Verfügung 29 2023 betreffend Zugang zu Dokument nach BGÖ

Schweizerische Eidgenossen5chaft Confëdëration suisse Confederazione SvËzzera Confederaziun svËzra

0 Commission fëdërale de la Poste PostCom Dëcision n'’ 29/2023 du 07.12.2023 de la Commission fëdërale de la Poste PostCom en I'affaire X Personne entendue et demanderesse au sens de 1’art. 15, al. 1, LTrans reprësentëe par... (cË-aprëspersonne entendue) contre Demandeur d’accës Y concernant demanded'une dëcisionau sens de 1’art.15, al. 1, de la loifëdërale sur le principede la transparence dans l’administration(LTrans) au sujetde l’accës ä des documentsofficiels CommissIon fëdërale de la Poste PostCom Monbijoustrasse 51A, 3003 Berne Tël. [phone] [e-mail] www.postcom.admin.ch PostCom-D-EF623401/4 -- 1 of 19 --

1. Situation

1 La PostCom devait dëcËder,dans le cadre d’une procëdure administrative, si la personne entendue est soumise ä l’obligationd’annoncer au sens de 1’art.4, al. 1, de la toi sur la poste (LPO). Sur Ie fond, cette procëdure portait principalement sur la question de savoir si la personne entendue propose des services postaux en son nom propre. Afin de clarËfierIa situation, la Post-Com a mandatë le Professeur Sylvain Marchand pour qu’iI ëtablisse une expertise. Par sa dëcision 18/2022du 6 octobre 2022, la PostCom a constatë que Fapersonne entendue ne propose pas de services postaux soumis ä l’obligationd’annoncer. Cette dëcision reposait pour 1’essentiel sur les conclusions de 1’expertisegu’eIle avait mandatëe (« Rapport d’expertise du 20 mai 2022 concernant l’activitëde X et l’obligationd'annoncer », ci-aprës < expertise >). La PostCom a publië sa dëcision 18/2022du 6 octobre 2022 sur son site Internet. L’expertise a ëgalement ëtë mentionnëe dans le communiquë de presse du 3 novembre 2022. L’entreprise concernëe (la personne entendue) a ëtë nommëment dësignëe tant dans la dëcision que dans le communiquë de presse. Le 10 novembre 2022, le demandeur d’accës (une personne privëe) se renseignait quant ä la possibilitë de consulter l’expertise ou d’en recevoir une copie. On lui a indiquë la possibilitë de dëposer une demande d’accës au sens de I'art. 10 LTrans. Comme l’accës aux documents dëcisifs dans le cadre d’une procëdure administrativede premiëre instance doit normalement ëtre diffërëjusqu’ä l’entrëeen vigueurde la dëcisioncorrespondante(ISABELLE HÄNER, dans: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz,3e ëd, 2014, N. 8 ad art. 8 LTrans avec des rëfërences), iI a ëtë convenu avec le demandeurd’accës qu’iI attendrait l’expirationdu dëlai de recours concernant la dëcision 18/2022du 6 octobre 2022 avant de dëposer une demande d’accës. En date du 28 novembre 2022, la PostCom informait le demandeurd’accës par courriel que le dëlai de recours avait expirë sans avoir ëtë utilisë et que la dëcision 18/2022du

6 octobre2022 ëtait donc entrëe en force. La possibilitëde soumettreune demande d'accës au sens de 1’art.10 LTrans a alors ëtë rappelëe Le 22 dëcembre 2022, le demandeur d’accës envoyaËtpar courriel une demande d’accës ä 1’expertise Le 22 dëcembre 2022, la PostCom consultait la personne entendue conformëment ä 1’art.11, al. 1, LTrans sur la demande d’accës qui lui ëtait parvenue le jour mëme. Ä cette fin, eIle lui adressait une copie de 1’expertisedans laquelleelle avait caviardë selon son apprëciation les secrets d'affaires de la personne entendue et les donnëes de tiers (proposition de caviardage de 1’expertisepar la PostCom en date du 22 dëcembre 2022) Le 22 dëcembre 2022, la personne entendue demandait confirmationde ce que le dëlai de dix jours prëvu ä 1’art.11, al. 1, LTrans ne courrait pas du 18 dëcembre 2022 au 2 janvier 2023, par analogie aux art. 22 ss de la toifëdërale sur la procëdure administrative (PA). La PostCom lui rëpondait Ie 23 dëcembre 2022 que tel n’ëtait pas Ie cas, selon les renseignements pris chez le Prëposë fëdëral ä la protectiondes donnëes et ä la transparence (PFPDT). Dans te cadre de la procëdure de consultation, la personne entendue se renseignait par courriel, Ie 22 dëcembre 2022, sur l’identitëdu demandeur d’accës, qui acceptaitIe 23 dëcembre 2022 sur demande de la PostCom du mëme jour, que son identitë soit communiquëe ä la personne entendue. L’identitëdu demandeur d’accës a ëtë transmise ä la personne entendue Ie 23 dëcembre 2022 En date du lerjanvier 2023, la personne entendue invoquait divers arguments pour s’opposer fonciërement ä l’octroi de l’accës ä 1’expertise. EIle justifiait d’abord sa position en arguant que Ie caviardage de passages isolës ne permettraitpas de protëger les secrets d’affaires. L'expertise rëvëlerait systëmatiquement par le dëtail le fonctionnement opërationnel et juridique de son modële d’affaires, l’entreprise de la personne entendue ëtant la seule de la branche ä opërer selon ce modële. Ce modële d’affaires, son fonctionnement et ses aspects spëcifiques, que I’expertise dëcrit en dëtail, sont l’aboutissement d’un long dëveloppement. De nombreux ajustements sont survenus au fil des annëes. Aux yeux de la personne entendue, la connaissance de ces informationspar des tiers, notamment les concurrents, induiraitune distorsion considërable de la concurrence. En outre, la personne entendue a objectë que le communiquë de presse publië le 3 novembre 2022 et la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022, ëgalement pübliëe, contenaient dëjä diverses indications relatives ä son modële d’affaires et que les ëventuels besoins d’informationdu publicsont dëjä couvertsde ce fait (art. 6, al. 2, de l’ordonnancesur le principe de la transparence dans l’administration,OTrans). De plus, iI n’existe pas d’intërët public ä publierencore des ëlëmentsspëcifiques supplëmentairesqui relëveraientdu secret d’affairesde la personne entendue (art. 7, al. 2, LTrans). Enfin, la personne entendue a invoquë le risque que 1’expertisepuisse alimenter des procëdures menëes ä son encontre parce que le principe « accës pour un, accës pour tous » (< access to one, access to all ») s’appliquerait en vertu de 2 3 4 5 6.

7.

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la lëgislation (art. 2 OTrans). 11y aurait donc lieu de craindre que la libre formation de l’opinion et la volontë des autoritëschargëes de dëcider soient influencëes(art. 7, al. 1, let.a, LTrans). Selon la personne entendue, seul le refus de l’accës au document permettraitde protëger suffisamment ses secrets d’affaires. EIle a donc demandë une prise de position motivëe, comprenant une pesëe des intërëts au sens de 1’art.12 LTrans au cas oEl la PostCom ne suivrait pas cette proposition. L’accës ä I'expertisedoit ëtre diffërë tant que la situationjuridique n’est pas clarifiëe.

8. Le 9 janvier 2023, la PostCom remettait ä la personne entendue Ia prise de position souhaitëe et 1’expertisecaviardëe (propositËonde caviardage de la PostCom du 22 dëcembre 2022). Dans cette prise de position, la PostCom s’est prononcëe pour I'octroide l’accës ä une version caviardëe sur la base d’une premiëre ëvaluation des secrets d’affaires de la personne entendue figurantdans l’expertise.Pour l’essentiel,la PostCom ajustifië sa positionen argumentantqu'un caviardage permettraitde protëger suffisamment les secrets d’affaires de la personne entendue. De ce fait, une interdictiongënërale d’accës au document serait disproportionnëe. En outre, une part considërable des informationscontenues dans l’expertise relative ä la personne entendue se trouvaient dëjä dans la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022 qui a ëtë publiëe. La possibËËitë que I'expertise puisse alimenter d’autres procëdures civiles ou administratives n’a pas ëtë retenue comme une atteinte au processus de la libre formation de l’opinion et de la volontë des autoritës, des autres organes lëgislatifs ou administratifs ou des instances judiciaires au sens de 1’art.7, al. 1, let.a, LTrans, ne serait-ce que parce que ces autoritës, notammentles tribunaux, pourraient librementapprëcier les informationscontenues dans l’expertise, pour autant que ces informationsaient une quelconque pertinence pour la procëdure dont elles seraËentchargëes. En outre, dans sa prise de position, la PostCom justifie sommairement le caviardage des secrets d’affaires ä ses yeux compris dans l’expertise.

9. En date du 9janvier 2023, la PostCom informaitle demandeur d’accës de la prolongationdu dëlai(art. 12, al. 4, LTrans). L’accës ä 1’expertisea ëtë diffërëjusqu’ä droitconnu (art. 12, al. 3, LTrans) 10.Le 20 janvier 2023, la personne entendue a dëposë auprës du PFPDT une demande en mëdiation au sens de 1’art.13 LTrans concernantIa prise de positionde la PostCom du 9 janvier 2023. 11.Le 20 janvier 2023 ëgalement, la personne entendue faisait parvenir ä la PostCom une copie de sa demande en mëdiationdu mëmejour adressëe au PFPDT, 12.Le 25 janvier 2023, le PFPDT informaitla PostCom de l’ouverture de la procëdure de mëdiation correspondante. 13.La PostCom a saisi cette occasion pour complëter sa prise de positiondu 9 janvier 2023 par courrier du 25 janvier 2023 et eIle a transmis Ie dossier au PFPDT, 14.Le demandeur d’accës a ëtë informë Ie 7 fëvrier 2023 par courriel qu’une procëdure de mëdiation ëtait en cours auprës du PFPDT. 15.Le PFPDT a joint cette procëdure ä une deuxiëme procëdure de demande d’accës au mëme documentsurvenuequelque20jours auparavant. Le 2 mars 2023, le PFPDT tenaitpour les deux procëdures une audience de mëdiation avec la personne entendue et la PostCom. Les demandeurs d’accës n’ëtaient pas invitës ä cette audience. 16.Lors de l’audience de mëdiation du 2 mars 2023, dans Ie but de parvenir ä une solution amiable entre toutes les parties impliquëes, la PostCom et la personne entendue se sont mises d’accord, sur propositiondu PFPDT, pour que la personneentenduesoumetteaux deux demandeurs d’accës une propositionmotivëede caviardagede 1’expertisenëcessaire ä ses yeux. Afin de rechercher une solution amiable entre toutes les parties impliquëes, le PFPDT a suspendu la procëdure jusqu’au 3 avril 2023. 17.Le 16 mars 2023, la personne entendue remettait ä la PostCom une propositionde caviardage de 1’expertise. Dans sa lettre d’accompagnement, eIle expliquait pourquoi les passages caviardës par ses soins reprësentaientdes secrets d'affaires de son entreprise 18.La PostCom a transmis cette proposition en date du 17 mars 2023 aux deux demandeurs d’accës en leur fixantle dëlaidu 30 mars 2023 pourqu’ils prennentposition.Dans sa lettred’accompagnement du 17 mars 2023, la PostCom a expliquë aux demandeurs d’accës les caviardages qu’eIle avait proposës (propositionde caviardage de 1’expertisesoumise par la PostCom en date du 22 dëcembre 2022). EIle y a en outre prëcisë dans quelle mesure ces caviardages correspondaient ä ses yeux ä des secrets d’affaires de la personne entendue ou s’iI s’agissait d’anonymiser des donnëes personnelles 19.Le 30 mars 2023, le demandeur d’accës informaitpar courrieladressë ä la PostCom qu’iI ne pouvait pas vërifier si les passages cavËardës correspondaient effectivement ä des secrets d’affaires comme la personne entendue le prëtendait, le caviardage limËtantla comprëhension de 1’expertise. Cependant, iI faisait totalement confiance ä la PostCom et au PFPDF, qui ëtaient selon lui les mieux placës pour constater si le caviardage ëtait correct. II s’en remettait donc ä la dëcision de ces deux autoritës -- 3 of 19 --

20. La PostCom transmettait les prises de position des demandeurs d’accës en date du 3 avril 2023 au PFPDT. Le mëme jour, eIle confirmaitaux demandeurs d’accës la rëceptËonde leurs prises de positionet les informaitde la suite de la procëdure. 21.Comme aucune solutionamiable n’ëtait trouvëe pour rëgler l’accës ä 1’expertise,le PFPDT a rendu une recommandation en date du 6 septembre 2023. Dans celle-ci, iI a recommandë ä la PostCom d'accorder l’accës complet ä 1’expertise.Pour l’essentiel, le PFPDT a justifië sa recommandationen constatant que I'expertise ne contenait ni secrets d'affaires de la personne entendue, ni donnëes personnellesä anonymiserau sens de 1’art.9 LTrans. II a en outreconsidërë que l’octroide l’accës ä I'expertise ne risquerait pas d'entraver la libre formation de l’opinionet la volontë d'une autoritë soumise ä la LTrans, d’un autre organe lëgislatifou adminËstratifou d’une instance judiciaire (art. 7, al. 1, let. a, LTrans), d’autant qu’une large part des informations avaient dëjä ëtë rendues publiques

22. Par courrier du 18 septembre 2023, la personne entendue demandait ä la PostCom, sans motiver davantage sa demande, qu’eIle ëdicte une dëcision formelle. 23.Dës son ouverture, la procëdure d’ëdiction d’une dëcision est rëgie par la PA (RS 172.021), contrairementä la procëdurede mëdiationauprës du PFPDT. Les art. 1 ä 43 PA, en particulier I'art.6 PA (Parties) et les art. 26 ss PA, qui rëglentle droitd'ëtre entendudes parties (arrët du TAF du 28.02.2013, A-4307/2010,consid. 5.3.1) sont donc applicables.Comme les parties n'avaient pas pu consulter Ie dossier jusque-lä (conformëment ä la LTrans), le droit de consulter Ie dossier conformëment aux art. 26 ss PA leur a ëtë accordë de maniëre qu’elles puissent exercer leur droit d’ëtre entendu. Le droit de consulter l’expertise n’a pas ëtë accordë au demandeur d’accës (art. 12, al. 3, LTrans). Certaines parties d’un document ont dü ëtre caviardëes, parce qu’ellesreprenaient des passages de I'expertisequi n'avaient pas encore ëtë publiës dans la propositionde caviardage de 1’expertisesoumise par la personne entendue et datëe du 16 mars 2023 24.Le 25 septembre 2023, la PostCom a accordë au demandeurd’accës et ä la personne entendue Ie droitd'ëtre entendu jusqu’au 16 octobre 2023, conformëment ä 1’art.30, al. 1, PA. Le demandeur d’accës a communiquë par courriel en date du 16 octobre 2023 qu'il renongait ä prendre position. La personne entendue a quant ä eIle pris position Ie 16 octobre 2023. EIle a maintenu ses propositionsde caviardages transmises dans sa demande du 16 mars 2023 et a expliquë pourquoielle n’ëtaitpas d’accord avec la recommandation du PFPDT. Nous y revenons ci-aprës dans la mesure du nëcessaire. L’objet de la controverse est de savoir, d’une part, si les passages que la personne entendue demande de caviarder doivent ëtre qualifiës de secrets d’affaires de l’entreprise de sorte que l’accës ä ces informationsdevrait ëtre refusë en vertu de 1’art.7, al. 1 let. g, LTrans et, d’autre part, si 1’expertisecontient des donnëes personnelles ä anonymiser conformëment ä 1’art. 9, al. 1, LTrans 25.Le 17 octobre 2023, le demandeur d’accës a reQU la possibilitë de s’exprËmer jusqu’au 3 novembre 2023 sur cette prise de position de la personne entendue. Le ler novembre 2023, le demandeur d’accës faisait savoir par courriel qu’iI renongait ä prendre position. Par courrier du

9 novembre 2023, la PostCom a communiquë ä la personne entendue (avec copie au demandeurd’accës) qu’eIle considërait l’affaire en ëtat d’ëtre jugëe

Considërants

Compëtence de la PostCom 26.La LTrans s’applique ä 1’administration fëdërale (art. 2, al. 1, LTrans). La PostCom ëtant une commission dëcisionnelle au sens de I'art. 8a OLOGA, eIle fait partie de I'admËnistrationfëdërale. La PostCom est donG soumise ä la LTrans 27.Un document officiel au sens de 1’art.5, al. 1, LTrans est toute information (a) qui a ëtë enregistrëe sur un quelconque support; (b) qui est dëtenue par I'autoritëdont elle ëmane ou ä laquelle elle a ëtë communiquëe, et (c) qui concerne l’accomplissement d’une täche publique. La PostCom a fait rëaliser 1’expertiseen exëcutionde ses täches visëes ä 1’art.4, al. 1, en relationavec l’art. 22, al. 2, let. a, LPO en vue d’ëdicter la dëcision 18/2022du 6 octobre 2022 concernant l’obligationd’annoncer de la personne entendue. L’expertise doit ëtre qualifiëe de document officiel au sens de 1’art.5, al. 1 LTrans 28.En vertu de 1’art.6, al. 1, LTrans, toute personne a le droit de consulterdes documents officielset d’obtenirdes renseignements sur leur contenu de la part des autoritës 29.La PostCom, la personne entendue et le demandeur d’accës ont regu en 1’affairevisëe la recommandation du PFPDT datëe du 6 septembre 2023. 30.Selon l’art. 15, al. 1, LTrans, le demandeur d’accës ou la personne entendue peuvent, dans les dix jours qui suivent la rëception de la recommandation du PFPDT, demander qu’une dëcision au sens de 1’art.5 PA soit rendue. Au surplus, l’autoritë rend une dëcision si, en dërogation ä la recommandation (a) eIle entend limiter,diffërer ou refuser le droit d’accës; (b) eIle entend accorder l’accës 4/19 -- 4 of 19 -ä un document officieldont la consultationest susceptible de porter atteinte ä la sphëre privëe de tiers (art, 15, al. 2, LTrans). 31.Au ch. 49 de la recommandationdu 6 septembre2023, le PFPDT note que, dans les dix jours ä compter de la rëception de la recommandation, la demanderesse et les demandeurs d’accës peuvent requërir que la Commission fëdërale de la poste rende une dëcision selon l’art. 5 de la loi fëdërale sur la procëdure administrative s’ils ne sont pas d’accord avec la recommandation. D’aprës deux arrëts du Tribunal administratiffëdëral A-173/2015 du 8 juin 2015, ch. 6.1.2 in fine, et A-4175/2013 du 13 dët,embre 2013, consid. E. 4.3 (confirmë par I'ATF du 22 mars 2015 2C_1 18/2014), les täches de la PostCom sont exhaustivementënumërëes ä I'art.22, al. 2, LPO. Mais en vertu de I'art.10, al. 1, LTrans, la PostCom est compëtente pourtraiter la requëte du demandeur d’accës et pour statuer en la matiëre. En sa qualitë de commission dëcisionnelle, la PostCom est dotëe d’un pouvoir de dëcision, conformëment ä 1’art.8a OLOGA. EIle est donc aussi compëtente pour auditionner les personnes visëes ä 1’art.11 LTrans et pour rendre une dëcision ä la demande de la personne entendue, conformëmentä 1’art.15, al. 1, LTrans. Lëqitimationde la personne entendue ä demander qu'une dëcision soit rendue

32.

La personne entendue a ëtë consultëe Ie 22 dëcembre 2022 au sujet de la requëte du demandeur d’accës, conformëment ä 1’art.11, al. 1, LTrans. EIle a dëposë Ie 20 janvier 2023, auprës du PFPDT, une demandeen mëdËationau sens de 1’art.13 LTrans concernantIa prise de positionde la PostCom du 9 janvier 2023. La procëdure de mëdiation ayant ëchouë, le PFPDT a transmis sa recommandation du 6 septembre 2023, notammentä la personne entendue. Celle-ci est donc lëgitimëe ä demander qu’une dëcision au sens de 1’art.15 LTrans soit rendue.

33.

Le PFPDT a transmis sa recommandationdu 6 septembre2023 en date du 8 septembre2023. Par courrier du 18 septembre 2023, dans les dix jours suivant la rëception de la recommandation du PFPDT, la personne entendue a demandë ä la PostCom qu'elle rende une dëcision. Ainsi, le dëlai de dix jours requis ä 1’art.15, al. 1, LTrans a ëtë respectë. Qualitë de partie du demandeur d’accës

34.

Le demandeur d’accës a re9u la recommandatËondu PFPDT en date du 6 septembre 2023. 35.Contrairement ä la procëdure de mëdiation auprës du PFPDT, la procëdure d’ëdiction d’une dëcision au sens de 1’art. 15 LTrans est rëgie par les art. 1 ä 15 PA (Basler Kommentar zum Öffentlich-keitsgesetz, 3' ëdition,2014; Julia Bhend/Jürg Schneider, art. 15, N 12, avec rëfërence au message relatif ä la LTrans, 2025). L'art. 6 PA, qui concerne la qualitë de partie, et les art. 26 ss PA, qui rëglent Ie droit des parties ä ëtre entendues, s’appliquent particuliërement (arrët du TAF du 28.2.2013, A4307/2010, consid. 5.3.1 ). 36.La prësente dëcision rëgle I'ëtendue de I'accës au document public (expertise) que le demandeur d'accës a requis Ie 22 dëcembre 2022. Le demandeur d’accës n’a renoncë ä participerä la procëdure ni dans la procëdure rëgie par la LTrans, ni dans la procëdure d’ëdiction de la prësente dëcision auprës de la PostCom. II a seulement renoncë ä prendre position. De ce fait, dans la prësente procëdure, le demandeur d'accës a qualitë de partie au sens de 1’art.6 PA. Renonciation ä joindre les procëdures

37.

Deux demandes diffërentes d’accës ä 1’expertiseont ëtë dëposëes. Ces deux demandes concernent Ie mëme document officiel. C'est pourquoi, joignant les procëdures, le PFPDT n'a fourni qu'une seule recommandation. L’accës accordë ä une personne doit ëtre accordë dans la mëme mesure ä tout autre demandeur (art. 2 OTrans). La demande d’une dëcision soumise par la personne entendue se rapporteä cette recommandationdu PFPDT qui couvre les deux procëdures. Le fait que les deux demandes d’accës aient ëtë reQues indëpendamment I'une de l’autre plaide toutefois contre la rëunion des procëdures devant la PostCom. L’ëchange d’ëcritures aurait ëtë nettemententravë si les procëdures ëtaient jointes. L'une des demandes a ëtë dëposëe en frangais tandËsque I'autre I'ëtait en allemand. La PostCom dëcide donc de ne pas joindre les deux procëdures. Lanque de la procëdure 38.Conformëment ä I'art. 33a PA, la procëdure est conduite dans l’une des quatre langues officielles; en rëgle gënërale, iI s’agit de la langue dans laquelle les parties ont dëposë ou dëposeraient leurs conclusions Le demandeurd’accës et la personne entendue ont rëdigë leurs demandes en fran9ais Le fran9ais est donc choisi comme langue de la procëdure. Octroi du droit d’ëtre entendu / consultation du dossier 39.La prot'ëdurevisant I'ëdictiond’une dëcision visëe ä I'art. 15 LTrans se conforme aux art. 1 ä 43 PA (Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3' ëdition, 2014; Julia Bhend/Jürg Schneider, art. 15, N 12, avec rëfërenceau message relatifä la LTrans, 2025). L’art. 6 PA concernantla qualitëde partie et 1’art.30 PA relatif ä l’octroi du droit d’ëtre entendu s’appliquent donc en particulier. 5/19 -- 5 of 19 -Selon l’art. 30, al. 1, PA, l’autoritëentend les parties avant de prendre une dëcision. L'al. 2 prëcise qu’eIle n’est pas tenue d’entendre les parties avant de prendre: a. des dëcisions incidentesqui ne sont pas sëparëment susceptiblesde recours; b. des dëcisions susceptibles d’ëtre frappëes d’opposition; c. des dëcisions dans lesqueËleselle fait entiërementdroit aux conclusionsdes parties; d, des mesures d’exëcution: e. d'autres dëcisions dans une procëdure de premiëre instance lorsqu'ily a përil en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu’aucune disposition du droit fëdëral ne leur accorde le droit d’ëtre entendues prëalablement. Conformëment ä 1’art.21, al. 1, LPO. le secrëtariat technique de la PostCom prëpare les dossiers de la PostCom et lui soumet des propositions. Comme les demandes formulëes par la personne entendue dans son courrier du 16 mars 2023 pourraient ne pas ëtre toutes satisfaites, le droit d’ëtre entenduelui a ëtë accordë en vue de rendre la dëcision (art. 30 PA). Le demandeur d’accës a lui aussi re9u le droit d’ëtre entendu. 40.Les parties n'ayant pas eu le droit de consulter Ie dossier dans le cadre de la procëdure soumise ä la LTrans, elles ont regu cette possibilitë en vertu de 1’art.26 PA dans la perspective de la dëcision ä rendre Conformëmentä 1’art.12, al. 3, LTrans, l’accës au documentfaisant l’objetde la demande d’accës est diffërë jusqu’ä droit connu. La consultation du dossier ne doit donc pas s’ëtend re ä ce document (Basler Kommentarzum Öffentlichkeitsgesetz,3' ëdition,2014; Julia Bhend/Jürg Schneider, art. 15, N 14). C'est pourquoi le demandeur d’accës n’a pas re9u le droit de consulter les versions de 1’expertise moins fortement caviardëes que la proposition de la personne entendue du 16 mars 2023. En outre, plusieurs passages au ch. 1.6 de la prise de positionde la PostCom du 9 janvier 2023 ont ëtë caviardës parce qu'ils citaient mot pour mot des passages de I'expertise que la personne entendue avaitcaviardës dans sa propositiondu 16 mars 2023. Une piëce dont la consultationa ëtë refusëe ä la partie ne peut ëtre utiIËsëeä son dësavantage que si l’autoritëlui en a communiquë, oralementou par ëcrit, le contenu essentiel se rapportant ä I'affaire et lui a donnë en outre l’occasion de s’exprimer et de fournËrdes contre-preuves (art. 28 PA). Le demandeurd’accës dispose de la version de 1’expertisedu 16 mars 2023 caviardëe par la personne entendue. II a en outreaccës ä la dëcision 18/2022de la PostCom datëe du 6 octobre 2022 (publiëe sous: https://www.postcom.admin.ch/fr/documentatËon/decËsions). L’essentiel du contenu de 1’expertise s’y trouve rësumë. Si 1’ony ajoute les documents de la procëdure soumise ä la LTrans que Ie demandeur d’accës a pu consulter, celui-ci connaTtsuffisamment I'essentiel du contenu de 1’expertise pour pouvoir formuler ses propositions dans le cadre de la prësente procëdure. Du reste, le demandeur d’accës n’a pas demandë de pouvoir consulter des documents supplëmentaires. Quant ä la limitationdu droit de consulter Ie dossier, la PostCom se base sur 1’art.12, al. 3, LTrans et sur 1’art.27, al. 1, let. b, PA. Comme la prësente dëcision satisfait complëtement ä la proposition du demandeurd’accës, aucune piëce inconnuede luin’a ëtë utilisëeä son dësavantage. 41.Selon l’art. 15, al. 3, LTrans, une dëcision est rendue dans un dëlai de 20 jours ä compter de la date de rëceptionde la recommandationou de la requëte en dëcisionau sens de I'al. 1. Au ch. 51 de sa recommandationdu 6 septembre 2023, se rëfërant ä I'art. 15, al. 3, LTrans, le PFPDT ëcrit lui aussi que la PostCom rend la dëcision dans les 20 jours ä compter de la rëception de la recommandation ou de la requëte de dëcision. Une fois reQues les prises de position des parties en dates des 16 et

17.

octobre 2023, la possibilitë a ëtë donnëe au demandeur d’accës de s'exprimer jusqu’au 3 novembre 2023 sur les arguments et les propositions de la personne entendue (TAF, 28.2.2013, A4307/2010, consid. 5.3.1 et 5.3.2, et Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3e ëdition, 2014 Julia Bhend/Jürg Schneider, art. 15, N 14). Comme le demandeurd’accës a renoncë ä prendre position, iI n’a pas fallu mënager la possibilitë de formuler des remarques finales. Mais en raison des ëchanges d’ëcrituressurvenus et des nëcessaires travaux de traduction,le dëlai de 20 jours prëvu ä 1’art.15. al. 3, LTrans ou au ch. 51 de la recommandation du 6 septembre 2023 n’a pas ëtë respectë Objet de la prësente procëdure 42.Le 22 dëcembre 2023, le demandeurd’accës requëraitpar courriell’accës ä 1’expertise,sans toutefois vouloir accëder aux documents qui avaient ëtë mis ä la dispositionde 1’expertpour qu’iI ëtablisse son rapport.La propositionde caviardage de 1’expertisesoumise Ie 16 mars 2023 par la personne entendue et transmise au demandeur d’accës a fait apparaTtreque divers documents avaient ëtë mis ä la dispositionde 1’expertpour qu’iI ëtablisse son rapport. Le demandeurd'accës n'a pas soumis de requëte pendant la suite de la procëdure pour accëder ä ces documents. De ce fait, le seul et uniqueobjet de la prësente procëdure est la question de l’accës ä 1’expertise Sur Ie fond

43.

Le principe de transparence ancrë dans l’art. 6, al, 1, LTrans fonde une prësomption lëgale rëfragabËe en faveur du libre accës aux documents officiels (ATF 142 11340, consid. 2,2). L’autoritë 6/19

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doit rendre Ie document officiel accessible ä moins qu'elle ne puisse prouver que I'une des conditions ënumërëesä 1’art.7, al. 1, LTransest rëalisëe,qu’un cas particulierau sens de 1’art.8 LTransse prësente ou que la sphëre privëe ou des donnëes personnelles doivent ëtre protëgëes (art. 7, al. 2, en relation avec l’art. 9 LTrans). En outre, s’agissant de la prësomption en faveur du libre accës aux documentsofficielsvisë ä 1’art.6, al. 1, LTrans, les dispositionslëgales spëciales relativesau maintien du secret demeurent rëservëes (art. 4 LTrans). Le fardeau objectifde la preuve visant ä rëfuter le libre accës au document officielincombe ä 1’autoritë compëtente ou ä la tierce personne entendue (arrët du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid. 3.2.2.). En principe, si une teIle preuve n'est pas fournie, I'accës au document doit ëtre accordë (arrët du TAF A-6003/2019 du 18 novembre 2020, consid. 2.1 avec renvois). « L'autoritë qui soulëve une des exceptions de I'art. 7 al. 1 LTrans doit prouver que la publicationdu document causera une atteinted'une certaineintensitë,cela signifieque des consëquences mi.neuresou dësagrëables ne suffisent pas, et qu’iI existe un risque sërieux que cette atteinte se produise [ATF142 ll 340, consid. 2.2; arrët TAF A-6745/2017du 6 aoüt 2018,consid. 3.2.3]. Si eIle n'y parvientpas, eIle supporte alors les consëquences du dëfaut de preuve [arrët du TF IC 14 /2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4.]. De plus, selon la jurisprudence [ATF 133 I1206, consid. 2.3.3 et arrët du TAF A-1432/2016 du 5 avril 2017, consid. 5.6.1], l’autoritëdoit respecter le principede la proportionnalitëen ce sens que I'accës ä des informationsne peut ëtre restreintque dans la mesure oü cela s'avëre nëcessaire pour protëger des informationsdevant rester secrëtes. Autrement dit, l’accës ä un document ne peut pas simplement ëtre entiërement refusë lorsqu'iI contient des informations qui ne sont pas accessibles selon les exceptions de la loi sur la transparence. En pareil cas, un accës partiel doit ëtre accordë ä tous les passages du texte qui ne justifientd'aucun intërëtdigne de protectionau maintiendu secret au sens des exceptions de la loi sur la transparence [arrët du TAF A-746/2016, 27 aoüt 2016, 4.5.]>.1 Protection des secrets d’affaires (art. 7, al. 1, let. q, LTrans) 44.Conformëment ä I'art. 7, al. 1, let. g, LTrans, le droit d'accës aux documents officiels est limitë, diffërë ou refusë lorsque son octroi peut rëvëler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication SeËonl’art. 9, al. 1, LTrans, les documents officiels contenant des donnëes personnelles doiventëtre si possible rendus anonymes avant qu’ils soient consultës. En vertu de 1’art.27 LPO, la PostCom est tenueau secret professionnelet au secretd’affaires. La protectiondes secrets d’affaËresselon 1’art.27 LPO correspondant ä la rëglementationprëvue ä 1’art.7, al. 1, LTrans, la question du rapport entre la loi spëciale que constitue la LPO et la LTrans ne se pose pas. 45.La notionde secret d’affaires n'est pas dëfinie dans la loi. Le message relatifä la LTrans ne la dëfinit pas non plus. Selon la jurisprudence du Tribunal fëdëral (TF), iI s’agit d’informations commerciales qui ne sont pas de notoriëtëpublique,qui ne sont pas facilementaccessibles (relativementinconnues) et que leur dëtenteurveut garder secrëtes (volontë de maintenirIe secret) 6 und an deren Geheimhaltungder Geheimnisherr ein objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteressebzw. "un intërëtlëgitime"bzw. "un interesse legittimo"(objektives Geheimhaltungsinteresse)hat (vgl. BGE

142.

I1268 E. 5.2.2.1 S. 276 mit Hinweisen). Der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter fallen insbesondere Informationen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen etc. betreffen und einen betriebswirtschaftlichenoder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob die geheimen InformationenAuswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben (vgl. zum Ganzen: BGE 142 I1340 E. 3.2 S. 345; 142 I1268 E. 5.2.3 f. S. 279; je mit Hinweisen;ANDREAS DO-NATSCH, in: Orell Füssli Kommentar, StGB/JStG, 20. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 162 StGB. COT-TIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: StämpflisHandkommentar, BGÖ, 2008, N. 41 f. zu Art. 7 BGe); ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar,Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 36 f. zu Art. 7 BGÖ; MARKUS R. FRICK, in: Basler Kommentar,UWG, 2013, N. 17 zu Art. 6 UWG; NIGGLI/HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, StrafrechtI1,3. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 162 StGB). Insofern wird der Geheimnisbegriff im Zusammenhang mit Geschäftsgeheimnissen grundsätzlich weit verstanden (BGE 142 11340 E. 3.2 S. 345 mit Hinweisen)». 2 Dans sa recommandationdu 6 septembre 2023 consid. 34, le PFPDT explique concrëtementce qu'il en est 1 KCependant,toutes les informationscommerciales ne sont pas couvertes par la notionde secret, mais uniquement les donnëes essentielles dont la connaissance par la concurrence entraTneraitdes distorsions du marchë et conduirait ä ce qu'un avantage concurrentiel soit retirë ä l'entreprise concernëe ou ä un dësavantage concurrentiel, et donc un dommage lui soit causë. L'objetdu secret d’affaires doit concerner des informationscommerciales pertinentes. II peut s'agir, en particu1Ch. 29 de la recommandation du PFPDT du 6 septembre 2023 2Arrët du TF IC_665/2017 du 16janvier 2019, consid. 3.3 7/19 -- 7 of 19 -lier, d'informations relatives aux sources d’achat et d'approvisionnement, ä 1'organisation de I'entreprise, au calcul des prix, aux stratëgies commerciales, aux business plans et aux listes des clients et des relations en dëcoulant, et qui ont un caractëre commercial ou d'exploitation. Le critëre dëcisif est de dëterminer si cette information pourrait avoir des effets sur le rësultat d'exploitationou, en d'autres termes, si cette information aura un impact sur la compëtitivitë de l'entreprise, si eIle est rendue accessible ä des tiers. Une mise en danger abstraite est insuffisante[arrët du TF IC_665/2017 du 16janvier 2019, consid. 3.3; arrët du TAF A-336/2017 du 3 avril 2018, consid. 7.4.] La violationdu secret d'affaires par la publication des documents concernës doit prësenter une certaine vraisemblance, une menace qui serait seulement envisageable ou possible ne suffit pas. Une consëquence mineure ou simplement dësagrëable engendrëe par I'accës aux documents officiels ne saurait constituer une atteinte, comme par exemple du travail supplëmentaire ou Lineattention particuliëre du public. La menace d'atteinte doit ëtre grave et sërieuse [arrët du TAF A-199/2018 du

18.

avril 2019, consid. 3.2.2\.D « Le secret d’affaires ëtant un intërëtprivë, le dëtenteur du secret doit toujours indiquer concrëtërent et en dëtail ä I'autoritë,pourquoi il s'agit d'informationsqui doivent ëtre couvertes par Ie secret. L'autoritë compëtente pour le traitement de la demande d’accës doit vërifier dans chaque cas concret, si les secrets mentionnës par le dëtenteur du secret existent, un simple renvoi gënëral au secret d'affaires par l'entreprise ne suffisant pas. L'autoritë ne peut pas non plus se contenter de reprendre la position de l'entreprise, au contraire, eIle doit ëvaluer de maniëre indëpendante s'il existe un intërët lëgitime ä la protection des informations commerciales. »3 46.Par son courrier du 16 mars 2023, dans le cadre de la procëdure auprës du PFPDT, la personne entendue a proposë plusieurs caviardages de 1’expertisepour protëger ses secrets d'affaires. EIle expliquedans ce courrierqu'en applicationde 1’art.7, al. 1, let. g, LTrans, eIle a caviardë les passages portantsur des donnëes non publiëes dans la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022 rendue par la PostCom et dans son communiquë de presse du 3 novembre 2022, afin d’empëcher la divulgation du modële d’affaires de X. Selon la personne entendue, ces passages de 1’expertiseremplissent ä n’en pas douter les trois premiëres conditions constitutives d’un secret d’affaires (relation entre l’information et l’entreprise, information relativement inconnue et volontë de maintenir Ie secret). Quant ä l’existence d’un intërët objectivement fondë justifiant le maintien du secret (intërët lëgitime), la personne entendue Ia motive pour Ë’essentiel comme suit L'expertise contient des informations sur 1’organisation, les partenaires commerciaux et les fournisseurs et le calcul des prix dont la connaissance procurerait un avantage concurrentiel ä ses concurrents L’expertise reprend parfois mot pour mot des passages de contrats de X avec ses partenaires. De ce fait, les concurrents pourraient s'ëpargner une charge de travail considërable en reprenant ces formulations s’agit de donnëes concernant l’organisation dëtaillëe du modële d’affaires de X dont la connaissance pourrait procurer des avantages concurrentiels aux concurrents, qui pourraient reprendre ce modële sans devoir fournir de prestation propre Pour le surplus, la personne entendue est d’avis que 1’organisationcontractuelle de X et les rësultats de la procëdure administrative relëvent des donnëes personnelles de l’entreprise (art. 7 al. 2, LTrans). Selon la personne entendue, accorder l’accës aux passages dont le caviardage est demandë aurait objectivement un impact nëgatif sur la compëtitivitë de X et rendrait publique une solution clës en mains pour des concurrents actuels ou futurs, 47.Au ch. 36 de sa recommandation, le PFPDT constate qu’une partie des informations dont Ia personne entendue demande le caviardage ne rëpond pas ä la dëfinitiond’informationscommerciales. Selon Ëui,les hypothëses ainsi que les conclusionsjuridiques de 1’expertou les rëfërences ä des textes lëgaux, des commentairesou de la jurisprudence ne peuvent pas ëtre considërëes comme des informations commerciales. 11en va de mëme pour les ëlëments constitutifs d’un contrat de vente et de livraisonou la liste des piëces mises ä dispositionde 1’expert.Aux yeux du PFPDT, nombre d’informations sur le modële d’affaires dëjä publiëes dans le communiquë de presse du 3 novembre 2022 et dans la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022 ne peuvent plus constituer des secrets d’affaires, car elles ne sont plus relativementinconnues. Toutefois, le PFPDT admet que certaines informations contenues dans l’expertise peuvent ëtre de nature commercËale.II convient partant de vërifier si ces informations remplissent les autres conditions constitutives du secret d’affaires, en particulier celle de l’intërëtobjectif. En tenant compte des nombreuses informationsdëjä connues et du fait que les contrats avec les prestataires et les clients se basent sur des obligations typiques d’un contrat de vente et de livraison, le PFPDT ne voit pas

3.

Ch. 35 de la recommandation du PFPDT du 6 septembre 2023 avec rëfërence ä l’arrët du TAF A-6/2015 du 26 juillet 2017, consid. 4.5.1.2

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de quelle maniëre la divulgation du rapport d’expertise risque de fournir un avantage concurrentiel ä des concurrents et d’engendrer une distorsion de la concurrence. II signale que, selon la jurisprudence, iI ne suffit pas que la menace soit seulement envisageable et que les consëquences engendrëes par la divulgationsoient seulement mineures Le PFPDT parvientä Faconclusionque la PostCom et la personne entendue ne lui ont pas fourni d’autres ëlëments permettant de conclure ä I'existence d’un intërët objectif au maintien du secret et que, par consëquent, la conditionvisëe ä 1’art.7, al. 1, let.g, LTrans n'est pas rempliedans Ie cas de 1’expertise 48.Dans sa prise de positiondu 16 octobre 2023 adressëe ä la PostCom, la personne entendue souligne d’emblëe qu’eIle ne prëtend pas que la nature mëme du modële d’affaires (achat-vente) est un secret d'affaires. EIle estime nëanmoins que certaines modalitës de son modële relëvent du secret d’affaires, ä savoir: le dëtail des moyens et mesures tantjuridiques qu’opërationnels par lesquels X opëre son modële d’affaires, et la conformitëjuridiquedesdits moyens et mesures selon l’avis de droit du Prof. Marchand et la dëcision 18/2022de la PostCom du 6 octobre 2022. Puis, la personne entendue note que les trois premiëres conditions ä l’existence d’un secret d’affaires sont entiërement satisfaites s’agissant des passages dont le caviardage est demandë: le rapport d’expertise dont Ë’accës est demandë porte sur le modële d’affaires de X spëcifiquement (lien entre informationet entreprise); ce rapport dëvoile des modaFitësde collaboration avec ses partenaires qui sont confidentiels (absence de notorËëtë); X n’entend pas dëvoiler ces informations (intërët subjectiD. L’existence d’une clause de confidentialitëdëmontre, selon la personne entendue, l’intërëtsubjectif de l’entreprise de garder les modalitës du modële d’affaires confidentielles. Quant ä l’intërët objectif ä maintenir Ie secret, la personne entendue note ce qui suit: La notion de secret d’affaires doit ëtre comprise dans un sens large. En considërant uniquement les informations susceptibles d’entraTner des distorsions du marchë, voire de conduireä un dommage(recommandationdu PFPDT du 6 septembre2023, ch. 34 et 36), la recommandation soutient une approche restrictive de la notion de secret d’affaires, contraire ä lajurisprudence applicable. En particulier,les hypothëses, les conclusions juridiques de 1’expertou les rëfërences ä des textes lëgaux, les commentaires ou la jurisprudence font partie des secrets d’affaires de l’entreprise, puisqu’ils reposent sur le modële d’affaires de l’entreprise et permettent donc d’infërer des conclusions ä son sujet. La PostCom a dëjä constatë dans ses prëcëdentes prises de positionque la divulgationde certains passages de 1’expertisereprësenterait un avantage concurrentiel pour les concurrents, qui pourraientnotamments’ëconomiser des coüts, De plus, la divulgationde passages de contrats partenairesde X est de natureä crëer une distorsion de concurrence: les concurrents de l’entreprise pourraient reprendre exactement le mëme modus operandi et un contrat quasi Ëdentiquepour dëmarcher ses partenaires. Ce risque est particuliërementdommageable en raison de la concurrence importanteä laquelle les acteurs se livrentet parce que de nombreux partenaires sont liës par des clauses d'exclusivitë. La procëdure auprës de la PostCom a conduit ä nier que l’entreprisesoit tenue de s’annoncer. Des procëdures analogues de concurrents sont encore en suspens. Communiquer des clauses contractuelles utilisëes par la personne entendue reviendrait non seulement ä permettre aux concurrents de gagner des parts de marchë en ëconomisant des coüts, mais aussi ä leur remettre une « solution juridique clës en main » que la PostCom aurait dëjä estimëe ne pas ëtre soumise ä l’obligationd'annoncer. De plus, X opëre dans un marchë oü les modëles d’affaires font souvent l’objet de procëdures administratives, celles menëes par la PostCom n’en ëtant qu’un exemple. Ä titre d’exemple supplëmentaire, la personne entendue mentionne l’arrët du Tribunal fëdëral concernant Uber Eats (ATF 2C_575/2020,consid. 7.3). II s’ensuit que la structurationdes rapportsavec les restaurants ne relëve pas d’un standard de 1’industriemais que chaque acteur a dëveloppë sa propre solution. Dës lors, la divulgation des moyens et modalitës adoptës par X aura nëcessairement un impact sur les processus ëconomiques et les rapports de concurrence. II ne s'agit pas seulement d’une atteinte abstraite. Le PFPDT s’est limitëä tort ä estimer que les obligations sont typiques d’un contrat de vente et de livraison, de sorte que la distorsion causëe par la divulgation de 1’expertisen’excëderait pas l’inconvënient mineur (recommandation, ch. 36 in fine). Les relations d’affaires de l’entreprise prësentent des spëcificitës qui sont atypiques d’une relationd’achat-vente ordinaire et qui sont inconnues sur le marchë. Ce sont ces aspects atypiques, dont X rëclame aujourd’hui la protectionau titredu secret d’affaires, qui ont menë la PostCom ä ordonner un avis de droit. Les moyens et mesures par lesquels X opëre son modëre d’affaires sont autant de spëcificitës qui ne sont pas connues du marchë. Sur un marchë oü la concurrence est acharnëe, dëvoËlerles passages visës par la demande de caviardage permettrait aux concurrents de reprendre le modële d’affaires de l’entreprise et reprësenterait davan-- 9 of 19 -tage qu’un simple inconvënient. En outre, le caviardage de passages proposë par la personne entendue n’empëcherait pas la comprëhension du rapport d’expertise. Le princtpe de proportionnalitëest pleinementrespectë, 49.Les objections allëguëes par la personne entendue contre la description de I'intërëtobjectif ä maintenir Ie secret, au ch. 34 de la recommandation du PFPDT du 6 septembre 2023, sont inutiles. Selon la jurisprudence, un intërët objectif ä maintenir Ie secret suppose que la divulgation des informations en question revëte de l’importance pour le succës commercial. II est dëterminant que les informations secrëtes puissent avoir une incidence sur le rësultat commercial ou qu’elles induisent des distorsions de la concurrence. Le ch. 34 de la recommandation du PFPDT mentionne tes rëfërences dëterminantes ä la jurisprudence et ä la littërature(cf. par ex ëgalement ISABELLE HÄNER, dans: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, 3e ëdition, 2014, N. 36 ss ad art. 7 LTrans avec des rëfërences ou, de la mëme auteure, Öffentlichkeitsprinzip – Geschäftsgeheimnis, Zeitschrift für Datenrecht und Informationssicherheit,2016, p. 118-121, en particulier p. 120). C’est pourquoi la PostCom fait reposer son examen des caviardages demandës de I'expertise sur la mëme dëfinition du secret d’affaireset notammentaussi sur la mëme dëfinitionde l’intërëtobjectifä maintenirle secret que le PFPDT dans sa recommandation du 6 septembre 2023. 50.La PostCom n’a pas donnë Ie mandat d'ëtablirune expertiseparce que le modëled’affaires de 1’entreprise prësentait des ëlëments atypiques pour un contrat de vente. Cette allëgation de la personne entendue n’est pas fondëe dans Ie dossier de la procëdure en question. En fait, la situation ëtait la suivante: la PostCom devait ëvaluer pour la premiëre fois si une entreprise qui opëre avec un modële d’affaires tel que celui de la personne entendue est soumise ä l’obligationd’annoncer visëe ä 1’art.4, al. 1, LPO. Comme le secrëtariattechnique ne dispose pas des connaissances spëcialisëes spëcifiques au droit commercial, un expert a ëtë mandatë pour ëtablir un rapport d’expertise (cf. ch. 19 ss de la dëcision 18/2022du 6 octobre 2022). Cette expertise ne parvient pas non plus ä la conclusion que les contrats passës par l’entreprËse avec ses partenaires contiennent de nombreux ëlëments atypiques pour un contrat de vente. Comme la PostCom le rësume au ch. 14.2 de sa dëcisËon 18/2022 du 6 octobre 2022, 1’expertise arrive mëme ä la conclusion contraire: < Les contrats entre X et ses partenaires et entre X et les clients contiennent les obligations typiques d’un contrat de vente, avec quelques obligationsaccessoires du vendeur. La sëquence de conclusion des contrats et la chronologie d’une commande ne sont pas de nature ä remettre en cause la qualifËcation de ces contrats. > 51.Les grandes lignes du modële d’affaires de la personne entendue, notamment le fait que l’entreprise achëte les repas avant Ëeurlivraisonpour les vendre ensuiteä sa clientële,sont dëjä connues, puisque le modële d'affaires a ëtë examinë et prësentë dans la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022. Cette dëcision rësume en particulierles conclusions et rësultats essentiels de 1’expertise(cf. rësumë des conclusionsde 1’expertiseau ch. 14 de la dëcision): «14. Le 20 mai 2022, le Professeur Sylvain Marchand a remis au Secrëtariat son rapport d’expertise avec les conclusions suivantes:

14.1

Les contrats entre X et ses partenaires doivent ëtre qualifiës de contrats de vente avec un aspect de vente ä livraisonssuccessives. Les contratsentre X et ses clients doivent ëgalement ëtre qualifiës de contrats de vente. Lorsque les clients sont autorisës ä retirerle produit eux-mëmes auprës du partenaire, ils sont bënëficiaires d’une stipulation pour autrui imparfaite. Ainsi, les textes contractuels distinguent les contrats conclus entre X et ses partenaires d’une part, et les contrats conclus entre X et les clients d’autre part. En revanche, iI n’est pas possible de construire une relationjuridique directe entre les partenaires et les clients de X.

14.2

Les contrats entre X et ses partenaires et entre X et les clients contiennent les obligations typiques d’un contrat de vente, avec quelques obligations accessoires du vendeur. La sëquence de conclusion des contrats et la chronologie d’une commande ne sont pas de natureä remettreen cause la qualificationde ces contrats.

14.3

Les partenaires assument les garanties contractuelles du vendeur ä l’ëgard de X. X assume les garanties contractuelles du vendeur ä l’ëgard des clients. La mention dans certains des contrats entre X et les partenaires d’une action directe du client contre le partenaire peut ëtre interprëtëe comme une garantie du fabricant sous forme de stipulation pour autrui, mais le mëcanisme mis en place ne prëvoit pas d’information des clients sur cette garantie du fabricant.

14.4

X est libre de fixer les prix des produits vendus aux clients, ce qui confirme qu’il est, ä l’ëgard des clients, le vendeur et non le transporteur. Le risque de ducroire, ä savoir le risquede devoirpayer un produitau partenairealors que ce produitn’a pas ëtë payë par Ie client est supportë par X. D Cette dëcision, publiëesur Ie siteweb de la PostCom sous mentiondu nomde l’entreprise,peutëtre supposëe gënëralement connue. Certaines informations ont ëtë caviardëes dans la dëcision publiëe L’expertise a aussi ëtë mentionnëedans Ie communiquë de presse publië Ie 3 novembre 2022 L’identitë de l’entreprise concernëe ressort ëgalement du communiquë de presse. La mention du 10/19 -- 10 of 19 -nomde l’entrepriserepose sur 1’art.4, al. 1, en relationavec l’art. 22, al. 2, let. a, LPO et sur 1’art.6, al. 2, du rëglementinterne de la PostCom du 11 octobre 2012 (RS 783.024). L’obligationd’annoncer visëe ä 1’art.4, al. 1, LPO est d’intërëtpublic, raison pour laquellela PostCom publie sur son site web la liste des prestataires de services postaux enregistrës II apparaTt sans difficultë, ä la lecture de la dëcision et du communiquë de presse publiës, que la PostCom a menë une procëdure administrative visant ä clarifier l’obligationd'annoncer de la personne entendue et quel a ëtë le rësultat de cette procëdure. La personne entendue y est mentionnëe nommëment. Conformëment ä I'art. 7, al. 2, LTrans en relation avec I'art. 19, al. lbis, a-LPD et 1’art.578, al. 4, let. b, de la loi sur I'organisation du gouvernement et de I'administration (LOGA) et comme ces donnëes ëtaientdëjä connues et accessibles au public, elles ne sauraient s’opposer ä l’intërët public prëpondërant ä l’octroi de l’accës ä 1’expertise (cf. ëgalement ci-aprës ch. 57s.). 52.Les concurrents de la personne entendue pourraient trouver d’emblëe dans I'expertise un certain apergu des points rëglës contractuellemententre la personne entendue et ses partenaires, Dans ce contexte, la personne entendue dit que 1’expertise analyse et divulgue son modële d'affaires en dëtail. Pourtant, 1’expertisene rëvële pas si eIle mentionne toutes les rëglementations contractuelles entre la personne entendue et ses partenaires. Eu ëgard au contexte, iI y a plutöt lieu de supposer que 1’expertisene thëmatise que les rëglementations pertinentes pour la qualification du contrat de vente. En d’autres termes, les concurrents qui souhaiteraient copier le modële d’affaires de la personne entendue pourraient certes trouver dans l’expertise un apergu des principaux points ä reprendre dans de tels contrats. Mais ils n’auront aucune garantie que la liste de ces points correspond ä une vue d’ensemble compËëtedu contenu du contrat. Un tel aper9u des rëglementations ä intëgrer dans les contrats de vente serait aussi disponible dans les contrats-types et/ou les ouvrages standards consacrës au droit commercial.Le seul aper9u des principaux pointsä rëgler contractuellementne confëredonc pas un avantagenotableaux concurrentsde la personne entendueou, a contrario, un tel aper9u ne cause pas de dësavantage ä la personne entendue.

53.

L’expertise contient certaines citations littërales des contrats de l’entreprise. II s’agit, ä la page 4, de la citation du prëambule de quelques contrats d’une longueur de deux lignes, de la citation d’une partiede phrase et d’une phrase ä la page 6, ainsi que d’une phrase de deux lignes ä la page 13 et ä la page 17. Dans sa prise de positiondu 9janvier 2023ä la personneentendue,la PostCom a proposë de caviarder la plupart des citations menttonnëes ci-dessus. Mais iI faut donner raison au PFPDT, lorsqu’iIaffirmeque les concurrents ne pourront pas obtenir d’avantages de la connaissance de ces quelques lignes tirëes des contrats de la personne entendue. Notamment, les concurrents n’ëconomiseront pas leur propre prestation lors de la formulation de leurs propres contrats

54.

Les grandes lignes du modële d’affaires de la personne entendue sont dëjä connues: iI est connu que les repas sont achetës aux restaurants pour ëtre ensuite revendus ä ceux qui les commandent. 11en dëcoule clairement que les relations juridiques entre la personne entendue et ses partenaires sont rëglëes par des contrats de vente (cf. ch. 51). Le site web de la personne entendue indique avec queËspartenaires commerciaux elle coopëre. II ënumëre aussi les offres des partenaires de la personne entendue. II prëcise en outre que la personne entendue livre ä ses clients les repas qu’eIle a prëalablement achetës. Les relationsjurËdiques avec la clientële sont rëglementëes par des conditions gënërales connues puisqu’elles sont publiëes sur Ie site web de la personne entendue (... ) Le modële d’affaires de la personne entendue est dëjä connu, ä tout le moins dans les grandes lignes, quant ä son organisation (y compris son organisation juridique), ses partenaires commerciaux et ses fournisseurs. De plus, en raison de la publication de la dëcision 18/2022 de la PostCom du

6.

octobre 2022 et du communiquë de presse correspondant, iI est de notoriëtë publique que la personne entendue n'est pas soumise ä l’obligation d’annoncer visëe ä 1’art.4, al. 1, LPO. Le libellëconcret des contrats passës entre la personne entendue et ses partenaires n’est pas connu du public. Outre le libellëconcret des contrats (avec d’ëventuels dëtails atypiques de la coopëration entre la personne entendue et ses partenaires), les donnëes relatives au calcul des prix et au plan d’affaires ne sont en particulier pas connues du public. Le libellë des contrats n’est pas reproduit dans l’expertise, qui comprend toutefois quelques citations littëralesdes contrats de l’entreprise (cf. ch. 53). En outre, les contenus de quelques rëglementations tirëes des contrats sont rësumës dans l’expertise. Ci-aprës (ch. 55), nous examinons pour chaque caviardage demandë si Ie passage concernë de I'expertise contient des informations susceptibles d’ëtre qualifiëes de secrets d’affaires de la personne entendue. L'expertise contientdes donnëes concernant la mëthode de calcul des prix que la personne entendue paie ä ses partenaires commerciaux (cf. ch. 55, let. c). En revanche, le plan d’affaires de l’entreprise et la stratëgie commerciale (par ex. les plans d’expansion ou les activitës dans certaines rëgions de la Suisse) ne font pas l’objet de 1’expertise,qui ne contient pas d’informations ä ce sujet. L’organisation interne de l’entreprise et la procëdure sur Ie plan opërationnel (par ex. l’organisation hiërarchique,1’organisationde 1’interventiondes collaborateurs,les mesures de coordination des livraisonsde la marchandise,etc.) ne font pas l’objetde 1’expertise,qui ne contientpas d’informationsä ce sujet. 11/19 -- 11 of 19 -Les relations contractuelles entre la personne entendue et ses collaborateurs ne font pas l’objet de 1’expertise, qui ne contient pas d’informations ä ce sujet. En rësumë, iI faut retenirque 1’expertisene contientpas de prësentationcomplëtedu modële d’affaires de la personne entendue. Des aspects importants comme Ie plan d’affaires ou les relations contractuelles avec les collaborateurs de I'entreprise ne sont pas thëmatisës dans l’expertise. L’organisation de l’entreprise et la procëdure opërationnelle n’y sont pas dëcrites. L’expertise ne s’intëresse donc qu’ä un aspect partiel de ce que 1’onentend par modële d’affaires, ä savoir la forme contractuelle des relations entre les partenaires commerciaux. De ce fait, contrairement ä ce que craint la personne entendue, 1’expertisene contient pas suffisamment de donnëes pour que ses concurrents y trouventquasiment une solution clës en main leur permettantde copier le modële d’affaires de la personne entendue. Comme l’a notë le PFPDT, l’aspect partiel du modële d'affaires de la personne entendue thëmatisë dans l’expertise, soit la conception des relations contractuelles avec les partenaires commerciaux, est dëjä largementconnu. La partie du modële d’affaires de la personne entendue qui est prësentëe dans l’expertise et qui est dëjä connue ne constitue pas un secret d’affaires. Toutefois, nous contrölerons ci-aprës (ch. 55) si les passages que la personne entendue demande de cavËarder contiennent des informations qu’iI faudrait qualifier de secrets d’affaires 55.La personne entenduedemande dans la prësente procëdure les mëmes restrictionsd’accës ä 1’expertise,c’est-ä-dire les mëmes caviardages que ceux qu’eIle a proposës par courrier du

16.

mars 2023 dans le cadre de la procëdure de mëdËation(cf. renvoi au courrier du 16 mars 2023 dans Ia prise de position du 16 octobre 2023). 11incombe au dëtenteur du secret d'exposer ä l’autoritëpourquoi il s’agit d’informationssoumises au secret d’affaires. Dans ses courriers des 16 mars et 16 octobre 2023, la personne entendue motive de maniëre gënërale pourquoi les passages dont elle demande le caviardage sont des secrets d’affaires (cf. ch. 47 s.). EIle fournit en outre, dans son courrier du 16 mars, une justification ä chaque caviardage demandë, L’autoritë doit contröler dans chaque cas concret si Ie secret d’affaires allëguë par le dëtenteur du secret est rëel: a. La personneentenduedemandeque des caviardagessoientapportës,aux pages 1 ä 3 de 1’expertise,dans Ia listedes documentsqui ont ëtë remis ä 1’expertpour qu’iI ëtablisseson rapport. Pourjustifier sa demande, la personne entendue explique que ce passage dëtaille la liste des piëces produites dans la procëdure d’ëtablissement de 1’expertiseet qu'il donne des indicatËonssur 1’organisationdu modële d’affaires de X, ce par dëduction de leurs intitulës. Selon la personne entendue, 1’organisationcontractuelle de l’entreprise et les rësultats de la procëdure administrativerelëventdes donnëes personnelles de X (art. 7, al. 2, LTrans). 11n’y aurait pas d’intërët public prëpondërant ä leur accës, dans la mesure oü cette liste ne serait pas nëcessaire pour ëvaluer l’activitëjudiciaire de la PostCom, 1’applicationuniforme de la LPO et la justesse de la dëcision de la PostCom II s’agit d’une liste qui dësigne les documents mis ä la disposition de 1’expertpour qu’iI ëtablisse son rapport. La dësignation des documents ne permet pas d’infërer l’activitëcommerciale spëcifique ou le modële d’affaires de l’entreprise. Mëme lorsque la dësËgnationde certains documents indiquedes processus commerciaux concrets, la formulationreste gënërale et, sur le fond, iI s’agit d’affaires courantestypiques de toute entreprise.Comme les demandes de caviardage des pages 1 ä 3 ne correspondent pas ä des secrets d’affaires de la personne entendue, iI n’est pas possible de restreindre l’accës ä cette partie de 1’expertiseen se fondant sur I'art.7, al. 1, let.g, LTrans. L’organisationde base de l’entreprise,les clarificationsmenëes pour examiner si Ë’entreprise ëtait soumise ä l’obligation d'annoncer et leur rësultat font l’objet de la dëcision 18/2022 de la PostCom publiëe Ie 6 octobre 2022 (cf. ch. 51). Limiter l’accës ä des informations dëjä publiëes n’entre pas en question. Au demeurant, les demandes d’accës selon la LTrans ne se limitent pas ä l’intërët de rendre comprëhensible l’action de 1’administration (art. 6, al. 1, LTrans; cf. Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3e ëdition, 2014; Urs Steimen,art.6, N 11) Ä la page 4, ch. 1, de 1’expertise,la personne entenduedemande que soient caviardëes Ia citation IËttëraledu prëambule de divers contrats de l’entreprise aËnsique les rëfërences aux documentscitës aux pages 1 ä 3 de 1’expertiseoü le prëambuleapparaTt.Pour motiversa demande, la personne entendue indique qu'ËIs’agit d’une citation textuelle de ses contrats et que ceux-ci sont confidentiels. EIle ne motive pas sa demande de caviardage des rëfërences aux b piëces du dossier correspondantes Le fait de signaler la confidentialitëdes contrats renvoie ä la volontë subjective de garder le secret et ne suffËtpas en soi äjustifier Ie secret d’affaires. Sur la base d’une premiëre ëvaluation, la PostCom voulait caviarder les citations littëralesdes contrats de l’entreprise. Le volume du texte citë est de deux lignes. Son contenu est de nature gënërale, comme il est usuel dans les prëambules, et iI ne permet aucune infërence quant ä l’activitëcommerciale de l’entreprise 12/19 -- 12 of 19 -qui ne serait dëjä connue de toute fa9on. Les concurrents ne peuvent obtenir aucun avantage de leur connaËssance de ce prëambule, mëme s’ils veulent ëlaborer eux-mëmes des contrats correspondants (cf. ch. 53). On peut donc exclure que la personne entendue puisse perdre des avantages concurrentËelsou subir des inconvënients concurrentiels parce que l’accës ä ce passage de 1’expertise aurait ëtë accordë Aux pages 5 et 6, ch. 4, de 1’expertise,la personne entenduedemande que soient caviardës les passages intitulës« Livraisonet transfertde propriëtë» et < Paiementdu prix >. Par contre, la phrase introductivedu ch. 4 ne fait pas l’objet d’une demande de caviardage Selon la personne entendue, les informationscaviardëes expliquentde maniëre circonstanciëe Ie fonctionnementde la livraison et du paiement dans les contrats entre X et ses partenaires, citantmëme textuellementdes passages des contrats. La personne entendue est d’avis que rendre publicce fonctionnement,qui ne fËgurepas dans les informationsdëjä publiëes par la PostCom, rësulterait en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de I'entreprise, Le paragraphe intitulë < Livraison et transfert de propriëtë > contient dans sa premiëre phrase une indication relative ä la prëparation des repas par Ie restaurant. II comprend en outre l’apprëciation juridique de cette rëglementation contractuelle et les renvoËsaux documents de la liste figurant aux pages 1 ä 3, dans lesquels se trouve la rëglementation contractuelle correspondante. D’une part, la rëglementationcontractuelle visëe reprësente une opëration qui peut ëtre observëe de I'extërieur. La condition d’une information relativement inconnue fait donc dëfaut. D’autre part, on ne voit pas quel avantage des concurrents pourraient retirer de cette information, La personne entendue ne s’est pas exprimëe ä ce sujet, eIle s’est bornëe ä affirmer que la divulgation de cette information aurait un impact nëgatif sur sa compëtitivitë. 11n’est pas possible de reconnaTtre un intërët objectif au maintien du secret. Le paragraphe intitulë< Paiement du prix » contient une description de la mëthode de calcul du prix. Mais cette description ne contient aucune donnëe susceptible de permettre le calcul des prix convenus. II faudrait des informations supplëmentaires pour ce faire. Le reste du paragraphe contient l’apprëciationjuridique de ce modële et des renvois aux documents d’oü sont tirës les passages correspondants. Se fondant surune premiëre ëvaluation, la PostCom a voulu caviarder dans ce paragraphe trois informationsliëes au calcul de prix parce qu’iI s'agit en 1’occurrence d’un systëme dëveloppë par la personne entendue aux fins de calculer les prix. Mais iI faut admettre que les concurrents ne peuvent pas tirer un avantage concurrentiel de ces informations, puisqu’iIn’est pas possible de calculer sur cette base les prix effectivementconvenus avec tes vendeurs. En particulier, on ne voit pas comment ces informations devraient permettreaux concurrentsde dëbaucherles partenairesde X et de les fidëliserpar des clauses d’exclusivitë. En inversant la formulation, on ne peut pas s'imaginer comment la divulgationde ces informationspourrait avoir sur I'entreprise un impact si dësavantageux qu’iI puisse mëme affecter son rësultat commercial. On ne peut donc tout au plus envËsager qu’une atteinte mineure, de sorte que ces informations sont dënuëes d’un intërët objectif ä maintenir Ie secret. Quant aux citations littëralesdes contrats de la personne entendue, iI s'agit d’une brëve partie de phrase de dix mots et d'une phrase contenant une rëglementationcontractuelle. Ces deux citations ne permettentpas de remonter ä I'activitëcommerciale et ne sont manifestement pas propres ä fournir un avantage aux concurrents qui voudraient formuler leurs propres contrats (cf. ch. 53). Ä cet ëgard ëgalement, iI manque donc un intërët objectifä maintenir Ie secret Aux pages 7 et 8, ch. 5, de 1’expertise,la personne entendue demande le caviardage de la totalitë du troisiëme point et le caviardage de 1’informationentre parenthëses concernant la durëe des contrats. Ä titre de justification, eIle indique que la PostCom n’a pas publië ces passages, qui analysent certaines particularitësdes contrats entre X et ses partenaires ou contiennentet expliquentdes clauses spëcifiques.de sorte que rendre publics ces passages rësulteraiten un impact nëgatif sur la compëtitivitë de X. La premiëre phrase du troisiëme point fournit une information sur l’obligation du vendeur. II s’agit d’une rëglementationqui n’est pas inhabituelledans les contrats correspondants. Suivent des rëflexions juridiques, en particulier concernant la dëlimitation des contrats de vente et des contrats d’entreprise. Ces rëflexions ëtant de nature gënërale, on ne voit pas ce qu'il serait possible d'en infërer concernant I'activitë commerciale de I'entreprise. Ces rëflexions juridiques ne constituentdonc pas une informationcommerciale.De mëme, en ce quiconcerne l’informationrelative ä la rëglementation contractuelle mentionnëe, on ne voit pas quel avantage concurrentiel serait enlevë ä la personne entendue ou quel dësavantage concurrentiel lui serait infligëpar la divulgationd’une rëglementationqui figure typiquementdans les contrats correspondants. II n’est pas possible de dëceler un intërët objectif au maintien du secret. La PostCom a voulu, sur la base d’une premiëre ëvaluation, restreindre l’accës aux donnëes concernant la durëe du contrat (information entre parenthëses, ch. 5, quatriëme point) en se rëfërantä 1’art.7, al. 1, let. g, LTrans. Comme il s’agit d’un pointde dëtail,iI y a lieud’adhërer ä l’ëvaluation du PFPDT, selon qui la divulgation de ces donnëes de la personne entendue ne c. d -- 13 of 19 -la priveraitd’aucun avantage concurrentiel ni ne lui causerait aucun dësavantage concurrentiel. La personne entendue ne s’est pas exprimëe ä ce sujet et eIle n’a pas prësentë en quoi consiste ä ses yeux l’Ëntërëtobjectif d’un maintien du secret de la durëe contractuelle. II n'a donc pas ëtë possible de dëmontrer un intërët objectif ä maintenir Ie secret. Ä la page 9, ch. 7, de 1’expertise,la personne entendue demande le caviardage des trois derniers points. EIle motivesa demande en allëguant que ces passages rëvëlent des clauses spëcifiques des contrats entre X et ses partenaires ainsi que leur mëcanisme, des informationsque la PostCom n’a pas publiëes et qui concernent l’organisation des rapports entre l’entreprise et ses partenaires, ainsi que 1’organisationdëtaillëe du modële d'affaires de X. Selon la personne entendue, rendre publics ces passages rësulterait en un impact nëgatif sur la compëtitivitëde X Deux de ces trois points reproduisent une rëglementationcontractuelle en la rësumant en une phrase (responsabilitë du vendeur). L'un des points contient des rëflexions juridiques en lien avec la durëe du contrat, sans que cette durëe ne soit mentionnëeencore une fois. Pour le reste, ces passages de 1’expertisecontiennent des rëfërences aux documents de la liste des pages 1 ä 3 de 1’expertiseet une brëve apprëciation juridique. Les trois pointsvisës, qui prësententtous un lienavec les rëflexionsjuridiques concernant la classification des contrats, sont de nature gënërate. Un rësumë des garanties contractuelles a ëtë fourni au ch. 14.3 de la dëcision 18/2022 rendue Ie 6 octobre 2022 par la PostCom n’apparait pas pourquoi la divulgation de ces trois points priverait la personne entendue d’avantages concurrentiels ou pourquoi elle lui causerait des dësavantages concurrentiels. La personne entendue n’a pas indiquë en quoi la compëtitivitë de l’entreprise pourrait ëtre affectëe par la divulgation de ces informations. On ne voit donc pas en quoi pourrait consister l’intërët objectif ä maintenir ces informations secrëtes Ä la page 10, ch. 11, de I'expertise,la personneentendue demandele caviardagedu texte intitulë< LËvraisonet transfert de propriëtë > et < Paiement du prix ». Aux pages 10 et 11, sous ch. 12, eIle demande en outre le caviardage de la totalitëdes premier et troisiëme points, ainsi que le caviardage des trois premiëres phrases du quatriëme point. Ä la page 11, ch. 13, la personne entendue demande que soit caviardëe une informationrelative ä une rëgËementationnon comprise dans les contrats. Pour justifier les caviardages demandës, la personne entendue expliqueque ces passages analysent en dëtail les ëlëments et les obligations(confidentiels) des contrats entre X et ses clients (livraison, paiement, etc.). EIle affirme que ces passages dëcrivent I'organisationdëtaillëedu modële d'affaires de l’entreprise et que rendre publics ces passages rësulterait en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de X Ces explications intitulëes < Livraison et transfert de propriëtë » et < Paiement du prix >, au ch. 11, de mëme que cellesfigurantau ch. 12 de 1’expertisese rapportentaux contratsentre l’entreprise et ses clients et non pas aux contrats de l’entreprise avec ses partenaires. La relationentre l’entreprise et ses clients est rëglementëe par les ConditËonsgënërales de vente modifiëes. Publiëes par la personne entendue, celles-cl concernent Ia relation contractuelle avec les personnes qui passent commande des repas (...). S’agissant des donnëes qui se rapportent aux Conditions gënërales de vente modifiëes, le caractëre relativementinconnu autant que la volontëde maintenirIe secret font donc dëfaut. Ëvidemment, les explicationsjuridiques qui concernent ces rëglementations ne sont pas des secrets d’affaires. Les explications de la page 11, ch. 13, de 1’expertisecontiennent une information sur une rëglementation que ne contiennent pas les contrats entre l’entreprise et ses partenaires. Sur la base d’une premiëre ëvaluation, la PostCom a eIle aussi prëvu de caviarder cette information,parce qu’eIle aurait pu fournir aux concurrents une indicationsur la conception des contrats. Cependant, en l’occurrence ëgalement, iI faut donner raison au PFPDT Ëorsqu’iIestËmeque cette information n’apporte pas un avantage concurrentiel aux concurrents et qu’eIle n’entraTne pas, a fortiori,une distorsionde la concurrence. La personne entendue n’a pas exposë en quoi consiste, ä ses yeux, l’intërëtobjectifä maintenir Ie secret au sujet de cette information. Ä la page 13 de I'expertise, la personne entendue demande le caviardage de la derniëre phrase du ch. 18 et le caviardage de la totalitë du ch. 19. Ä titre de justification, eIle note que ces informations relëvent de 1’organisationconfidentielle des relations entre X et ses partenaires et que rendre publics ces passages rësulteraËt en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de l’entreprise. La derniëre phrase du ch. 18 contient une rëfërence ä une rëglementationcontractuelle entre l’entreprise et ses partenaires contractuels qui ne semble effectivement pas aller de soi. Pourtant, la rëglementation correspondante dëcoule aussi de la mise en muvre consëquente du modële < achat par le partenaire contractuel / revente par la personne entendue >. Sous cet angIe, iI s'agit d’une ëvidence. C’est pourquoi ta divulgationde ce passage de 1’expertisen’entraTneaucun avantage notable pour les concurrents et manifestement aucune distorsion de la e, f. g -- 14 of 19 -concurrence. La personne entendue n’a pas expliquë en quoi consiste ä ses yeux l’intërëtobjectif ä maintenir Ie secret au sujet de ces informations, eIle s'est bornëe ä des indications gënërales Ä la page 13, 1apersonne entendue demande que la totalitëdu ch. 19 soit caviardëe. En 1’occurrence, la PostCom prëvoyaitde caviarder une phrase citëe littëralementde la rëglementation contractuelle.Cette phrase compte ä peine deux lignes. La connaissance d’une seule phrase d’un contrat ne procure pas aux concurrents un avantage important, c’est-ä-dire qu’eIle ne leur permet pas de rëduire sensiblement le travail de formulationde leurs propres contrats (cf. ch. 53). Le reste du passage visë se rapporte ä la rëglementationcontractuelle citëe littëralementet ne contientaucune informationsupplëmentaire. La personne entendue n’a pas expliquë en quoi consiste ä ses yeux I'intërëtobjectif ä maintenir Ie secret au sujet de cette information Ä la page 14 de 1’expertise,la personne entendue demande le caviardage du dernier point du ch. 21. Pourjustifier cette demande, eIle allëgue que ces donnëes se rapportentä un partenariat commercial conclu par l’entreprise et qu’elles permettent d’identifier le partenaire mentionnë Ce passage de 1’expertisene se rëfëre pas ä une rëglementationcontractuelle, mais ä une offre qui figure sur Ie site web de la personne entendueet ä ses Conditionsgënërales, qui sont publiëes. Le caractëre relativement inconnu de 1’informationfait donc dëfaut. La PostCom a tout d'abord voulu masquer le nom du partenaire au contrat et caviarder d’autres informations qui auraient conduit ä l’identifierimmëdiatement. Depuis, la coopëration entre ce partenaire contractuelet la personne entendue est devenue de notoriëtë publique. 11n’est pas licite de restreindre I'accës ä des informations qui sont de toute fagon connues du public (Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3' ëdition, 2014; Urs Steimen, art. 7, N 15). Aux pages 14 et 15 de 1’expertise,la personne entendue demande le caviardage de la totalitë du ch. 23 (« Les Partenaires doivent ») ä l’exception du deuxiëme point. Ä la page 15, eIle demande en outre le caviardage du premier point du ch. 24. Ellejustifie ces demandes en relevant que ces passages ënumërentune par une les obligationscontenues dans les contrats confidentiels entre X et ses partenaires et qu’ils dëcrivent de maniëre dëtaiËlëele fonctionnement de la relation, ce qui relëve du modële d'affaires, de sorte que rendre publics ces passages rësulterait en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de l’entreprise. La personne entendue note en outre que les informationsde 1’expertisedont elle ne demande pas le caviardage suffisent ä comprendre la dëcision de la PostCom. Ces passages extraits du ch. 23 de 1’expertise,qui restituenten les rësumant les obligations des partenaires de la personne entendue, renvoient aux documents de la liste des pages 1 ä 3 de 1’expertise,c’est-ä-dire aux contrats qui contiennent les rëglementations correspondantes. Certes, gräce ä cette liste, les concurrents pourraient ëtablir une vue d’ensemble des points ä rëgler s’ils souhaitent copier le modële d’affaires de la personne entendue. Mais la mëme vue d’ensemble peut ëtre ëlaborëe ä partir des contrats types ou des ouvrages de rëfërence traitant du contrat de vente, de sorte que la divulgation de ces donnëes ne pourrait tout au plus procurer aux concurrents que des avantages mineurs (cf. ch. 52). En particulier,comme les concurrents ne peuvent pas supposer que la liste contenue dans ce passage de 1’expertise,avec les obligations des partenaËrescontractuels, soit complëte, ils ne peuvent pas faire l’ëconomie de leurs propres recherches. On ne distingue donc pas d'intërët objectifä maintenir Ie secret s’agissant de ces informationset la personne entendue n’en a pas prësentë. Au demeurant, la demande d’accës visë par la LTrans n’est pas liëe ä l’intërëtde contröler l’activitëd’une autoritë teIle que l’activitë de rëgulation incombant ä la PostCom. Ä la page 15, ch. 24, la PostCom a d’abord voulu masquer un terme. II s’agit de la reproduction rësumëe du contenu d’un contrat. Mais iI s’agit d’une rëglementationde dëtail et 1’onne voit pas en quoi consisterait l’intërët objectif ä maintenir Ie secret au sujet de cette information. La personne entendue ne s’est pas exprËmëe sur ce point et eIle n’a pas expliquë en quoi consisterait ä ses yeux l’intërëtobjectifä maintenir Ie secret au sujet de cette information Ä la page 16 de 1’expertise,la personne entendue demande le caviardage du dernier point du ch. 30 et le caviardage d’une partie de phrase au ch. 31. Ä titre dejustification, eIle Ënvoquele faitque ces passages relëventde 1’organisationconfidentielleentre X et ses partenaires et que rendre publics ces passages rësulterait en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de X Le dernier point du ch. 30 reproduit de maniëre trës gënërale, en le rësumant, le contenu d’un contrat et les renvois aux documents de la liste figurant aux pages 1 ä 3 de 1’expertise, c’est-ädire aux contrats dans lesquels cette rëglementation se trouve. II s’agit d’une rëglementation typique d'un contrat de vente dont l’intërët objectif ä ëtre gardëe secrëte n’apparaTt pas, Ä la page 16, ch. 31, la demande de caviardage concerne une partiede phrase qui renvoie ä une autre partie de 1’expertise.EIle ne constitue donc pas une information commerciale. A la page 16, 1apersonne entendue demande le caviardage partiel du titreV (Responsabilitë). II ne s’agit ëgalement pas d’une informationcommerciale h.

1.

J,

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Aux pages 16 et 17 de 1’expertise,la personne entendue demande le caviardage de la premiëre phrase du ch. 33. Ä la page 17, eIle demande le caviardage des ch. 34, 35 et 37. Pourjustifier sa demande, eIle allëgue que ces passages dëtaillent le contenu et le mëcanisme de la responsabilitë et de la garantie entre X et ses partenaires. Selon la personne entendue, ces informations font partie du secret d’affaires de X tant sous l’angIe de 1’organisationdes rapports avec les fournisseurs que du modële d'affaires. Pour Ie ch. 34, sur la base de sa premiëre ëvaluation, la PostCom a considërë qu’iI serait approprËëde caviarder dans divers contrats une phrase comportantune citationlittëralede deux lignes (cf. ch. 53). Les ch. 33 ä 37 contiennent un rësumë des rëglementations contractuelles visant la rëpartitiondes responsabilitës entre l’entreprise et ses partenaires, ainsi que des considërations juridiques concernant leur classification. La dëcision 18/2022 de la PostCom du

6.

octobre 2022, publiëe, contient ä son ch. 14.3 un rësumë des rëgles de responsabilitë. Le ch. 35 contient une considëration juridique et un avis gënëraË concernant la pratique en matiëre de contrats de vente. La personne entendue n’a pas expliquë comment I'octroide l’accës ä ces parties de 1’expertisepourraitla priver d’avantages concurrentiels ou lui causer des dësavantages concurrentiels. EIle s’est bornëe ä des propos gënëraux. L’intërët objectif ä maintenir le secret pour ces informationsn’est donc pas dëmontrë, pour autant qu’elles ne soient pas dëjä publiëesde toutefagonsous une forme rësumëe dans la dëcisionde la PostCom Aux pages 18 et 19 de 1’expertise,la personne entendue demande le caviardage des ch. 41 et

42.

ainsi que d’une partie du ch. 45. PourjustifËer les caviardages des ch. 41 et 42, eIle invoque que ces passages relëventdu contenu des obIËgationsd’un contrats’inscrivant dans le modële d’affaires de X et qu’ils rëvëlent des dëtails sur I'organisation et le calcul des prix de l’entreprise Quant au caviardage d’une partie du ch. 45, la personne entendue justifËesa demande en ëcrivant que ce passage relëve du contenu d’une clause contractuelle spëcifique concernant les paiements aux partenaires de X Le chapitreVl est intitulë< Fixationdes prix > (ch. 41 ä 44) et le chapitreVII, < Risque de ducroire » (ch. 45 et 46). Ä I'instar des explications fournies aux pages 5 et 6 de 1’expertise, ces passages contiennentdes donnëes d’oü ressort la mëthode de calcul des prix payës par 1’entreprise ä ses partenaires. En outre, le ch. 45 contient une indicationdu mode de dëcompte. La dëcision 18/2022du 6 octobre 2022, publiëe, arrëte au ch. 14.4 que la personne entendue supporte Ie risque de ducroire. Sur la base d’une premiëre ëvaluation, la PostCom a prëvu Ie caviardage de la deuxiëme phrase du ch. 41 et le caviardage d’une partie de la premiëre phrase du ch. 45. Cependant, ces passages de 1’expertisene contiennentque des donnëes gënërales qui ne permettentaucunementd’infërer les prixconvenus. La personne entendue n’a pas indiquë dans quelle mesure les concurrents pourraient tirer parti de ces donnëes de 1’expertise.II faut donc suivre le PFPDT, selon qui iI n’existe pas un intërët objectifä maintenir ces informationssecrëtes (cf. ch. 55, let.c). k 1 En rësumë, iI faut noter que les passages de 1’expertiseque la personne entendue demande de caviarder ne remplissent pas les conditions pour constituer des secrets d’affaires au sens de 1’art.7, al. 1, let. g, LTrans. La personne entendue n’est pas parvenue ä fournir la preuve que ses demandes de caviardagede I'expertiseportentsur des secrets d’affaires. Sur la base des vërifications effectuëes, la PostCom n’a pas trouvë d'ëlëments permettant d’identifier un risque d’atteinte sërieuse et grave qui menacerait la personne entendue parce que I'accës ä 1’expertiseaurait ëtë accordë. Selon l’ëvaluationde la PostCom, l’octroide l’accës ä 1’expertisen’entraTnerapas de distorsion du marchë et iI n’aura pas pour consëquence de priver la personne entendue d’un avantage concurrentiel ou de lui infligerun dësavantage concurrentiel qui constituerait pour eIle un prëjudice

56.

Atteinte ä la libre formation de l’opinion et de la volontë (art. 7, al. 1, let. a, LTrans) L’expertiseest en lienavec une procëdure administrativedevant la PostCom terminëe avec I'entrëe en force de la dëcision (dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022). EIle ne fait actuellement partie d'aucun dossier de procëdures administratives ou judiciaires en cours. La personne entendue craint qu’une organisation, si eIle y a accës, puisse prësenter l’expertise comme preuve dans une autre procëdure en cours. Selon I'art. 7, al. 1, let. a, LTrans, le droit d'accës ä un document officiel est limitë, diffërë ou refusë, lorsque cet accës est susceptible de porter notablement atteinte au processus de ta libre formation de l’opinion et de la volontë d’une autoritë qui est soumise ä cette loi, d’un autre organe lëgislatifou administratifou d’une instance judiciaire. 11n’apparaTttoutefois pas pourquoi la libre formation de Ë’opiniondes autoritës correspondantes pourrait ëtre entravëe par l’octroid’un accës ä 1’expertise.En effet, cette expertise a ëtë rëalisëe pour une procëdure spëcifique de la PostCom qui est maintenant terminëe. L'expertËse n'aurait pas la mëme pertinence pour des procëdures en cours autres que celle pour laquelle elle a ëtë rëalisëe. Dans d’autres procëdures, eIle aurait tout au plus une valeur informative, semblable ä une publication scientËfique, quant ä la forme des contrats dans le cadre du modële d’affaires de l’entreprise. Les autoritës ou les instances judiciaires compëtentes en d’autres procëdures pourraienten apprëcier librement 16/19 -- 16 of 19 -Ie contenu et dëcider dans les affaires qu’elles mënent sans IËmitationsquelconques. Ainsi, la libre formation de l’opinion et de la volontë de ces autoritës et instances n’est pas entravëe par l’octroi de l’accës ä 1’expertiseissue de la procëdure de la PostCom maintenant terminëe. 11n’existe donc pas d’exception au sens de 1’art. 7, al. 1, let. a, LTrans Atteinte ä la sphëre privëe de tiers (art. 7, al. 2, LTrans)

57.

Aux pages 1 et 2 de 1’expertise,la PostCom a proposë ä la personne entendue et dans la procëdure de mëdiationauprës du PFPDT de masquer le nom d’une personne tierce concernëe (entreprise) dans cinq documents de la liste des documents mis ä la disposition de 1’expertpour qu’iI puisse ëtablirson rapport(GBF 3, 11, 12, 20 et 21). Dans trois de ces documents,iI s’agit d’extraitsde sites web de tiers. Pour deux documents, les extraits proviennent du site web de la personne entendue. Ces extraits contiennent des offres de restaurants. Les donnëes prësentes sur les sites web sont des informations accessibles au public. Mais la personne entendue dispose de nombreux partenaires commerc}aux et des extraits provenant du site web n’ont ëtë mis ä disposition de 1’ex-‘ pert que pour deux offres ä titre d’exemples. C’est pourquoi la PostCom a considërë qu’iI ëtait dërangeant de mentionnernommëment en particulier ces deux restaurants dans l’expertise. Les trois extraits de sites web de tiers n’ont ëgalement ëtë mis ä la disposition de 1’expertqu’ä titre d’exemples. La PostCom a considërë que, dans ces cas, l’anonymisationëtait sans autres possible et proportionnëe parce que la connaissance des noms de tiers n’ëtait pas nëcessaire ä la comprëhension de 1’expertise et qu’eIle n’exergait aucune influence sur les considërations juridiques de 1’expertou sur les rësultats de 1’expertise.De plus, le nom d’un partenaire contractuel de la per-sonne entendue devait ëtre caviardë dans d’autres passages de 1’expertise (cf. ch. 55, let. h). Mais le PFPDT a objectë que les noms des tiers sont dëjä publiës sur Ie site web de la personne entendue,que 1’undes demandeursd’accës conteste l’anonymisationde ces donnëes personnelles et qu'il faut prëvoir que ce requërant demande ëgalement Ë’accës ä ces donnëes. Le PFPDT en a conclu qu’une pesëe des intërëtsest nëcessaire (ch. 41 de la recommandationdu 6 septembre2023) Comme I'expliquele PFPDT, iI y a lieude noter que l’intërëtä la transparence est dëjä en SDiun intërët public important qui doit ëtre pris en considëration. Concernant l’intërët privë, la jurispru'dence indique selon le PFPDT que le besoin de protection des donnëes personnelles est naturel-lementmoins importantpour les personnes morales que pour les personnes physiques. II ajoute que ni la personne entendue ni la PostCom n’ont amenë d’ëlëments permettantde conclure ä l’existence d’un risque d’atteinte sërieux ä la sphëre privëe ou d’un intërët privë important. Vu ces explicationsprësentëes au ch. 42 de la recommandation du PFPDT et compte tenu du fait que les partenaires commerciaux de la personne entendue figurent tous sur Ie site web de celle-ci, le Prëposë constate que les noms et les raisons sociales ne peuvent ëtre anonymisës en raison d’un intërëtpublic prëpondërant.Afin d’ëtre complet, le Prëposë souhaite encore relever que 1’art.6 LTrans prëvoit le principe de la transparence et consacre un droit d'accës, sauf exception, ä toute personne sans qu’un intërëtne doive ëtre justifië afin de garantir l’informationcollective. Selon le PFPDT, iI n’appartient donc pas ä l’entreprise consultëe ou ä Ë'autoritëd’ëvaluer s’iI existe ou non un intërëtpublicou s’iI est opportund’accorder l’accës. Un accës peut uniquementëtre refusë, restreintou diffërë si une exception prëvue par la LTrans ou une loi spëciale est rëalisëe La personne entendue rëtorque que l’avis du PFPDT contrevient ä la loi. Selon eIle, on ne peut renoncer ä anonymiser des donnëes personnelles et effectuer une pesëe des intërëts que si des motifs techniques ou une surcharge de travail I'empëchent ou requiërent un effort dëmesurë. EIle ajoute que ni le demandeur d’accës ni le PFPDT n'allëguent un quelconque intërët ä connaTtre l’identitëdes partenaires de la personne entendue et que le nom des partenaires n’estjamais indiquë sur Ie site de l’entreprise dans le contexte d’une comparaËson de la politique des prix.

58.

L’argumentationde la personne entendue ne peut pas ëtre suËvie. II faut ajouter aux explications fournies par le PFPDT aux ch. 40 ä 42, et notamment ä la pesëe des intërëts tirëe du ch. 42 de la recommandationdu PFPDT datëe du 6 septembre2023, rësumëeci-dessus, que 1’expertisene prësente pas les partenaires de l’entreprise en relation avec leur politiquede prix. Le fait que les entreprises explicitement nommëes dans l’expertise sont des partenaires de la personne entendue ressort de son site web et le contexte de 1’expertisene conduit ä aucune autre information. Les informatIonsfournies ont donc de toute maniëre ëtë publiëes par la personne entendue. Les autres extraitstirës de divers sites web sont ëgalement dëjä publics. Comme Ie PFPDT l’a notë dans sa recommandationdu 6 septembre 2023, la PostCom ne peut pas refuser l’accës aux informations correspondantes aprës que le requërant a ëgalement demandë l’accës ä Ges donnëes par sa prise de positiondu 30 mars 2023 dans le cadre de l’autre procëdure. Conformëment ä 1’art.2 OTrans, Ie principe de l’ëgalitë des droits d’accës pour toute personne s’applique. II est donc sans importance que le demandeur d’accës n’ait pas formë une demande correspondante dans la procëdure visëe. En dëfinitive,contrairement aux suppositions de la personne entendue, iI n’est pas nëcessaire de dëmontrer l’intërëtä accëder ä un document (art. 6, al. 1, LTrans; cf. Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3e ëdition, 2014; Urs Steimen, art. 6, N 11). 17/19 -- 17 of 19 --

59.

Le principe de transparence ancrë dans l’art. 6, al. 1, LTrans fonde une prësomption lëgale rëfragable en faveur du libre accës aux documents officiels (cf. ch. 43). L’autoritë doit rendre le document officielaccessible, ä moins qu'elle ne puisse prouver que I'une des conditions ënumërëes ä I'art.7, al. 1, LTrans est rëalisëe, qu’un cas partËculierau sens de 1’art.8 LTrans se prësente ou que la sphëre privëeou des donnëes personnellesdoiventëtre protëgëes(art. 7, al. 2, en relation avec l’art. 9 LTrans). Le fardeau objectif de la preuve visant ä rëfuter le libre accës au document officielincombe ä l’autoritëcompëtente ou ä la tierce personne entendue. En principe, si une teIle preuve n’est pas fournie, l’accës au document doit ëtre accordë. La personne entendue n'est pas parvenueä prouverque l’accës ä 1’expertisedoit ëtre limitëen vertu de 1’art.7, al. 1, let. a et g, ou de 1’art.9, LTrans. Les vërificationsauxquelles la PostCom a procëdë n’ont pas abouti ä un autre rësultat.II faut donc suivre la recommandationdu PFPDT du 6 septembre 2023 et accorder un accës complet ä 1’expertise. Rësumë Accës diffërë ä 1’expertise

60.

L’accës completä 1’expertiseest accordë au demandeur d’accës ä l’entrëeen vigueur de la prësente dëcision ou ä la clöture d’une ëventuelle procëdure de recours et conformëment ä son rësultat. L’accës ä 1’expertiseest diffërëjusqu’ä droitconnu (art. 12, al. 4, LTrans). CoÜts

61.

Conformëmentä 1’art.17, al. 3, LTrans, l’obtentiond’une dëcision au sens de I'art. 15 LTrans n’est pas soumise au paiement d’un ëmolument.

111.

Sur la base de ces considërations et en vertu des art. 6, al. 1, 7, al. 1, let. g et 9 LTrans ainsi que de 1’art.27 LPO, la dëcision suivante est rendue: 1,

2.

3.

4.

L’accës ä 1’expertiseest accordë sans restrictton. L’accës ä 1’expertiseest diffërë jusqu’ä droit connu (art. 12, al. 4, LTrans). Aucun ëmolument n’est per9u La prësentedëcisionest notifiëeä la personneentendue(demanderesseau sens de 1’art.15, al. 1, LTrans) et au demandeurd’accës. Une copie est adressëe au Prëposë fëdëral ä la protection des donnëes et ä la transparence (PFPDT) Commission fëdërale de la poste PostCom Anne Seydoux-Christe Michel Noguet Prësidente Responsable du secrëtariat technique Ä notifier: -x -Y -- 18 of 19 -Copie ä Prëposë fëdëral ä la protectiondes donnëes et ä la transparence (PFPDT), Feldeggweg 1, 3003 Berne Indicationdes voies de recours La prësente dëcision peut ëtre attaquëe dans les 30 jours ä compter de sa notification.Le recours doit ëtre adressë au Tribunal administratiffëdëral, case postale, 9023 Saint-GaII Fëries: les dëlais ne courent pas ä partir du 7e jour prëcëdant Päques jusqu’au 7' jour suivant Päques compris; du 15juillet au 15 aoüt compris; du 18 dëcembre au 2 janvier compris. Le recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire. La dëcision attaquëe et les ptëces invoquëes comme moyens de preuve sont ä joindre au recours lorsqu’elles se trouvent en mains du recourant. Envoi: 27.12.2023 -- 19 of 19 --