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La rémunération pour l’utilisation d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine (réseau de faible envergure) d’un centre commercial.

Deutsch42 min

Commission fédérale de l’électricité ElCom Commission fédérale de l’électricité ElCom Effingerstrasse 39, CH-3003 Berne Tél. +41 31 322 58 33, fax +41 31 322 02 22 info@elcom.admin.ch www.elcom.admin.ch 952 - Verfahren Netznutzungsentgelte 003927717 Nos références: 952-11-062...

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Sachverhalt

A.

Erwägungen

1.

Par courrier recommandé du 30 août 2011 (act. 1), Centre Commercial Sierre SA (ci-après: la requérante), représentée par Swisselectricity.com SA, a déposé une requête tendant à la constatation que sa cliente a droit de la part de son gestionnaire de réseau Sierre-Energie SA Siesa (ci-après: la requise) à une rémunération pour l’utilisation par cette dernière de ses installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine telles que celles que l’on trouve sur des périmètres industriels ou dans les bâtiments (ci-après: installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine; appelées aussi réseau de faible envergure), le tout sous suite de frais et dépens.

B.

2.

Par courriers recommandés du 4 octobre 2011 aux parties (act. 3 et 4), le Secrétariat technique a ouvert une procédure au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (RS 172.021; PA). Il a transmis le mémoire à la requise et l’a invité à prendre position.

C.

3.

Par courrier recommandé du 1er décembre 2011 (act. 8), la requise, représentée par Me Jacques Fournier, avocat à Sion, a déposé une réponse tendant notamment à l’irrecevabilité, subsidiairement au rejet de la requête.

D.

4.

Par courrier du Secrétariat technique de l’ElCom du 9 décembre 2011 (act. 9), la requérante a été invitée à se prononcer sur la réponse et à déposer certaines pièces.

5.

Par courrier du 10 février 2012 (act. 12), la requérante a déposé un mémoire de réplique accompagné d’un bordereau de pièces contenant notamment un contrat de bail à loyer concret et représentatif de ceux conclus entre les locataires et la requise (act. 12, annexe 8), ainsi qu’un décompte des charges facturées aux locataires (act. 12, annexe 4). Elle confirme ses conclusions.

E.

6.

Par courrier du Secrétariat technique de l’ElCom du 6 mars 2012 (act. 16), la requise a été invitée à se prononcer sur la réplique.

7.

Par courrier du 17 avril 2012 (act. 19), la requise a déposé un mémoire de duplique accompagné d’un bordereau de 6 pièces justificatives contenant notamment des tarifs et des factures anonymisées de la requise ainsi que le détail des frais qu’elle a déjà engagés en procédure. Elle confirme ses conclusions en les précisant par le dépôt d’un décompte de frais.

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II Considérants

1.

Compétence

8.

La Commission fédérale de l’électricité (ElCom) rend les décisions nécessaires à l’exécution de la loi du 23 mars 2007 sur l’approvisionnement en électricité (RS 734.7; LApEl) et de ses dispositions d’exécution (article 22, alinéa 1, LApEl). En vertu de l’article 22, alinéa 2, lettre a, LApEl, l’ElCom est compétente, d’office ou sur plainte, pour connaître des demandes concernant les tarifs et la rémunération pour l’utilisation du réseau ainsi que les tarifs de l’électricité.

9.

Les consommateurs finaux reliés à un réseau de distribution fine de peu d’étendue au sens de l’article 4, alinéa 1, lettre a, LApEl disposent eux-aussi du droit d’accès au réseau si leur consommation annuelle est d’au moins 100 MWh; les parties concernées conviennent des modalités d’utilisation de ces lignes électriques (article 11, alinéa 4, de l’ordonnance du 14 mars 2008 sur l’approvisionnement en électricité [RS 734.71; OApEl]. En cas de désaccord entre parties, l’ElCom tranchera sur requête de l’une d’entre elle sur la base de l’article 22, alinéa 2, lettre a, LApEl (ElCom, décision du 9 juillet 2009 concernant l’acquisition d’électricité par le propriétaire d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine afin de la revendre à ses locataires; ci-après: la décision de l’ElCom du 9 juillet 2009, chiffre 10, p. 16).

10.

La présente décision concerne un litige portant sur la question de la rémunération due par la requise pour l’utilisation des installations électriques de la requérante afin d’approvisionner en électricité ses propres consommateurs finaux. Ainsi, et conformément à l’article 22, alinéa 1, LApEl, la compétence de l’ElCom est en principe donnée (voir également la décision de l’ElCom du 9 juillet 2009, chiffre 10).

2.

Allégués des parties

2.1

Requérante

11.

Dans son mémoire de requête du 30 août 2011 (act. 1), la requérante conclut:

12.

« Fondé sur ce qui précède, Centre commercial Sierre SA a l’honneur de conclure à ce qu’il plaise à l’ElCom prononcer, avec suite de frais et de dépens, qu’elle a droit, de la part de Sierre-Energie SA Siesa, à une rémunération pour l’utilisation par cette dernière du réseau de distribution fine dont Centre Commercial Sierre SA est propriétaire au sein du centre commercial sis 3976 Noës. »

13.

A l’appui de ses conclusions, elle se prévaut en substance des arguments suivants.

14.

Premièrement, la requérante expose les faits. Elle exploite un important centre commercial sis dans la zone de desserte de la requise. Ayant fait usage de son droit d’accès au réseau, elle s’approvisionne en électricité auprès d’[…]. Un timbre comprenant la base tension sur les installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine lui est toutefois facturé par la requise. La distribution d’électricité sur le site du centre commercial est assurée par deux distributeurs moyenne tension couplés se trouvant sur sa parcelle ainsi que par ses propres installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine. Aucune convention entre la requérante et la requise ne règle les modalités de cette utilisation. Se prévalant de la décision de l’ElCom du 9 juillet 2009, elle a mis la requise en demeure de lui verser un montant de CHF 633'694.- à titre de contre-prestation pour 5 années d’utilisation de ses installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine. La requise s’est refusée à un quelconque dédommagement de ce fait.

15.

Ensuite, pour la requérante, l’état de fait de la présente procédure est exactement similaire à celui décrit dans la décision de l’ElCom du 9 juillet 2009. Il découlerait de cette décision que le réseau in-

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terne d’un centre commercial propriété de celui-ci doit être qualifié d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine et que, par conséquent, l’utilisation de celles-ci par le gestionnaire de réseau de distribution pour approvisionner ses consommateurs finaux donnerait droit sans réserve ni condition à une rémunération.

16.

Enfin, la requérante se prévaut de l’article 25, PA et du principe de la liberté contractuelle des parties pour justifier ses conclusions constatatoires non-chiffrées.

17.

Dans son mémoire de réplique du 10 février 2012 (act. 12, p. 2), la requérante confirme ses conclusions. Elle soutient que le bâtiment propriété de la requérante est alimenté au niveau de réseau

6.

par l’intermédiaire de transformateurs qui lui sont dédiés, et qu’elle est propriétaire des installations en aval du coupe-surintensité général.

18.

Sur les questions de procédure soulevées par la requise, la requérante fait valoir en substance que ses conclusions constatatoires sont recevables et qu’elle n’est pas obligée de déposer des conclusions condamnatoires. Elle fonde son argumentation sur la décision de l’ElCom du 9 juillet 2009 qu’elle interprète de la manière suivante: si l’ElCom constate l’existence d’un réseau de distribution fine donnant droit à rémunération, les parties doivent convenir des modalités d’utilisation du réseau, et donc des modalités de sa rémunération. Ce n’est que dans un second temps, si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord sur ces modalités, que l’une ou l’autre peut saisir l’ElCom (act. 12, p. 6). Seule la requérante serait en droit de prétendre à une rémunération pour l’utilisation de ses installations électriques, à l’exclusion de ses locataires.

19.

Sur les questions de fond, la requérante distingue les notions d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine au sens de la LApEl et celles d’installation intérieures au sens de l’ordonnance du 7 novembre 2001 sur les installations électriques à basse tension (RS 734.27; OIBT). Pour elle, ces notions ne se recoupent pas et concernent des états de fait et des objectifs différents. Elle se prévaut également de l’égalité de traitement avec la décision de l’ElCom du 9 juillet 2009. Elle conteste qu’il soit nécessaire que le propriétaire des installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine acquiert de l’énergie pour la revendre ensuite pour que ses installations électriques puissent être qualifiées d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine. Elle soutient également la légalité de l’article 11, alinéa 4, OApEl en lien avec l’article 4, alinéa 1, lettre a, LApEl et se prévaut de sa liberté contractuelle. Selon elle, le contrat de servitude de 1974 ne couvre pas l’aspect de l’utilisation des installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine et aucun dédommagement n’est intervenu sur cette base. Enfin, elle se prévaut à nouveau du principe de l’égalité de traitement: les frais de distribution fine à l’intérieur du centre commercial ne devraient pas être mutualisés avec les autres consommateurs de la zone de desserte de la requise qui se voient ainsi pénalisés.

2.2

Requise

20.

Dans son mémoire de réponse du 1er décembre 2011 (act. 8), la requise conclut: - « La demande formulée par Centre Commercial Sierre SA est déclarée irrecevables; subsidiairement dite demande est rejetée. - Les frais d’intervention et d’étude du dossier par l’ElCom sont facturés à la demanderesse, soit à Centre Commercial Sierre SA. - Sierre-Energie SA Siesa est mise au bénéfice d’une indemnité équitable octroyée à titre de dépens. »

21.

A l’appui de ses conclusions, la requise fait valoir en substance les arguments suivants.

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22.

Premièrement, la requise expose les faits. Elle soulève que toutes les installations électriques appartenant à la requérante ou gérées par celle-ci sont exploitées en basse tension. Elle les qualifie de simples installations intérieures et conteste la qualification d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine, ce que corrobore l’absence de convention entre parties. Elle précise que la station transformatrice sise sur la parcelle de la requérante a été construite et totalement financée par la requise qui bénéficie d’ailleurs d’un droit de superficie. Les arrivées et les départs de la station transformatrice appartiennent à la requise qui en supporte les coûts. Elle supporte également les coûts des tableaux de distribution BT avant le coupe-surintensité général. En outre, elle nie toute activité de « gérant de réseau » déployée par la requérante sur celles-ci. Elle conteste également le montant exigé par la requérante à titre de rémunération pour l’utilisation de ses installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine, le jugeant disproportionné et injustifié.

23.

Ensuite, la requise estime la requête irrecevable pour les raisons suivantes. Premièrement, la requérante n’aurait pas d’intérêt digne de protection à une décision constatatoire au sens de l’article 25, PA dans la mesure où des conclusions condamnatoires pouvaient être déposées. Deuxièmement, la requérante ne disposerait pas de la qualité pour requérir, celle-ci appartenant aux locataires. Enfin, l’article 11, alinéa 4, OApEl ne protègerait que les consommateurs finaux ayant fait usage de leur droit d’accès au réseau, à l’exclusion des consommateurs finaux à l’approvisionnement de base.

24.

Sur le fond, la requise considère l’article 11, alinéa 4, OApEl comme inconstitutionnel et à tout le moins inapplicable au cas d’espèce. Elle estime toutefois que l’acte constitutif de servitude et convention de servitude de 1974 (act. 8, annexe 2; ci-après convention de servitude) constitue un accord compatible avec cette disposition réglementaires. Par ailleurs, elle estime qu’une décision qui donnerait droit aux conclusions de la requérante porterait atteinte à la liberté contractuelle, au principe de légalité et de constitutionnalité (l’article 11, alinéa 4, OApEl ne disposant pas de base légale formelle suffisante pour imposer notamment une obligation de contracter), et au principe de l’égalité de traitement des clients au sein de la même zone de desserte. Ce dernier principe serait enfreint dans la mesure où les coûts des installations intérieures de la requérante, pourtant à son seul bénéfice, seraient mis à la charge de l’ensemble de consommateurs finaux de la zone de desserte de la requise par le biais du timbre, en violation de l’article 6, LApEl.

25.

Enfin, la requise estime que la requérante ne démontre pas le dommage subi. Au contraire les frais d’entretien des ces installations électriques auraient déjà été payé par le biais du bail et amortis. Donner droit aux conclusions de la requérante aurait pour conséquence de faire supporter les coûts deux fois aux consommateurs finaux (timbre + bail).

26.

Dans son mémoire de duplique du 17 avril 2012 (act. 19, p. 13), la requise confirme ses conclusions. Elle complète toutefois la troisième en ce sens « Sierre-Energie SA Siesa est mise au bénéfice d’une indemnité équitable octroyée à titre de dépens, à calculer sur la base du décompte déposé en pièce No 26 déposée en annexe. »

27.

A l’appui de ses conclusions, elle soutient notamment que les frais d’installation soulevés par la requérante consistent en fait en frais de raccordement. Elle insiste sur le fait que les transformateurs sont propriétés de la requise et qu’ils font l’objet d’une convention de servitude vieille de plus de quarante ans et jamais contestée par la requérante. Pour elle, les installations électriques pour laquelle la requérante revendique le statut d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine ne consistent en fait qu’en deux câbles d’une quinzaine de mètres déjà vraisemblablement amortis et ne nécessitant ni maintenance, ni activité de gestion, et ne générant par conséquent aucun coût. La requise soutient qu’elle livre l’énergie en basse tension à ses clients raccordés aux installations électriques de la requérante, ce qui distingue l’état de fait de celui de la décision de l’ElCom du 9 juillet 2009 dont se prévaut la requérante et dans laquelle l’énergie était livrée en moyenne tension. Ainsi, elle -- 6 of 18 -conteste également percevoir un timbre de niveau inférieur à celui auquel l’énergie est livrée (surcoût payé par les consommateurs finaux), ce qui constitue, à son sens, un élément important à la base de la décision de l’ElCom du 9 juillet 2009. En effet, le transformateur lui appartenant, elle livre l’énergie à ses consommateurs finaux au niveau de réseau 7, niveau auquel ceux-ci sont également facturés. Elle souligne également que la requérante ne démontre pas qu’elle supporterait d’éventuels frais de distribution. La convention de servitude (act. 8, annexe 1) admise par la requérante démontre que la requise est propriétaire des transformateurs et de certaines installations électriques sis dans le périmètre du centre commercial propriété de la requérante. Pour elle, les contrats de bail entre les locataires et la requise mettraient les frais des installations électriques de distribution fine à la charge des locataires. Ils ne sauraient dès lors être payés deux fois. En outre, la requérante n’acquerrait aucun courant électrique pour alimenter son réseau électrique, ne transformerait rien, et ne supporterait aucune perte de réseau, ce qui tendrait à démontrer qu’elle n’exploite aucun réseau. Elle n’a d’ailleurs jamais déposé de plans de réseau auprès de l’Inspection fédérale des installations à courant fort (ESTI) comme l’article 16, alinéa 2, de la loi fédérale du 24 juin 1902 concernant les installations électriques à faible et à fort courant (RS 734.0; LIE) lui en ferait l’obligation.

28.

La requise expose ensuite en quoi la décision de l’ElCom du 9 juillet 2009 n’est pas applicable par analogie. Premièrement, dans le cas d’espèce, l’ensemble de la transformation est assumée par la requise, la requérante ne possédant aucune part dans les postes de transformation. Dans la décision de l’ElCom du 9 juillet 2009 au contraire, la transformation était assurée par le propriétaire du centre commercial, mais un timbre de niveau 7 était perçu par le gestionnaire de réseau, ce qui engendrait un surcoût pour les consommateurs finaux raccordés à ces installations électriques. Ensuite, la requérante n’acquiert pas d’énergie pour approvisionner ses locataires. Enfin, les pertes de réseau ne sont pas supportées, même partiellement, par la requérante.

29.

La requise soulève également que les consommateurs finaux ayant fait usage de leur droit d’accès au réseau et qui sont raccordés aux installations électriques de la requérante sont traités de façon identique aux autres consommateurs éligibles de sa zone de desserte. Elle soulève également que ces installations électriques ne sont pas des réseaux au sens de l’article 4, alinéa 1, lettre a, LApEl. La LApEl ne leur est donc pas applicable.

30.

La requise relève également que les installations électriques de la requérante sont exploitées en 400 V et desservent un seul bâtiment situé sur une seule parcelle appartenant à un seul propriétaire: elle constitue donc l’exemple typique d’installation intérieure. Qualifier ces installations électriques d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine aurait pour conséquence d’admettre que les propriétaires d’immeubles d’habitations ont également droit à une rémunération de la part du gestionnaire de réseau pour l’utilisation de leurs installations électriques, ce qui ne saurait être admissible. Pour elle, les installations intérieures au sens de la LIE / OIBT ne peuvent pas être qualifiées d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine: une installation électrique ne peut ainsi présenter le caractère que de l’une ou l’autre. Elle soulève enfin que le timbre qu’elle perçoit auprès des consommateurs finaux raccordés aux installations électriques de la requérante est identique à celui des autres consommateurs finaux de la même catégorie tarifaire de la zone de desserte, et ce conformément à la législation sur l’approvisionnement en électricité. Le dédommagement à verser à la requérante prétéritera la rémunération pour l’utilisation du réseau de niveau 7 dans la mesure où les coûts de ces installations s’additionneront aux coûts de réseau imputables de la requise. Or, ceux-ci constituent la base de calcul de la rémunération pour l’utilisation du réseau qui augmentera d’autant.

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3.

Parties et qualité pour requérir

3.1

Généralité

31.

La procédure de l’ElCom est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; voir article 1, alinéa 1, lettre d, PA et article 11, du Règlement interne de la Commission de l’électricité; RS 734.74).

3.2

Qualité de partie

32.

Ont qualité de partie au sens de l’article 6, PA les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations où autorités, qui disposent d’un moyen de droit contre la décision. A teneur de l’article 48, PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée, et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Ces conditions sont cumulatives. A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu’une autre loi fédérale autorise à recourir (article 48, alinéa 2, PA).

33.

La requérante a saisi l’ElCom pour qu’elle tranche la question de savoir si le gestionnaire de réseau de distribution est tenu de la dédommager pour l’utilisation de ses installations électriques. La requise revêt la qualité de gestionnaire de réseau de distribution auquel la requérante, à savoir Centre Commercial Sierre SA, est raccordée. Tant la requérante que la requise seront atteints dans leurs droits et obligations par la présente décision. Ils disposent dès lors tous deux de la qualité de partie.

3.3

Qualité pour requérir

34.

La requise conteste la qualité pour requérir de la requérante (act. 8). A son sens, l’article 11, alinéa 4, OApEl ne s’applique qu’aux consommateurs finaux ayant fait usage de leur droit d’accès au réseau. En conséquence, c’est uniquement dans le cadre d’une éligibilité des consommateurs finaux que les modalités d’utilisation d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine devraient être définies. La requérante ne disposerait pas de la qualité pour requérir du fait que la rémunération ne serait due que dans des cas d’éligibilité et en lien avec les parties concernées. Or, aucun consommateur final raccordé à ces installations électriques n’a déposé de requête allant dans ce sens auprès de l’ElCom ni donné procuration à la requérante pour la représenter dans ce cadre.

35.

La qualité pour agir, tout comme la qualité pour recourir, appartient à toute personne physique ou morale atteinte par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (voir notamment: BOVAY BENOÎT, Procédure administrative, Berne 2000, ci-après: BOVAY, pp. 347s. et arrêts cités; article 48, PA). Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée (TF, arrêt du 28 mars 2007, 2C_74/2007, consid. 2 et références citées, notamment ATF 128 II 34, consid. 1b, p. 36). D’une part, l’intérêt n’est digne de protection que s’il est propre ou personnel au recourant. Ainsi, et selon une formule consacrée, celui qui recourt doit être atteint par la décision attaquée dans une mesure plus grande que la généralité des administrés et son intérêt se trouver dans un rapport étroit, spécial et digne d’être pris en considération avec l’objet du litige. D’autre part, l’intérêt du recourant n’est digne de protection que s’il est actuel et pratique, c’est-à-dire si sa situation de fait ou de droit est susceptible d’être influencée par l’issue du recours. L’admission du recours doit donc lui procurer un avantage ou supprimer un inconvénient de nature matérielle ou idéale (BOVAY, pp. 350 s.).

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36.

Dans le cas d’espèce, la requérante a un intérêt pratique à obtenir de la part de la requise une rémunération pour l’utilisation de ses installations électriques. Il lui est propre dans la mesure où elle détient seule ces installations à l’exclusion de ses locataires. Cet intérêt est actuel et pratique dans la mesure où l’issue de la procédure aura une incidence directe sur les prétentions de la requérantes. Elle n’a dès lors pas besoin de représenter ses locataires et peut agir en son nom propre. En effet, la décision se prononcera sur son droit de percevoir auprès de la requise une rémunération pour l’utilisation d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine. Dès lors, l’issue de la procédure influencera tant les droits et obligations de la requérante, que de la requise. Elles disposent donc toutes les deux de la qualité de partie au sens de l’article 6, PA. Ainsi, la question de savoir si le régime de l’article 11, alinéa 4, OApEl ne s’applique qu’à l’approvisionnement de base n’a pas d’incidence sur la capacité pour requérir de la requérante. Par ailleurs, l’ElCom a appliqué cette disposition par analogie à l’approvisionnement de base (décision de l’ElCom du 9 juillet 2009, chiffre 10). L’ElCom ne reviendra dès lors pas sur cette pratique.

4.

Recevabilité de la conclusion constatatoire

37.

L’autorité compétente sur le fond a qualité pour constater par une décision, d’office ou sur demande, l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations fondés sur le droit public. Elle donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu’il a un intérêt digne de protection (article 25, alinéas 1 et 2, PA). La recevabilité d'une demande en constatation suppose un intérêt digne de protection, qui n'existe que lorsque le requérant a un intérêt actuel, de droit ou de fait, à la constatation immédiate de son droit, sans que s'y opposent de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 121 V 317, consid. 4a et références citées). Il s'ensuit que l'intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle ordinaire, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire; en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (ATF 119 V 13, consid. 2a et les références citées) (ATF 125 V 24, consid. 1b, p. 24; voir aussi: BOVAY, pp. 167 s. et arrêts cités).

38.

Dans le cas d'espèce, la requérante a préalablement demandé à la requise une rémunération pour l’utilisation de ses installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine. Celle-ci a refusé en contestant cette qualification aux installations électriques concernées. Les parties se trouvent dès lors dans une impossibilité initiale de négocier le montant de l’indemnisation. Au vu de la pratique développée dans sa décision du 9 juillet 2009, chiffre 10, p. 16, en cas de désaccord entre parties portant sur les modalités de ce dédommagement, l’ElCom tranche sur requête de l’une d’entre elle sur la base de l’article 22, alinéa 2, lettre a, LApEl en lien avec l’article 22, alinéa 1, LApEl (voir également chiffre marginal 43). La requérante dispose d’un intérêt digne de protection à obtenir une décision constatatoire portant sur le principe de l’octroi d’une rémunération pour l’utilisation de son réseau de distribution fine. En effet, elle a un intérêt actuel à la constatation immédiate de son droit qui lui permettra, le cas échéant, d’entamer avec la requise des négociations portant sur les montants de cette indemnisation, subsidiairement d’obtenir une décision se substituant à l’accord de celle-ci. En outre, aucun intérêt privé ou public prépondérant ne s’y oppose. Enfin, le cas échéant, une telle décision constatatoire permettra aux parties de résoudre le fond du litige par voie contractuelle. En ce sens, l’objet de la procédure ne peut pas être préservé au moyen d’une décision condamnatoire. La requérante est dès lors légitimée à déposer une conclusion constatatoire en ce sens.

39.

La présente décision présente un caractère constatatoire. Elle porte sur l’existence pour la requérante d’un droit à la rémunération de la part de la requise de ses installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine. Celle-ci suppose préalablement la qualification des installations électriques de la requérante au regard de la notion d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine. De -- 9 of 18 -ce fait, l’ElCom ne se prononcera pas sur la question de l’applicabilité de la LApEl aux installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine, ce domaine dépassant les conclusions des parties, quand bien même il a été évoqué par les parties dans leurs mémoires.

5.

Délimitation entre les notions d’« installations intérieures » et d’« installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine »

40.

Selon la requise, la compétence de l’ElCom pour traiter le présent litige ne serait pas donnée du fait que les installations qui fonctionnent en basse tension relèvent des installations intérieures au sens de l’article 2, alinéa 2, OIBT. Or, l’ElCom ne disposerait pas de la compétence de remettre en question une qualification juridique découlant de l’OIBT (act. 8, lettre C, pp. 9 ss.).

41.

La notion d’installations intérieures est définie aux articles 14, LIE et 2, alinéa 1, OIBT.

42.

Alors que la LIE et l’OIBT fixent des prescription en vue de prévenir les dangers et dommages causés par les installations à fort et à faible courant (article 3, LIE), la LApEl et l’OApEl poursuivent quant à elles l’objectif de créer les conditions propres à assurer un approvisionnement en électricité sûr, ainsi qu’un marché de l’électricité axé sur la concurrence (article 1, alinéa 1, LApEl). Ces actes législatifs ne couvrent donc pas le même champ d’application matériel: alors que la LIE et l’OIBT poursuivent un but de sécurité technique du réseau, la LApEl et l’OApEl tendent à promouvoir la sécurité de l’approvisionnement en électricité ainsi que la concurrence du marché de l’électricité. Les champs d’application matériels des deux législations sont si différents que la qualification opérée en vertu de l’une d’entre elle n’a pas de conséquence sur l’autre. Ainsi, il est possible que des installations intérieures au sens de la LIE soient également, dans certains cas d’espèce, des installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine au sens de la LApEl. Etant donné que la requérante fonde sa prétention essentiellement sur la LApEl, l’ElCom doit donc vérifier si tel est vraiment le cas.

43.

En conséquence, l’ElCom renonce à se prononcer sur la question de savoir si les installations électriques de la requise doivent être qualifiées d’installations intérieures au sens de l’OIBT. Dans le cas d’espèce, cette qualification n’influence pas la compétence de l’ElCom qui est donnée en vertu de l’article 22, alinéa 1, LApEl en relation avec l’article 22, alinéa 2, lettre a, LApEl. Pour la même raison, elle ne se penchera pas sur les arguments qui tendent à délimiter une distinction entre la notion d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine au sens de la LApEl, d’une part, et celle d’installations intérieures au sens de l’OIBT, d’autre part. Dans la même logique, la question de savoir si la requérante devait ou non déposer des plans auprès de l’ESTI pour que ses installations électriques puissent être qualifiées d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine est sans pertinence contrairement à ce qu’allègue la requise (voir chiffre marginal 27).

6.

Installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine

44.

La recourante conclut à ce que l’ElCom constate qu’elle a droit de la part de la requise à une rémunération pour l’utilisation par celle-ci de ses installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine (act. 1, conclusion en p. 6 notamment). Cette conclusion suppose préalablement la qualification des installations électriques de la requérante au regard de la notion d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine au sens de l’article 4, alinéa 1, lettre a LApEl. Or, la requise rejette cette conclusion et conteste cette qualification (act. 8, conclusion n. 1, p. 17 et lettre C, p. 9 s. notamment).

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45.

Il y en particulier lieu d’examiner en quoi les installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine se distinguent du réseau de distribution.

46.

En l’espèce, on peut se demander si les installations électriques du Centre Commercial Sierre SA peuvent être qualifiées d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine au sens de l’article 4, alinéa 1, lettre a, LApEl. Il faut notamment examiner comment délimiter les installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine par rapport au réseau de distribution.

47.

Selon l’article 4, alinéa 1, lettre a, LApEl, les installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine ne sont pas des réseaux électriques. Dès lors, le gestionnaire de telles installations ne saurait être qualifié de gestionnaire de réseau. Ni la LApEl, ni l’OApEl et encore moins les travaux préparatoires relatifs à la LApEl ne fournissent une description explicite des installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine. Les critères d’existence de telles installations sont cependant donnés par la systématique législative.

48.

L’article 4, alinéa 1, lettre i, LApEl définit les réseaux de distribution comme étant des réseaux électriques à haute, à moyenne ou à basse tension servant à l’alimentation de consommateurs finaux ou d’entreprises d’approvisionnement en électricité. On peut déduire de cette disposition légale que, contrairement au gestionnaire de réseau de distribution, le gestionnaire d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine exploite lesdites installations avant tout sur son propre site de consommation ou du moins que tel a été le cas à l’origine.

49.

L’article 5, alinéa 1, LApEl dispose que les cantons désignent les zones de desserte des gestionnaires de réseau opérant sur leur territoire. L’objectif de cette réglementation est d’éviter de se retrouver avec des zones de desserte orphelines (Message du 3 décembre 2004 relatif à la modification de la loi sur les installations électriques et à la loi fédérale sur l’approvisionnement en électricité, FF 2005 1493 ss, p. 1528). L’attribution d’une zone de desserte fait que les consommateurs finaux sont attribués à un gestionnaire de réseau de distribution. Cette attribution permet notamment de définir quel gestionnaire de réseau de distribution est tenu par les obligations fixées par la législation sur l’approvisionnement en électricité à l’égard des consommateurs finaux (cf. notamment article 5, alinéa

2.

et article 6, LApEl). Contrairement à un gestionnaire de réseau de distribution, le gestionnaire d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine ne se voit pas attribuer par les cantons de zone de desserte, étant donné qu’il n’est pas gestionnaire de réseau (article 5, alinéa 1, LApEl). Au contraire ces installations représentent elles-mêmes une partie d’une zone de desserte (ElCom, décision du 15 novembre 2012, 922-10-006, chiffre 5.2, pp. 10 ss).

50.

Dans le cas d’espèce, la requérante achète de l’électricité pour ses propres besoins (alimentation des communs du centre commercial). Le canton ne l’a pas désigné gestionnaire de réseau au sens de l’article 5, alinéa 1, LApEl. Selon l’extrait du registre foncier, le Centre Commercial Sierre SA est composé de trois bâtiments de 5'870 m2, 19 m2 et 13 m2 regroupés sur une parcelle d’une surface totale de 18'194 m2 (act. 8, annexe 12). Selon le géoportail du Canton du Valais (www.sit-valais.ch), le bienfond mesure environ 140 m sur 130 m et le bâtiment principal a une longueur de 120 m pour une largeur de 50 m environ. Il découle de la surface du bien-fonds que les lignes électriques installées ne s’étendent que sur quelques centaines de mètres et doivent être considérées comme de peu d’étendue au sens de l’article 4, alinéa 1, lettre a, LApEl (voir ElCom, décision du 9 juillet 2009, p. 11 et ElCom, décision du 15 novembre 2012, 922-10-006, chiffre marginal 41, pp. 10 s.).

51.

En résumé et au vu de ce qui précède, force est de constater que les installations électriques exploitées par la requérante doivent être qualifiées d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine au sens de l’article 4, alinéa 1, lettre a, LApEl.

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7.

Loyer et rémunération pour l’utilisation du réseau

7.1

Principe

52.

Les consommateurs finaux reliés à un réseau de distribution fine de peu d’étendue au sens de l’art. 4, al. 1, let. a, LApEl, disposent eux aussi du droit d’accès au réseau si leur consommation annuelle est d’au moins 100 MWh. Les parties concernées conviennent des modalités d’utilisation de ces lignes électriques (article 11, alinéa 4, OApEl).

53.

On peut déduire de l’article 11, alinéa 4, i. f., OApEl que le législateur a voulu que le propriétaire des installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine soit en droit d’exiger une rémunération pour l’utilisation de ses infrastructures électriques. Le législateur n’a pas traité de cette question pour ce qui relève de l’approvisionnement de base. Toutefois, il n’y a pas lieu de traiter différemment des situations semblables. Dès lors, tous les consommateurs finaux doivent être traités de manière égale. Ainsi, et conformément à l’article 11, alinéa 4, i. f., OApEl appliqué par analogie, le propriétaire d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine peut exiger du gestionnaire de réseau chargé de l’approvisionnement de base des consommateurs finaux qui y sont raccordés ou de ceux-ci un dédommagement pour l’utilisation de ses infrastructures électriques. Les parties conviendront des modalités. En cas de désaccord entre parties, l’ElCom tranchera sur requête de l’une d’entre elle (article 22, alinéa 2, lettre a, LApEl). Elle le fera en prenant en compte la liberté contractuelle. Toutefois, l’ElCom ne voit pas quelles raisons pourraient justifier un calcul différent de celui instauré pour le calcul de la rémunération pour l’utilisation du réseau aux articles 14 ss, LApEl. En outre, un tel dédommagement ne doit pas être porté deux fois à charge du consommateur final, à savoir une fois au travers du loyer et une fois à titre de rétribution spéciale pour l’utilisation du réseau de niveau de tension concerné (décision de l’ElCom du 9 juillet 2009, chiffre 10, p. 16).

54.

Ainsi, il découle de ce qui précède qu’aucune rémunération pour l’utilisation des installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine ne peut être exigée du gestionnaire de réseau de distribution lorsque les coûts de celles-ci sont à la charge des locataires par le biais du loyer dont ils s’acquittent selon contrat de bail.

7.2

Loyer

55.

Selon l’article 257 CO, le loyer est la rémunération due par le locataire au bailleur pour la cession de l’usage de la chose. Le loyer permet en principe d’indemniser toutes les prestations fournies par le bailleur pour la cession de l’usage et l’entretien de la chose dans un état approprié à l’usage (SVIT-Kommentar, Das Schweizerische Mietrecht, Zurich 2008, ci-après: SVIT-Kommentar, ch. 4 relatif à l’article 257 CO). Les coûts des installations électriques sont donc considérés comme indemnisés par le loyer, dans la mesure où ces installations doivent exister pour que la chose louée soit dans un état approprié à l’usage (ElCom décision du 13 décembre 2012, 952-11-063, chiffre marginal 56).

56.

Selon l’article 256, alinéa 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations; RS 220; CO), le bailleur est tenu de délivrer la chose dans un état approprié à l’usage. En principe, il incombe aux parties de convenir de l’état que la chose louée doit présenter. Le droit du bail définit par ailleurs les propriétés qui doivent nécessairement préexister pour que l’usage présumé soit entièrement possible (SVIT-Kommentar, réf. 15 ss. à l’art. 256 CO). Pour les immeubles, l’aptitude à l’usage inclut les conduites d’amenée et d’évacuation des eaux, du chauffage et de l’électricité (PERMANN RICHARD, Kommentar zum Mietrecht, Zurich 2007, réf. 1 à l’art. 256 CO). Même pour les baux portant sur des locaux nus, on part du principe que le bailleur reste compétent -- 12 of 18 -non seulement pour l’enveloppe du bâtiment mais également pour les conduites d’eau et d’électricité (BLUMER MAJA, Schweizerisches Privatrecht, VII/3 Gebrauchsüberlassungsverträge [Miete/Pacht], Bâle 2012, réf. 628). Le locataire a droit à un standard normal. Pour les baux d’habitation et de locaux commerciaux, on n’admet aucune exclusion de la responsabilité concernant l’obligation clé qui impose de transmettre au locataire la chose à louer en état d’être utilisée (art. 256, al. 2 CO; Maja Blumer, op. cit., réf. 349). Il en résulte que le bailleur est tenu par le droit du bail de mettre à disposition de ses locataires un raccordement électrique. La chose à louer n’est donc en état d’être utilisée que s’il existe un raccordement électrique. Il s’ensuit que les coûts pour le raccordement électrique ainsi que pour les installations électriques qui en font partie sont rémunérés par le loyer (ElCom décision du 13 décembre 2012, 952-11-063, chiffre marginal 57).

57.

La requérante est liée à chaque commerçant qui exploite une surface locative à l’intérieur du centre commercial dont elle est propriétaire par contrat de bail à loyer auquel est intégré le « Descriptif technique des surfaces commerciales en location du 1er mai 1997 » (ci-après: descriptif technique contractuel), lui-même contresigné (act. 12, annexe 8 = act. 16, annexe 9).

58.

Le chiffre 5 du descriptif technique contractuel intitulé « Installations électriques » prévoit: « – Courant fort: Le bailleur met à disposition une alimentation électrique triphasée 380/220 V. d’une puissance de 100 W./m2 de surface louée. Si la puissance nécessaire pour l’exploitation dépasse la puissance mise à disposition, les coûts supplémentaires seront à charge du locataire (câblage et taxes éventuelles). L’ensemble des installations y compris le tableau de distribution et de commande à l’intérieur de la surface louée sont réalisées par le locataire. Les démarches auprès des SI de Sierre [prédécesseur juridique de la requise], pour l’obtention du compteur sont à faire par le locataire. »

59.

Il découle de ce qui précède, que les contrats de bail qui lient la requérante à ses locataires englobent l’utilisation des installations électriques de la requérante qui sont nécessaires à fournir une alimentation électrique triphasée 380/220 V. d’une puissance de 100 W./m2 de surface louée. En conséquence, une part du loyer dû par chaque locataire à la requérante rémunère les coûts engendrés par l’ensemble des installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine de la requérante et financées par celle-ci.

7.3

Synthèse

60.

Force est de constater que la mise à disposition de l’ensemble des installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine de la requérante et financées par celle-ci est déjà payée par le biais du loyer des locataires des surfaces commerciales (voir chiffre 7.2 ci-dessus). En conséquence, au vu de ce qui précède et en application de l’interdiction de la double rétribution, aucune rémunération pour l’utilisation de ces installations ne peut être exigée de la requise en sa qualité de gestionnaire de réseau de distribution. Parallèlement, la requise ne peut pas prendre en compte les coûts générés par l’ensemble des installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine de la requérante et financées par celle-ci à titre de coûts imputables dans le calcul de sa rémunération pour l’utilisation du réseau. En effet, ces coûts ne doivent pas être portés deux fois à charge du consommateur final, à savoir une première fois au travers du loyer, et une seconde fois à titre d’utilisation du réseau de niveau de tension concerné.

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8.

Egalité de traitement

61.

Tant la requérante que la requise se prévalent du principe de l’égalité de traitement à l’appui de leurs conclusions. La première tente ainsi de justifier l’application de la décision de l’ElCom du 9 juillet 2009 à son état de fait, alors que la seconde s’en sert pour justifier l’application de tarifs uniques à tous ses consommateurs finaux présentant les mêmes caractéristiques de consommation, qu’ils soient raccordés aux installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine de la requérante ou non. Les deux abordent la question de la solidarisation des coûts à un groupe de consommateurs déterminé (ensemble des consommateurs finaux de la zone de desserte ou uniquement ceux raccordés aux installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine de la requérante).

62.

L’autorité commet une inégalité de traitement interdite par l’article 8, de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101; Cst.) lorsqu’elle traite de façon différente deux situations qui sont tellement semblables qu’elles requièrent un traitement identique (distinction insoutenable) ou lorsqu’elle traite de façon identique deux situations qui sont tellement différentes qu’elles requièrent un traitement différent (assimilation insoutenable) (AUER ANDREA / MALINVERNI GIORGIO / HOT-TELIER MICHEL, Droit constitutionnel suisse – Volume II – Les droits fondamentaux, 2e édition, Berne 2006, chiffre marginal 1061, p. 499 et références citées).

63.

Dans le cas d’espèce, l’ElCom s’est bornée à constater qu’aucune rémunération pour l’utilisation des installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine de la requérante et financées par celle-ci ne peut être exigée de la part de la requise en sa qualité de gestionnaire de réseau de distribution en application du principe de l’interdiction de la double rétribution développé dans la décision de l’ElCom du 9 juillet 2009 (chiffre 10, p. 16). En effet, la mise à disposition de l’ensemble de ces installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine est déjà payée par le biais du loyer des locataires. Le principe de l’égalité de traitement est donc également respecté à leur encontre dans la mesure où ces derniers, tous comme les autres consommateurs finaux de la requise, n’ont pas été soumis deux fois à une rémunération pour l’utilisation d’installations électriques. En outre, en leur qualité de consommateurs finaux de la requise, ils se voient appliquer les mêmes tarifs que tous les autres consommateurs finaux raccordés au même niveau de réseau.

64.

En conséquence, force est de constater que la requérante est traitée de manière égale à la pratique développée dans la décision de l’ElCom du 9 juillet 2009 (le principe de l’interdiction de la double rétribution y était déjà mentionné au chiffre 10, p. 16) et que les consommateurs finaux se voient appliquer un tarif identique à celui facturé aux autres consommateurs finaux de la zone de desserte de la requise qui appartiennent au même niveau de réseau et présentent les mêmes caractéristiques de consommation. Ainsi, la solution retenue respecte le principe de l’égalité de traitement au sens de l’article 8, Cst.

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9.

Emoluments

65.

Pour ses décisions dans les domaines de l’approvisionnement en électricité et de production d’énergie, l’ElCom prélève des émoluments (article 21, alinéa 5, LApEl, article 13a, de l’ordonnance du 22 novembre 2006 sur les émoluments et les taxes de surveillance dans le domaine de l’énergie [Oémol-En; RS 730.05]). Ces émoluments sont calculés en fonction du temps consacré au dossier et varient suivant la classe de fonction du personnel exécutant de CHF 75.- à 250.- l’heure (article 3, Oémol-En).

66.

Pour la présente décision, l’émolument perçu s’élève à CHF […].-, représentant […] heures de travail facturée au tarif de CHF 250.-/heure, […] heures de travail facturées au tarif de CHF 200.-/heure et […] heures au tarif de CHF 170.-.

67.

Celui qui provoque une décision est tenu de payer l’émolument (article 1, alinéa 3, Oémol-En en lien avec l’article 2, alinéa 1, de l’ordonnance générale sur les émoluments du 8 septembre 2004 [OGEmol; RS 172.041.1]). Or, en l’espèce, la requérante a essentiellement provoqué la présente décision. En effet, si sa conclusion tendant à ce qu’il soit constaté que les installations électriques qui alimentent le centre commercial dont elle est propriétaire est bien recevable et fondée, force est de constater qu’aucun dédommagement ne peut être fondé sur celle-ci en application de l’interdiction de la double rémunération (voir chiffre marginal 60 ci-avant), ce qui contrevient à sa conclusion au constat de l’existence de son droit à une rémunération pour l’utilisation de son réseau de distribution fine. Par conséquent, l’émolument de la présente procédure est mis à sa charge.

10.

Dépens

68.

Tant la requérante que la requise demandent que des dépens leur soient alloués. Toutefois, ni la législation sur l’approvisionnement en électricité, ni la PA ne prévoient l’allocation de dépens dans le cadre d’une procédure de première instance. En outre, il n’y a pas de place pour une application par analogie de l’article 64, PA, lequel concerne la procédure de recours, à la procédure de première instance. En effet, il ne s’agit pas d’une lacune proprement dite. Au contraire, le législateur connaissait cette particularité et il l’a voulue (ATF 132 II 47, consid. 5.2 et références citées). En conséquence, aucun dépens n’est alloué en l’espèce.

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III Dispositif Sur la base de ces considérants, l’ElCom prononce:

III Dispositif Sur la base de ces considérants, l’ElCom prononce:

1. Les installations électriques de Centre Commercial Sierre SA doivent être qualifiées d’installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine au sens de l’article 4, alinéa 1, lettre a, i. f., LApEl.

2. En plus du loyer dû par les locataires, Centre Commercial Sierre SA ne peut pas percevoir de Sierre-Energie SA Siesa une rétribution fondée sur la législation sur l’approvisionnement en électricité pour l’utilisation de ses installations de peu d’étendue destinées à la distribution fine.

3. L’émolument pour la présente procédure s’élève à CHF […].-. Il est mis à la charge de Centre Commercial Sierre SA. La facture sera envoyée après l’entrée en force de la présente décision.

4. L’ElCom n’alloue pas de dépens aux parties.

5. La présente décision est notifiée aux parties par lettre recommandée. Berne, le 13 décembre 2012 Commission fédérale de l’électricité (ElCom) Carlo Schmid-Sutter Président Renato Tami Directeur ElCom Envoi:

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À notifier par lettre recommandée à: - Swisselectricity.com SA, Avenue de Rosemont 12, 1208 Genève; - Etude de Me Jacques Fournier, Dr en Droit, avocat et notaire, Rue de Lausanne 43, Case postale 2165, 1950 Sion 2.

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IV Indication des voies de recours Il peut être formé recours contre la présente décision dans les 30 jours dès la notification. Le recours doit être adressé au Tribunal administratif fédéral, case postale, 9023 St-Gall. Le délai ne court pas: a) du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement; b) du 15 juillet au 15 août inclusivement; c) du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (articles 23 LApEl, 22a et 50 PA). Le recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire. La décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu’elles se trouvent en mains du recourant, sont à joindre au recours (article 52, alinéa 1, PA).

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