Das Kartellrecht: Standortbestimmung. Bericht zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates 2000

Das Kartellrecht: Standortbestimmung Bericht zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates

vom 11. Oktober 2000

3346 2000-2705

Das Wichtigste in Kürze

Die PVK hat im Zusammenhang mit der Umsetzung des Kartellgesetzes 19 Haupt- probleme identifiziert und sie im vorliegenden Bericht beschrieben. Auf Grund einer Umfrage bei zehn Experten wurden die Relevanz der Probleme und ihr Revisions- bedarf ermittelt. Die Erkenntnisse sind nachstehend zusammengefasst. – Die wichtigsten Probleme sind: keine direkten Sanktionen, die Wettbewerbs- kommission (Weko) als Milizbehörde, die Zusammensetzung der Weko und die Meldepflicht für Fusionen im Medienbereich. Die Relevanz dieser Fra- gen und der Revisionsbedarf wurden als hoch bezeichnet. Sie werden im Re- visionsvorentwurf des Bundesrats zum KG behandelt. Wenn die Subkommis- sion die vorgesehenen Reformen als genügend erachtet, könnte sie dafür sorgen, dass diese während des ganzen Revisionsverfahrens beibehalten werden. – Die zweitwichtigsten Probleme sind: die Arbeit des Sekretariats, die Weko- Entscheide und die bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (WEKO/REF) eingereichten Beschwerden. Diese sind im Revisionsentwurf nicht oder nur teilweise berücksichtigt. Allerdings wurden diese Bereiche in eingehenden Studien untersucht und keine wesentlichen Probleme festge- stellt. Weitere Abklärungen und Massnahmen der Subkommission scheinen sich in diesen Bereichen also nicht aufzudrängen. – Unwesentlichere Probleme werden durch die laufende Revision gar nicht oder nur am Rand betroffen. Ihre Relevanz und der Revisionsbedarf werden als deutlich weniger hoch beurteilt. Je nach Interesse der Subkommission könnten einige von ihnen trotzdem zu weiteren Abklärungen durch die PVK und danach allenfalls zu einem Eingreifen der Subkommission im laufenden Revisionsverfahren führen. Es handelt sich um folgende Probleme: die schwache Position der Weko bei staatlichen Wettbewerbsbeschränkungen, das Verhältnis zwischen der Weko und den sektorspezifischen Regulie- rungsbehörden (vor allem bei der Tätigkeit der letzteren im Wettbewerbsbe- reich), die Schwellenwerte bei der allgemeinen Meldepflicht von Fusionen, die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden, die Rückwirkung der Nichtigkeit von Verpflichtungen und die internationale Amtshilfe.

Vorwort

Die Koordinationsgruppe der Geschäftsprüfungskommissionen (GPK) der eidge- nössischen Räte beschloss am 22. Mai 2000, die PVK mit einer Untersuchung zum Kartellgesetz von 1995 (KG)1 zu beauftragen. Die Untersuchung soll der Subkom- mission EVD/EFD der GPK des Nationalrats die notwendigen Informationen lie- fern, damit sie Einfluss auf die laufende Teilrevision des KG2 nehmen kann. An ih- rer Sitzung vom 26. Juni 2000 befürwortete die Subkommission die Durchführung einer, innert rund sechs Monaten abzuschliessenden Studie in zwei Etappen. Der vorliegende Bericht ist das Ergebnis der ersten Etappe. Er gibt gemäss Auftrag ei- nen Überblick über die bei der Umsetzung des KG von 1995 aufgetretenen Proble- me. Da es sich um eine Standortbestimmung handelt, schien es der PVK angezeigt, als Einleitung das Ziel und die Funktionsweise des KG in Erinnerung zu rufen und ein- zelne dem Gesetz zu Grunde liegende juristische Konzepte zu erläutern. Zudem wird kurz auf die Parallelen zwischen dem KG und dem Wettbewerbsrecht der Euro- päischen Union eingegangen. Im zweiten Kapitel erklären wir den für die Analyse gewählten Ansatz und äussern uns zu möglichen Optionen der Subkommission. Die mit der Umsetzung des KG zusammenhängenden Probleme werden im dritten Kapitel einzeln beschrieben und nach Bedeutung und Revisionsbedarf gewichtet. Gegebenenfalls werden die vom Bundesrat vorgesehenen Reformmassnahmen dar- gelegt. Im Schlusskapitel des vorliegenden Berichtes (Kapitel 4) fassen wir unsere Erkenntnisse zusammen, insbesondere anhand von Grafiken und einer synoptischen Tabelle. Damit wird die Subkommission in der Lage sein, über das weitere Vorge- hen bezüglich der einzelnen Probleme des KG zu entscheiden und die PVK unter Umständen beauftragen, gewisse Aspekte eingehender abzuklären.

Leserinnen und Leser, die mit dem KG vertraut sind, wenden sich am besten gleich den Kapiteln 2 und 3 zu.

1 Vgl. Anhang 1: KG (SR 251).

2 Vgl. Anhang 3: Vorentwurf des Bundesrates zur Revision des KG. Vgl. Anhang 4: Ter- mine Revision KG.

Bericht

1 Einleitung

Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen vom 6. Oktober 1995 (KG) erfolgte am 1. Juli 1996 in der schweizeri- schen Wirtschaftspolitik ein Paradigmawechsel. Die materiellen Bestimmungen und die mit dem Vollzug des Kartellrechts betrauten Behörden wurden neu ausgestaltet, um dem freien Wettbewerb in der Schweiz denselben Stellenwert zu geben wie in andern vergleichbaren Ländern.

1.1 Allgemeine Bestimmungen des KG

1.1.1 Zweck und Geltungsbereich

Ziel und Gegenstand des KG ist der konsequente Wettbewerbsschutz im Hinblick auf einen «wirksamen Wettbewerb». Dem Geist des Gesetzes entsprechend ist der Wettbewerb angesichts seiner zentralen Rolle für die Marktwirtschaft als Institution zu schützen (Art. 1 KG). Das Gesetz soll Wettbewerbsbeschränkungen verhindern, beseitigen oder gegebenenfalls mildern. Es regelt das Wettbewerbsverhalten der Akteure auf dem Markt und führt eine Kontrolle der Unternehmenszusammen- schlüsse ein. Das Gesetz gilt für alle Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts. Aller- dings können die rechtsanwendenden Behörden nicht gegen Wettbewerbsbeschrän- kungen einschreiten, die auf Gesetzesbestimmungen beruhen. Das KG ist auf Sach- verhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 KG).

1.1.2 Behörden

Die Bekämpfung von Wettbewerbsbeschränkungen obliegt im Wesentlichen den Verwaltungsbehörden, die im Rahmen des ordentlichen Verwaltungsverfahrens Massnahmen treffen können. – Die Wettbewerbskommission (Weko) hat Entscheidungsbefugnis. Sie um- fasst 11 bis 15 vom Bundesrat ernannte Mitglieder, die mehrheitlich unab- hängige Sachverständige sein müssen (Art. 18 Abs. 2 KG). Die Weko ist in drei Kammern aufgeteilt. Es handelt sich um eine Milizbehörde. – Das der Weko unterstellte Sekretariat vollzieht deren Entscheide (Art. 23 Abs. 1 KG). Es hat aber auch eigene Befugnisse. Es führt die Untersuchun- gen durch, trifft Massnahmen und hört Zeugen an. Seine Leitung wird vom Bundesrat ernannt. – Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) befindet über Beschwerden gegen Verfügungen der Weko oder des Sekretariats. Sie bildet die erste Instanz (Art. 44 KG).

Es können im Wettbewerbsbereich auch andere Behörden zum Einsatz kommen: – Die kantonalen Zivilgerichte sind die im Zivilrecht für Wettbewerbsfragen zuständigen Behörden. – Das Bundesgericht ist die Beschwerdeinstanz für Entscheide der Rekurs- kommission und der kantonalen Zivilgerichte. – Auf Antrag der betroffenen Unternehmen kann der Bundesrat aus überwie- genden öffentlichen Interessen ausnahmsweise Wettbewerbsabreden und Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen zulassen, die von der zuständigen Behörde als unzulässig befunden wurden (Art. 8, 11 und 36 KG).

1.1.3 Verfahren

Wettbewerbsbeschränkungen lassen sich im Rahmen des Verwaltungs- und des Pri- vatrechts bekämpfen. a. Verwaltungsverfahren Ein Verwaltungsverfahren kann auf Anzeige von Dritten oder eines von einer Wett- bewerbsbeschränkung betroffenen Unternehmens, auf Initiative des Sekretariats oder auf Antrag der Weko oder des Departements eröffnet werden (Art. 26 Abs. 1 und Art. 27 Abs. 1 KG). Das Gesetz sieht eine vorgängige Veröffentlichung vor, damit sich die Personen und Unternehmen, die ein Interesse am Ausgang des Ver- fahrens haben, daran beteiligen können (Art. 28 KG). Das Ermittlungsverfahren ob- liegt dem Sekretariat. Dieses muss den betroffenen Unternehmen Vorschläge für ei- ne einvernehmliche Regelung unterbreiten, ausser wenn eine solche von vornherein aussichtslos erscheint (Art. 29 KG). Es kann in jeder Phase des Verfahrens versu- chen, eine einvernehmliche Regelung zu erreichen. Zu diesem Zweck unterbreitet es der Weko einen Bericht, in welchem die Sachlage beschrieben und bestimmte Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung beantragt werden (Art. 30 Abs. 1 KG). Entscheidungsbefugnis hat in jedem Fall die Weko. Die Entscheide können, müssen aber nicht veröffentlicht werden (Art. 48 Abs. 1 KG). Die Weko kann zudem politische Behörden mit Empfehlungen oder Stellungnahmen bedienen und zuhanden anderer Behörden (insbesondere der Zivilgerichte) Gutach- ten zu wettbewerbsrechtlichen Fragen ausarbeiten (Art. 15, 45, 46 und 47 KG). Ge- gen Entscheide der Weko oder ihres Sekretariats kann bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen Beschwerde erhoben werden. b. Zivilverfahren (Art. 12–17 KG) Im Rahmen des Zivilverfahrens kann Rechtsmittel ergreifen, wer durch eine unzu- lässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbe- werbs behindert wird oder wer durch eine zulässige Wettbewerbsbeschränkung über das Mass hinaus behindert wird, das zur Durchsetzung der Wettbewerbsbeschrän- kung notwendig ist. Die Kantone sind verpflichtet, für Klagen auf Grund einer Wettbewerbsbeschränkung ein Gericht zu bezeichnen, das für das Kantonsgebiet als einzige kantonale Instanz entscheidet. Als einzige Rekursinstanz für Beschwerden gegen kantonale Gerichtsentscheide fungiert das Bundesgericht. Diese Gerichtsbehörden können nicht nur Verstössen gegen das Wettbewerbsrecht vorbeugen oder ein Ende setzen, sondern auch die Herausgabe des missbräuchlich

erzielten Gewinns fordern und Unternehmen ganz oder teilweise von einer Wettbe- werbsabrede befreien. Auf Gesuch einer Partei kann der Richter ausserdem vorsorg- liche Massnahmen anordnen.

1.1.4 Verwaltungs- und strafrechtliche Sanktionen

a. Verwaltungsrechtliche Sanktionen Die Weko kann die Bezahlung beträchtlicher Summen auferlegen: – Ein Betrag bis zur dreifachen Höhe des durch den Verstoss erzielten Ge- winns, oder wenn dieser nicht zu ermitteln oder zu schätzen ist, eine Belas- tung bis zu 10 Prozent des letzten Jahresumsatzes in der Schweiz kann von Unternehmen gefordert werden, die gegen eine einvernehmliche Regelung, eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einen Ent- scheid der Rechtsmittelinstanzen verstossen (Art. 50 KG). – Ein Betrag von höchstens einer Million Franken kann Unternehmen aufer- legt werden, die einen Zusammenschluss vollzogen haben, ohne die gesetz- lichen Bestimmungen zu respektieren. Bei wiederholtem Verstoss gegen ei- ne mit der Zulassung erteilten Auflage kann ein Betrag bis zu 10 Prozent des auf die Schweiz entfallenden Gesamtumsatzes der beteiligten Unternehmen erhoben werden (Art. 51 KG). – Ein Unternehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlage von Urkunden nicht erfüllt, kann mit einem Betrag bis zu 100 000 Franken belastet werden (Art. 52 KG). b. Strafrechtliche Sanktionen – Wer einer einvernehmlichen Regelung oder einem Verwaltungsentscheid zuwiderhandelt, wird mit einer Busse bis zu 100 000 Franken bestraft (Art. 54 KG). – Wer einer Verfügung bezüglich Auskunftspflicht nicht nachkommt, einen meldepflichtigen Zusammenschluss ohne Meldung vollzieht oder Verfügun- gen im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen zuwiderhan- delt, wird mit einer Busse bis zu 20 000 Franken bestraft (Art. 55 KG). Verwaltungssanktionen treffen die verantwortlichen Unternehmen, Strafsanktionen die verantwortlichen natürlichen Personen.

1.2 Bekämpfung unzulässiger

Wettbewerbsbeschränkungen und Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen Das Gesetz beruht auf dem Grundsatz des Missbrauchs. Wettbewerbsabreden, marktbeherrschende Positionen und Zusammenschlüsse werden nur als unzulässig betrachtet, wenn sie missbräuchlich sind. Für diese drei Tatbestände gelten spezifi- sche Regeln:

1.2.1 Bekämpfung von Abreden

Im Gesetz (Art. 4 und 5 KG) werden Wettbewerbsabreden definiert als «rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstu- fen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken» (Art. 4 Abs. 1 KG). Unzulässig sind Absprachen, «die den Wettbewerb auf dem Markt (...) erheb- lich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen» (Art. 5 Abs. 1). Die Unzulässigkeit einer Abrede ist konkret im Zusammenhang mit einem relevan- ten Markt zu beurteilen. Im Gesetz werden horizontale und vertikale Abreden unterschieden; von der Lehre3 werden diese wie folgt definiert: – Als horizontale Abreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingba- re Vereinbarungen unter Unternehmen der gleichen Marktstufe, das heisst unter effektiven oder potenziellen Konkurrenten. Horizontale Abreden kön- nen umfassend oder partiell sein: – Partiell sind Abreden, die eine erhebliche Beeinträchtigung des Wett- bewerbs auf einem bestimmten Markt zur Folge haben. Man spricht in diesem Fall von weichen Kartellen. Die Unternehmen schränken dabei den Wettbewerb nicht völlig ein, sondern verzichten in gewissen Punk- ten auf eine mögliche Konkurrenzierung. Unzulässig sind solche Abre- den, wenn sie den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. – Als umfassend betrachtet werden Abreden, die zur Aufhebung eines wirksamen Wettbewerbs führen. Es handelt sich dann um so genannte harte Kartelle, die den Wettbewerb nicht nur erheblich beeinträchtigen, sondern völlig ausschalten. Solche Abreden sind grundsätzlich rechts- widrig. Sie erfüllen als solche die Bedingungen eines Missbrauchs und lassen sich keinesfalls durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen. Im Gesetz wird für Preis-, Mengen- und Gebietsabspra- chen eine Wettbewerbsverhinderung vermutet. Weil sie wesentliche Wettbewerbselemente ausschliessen, schliesst man daraus, dass sie ei- nen wirksamen Wettbewerb verunmöglichen. – Unter vertikalen Abreden versteht man rechtlich erzwingbare oder nicht er- zwingbare Vereinbarungen zwischen Unternehmen verschiedener Marktstu- fen (exklusive Verkaufsverträge, selektive Vertriebssysteme, Franchising, Betriebslizenzen usw.).

1.2.2 Bekämpfung missbräuchlicher Marktmacht

Gemäss Artikel 7 Absatz 1 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen, die «durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite

3 Tercier, in CFPG 22, 1999, S. 41.

benachteiligen». Das Unternehmen wird nicht als solches verboten; sein Verhalten wird jedoch untersucht und gegebenenfalls als missbräuchlich und widerrechtlich bezeichnet. Ein Unternehmen mit marktbeherrschender Position verhält sich auf dem Markt unabhängig und unterwirft sich den Wettbewerbsregeln nicht. Es hat demnach eine kartellähnliche Stellung. Nach Artikel 7 Absatz 2 KG, fallen als unzulässige Verhaltensweisen insbesondere in Betracht: – die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen; – die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Ge- schäftsbedingungen; – die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Ge- schäftsbedingungen; – die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; – die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Ent- wicklung; – die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Ver- tragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen. Die Lehre4 gliedert diese unzulässigen Praktiken in zwei Gruppen: – Beeinträchtigungspraktiken; das marktmächtige Unternehmen ist in der La- ge, die Handlungsfreiheit seiner Konkurrenten oder Handelspartner miss- bräuchlich einzuschränken und damit die Konkurrenz zu schwächen. – Missbräuchliche Betriebspraktiken; das marktmächtige Unternehmen be- nachteiligt die Konsumenten, indem es den Wettbewerb beeinträchtigt.

1.2.3 Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen

Die Definition von Unternehmenszusammenschlüssen wird in Artikel 4 Absatz 3 KG gegeben. Darunter werden verstanden: «a. die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unterneh- men und b. jeder Vorgang (...), durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Un- ternehmen oder Teile von solchen erlangen». Die Gesetzgebung in diesem Bereich wird durch die Verordnung des Bundesrats vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ver- vollständigt (SR 251.4). In der Botschaft zum KG erklärte der Bundesrat, die Wettbewerbsbehörden müssten die Möglichkeit haben «wettbewerbsgefährdende Veränderungen der Marktstruktu- ren frühzeitig zu erkennen und nötigenfalls – wenn wirklich die Beseitigung von wirksamem Wettbewerb durch den Zusammenschluss droht – einzugreifen»5. Durch

4 Ebd., S. 51.

5 Botschaft, S. 51.

die Kontrolle von Zusammenschlüssen soll die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Position verhindert werden, die den wirksamen Wettbewerb zu beeinträchtigen droht. Diese Kontrolle gilt nur Grossunternehmen; die Interven- tionsschwellen wurden entsprechend hoch angesetzt. Im Artikel 9 KG wird zwischen absolutem und relativem Kriterium unterschieden6: – das erstere bezieht sich auf den Umsatz der betroffenen Unternehmen; – das zweite beruht lediglich darauf, dass der Zusammenschluss den Markt- anteil eines Unternehmens vergrössert, von dem bereits rechtskräftig festge- stellt wurde, dass es eine marktbeherrschende Position einnimmt. Die Unternehmen sind verpflichtet, den Wettbewerbsbehörden Zusammenschlüsse zu melden. Dies löst eine Vorabklärung aus, die höchstens einen Monat dauert. In- nerhalb dieser Frist muss die Weko den betroffenen Unternehmen mitteilen, ob der vorgesehene Zusammenschluss einer Prüfung unterworfen wird; wenn nicht, kann er ohne Vorbehalt erfolgen (Art. 32 KG). Den beteiligten Unternehmen ist es unter- sagt, den Zusammenschluss zu vollziehen, ausser wenn sie eine entsprechende pro- visorische Bewilligung erhalten haben. Gegebenenfalls ist die Prüfung innerhalb von vier Monaten abzuschliessen (Art. 33 Abs. 3 und 34 KG). Sobald die Weko die Eröffnung eines Prüfungsverfahrens beschlossen hat, veröffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammenschlusses und gibt die Frist be- kannt, innerhalb welcher Dritte dazu Stellung nehmen können (Art. 33 Abs. 1). Die Weko kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen (Art. 10 Abs. 2). Sie darf einen Zusammenschluss allerdings nur untersagen, wenn weniger einschränkende Massnahmen nicht in Betracht kommen.7

1.3 Vergleich mit dem Recht der Europäischen Union

Die schweizerische Kartellgesetzgebung ist stark vom europäischen Kartellrecht be- einflusst. Dennoch bestehen wichtige Unterschiede. Der Hauptunterschied zwischen dem schweizerischen und dem europäischen Wettbewerbsrecht besteht darin, dass das erstere auf dem Missbrauchsgrundsatz beruht, während dem zweiten das Ver- botsprinzip zu Grunde liegt. In der Schweiz sind Abreden an sich nicht unzulässig, da sie keiner Bewilligungspflicht unterliegen. Als unzulässig gelten sie nur, wenn sie auf Grund ihres Gegenstands missbräuchlich sind. Das Verbot betrifft also den Missbrauch. Dieser wird anhand einer Gewichtung der negativen und positiven Auswirkungen beurteilt. Das EU-Wettbewerbsrecht hingegen basiert auf dem Ver- bot von Wettbewerbsbeschränkungen. Der Binnenmarkt soll es den Unternehmen ermöglichen, sich zu gleichen Bedingungen auf den Märkten aller Mitgliedsstaaten zu konkurrenzieren. Neben diesem unterschiedlichen Ansatz ist auch bei den Sanktionen ein wesentli- cher Unterschied festzustellen. Die Europäische Kommission kann schwere Strafen verhängen. In der Schweiz können diese ebenso schwer ausfallen, aber die schwei- zerischen Wettbewerbsbehörden müssen sich auf eine Bestrafung im Wiederho- lungsfall beschränken. Auch ist der Bundesrat befähigt, in den drei erwähnten Fällen

6 Tercier, in CFPG 22, 1999, S. 55.

7 Ebd., S. 57.

von Wettbewerbsverstössen aus überwiegenden öffentlichen Interessen Ausnahme- bewilligungen zu erteilen. Trotz dieser Unterschiede sind die beiden Gesetzgebungen ähnlich. Das europäische Recht sieht zahlreiche Ausnahmen vom Verbotsprinzip vor und das schweizerische Recht geht bei Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen von einer Schadensvermu- tung aus. Beide Gesetzgebungen beruhen auf drei Pfeilern: sie legen Regeln für Ab- reden, für missbräuchliche Praktiken von Unternehmen mit marktbeherrschender Position und für die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen fest. Hinsicht- lich der Fusionskontrolle haben die schweizerischen und europäischen Wettbe- werbsbehörden ähnliche Befugnisse: Eine Fusion kann untersagt oder an bestimmte Bedingungen oder Auflagen gebunden werden. Für die Behandlung von Fusions- fällen sind in beiden Gesetzgebungen sogar gleiche Fristen festgelegt.

2 Untersuchungsbeschrieb

2.1 Ansatz der PVK

Im nachfolgenden Kapitel werden die Hauptprobleme im Zusammenhang mit der Umsetzung des KG dargestellt. Die PVK hat diese Probleme anhand der Fachli- teratur und verschiedener Berichte des EVD (im Speziellen des Sekretariates der Weko) sowie auf Grund von Gesprächen mit Fachleuten8 eruiert. Um zu überprüfen, dass alle wichtigen Probleme erfasst wurden, und um ihre Relevanz sowie den Revi- sionsbedarf zu ermitteln, wurde zehn unabhängigen Experten9 ein Fragebogen10 un- terbreitet. Zuerst wurden die Sachverständigen gebeten, eine Liste der aus der Fachliteratur abgeleiteten Probleme zu vervollständigen. Die Sachverständigen wurden ausserdem ersucht, die einzelnen Punkte als sehr pro- blematisch, problematisch, ziemlich problematisch, wenig problematisch oder un- problematisch11 einzustufen. Auf Grund der Prozentsätze und der Verteilung der Antworten lässt sich tendenziell nach dieser Skala die Relevanz der aufgeworfenen Fragen bestimmen. Schliesslich baten wir die Sachverständigen auch, die wichtigsten Probleme (ma- ximal fünf) in der Umsetzung des KG zu nennen, bei denen ihrer Meinung nach ein

8 Wir haben mit Christian Bovet, Professor an der Rechtsfakultät der Universität Genf und Mitglied der Kommission für Telekommunikation (ComCom), ein Interview geführt. Franz Hoffet, Rechtsanwalt in Zürich, hat uns seine Ansichten zu den Problemen des KG schriftlich zukommen lassen. Diese zwei vertieften Stellungnahmen haben uns erlaubt, den juristischen Aspekten aus Sicht der akademischen Lehre sowie der Anwaltspraxis Rechnung zu tragen. 9 Die Sachverständigengruppe umfasste vier Professoren der Wirtschaftswissenschaften, drei Rechtsprofessoren, drei im Wettbewerbsrecht spezialisierte Anwälte (einer davon gleichzeitig auch Dr. oec,). Auswahlkriterien für die Expertengruppe: mehrere Publika- tionen im Wettbewerbsbereich, Nichtmitglied der Weko und des Sekretariats. Vgl. Liste im Anhang 5. Bei Zitaten von Experten ohne Angaben von Referenzen verweisen wir auf Bemerkungen, die der betreffende Experte in einem Interview, im Fragebogen oder bei Telefongesprächen geäussert hat.

10 Vgl. Anhang 6.

11 Wir sind auf die tendenziell als unproblematisch eingeschätzten Fragen nicht näher ein- gegangen. Wenn nötig, erwähnen wir sie nebenbei bei der Beschreibung der neunzehn Probleme in Kapitel 3.

akuter Revisionsbedarf besteht und sie nach ihrer Wichtigkeit (vom Wichtigsten zum weniger Wichtigen) zu klassieren. Der Revisionsbedarf wurde nach folgender Skala ermittelt:

6 bis 5 Nennungen = sehr gross;

4 Nennungen = gross;

3 Nennungen = ziemlich gross;

2 Nennungen = eher gering,

1 Nennung = gering,

0 Nennung = unbedeutend.

Wir haben so insgesamt neunzehn Probleme ermittelt und können sie qualitativ ge- wichten. Die neunzehn Probleme sind aber nicht völlig voneinander unabhängig. Jedes kann gleichzeitig Ursache und Folge eines andern Problems sein. So wird zum Beispiel die Qualität der Weko-Entscheide weitgehend durch die Untersuchungen ihres Sekretariats bestimmt, durch den Grad ihrer Professionalisierung usw. Die Einwirkung auf einen Aspekt kann andere Aspekte positiv beeinflussen. Zudem können gewisse Probleme ausserhalb des KG gelöst werden (z.B. das Problem der Parallelimporte könnte im Patentrecht geregelt werden). Schliesslich könnte die zur Lösung eines Problems notwendige Änderung einer Bestimmung im KG Konse- quenzen haben, die aus übergeordneter Perspektive, also nicht allein unter dem Ge- sichtspunkt des Wettbewerbs betrachtet, negativer empfunden werden als der Status quo (z.B. würde eine Stärkung der Position der Weko gegenüber staatlich bedingten Wettbewerbsbeschränkungen aus Sicht der Gewaltenteilung ein Problem darstellen, das als schwerer empfunden werden könnte als jenes, das die Stärkung der Weko aus wettbewerbspolitischer Perspektive gelöst hat). In diesen Fällen kann der Re- formbedarf also schwach sein, selbst wenn das Problem als schwerwiegend einge- stuft wurde. Kurz, einzig von der Relevanz eines Problems ausgehend kann dessen Reformbedarf nicht abgeleitet werden. Durch die Erkenntnisse der Umfrage sehen wir uns in der Lage, obige Hypothese zu überprüfen, und vor allem sind wir in der Lage festzustellen, ob die Aspekte mit dem grössten Revisionsbedarf im Bundesratsentwurf enthalten sind. Im dritten Kapitel wird jedes Problem einzeln beschrieben; auf die Charakterisierung des Problems folgt jeweils dessen Beurteilung in der Umfrage (in Kästchen). Eine Gesamtübersicht über die Umfrageresultate ist in Kapitel 4 (Zusammenfassung) zu finden.

2.2 Optionen der Subkommission

Auf Grund der erwähnten Ergebnisse wird die Subkommission über das Ausmass des Problems und das weitere Vorgehen im Rahmen der laufenden Gesetzesrevision befinden können. Sie hat dafür jeweils folgende Optionen:

1. Bei Problemen, die sie als unwesentlich einschätzt: keine Massnahmen.

2. Bei Problemen, die sie als wesentlich einschätzt: prüfen, ob diese bei der

laufenden Revision genügend berücksichtigt werden. a. Wenn dies der Fall ist, sicherstellen, dass die vorgesehene Lösung im Laufe des Revisionsverfahrens beibehalten wird; b. Falls das Problem bei der Revision nicht oder ungenügend behandelt wird:

– die PVK mit weiteren Abklärungen beauftragen; – ihre Betrachtungen dem Bundesrat mitteilen, damit diese in seiner Botschaft berücksichtigt werden; – ihre Betrachtungen der Wirtschafts- und Abgabenkommission (WAK) mitteilen, welche die Botschaft behandeln wird.

Die Probleme werden in einer logischen Reihenfolge aufgeführt. Leserinnen und Leser, die sich direkt den für sie interessantesten Problemen widmen wollen, werden auf Kapitel 4 «Zusammenfassung» verwiesen, in dem die Probleme in Grafiken nach Relevanz und Revisionsbedarf geordnet sind. Bei jedem Problem wird auf den entsprechenden Abschnitt in Kapitel 3 hingewie- sen.

3 Hauptprobleme des KG

3.1 Keine direkten Sanktionen

Gemäss Artikel 50 und 54 KG können verwaltungs- und strafrechtliche Sanktionen nur bei Verstössen gegen rechtskräftige Verfügungen der Wettbewerbsbehörde er- griffen werden. In der Schweiz ist es im Gegensatz zu den USA und zur EU nicht möglich, unzulässiges, wettbewerbsschädliches Verhalten direkt zu bestrafen. Bussen können nur im Wiederholungsfall, das heisst bei Nichtbeachtung einer Ver- fügung der Weko verhängt werden. Nach Meinung der Wettbewerbsbehörden und der Mehrheit der Experten in diesem Gebiet hat das KG mangels direkter Sanktionsmöglichkeiten keine abschreckende Wirkung auf die Unternehmen, was seine Wirksamkeit stark schwächt. Ein Unter- nehmen, dessen Verhalten durch Verfügung als unzulässig erklärt wird, erhält le- diglich eine Verwarnung. Die vor dem Verbot des als unzulässig erachteten Verhal- tens erzielten Gewinne sind vor Beschlagnahmung geschützt. Somit überwiegen die aus dem unzulässigen Verhalten gezogenen Vorteile die Kosten eines allfälligen Strafverfahrens. Dem Gesetz fehlt also nicht nur die Abschreckungswirkung; es kann sogar zur Bildung von Kartellen anregen. Im Bereich der Vergabe von Aufträ- gen zeigt sich dies besonders deutlich. Abreden werden hier für jede Ausschreibung einzeln getroffen. Obschon die Weko solche Absprachen verbietet, hindert dies die Unternehmen nicht daran, für eine andere Ausschreibung ohne Folgen wieder eine Abrede zu treffen. Es handelt sich dabei nämlich nicht um die Nichtbeachtung einer Weko-Verfügung, sondern um eine neue unzulässige Abrede, die wiederum durch Verfügung zu verbieten ist und nicht unmittelbar bestraft werden kann. Die Bemü- hungen der Wettbewerbsbehörden werden dadurch behindert und die Bekämpfung der Kartelle wird zur Sisyphusarbeit. Die Abschreckungswirkung des KG hängt eng mit der Wahrscheinlichkeit der Ent- deckung einer unzulässigen Abrede zusammen. Offene und leicht erkennbare Kar- tellvereinbarungen werden in der Schweiz und weltweit immer seltener, da die meis- ten Unternehmen ihre wettbewerbsfeindlichen Praktiken zu verheimlichen suchen12. Da die Arbeit der Wettbewerbsbehörden demzufolge zunehmend schwieriger wird,

12 Stoffel, 2000, S. 21.

verlangen sie effizientere Instrumente, um Verstösse gegen das Kartellrecht aufzu- decken. Die Erfahrungen in andern Ländern haben in der Tat gezeigt, dass z.B. die Kronzeugenregelung, verdeckte Ermittlungen oder Hausdurchsuchungen die Wahr- scheinlichkeit einer Aufdeckung erhöhen. Im Fall des Vitaminkartells hat sich die Wirksamkeit solcher Massnahmen erwiesen: Nachdem der Wettbewerb während Jahrzehnten behindert worden war, wurde das Kartell schliesslich durch ein daran beteiligtes Unternehmen bei den amerikanischen Wettbewerbsbehörden gemeldet. Die Anzeige wurde dadurch begünstigt, dass das betreffende Unternehmen durch die Beendung eines wettbewerbsfeindlichen Verhaltens eine Minderung seiner Busse erwarten konnte. Erst nach der Aufdeckung der Angelegenheit in den USA war es den schweizerischen Behörden möglich, festzustellen, dass das weltweite Vitamin- kartell auch auf dem Schweizer Markt den Wettbewerb behinderte13. In der Schweiz ist es nicht wahrscheinlich, dass Kartelle auf die eben beschriebene Art aufgedeckt werden. Die Gewissheit, nicht bestraft zu werden, bildet kaum einen Anreiz dafür, geheime Absprachen freiwillig zu brechen. Die Beteiligten können ruhig abwarten, bis die Abrede von den Behörden entdeckt wird und diese einzugreifen bereit sind, um dann die Abrede aufzukündigen, vorzugsweise im gegenseitigen Einverständnis. Den Gegnern direkter Sanktionen erscheint die Abschreckungswirkung des Gesetzes ausreichend. Sie behaupten, Kartelle und missbräuchliche Marktmacht seien in der Öffentlichkeit verpönt und die Unternehmen könnten sich daher keine Verstösse leisten. Direkte Sanktionen hätten ausserdem den Nachteil, die abschreckende Wir- kung auf Verhaltensweisen auszudehnen, die dem Wettbewerb nicht abträglich sind, von den Unternehmen aber vermieden würden, in der Befürchtung, sie seien mit dem Kartellrecht nicht vereinbar. Ausserdem müsste man sich auf einen Anstieg von Anfragen aus Unternehmen gefasst machen, die sich nach der Zulässigkeit be- stimmter Praktiken erkundigen wollen. Der in Artikel 50 KG als Sanktion bei einem Verstoss gegen eine einvernehmliche Regelung oder eine behördliche Anordnung vorgesehene Betrag ist in der Fachlite- ratur unumstritten. Er entspricht dem Dreifachen des durch den Verstoss erzielten Gewinns oder 10 Prozent des letzten Jahresumsatzes und ist damit demjenigen in der EU vergleichbar, ist aber niedriger als die in der amerikanischen Gesetzgebung vorgesehene Sanktion. Das Problem liegt also nicht in der Höhe der Sanktion, son- dern in der Unmöglichkeit, eine solche beim ersten Verstoss zu verhängen. Laufende Gesetzesrevision14 Im Vorentwurf des Bundesrats zur Teilrevision des KG ist die Einführung direkter Sanktionen für die Bildung harter Kartelle vorgesehen (Art. 5 Abs. 3 KG), für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Position (Art. 7) sowie für Verstösse gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen. In diesem Sinn wird eine Änderung von Artikel 27 Absatz 1 und von Artikel 50 KG sowie die Einfügung von einem Artikel 27 Absatz 3 wie auch eines neuen Artikels 49a vorgeschlagen. Aus verfassungsrechtlichen Gründen wird allerdings darauf verzichtet, für alle Ver- stösse gegen das Kartellgesetz generell direkte Sanktionen vorzusehen. Da infolge der Einführung direkter Sanktionen eine Verschlechterung des Klimas zwischen Behörden und Unternehmen zu befürchten wäre, was die letzteren zu einer stärkeren Verheimlichung ihrer verdeckten Praktiken führen würde, sind im Revi-

13 Vgl. Pressemitteilung der Weko vom 19.4.00 «Vitaminkartell: Auch in der Schweiz ver- boten».

14 Vgl. Anhang: 3 Vorentwurf des Bundesrates zur Revision des KG.

sionsentwurf diverse Gegenmassnahmen vorgesehen, wie die Kronzeugenregelung (Art. 49a Abs. 2 und 3 im Entwurf). Ein Unternehmen, das eine Wettbewerbsbe- schränkung freiwillig meldet, würde demnach straffrei ausgehen. Diese Klausel würde die aus der Einführung direkter Sanktionen resultierende Rechtsunsicherheit verringern. Unternehmen könnten ohne Strafrisiko die Behörden anfragen, ob eine bestimmte Praktik zulässig ist oder nicht. Falls ein Unternehmen zur Aufdeckung und Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung beiträgt, könnten die Wettbe- werbsbehörden ganz oder teilweise auf Sanktionen verzichten. Diese Bestimmungen dürften die Ermittlungen der Weko erleichtern und die Solidarität der Kartellmit- glieder untergraben. Ausserdem sollen den Wettbewerbsbehörden zusätzliche Er- mittlungsinstrumente zur Verfügung gestellt werden (Art. 42 KG). Sie könnten zum Beispiel Hausdurchsuchungen und die Sicherstellung von Beweisgegenständen an- ordnen. Bei diesen Zwangsmassnahmen wäre das Bundesgesetz über das Verwal- tungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0)15 sinngemäss anwendbar. Einschätzung des Problems

– 70% der Sachverständigen erachten die Unmöglichkeit, direkte Sanktio- nen zu ergreifen, als sehr problematisch (60%) bzw. problematisch (10%). Dieser Aspekt wird tendenziell als sehr problematisch beurteilt. – 5 Sachverständige sehen einen Revisionsbedarf. Dieser ist demnach als sehr gross zu werten. – Im Revisionsentwurf wird das Problem angegangen, indem für die gröbsten Verstösse direkte Sanktionen vorgesehen sind. – Der PVK scheint die Lage klar. Es drängen sich keine weiteren Abklä- rungen auf. – Falls die Subkommission die Einführung direkter Sanktionen wünscht, müsste darauf geachtet werden, dass die Änderung von Artikel 27 Ab- satz 1 und Artikel 50 KG sowie die Einführung eines neuen Artikels 27 Absatz 3 und eines neuen Artikels 49a im Revisionsentwurf beibehalten werden.

15 Berücksichtigung vergangener Tatbestände: gemäss Art. 27 Abs. 1 KG wird eine Unter- suchung nur eröffnet, wenn Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschrän- kung bestehen. Folglich kann die Wettbewerbsbehörde keine Untersuchung eröffnen, wenn das betreffende Unternehmen seine unrechtmässigen Praktiken unterdessen einge- stellt hat (s. Vitaminkartell). Nach Art. 30 Abs. 1 entscheidet die Weko über die zu tref- fenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Diese rechtliche Situation verunmöglichte die Bestrafung eines Unternehmens, das seine unrechtmässigen Praktiken vor oder während der Untersuchung aufgibt, und lässt den Wettbewerbsbehörden einzig die Möglichkeit, bestehende Kartelle zu beseitigen. Im Rahmen des KG-Revisionsentwurfs wurde dieses Problem durch eine Änderung von Art. 27 Abs. 1 und die Einfügung eines Art. 27 Abs. 3 gelöst, sodass künftig auch vor der Untersuchung begangene Verstösse geahndet werden können.

3.2 Zusammensetzung der Weko

Gemäss Artikel 18 KG bestellt der Bundesrat die Weko und bezeichnet die drei Mitglieder des Präsidiums (Präsident und zwei Vizepräsidenten). Die Weko besteht aus 11–15 Mitgliedern, die mehrheitlich unabhängige Experten sind. Heute umfasst die Weko neun unabhängige Experten (vier Ökonomen, vier Juristen und ein Ver- treter des Bundes) und fünf Vertreter von Dachorganisationen (Schweizerischer Bauernverband, Schweizerischer Gewerbeverband, Schweizerischer Gewerkschafts- bund, Handels- und Industrieverein «Vorort», Warenhausverband). Die Vertretung der Konsumentenorganisationen ist vakant. Diese Situation wirft die Frage der Unabhängigkeit der Weko auf. Es ist zu be- fürchten, dass die als Vertreter von Sonderinteressen ernannten Mitglieder vor allem diese letzteren verteidigen und nicht die Wahrung des Wettbewerbs. Die Befürworter der heutigen Zusammensetzung meinen hingegen, es seien auf die- se Weise eher breit abgestützte Konsenslösungen zu finden. Auch könnten andere politische Überlegungen in den Entscheidungsprozess einfliessen als die blosse Er- haltung eines wirksamen Wettbewerbs. Zudem könnten die Vertreter von Sonderin- teressen ihre Kenntnisse aus der Praxis einbringen, die in besonderen Fällen von Nutzen seien. Die Gegner des heutigen Systems wenden ein, solche Kenntnisse liessen sich durch einen Beizug von externen Experten einbringen. Sie betonen auch, Berufs- und Wirtschaftsverbände hätten gemäss Artikel 43 KG die Möglichkeit, sich an den Un- tersuchungen zu beteiligen. Ihrer Ansicht nach sollten die Entscheide der Weko aus- schliesslich der Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs dienen und keine weiteren Interessen berücksichtigen. Da der Gesetzgeber beschlossen hat, der Weko die Zuständigkeit für Wettbewerbsfragen zu erteilen und dem Bundesrat diejenige für die politischen Aspekte (Art. 8, 11 und 36 KG), gäbe es allen Grund, die Weko als Expertenkommission zu gestalten und damit der Absicht des Gesetzgebers zu entsprechen. Entscheide einer Expertenkommission, die ausschliesslich im Hinblick auf die Wahrung eines wirksamen Wettbewerbs und ungeachtet anderer politischer Überlegungen getroffen werden, wären kohärenter. Auch dürfte der Entscheidungs- prozess effizienter sein. Bei der heutigen Zusammensetzung der Weko würde die Einführung direkter Sank- tionen die Wahrscheinlichkeit von Interessenkonflikten erhöhen. Angenommen, die Weko hätte gegen das Vitaminkartell, an dem auch Hoffmann-La Roche beteiligt war, Sanktionen ergreifen sollen: Der Vertreter des Vororts hätte in diesem Fall als Weko-Mitglied direkte Sanktionen gegen das Unternehmen Hoffmann-La Roche unterstützen müssen, dessen Präsident Direktionsmitglied des Vororts ist. Mit an- dern Worten, das Weko-Mitglied hätte sich an der Bestrafung eines Unternehmens beteiligen müssen, dessen Direktor bei seiner Hauptbeschäftigung sein Vorgesetzter ist. Interessenkonflikte sind also vorprogrammiert und somit auch Fälle, in denen Wirtschaftsvertreter innerhalb der Weko in den Ausstand treten müssten. Eine We- ko, in der lediglich Sachverständige vertreten wären, würde das Problem entschär- fen. Da nur Pressure-groups aus einzelnen Wirtschaftszweigen vertreten sind, ist auch das Gleichheitsprinzip nicht gewahrt. Die in der Weko vertretenen Wirtschaftszwei- ge erhalten Insiderinformationen über die laufenden Untersuchungen und Entschei- de, zu denen die nicht vertretenen keinen Zugang haben. Aus diesem Vorteil erge-

ben sich im Gesetzesvollzug Ungleichheiten zwischen den einzelnen Wirtschafts- zweigen. Laufende Gesetzesrevision Der Revisionsentwurf sieht eine Änderung von Artikel 18 Absatz 2 in dem Sinn vor, als nur noch unabhängige Sachverständige als Weko-Mitglieder ernannt werden sollen. Die Unabhängigkeit wäre auf diese Weise wie bei einem Gericht oder einer ähnlichen Behörde gewahrt. Eine aus unabhängigen Experten bestehende Behörde würde eine kohärente Entscheidungspolitik gewährleisten, denn sie wäre nur dem Grundsatz des wirksamen Wettbewerbs verpflichtet. Sie wäre auch den grösseren Anforderungen gewachsen, die aus der Einführung direkter Sanktionen resultieren, vor allem in Bezug auf eine für alle Wirtschaftssektoren gleiche und von wirtschaft- lichen Interessen unabhängige Umsetzung des Gesetzes. Einschätzung des Problems

– 50% der Sachverständigen erachten den Einsitz von Interessenvertretern in der Weko als problematisch (30%) bzw. sehr problematisch (20%). Dieser Aspekt wird tendenziell als problematisch beurteilt. – 5 Sachverständige sehen einen Revisionsbedarf (2 erwähnen das Problem an erster Stelle). Dieser ist demnach als sehr gross zu werten. – Der Entwurf zur KG-Revision regelt das Problem, indem er eine Weko ohne Vertreter von Dachorganisationen vorsieht. – Der PVK scheint die Lage klar. Es drängen sich keine weiteren Abklä- rungen auf. – Falls die Subkommission eine Weko ohne Interessenvertreter befürwor- tet, sollte sie dafür sorgen, dass die Änderung von Artikel 18 Absatz 2 KG im Revisionsentwurf beibehalten wird.

3.3 Grösse der Weko

Artikel 18 KG sieht eine Weko von 11–15 Mitgliedern vor. In der Praxis haben sich die in der Botschaft von 1995 geäusserten Befürchtungen bewahrheitet: Es hat sich als schwierig erwiesen, in Plenarsitzungen mit 11–15 Personen komplexe Fragen zu klären16. Die Fachliteratur lässt diesbezüglich keine Zweifel offen: Der Entscheid- prozess könnte effizienter sein. Es ist schwierig, in einer heterogenen Gruppe von

15 Personen zu einem Schluss zu kommen; es können sich unklare und unvorher-

sehbare Resultate ergeben. Natürlich hat eine grössere Gruppe auch ein grösseres Problemlösungspotenzial. Aber im Verhältnis zum Gruppenumfang erhöht sich die Schwierigkeit einer Konsensfindung. Studien haben gezeigt, dass die optimale Mit- gliederzahl einer mit komplexen und differenzierten Fragen konfrontierten Gruppe bei fünf bis sieben Personen17 liegt. Ausserdem ist die Arbeit in einer kleinen Grup- pe motivierender und die einzelnen Mitglieder engagieren sich entsprechend mehr18.

16 Botschaft S. 58.

17 Wiswede, 1992, S. 743.

18 Seidel, 1992, S. 719.

Ähnliche Entscheidorgane sind denn auch wesentlich kleiner als die Weko: z.B. Bankenkommission (7 Mitglieder), Eidgenössische Kommunikationskommission (7 Mitglieder). Laufende Revision Der Revisionsentwurf sieht eine Änderung von Artikel 18 Absatz 2 vor: Die Anzahl der Weko-Mitglieder soll auf sieben beschränkt werden. Ziel sind ein besserer Grup- penzusammenhalt, mehr Professionalität und damit effizientere Verfahren. Einschätzung des Problems

– 60% der Sachverständigen erachten die Grösse der Weko als problema- tisch (50%) bzw. sehr problematisch (10%). Dieser Aspekt wird tenden- ziell als problematisch beurteilt. – 4 Sachverständige sehen einen Revisionsbedarf (1 Sachverständiger nennt das Problem an erster Stelle). Dieser ist demnach als ziemlich gross zu werten. – Der Revisionsentwurf behandelt das Problem, indem die Weko auf sieben Mitglieder reduziert werden soll. – Der PVK scheint die Lage klar. Es drängen sich keine weiteren Abklä- rungen auf. – Falls die Subkommission eine Verminderung der Mitgliederzahl der We- ko wünscht, sollte sie dafür sorgen, dass die Änderung von Artikel 18 Absatz 2 KG im Revisionsentwurf beibehalten wird.

3.4 Weko als Milizbehörde

Heute ist die Weko ein Milizorgan. Alle Mitglieder üben ihre Tätigkeit nebenamt- lich aus. Der Bundesrat hat den Beschäftigungsgrad des Präsidenten auf 33% fest- gelegt. Der Lohn beträgt 100 000 Franken pro Jahr. Der gegenüber den andern Mit- gliedern höhere Beschäftigungsgrad und der entsprechend höhere Lohn rechtfertigen sich u. a. durch zusätzliche Aufgaben in der Öffentlichkeitsarbeit und der Überwa- chung des Sekretariats. Die Vizepräsidenten und die andern Weko-Mitglieder be- reiten neben ihrer eigenen beruflichen Arbeit die zu behandelnden Dossiers vor und wohnen nur den Sitzungen bei. Die jährlichen Entschädigungen betragen: 36 000 Franken für die Vizepräsidenten, 24 000 Franken für die Universitätsprofessoren,

12 000 Franken für Interessenvertreter. Der Zweck eines solchen Milizsystems be-

steht darin, dass die Entscheidträger der Wettbewerbsbehörden neben ihrer Rolle als Wettbewerbsverteidiger auch im normalen Wirtschaftsleben stehen sollen. Die Weko-Mitglieder haben komplexe Begriffe des Wettbewerbsrechts und der Marktwirtschaft anzuwenden. Ihre Entscheide können für die betroffenen Unterneh- men äusserst folgenschwer sein. Deshalb ist die Weko gezwungen, die zunehmend schnellere Entwicklung im wirtschaftlichen und politischen Bereich aufmerksam zu verfolgen, um rasch handeln zu können. Ausserdem muss sie sich an die sehr stren- gen Verfahrensvorschriften halten, insbesondere was die Fristen bei der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen anbelangt. Weko-Mitglieder müssen also

kompetent sein und ihrer Arbeit in der Kommission genügend Zeit und Aufmerk- samkeit widmen können, was ihnen mit einer Teilzeitbeschäftigung zusehends schwerer fallen dürfte. In der Botschaft zum KG hat der Bundesrat denn auch die Grenzen einer Milizorganisation beschrieben: «Die umfangreichen Arbeiten des Prä- sidiums lassen es nicht mehr zu, dass das Amt des Präsidenten bzw. der Präsidentin und der Vizepräsidenten bzw. der Vizepräsidentinnen wie bisher im Nebenamt aus- geübt wird».19 Dennoch sind der Präsident und die beiden Vizepräsidenten auch heute noch nebenamtlich tätig. Falls direkte Sanktionen eingeführt werden, ist zu erwarten, dass sich die beanstan- deten Unternehmen im Rahmen des Verfahrens stärker engagieren und entsprechend mehr Mittel einsetzen. Es werden sich wahrscheinlich auch vermehrt Dritte am Verfahren beteiligen wollen. Die Arbeitslast und die Druckversuche auf die Weko werden zunehmen. Sie wird umfassendere Akten sowie mehr Forderungen und Ar- gumente der betroffenen Parteien zur Kenntnis nehmen müssen. Um auf der Höhe zu bleiben, werden ihre Mitglieder noch mehr Zeit und Engagement aufbringen müssen. Deshalb fordert die Mehrheit der befragten Experten eine Professionalisie- rung der Weko. Diese würde auch die Unabhängigkeit der Kommission verstärken. Ein gut bezahl- ter, vollamtlicher Wettbewerbsexperte hätte weniger Grund, sich einer Zweitbe- schäftigung zu widmen, die einen Interessenkonflikt auslösen könnte und ihn zwin- gen würde, in den Ausstand zu treten. Im Zusammenhang mit der Professionalisierung stellt sich auch die Frage nach der Schaffung eines Bundesamts für Wettbewerb. Diese Möglichkeit wurde bereits in der Diskussion um das heutige KG in Betracht gezogen, aber schliesslich verworfen. Laufende Revision Die vom Bundesrat mit der Erarbeitung konkreter Vorschläge zur Änderung des KG beauftragte interdepartementale Arbeitsgruppe beschäftigte sich bei den Vorberei- tungsarbeiten auch mit der Frage der Professionalisierung der Weko. Sie diskutierte insbesondere die Umwandlung der Teilzeitbeschäftigung des Präsidenten und der Vizepräsidenten in Vollämter. Die Arbeitsgruppe befürwortete eine solche Mass- nahme, war aber der Ansicht, sie könne im Rahmen des Weko-Geschäftsreglements oder sogar bei der Einstellung der Weko-Mitglieder getroffen werden. Deshalb wur- de der Beschäftigungsgrad im Revisionsentwurf nicht festgelegt. Falls das Parlament die übrigen Vorschläge zur Professionalisierung der Weko gutheissen sollte (Herab- setzung der Mitgliederzahl, Ausschluss von Interessenvertretern), beabsichtigt der Bundesrat, den Beschäftigungsgrad der Weko-Mitglieder zu erhöhen und sowohl für den Präsidenten bzw. die Präsidentin als auch für die Vizepräsidenten bzw. Vizeprä- sidentinnen eine vollamtliche Beschäftigung festzulegen.

19 Botschaft, 1994, S. 128.

Einschätzung des Problems

– 70% der Sachverständigen erachten den Milizcharakter der Weko als sehr problematisch (50%) bzw. problematisch (20%). Dieser Aspekt wird tendenziell als sehr problematisch beurteilt. – 6 Sachverständige sehen einen Revisionsbedarf (2 nennen das Problem an erster Stelle). Dieser ist demnach als sehr gross zu werten. – Im Revisionsentwurf ist eine Erhöhung des Beschäftigungsgrades nicht direkt vorgesehen. Der Bundesrat hat jedoch die Absicht, den Beschäfti- gungsgrad der Weko-Mitglieder im Rahmen des Geschäftsreglements oder bei der Anstellung zu erhöhen, falls das Parlament die Revision gutheisst. Die Verringerung der Mitgliederzahl und der Ausschluss der Interessenvertreter sind gemäss Entwurf geplant, was schon eine gewisse Professionalisierung gewährleisten würde. – Der PVK scheint die Lage klar. Es drängen sich keine weiteren Abklä- rungen auf. – Falls die Subkommission den Beschäftigungsgrad der Weko-Mitglieder zu erhöhen wünscht, sollte sie im Fall einer Genehmigung der KG- Reform im Parlament dafür sorgen, dass der Bundesrat den Beschäfti- gungsgrad der Mitglieder adäquat erhöht.

3.5 Verhältnis zwischen Sekretariat und Weko

Auf institutioneller Ebene sind die Zuständigkeiten für die Umsetzung des KG zwi- schen der Weko und dem Sekretariat aufgeteilt. Gemäss Artikel 23 Absatz 1 KG be- reitet das Sekretariat die Geschäfte vor und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die verfahrensleitenden Verfügungen. Es stellt der Weko Antrag und vollzieht ihre Entscheide. Die Entscheidungsbefugnis liegt bei der Weko (Art. 3 Abs. 3 KG). Das Sekretariat führt Vorabklärungen und Abklärungen durch, auf Grund derer die Weko ihre Entscheide fällt. In Artikel 30 Absatz 2 KG werden der Weko allerdings bei ausserordentlichen Umständen gewisse Interventionsmöglich- keiten gegenüber der Untersuchungsbefugnis des Sekretariats gegeben. In Artikel 17 Absatz 2 des Geschäftsreglements der Weko wird bestimmt, dass ihre Mitglieder al- len Phasen einer Untersuchung des Sekretariats beiwohnen können, insbesondere auch der Anhörung von Zeugen. Im Sinne des Gesetzes ausgelegt, ist damit eine Beobachterrolle und keine aktive Beteiligung an den Untersuchungen gemeint20. Seit ungefähr einem Jahr unterscheiden die Wettbewerbsbehörden genau zwischen der Untersuchung einer Angelegenheit, die dem Sekretariat obliegt, und dem von der Weko zu treffenden Entscheid. Nur die Präsidenten der Kammern garantieren die Verbindung zwischen den beiden Organen. Die Unterschrift eines von ihnen ge- nügt, um dem Sekretariat die Eröffnung einer Untersuchung zu erlauben. Danach ziehen sie sich zurück und überlassen die Angelegenheit dem Sekretariat. Nach An- sicht des Weko hat sich diese Praxis bewährt. Die Entscheidfindung innerhalb der

20 Borer, Kommentar, 1998, S. 326.

Weko verlaufe ruhiger und freier, weil kein Mitglied mehr in die Untersuchungen involviert ist. In einem Teil der Fachliteratur wird allerdings bemängelt, dass die Entscheidbehör- de auf Grund von Untersuchungen befindet, an denen sie nicht beteiligt war. Nach Damien Neven kann die Analyse einer Wettbewerbssituation oft auf unterschiedli- che Weise angegangen werden. Es scheint ihm für die Richtigkeit des Schlussent- scheids wichtig, dass die Weko (oder zumindest die verantwortliche Kammer) den Untersuchungsansatz des Sekretariats unterstützt21. Um die Koordination und das Verhältnis zwischen Untersuchung und Entscheidfindung zu verbessern, müsse die Weko in den ersten Stadien der Analyse stärker involviert sein. Zu diesem Zweck müsste aber das Verhältnis zwischen Sekretariat und Weko anhand einfacher Regeln formalisiert werden, sodass die Untersuchung einvernehmlich vonstatten geht und gleichzeitig die Unabhängigkeit der beiden Organe gewahrt bleibt22. Das Verhältnis der beiden Institutionen wird auch dadurch belastet, dass das Sekre- tariat, das aus Berufsleuten besteht, die sich vollzeitlich mit der Wettbewerbsprob- lematik beschäftigen, die Resultate seiner Untersuchungen einer Kommission ver- mitteln muss, deren Mitglieder – Sachverständige und Interessenvertreter – sich nicht ausschliesslich der Umsetzung des Kartellrechts widmen. Das Sekretariat könnte also, wird bemerkt, durch den in der Untersuchungsphase gewählten Weg und durch die der Weko unterbreiteten Analyse einen massgeblichen Einfluss auf deren Entscheide ausüben. Es bestehe die Gefahr, dass diese aus Mangel an techni- schen Kenntnissen und Ressourcen nicht in der Lage sei, die Vorschläge des Sekre- tariats in Frage zu stellen und ihnen daher lediglich beipflichten könne. Die im Milizcharakter der Weko begründeten Unterschiede in den Gedankengängen und Lösungsansätzen erschweren die Kommunikation zwischen Untersuchungs- und Entscheidungsorgan zusätzlich. Christian von Weizsäcker erklärt, dieses Problem stelle sich in Deutschland nicht, da dort die Mitglieder der entscheidungsbefugten Stellen des Bundeskartellamtes vollamtliche Beamte sind, die über eine langjährige Erfahrung im Wirtschaftsbereich und im Wettbewerbsrecht verfügen23. Einschätzung des Problems

– 50% der Sachverständigen erachten das Verhältnis zwischen Weko und Sekretariat entweder als sehr problematisch (20%), als problematisch (20%) oder als ziemlich problematisch (10%). Demnach erachten 50% von ihnen die Frage als wenig problematisch oder gar als unproblema- tisch. Die Experten sind uneins und es ist keine eindeutige Tendenz aus- zumachen. – Kein einziger Sachverständiger sieht einen Revisionsbedarf. Dieser ist demnach als unbedeutend zu werten. – Im Revisionsentwurf wird das Problem nicht direkt behandelt. Die vorge- sehene Professionalisierung der Weko (Herabsetzung der Mitgliederzahl, Ausschluss von Interessenvertretern und Erhöhung des Beschäftigungs- grads der Mitglieder) hätte aber sicherlich einen positiven Einfluss auf

21 Neven, Rapport, 1999, S. 7–8.

22 Ebd.

23 von Weizsäcker, 2000, S. 20.

das Verhältnis zum Sekretariat und könnte den Eindruck mindern, dieses habe eine Machtposition. – Angesichts der Umfrageresultate erübrigen sich weitere Abklärungen. – Da der Revisionsbedarf als unbedeutend beurteilt wird, drängen sich in diesem Bereich keine weiteren Massnahmen auf.

3.6 Arbeit der Wettbewerbsbehörden

Obwohl sie im Gesetz genau definiert und in der Praxis strikt getrennt werden, gibt es eine gewisse Verflechtung zwischen der Untersuchungstätigkeit des Sekretariats und der Entscheidfunktion der Weko, sodass es schwierig ist, die Aktivitäten der beiden Organe unabhängig voneinander zu betrachten. Dies umso mehr, als die Un- tersuchungsergebnisse des Sekretariats nicht veröffentlicht werden, dass also unbe- kannt ist, inwiefern sich die Weko bei ihren Entscheiden an dessen Analyse hält oder ihre eigenen Schlussfolgerungen zieht. Dennoch schlagen wir vor, die Arbeit der beiden Organe separat zu behandeln und das Schwergewicht beim Sekretariat auf die Wirtschaftsanalysen und bei der Weko auf ihre Entscheide zu legen.

3.6.1 Arbeit des Sekretariats

Es obliegt der Weko und ihrem Sekretariat, in ihren Entscheiden das Grundkonzept des KG, d.h. den wirksamen Wettbewerb, umzusetzen (Art. 5, 10, 37, 45 und 51 KG), der im Gesetz nicht genau definiert ist. Der Verzicht auf eine gesetzliche Defi- nition lässt sich dadurch erklären, dass in der Wirtschaftswissenschaft und insbe- sondere im Bereich der Industrieorganisation kein Konsens darüber herrscht, wie der Wettbewerbsgrad auf einem bestimmten Markt konkret zu ermitteln ist. Auch gibt es keine Wirtschaftsindikatoren, die eine definitive Beantwortung dieser Frage erlauben würden. Mangels einer einheitlichen und anerkannten Methode muss im Rahmen einer Untersuchung ein Maximum an Fakten zusammengetragen werden, die mittels einer empirischen Ad-hoc-Methode nachgewiesen wurden, um den rele- vanten Markt abzugrenzen, seine Strukturen zu beschreiben und um das Verhalten sowie die Leistungen der Unternehmen zu evaluieren24. Dafür ist eine genaue Kenntnis der modernen wirtschaftswissenschaftlichen Methoden unerlässlich. Dies gilt vor allem für das Sekretariat, das die wirtschaftliche Analyse liefert und von dem die Qualität der Weko-Verfügungen wesentlich abhängt25. Die von der Weko und ihrem Sekretariat zur Beurteilung des Wettbewerbs auf ei- nem Markt verwendeten Kriterien und Methoden wurden in der Fachliteratur kriti- siert. In einer von Damien Neven26 erarbeiteten und 1999 der Eidgenössischen Kommission für Konjunkturfragen unterbreiteten Studie wurde die wirtschaftliche Fachkompetenz des Sekretariats in Frage gestellt. Der Autor bemerkte insbesondere, die Entscheide der Weko seien schwer nachvollziehbar, die Analysen konzeptionell mangelhaft (vor allem was die Definition eines Marktes betrifft) und die Sachbe-

24 Flückiger, in CFPG, 1999, S. 60.

25 Vgl. das Kapitel über das Verhältnis zwischen Sekretariat und Weko.

26 Neven, Rapport, 1999, S. 2.

weise oft unzulänglich. Der Autor schreibt dies unter anderem der ungenügenden Vorbereitung des Sekretariats zu. Thomas von Ungern-Sternberg bedauert vor al- lem, dass sich die Untersuchungen auf rein juristische Aspekte beschränken und keine eigentliche Wirtschaftsanalyse beinhalten. In einem 1999 von der CFPG ver- öffentlichten Text27 stellt Yves Flückiger fest, es fehlten eine Reihe von Indikatoren, welche die Weko-Entscheide untermauern könnten. Es handelt sich dabei in erster Linie um Kennzahlen zur Leistung der Unternehmen, die am besten zeigen, ob auf einem gegebenen Markt ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet ist oder nicht. In mehreren Entscheiden über Fusionen (GE-Capital und Procrédit, Journal de Genève und Nouveau quotidien, SGB und SBV) scheinen empirische Nachweise betreffend Marktleistungen und relevanter Markt zu fehlen28. Vor dem Hintergrund dieser Kritik beauftragte das EVD Christian von Weizsäcker von der Universität Köln, die wirtschaftliche Kompetenz des Weko-Sekretariats in Berücksichtigung der erwähnten Kritiken zu beurteilen. In seinem am 10. Juli

2000 abgegebenen Bericht werden die empirische und wirtschaftliche Analyse bei

den Untersuchungen des Sekretariats geprüft und am internationalen Standard ge- messen29. Die obgenannten Kritiken werden grösstenteils verworfen. Christian von Weizsäcker stellt fest, das Sekretariat habe die Kritiken bezüglich der mangelnden empirischen Grundlage der Weko-Entscheide akzeptiert und unterdes- sen eine Arbeitsgruppe «Empirie» eingesetzt, um das Problem zu lösen. Im Übrigen bestätigt er von den Kritiken Damien Nevens nur die Beanstandung, im Entscheid betreffend die SBG/SBV-Fusion entspreche die Begründung der Auflagen nicht der Logik der Analyse. Im Übrigen sei die Argumentation des Sekretariats bei diesem Fall genauso professionell wie diejenige des Bundeskartellamts im Zusammenhang mit der Fusion zweier bayerischer Banken. Bei ihren Untersuchungen müssen die Wettbewerbsbehörden den relevanten Markt zumeist erst definieren. Dieses Konzept ist in der Wirtschaftswissenschaft unum- stritten und gilt in der Praxis als zentrales Element der Wettbewerbspolitik. Das Se- kretariat verfasste detaillierte interne Richtlinien, die es ihm nach Christian von Weizsäcker erlaubten, den relevanten Markt in korrekt erscheinender Weise zu be- stimmen30. Das Konzept der kollektiven Marktbeherrschung hingegen ist in der Wirtschaftswissenschaft stark umstritten. Nachdem sich das Sekretariat mit der wis- senschaftlichen Diskussion auseinander gesetzt hat, weiss es nun mit diesem Kon- zept umzugehen und ist in der Lage, es in konkreten Fällen genauso gut einzusetzen wie die Europäische Kommission. Die Wirtschaftstheorie hat bei der Beurteilung vertikaler Abreden zu einer Trend- wende geführt. Bisher wurden vertikale Abreden, welche die Handlungsfreiheit ei- nes der beiden Partner gegenüber einem Dritten begrenzten, negativ gewertet und als Wettbewerbsbeschränkung betrachtet. Heute wird in der Wettbewerbspolitik eine nuanciertere Meinung vertreten. Vertikale Abreden können zum Beispiel verstanden werden als ein Versuch, das Problem der ungenügenden Konsumenteninformation bei der Wahl der Produkte zu lösen. Christian von Weizsäcker beurteilt die Ent-

27 Flückiger, in CFPG, 1999, S. 96–97.

28 Ebd.

29 von Weizsäcker, 2000. Der Bericht «Ökonomische Sachkompetenz im Sekretariat der Weko» behandelt auf Grund einiger wichtiger Fälle auch die Qualität der Weko-Ent- scheide, was die Verflechtung der beiden Organe und die Schwierigkeit verdeutlicht, den jeweiligen «Output» zu unterscheiden.

30 Ebd., S. 25.

scheide der Weko in Sachen vertikale Abreden, die sich stark auf die Wirtschafts- analysen des Sekretariats abstützen, als korrekt. Bei der Prüfung interner Dokumente zusätzlich zu den Entscheiden stelle er fest, dass das Sekretariat einen viel moderne- ren Ansatz verfolgt als die Europäische Kommission und das Bundeskartellamt. Christian von Weizsäcker attestiert den Mitarbeitern des Sekretariats eine hohe Fachkompetenz. Einzelne Kader haben sogar bei den Wettbewerbsbehörden in Brüssel oder in Washington praktische Erfahrung erworben. Die Ausbildung der Akademiker entspricht dem schweizerischen Standard und ist mit dem deutschen und österreichischen vergleichbar. Qualitätsmässig schneidet die Arbeit des Weko- Sekretariats im Vergleich mit der Europäischen Kommission gut ab. Auch ist dessen allgemeine Ausrichtung moderner als diejenige des Bundeskartellamts, wahrschein- lich vor allem, weil die Mitarbeiter in der Schweiz ihre Universitätsausbildung vor weniger langer Zeit abgeschlossen haben. Ihre Weiterbildung ist ebenfalls gewähr- leistet. Die Arbeit des Sekretariats kann sich also bezüglich Effizienz und Qualität im internationalen Vergleich durchaus sehen lassen. Dem Sekretariat wird oft vorgeworfen, die Untersuchungen würden verschleppt. Es rechnet mit einer durchschnittlichen Dauer von einem Jahr oder mehr, die nötig sei, um die Verfahren korrekt durchzuführen und das Recht der betroffenen Parteien auf Anhörung zu wahren. Die Ermittlung des Sachverhalts, die Einvernahme der Partei- en, deren Stellungnahme zu den Schlussfolgerungen des Sekretariats und schliess- lich die Entscheidphase in der Weko brauchen Zeit. Ausserdem verlangen die Par- teien oft Fristverlängerungen, die ihnen in der Regel gewährt werden. Zur Wahrung der Verfahrensrechte der Parteien siehe auch Kapitel 3.9 über die Be- schwerden gegen Weko-Entscheide. Einschätzung des Problems

– 60% der Experten erachten die Arbeit des Sekretariats entweder als sehr problematisch (10%), als problematisch (40%) oder ziemlich problema- tisch (10%). Dieser Aspekt wird tendenziell als problematisch beurteilt. – 3 Sachverständige sehen einen Revisionsbedarf. Dieser ist demnach als ziemlich gross zu werten. (Von den 3 Experten befürworten 2 Ökonomen eine Revision im Sinne einer Verbesserung der wirtschaftlichen Fach- kompetenz des Sekretariats). – Der Revisionsentwurf sieht keine besonderen Massnahmen vor, um die Arbeit des Sekretariats bezüglich Kompetenz oder Strukturen zu verbes- sern. – Die vom EVD bei Christian von Weizsäcker in Auftrag gegebene Studie attestiert dem Sekretariat eine hohe wirtschaftliche Kompetenz und gute Arbeit, die den internationalen Standard erreichen, wenn nicht gar über- treffen. – Da die Frage im Bericht Weizsäcker ausführlich behandelt wurde, schei- nen sich keine weiteren Abklärungen aufzudrängen. – Angesichts der Schlussfolgerungen des Berichtes Weizsäcker scheinen keine besonderen Massnahmen in diesem Bereich erforderlich.

3.6.2 Entscheide der Weko

In seinem Bericht untersuchte Christian von Weizsäcker die Qualität der Weko-Ent- scheide anhand einiger wichtiger Fälle31 und fand keine Probleme bei der wirt- schaftlichen Begründung der Enscheide. Während diese Entscheide bisher nie Ge- genstand einer systematischen Analyse waren, wurde die Tätigkeit der Weko kürz- lich in einer Vergleichsstudie32 bewertet, die in der letzten Nummer der Zeitschrift Global Competition Review im Internet veröffentlicht wurde. Anhand einer Umfra- ge bei Anwälten, die sich mit Wettbewerbsrecht beschäftigen, wird darin eine Welt- rangliste der Wettbewerbsbehörden nach Kompetenz und Effizienz aufgestellt. Klas- siert wurden 28 Behörden in 24 Ländern nach ihrer Praxis in den Bereichen Fusi- onskontrolle und Bekämpfung von Wettbewerbsbeschränkungen, ihrer technischen Kompetenz, ihrer Verfahrensweise, ihrer Unabhängigkeit und ihrer Führungsrolle. Auf Grund des aggregierten Zufriedenheitsgrads für jeden Aspekt wurden den Be- hörden 1 bis 5 Sterne verliehen. Nur das Bundeskartellamt in Bonn erhielt das Maximum von 5 Sternen. Der Weko wurden vier gegeben. Sie ist unter den sieben besten, zusammen mit den Wettbe- werbsbehörden von Finnland, Israel, Italien und Schweden sowie der US Antitrust Division of the Department of Justice der Vereinigten Staaten. Gemäss dieser Vergleichsstudie liegt die Stärke der Weko bei der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. Für diesen Aspekt erhielt sie 4,5 von 5 mögli- chen Punkten. Es wurden aber auch zwei Schwachstellen aufgedeckt: erstens die technische Prüfung der Fälle (Note 3 von 5). Obwohl Christian von Weizsäcker die beiden Behörden bezüglich wirtschaftlicher Kompetenz auf die gleiche Stufe stellt, erhielt das Bundeskartellamt bei der internationalen Klassierung 3,5 Punkte. Zweiter Schwachpunkt: die Praxis in den Bereichen unzulässige Abreden und Missbrauch von Marktmacht, für welche die Weko ebenfalls nur die mittelmässige Note 3 er- zielte. Dies ist gemäss Studie ihrer Passivität auf den betreffenden Gebieten zuzu- schreiben. Auch Christian Meier-Schatz vermisst eine gewisse Handlungsbereit- schaft bei der Kontrolle von Marktmacht, vor allem was die Presse in der Ost- schweiz anbelangt. Die Wettbewerbsbehörden erbrachten in der Folge den Nachweis ihrer Arbeit: im laufenden Jahr wurden sechs Untersuchungen abgeschlossen; 12 sind noch in Gang. Die Weko hat ausserdem ihre Bemühungen in den Bereichen unzulässige Abreden und missbräuchliche Marktmacht verstärkt und eine höhere Effizienz erreicht. Ge- mäss Statistik führte das Sekretariat im letzten Jahr 9 Untersuchungen mehr durch als im Vorjahr, d.h. insgesamt 23. Im selben Zeitraum schloss die Weko 8 Fälle ab, nämlich 5 mehr als 1998. Auch bei der Auswahl der zu untersuchenden Fälle hat sich einiges gebessert. Von den 1998 vom Sekretariat realisierten 23 Voruntersu- chungen führten letztlich nur 3 zu einer eigentlichen Untersuchung. 1999 erhöhte sich dieses Verhältnis auf 24 zu 10. Mehrere Sachverständige haben den Eindruck, die Weko konzentriere sich auf un- bedeutendere Kartelle, wie z.B. diejenigen der Freiburger Fahrschullehrer, der Mu- sikpartituren oder der Rindersamen, während sie in wichtigeren Angelegenheiten Mühe habe, das Verfahren durchzuziehen. Die Weko bezeichnet dies als Vorurteil

31 Ebd. S. 3.

32 http://www.global-competition.com/spl_rpts/main_fs.htm.

und verweist auf eine Reihe gewichtiger Fälle. Sie betont zudem, dass auch die so genannt kleinen Fälle von Bedeutung sind. Sobald eine Verfügung vorliege, gelte sie als Präzedenzfall und ermögliche daher eine Beschleunigung ähnlicher Verfah- ren. Einschätzung des Problems

– 60% der Sachverständigen erachten die Weko-Entscheide als sehr prob- lematisch (20%) bzw. problematisch (40%). Dieser Punkt wird tendenzi- ell als problematisch beurteilt. – 3 Sachverständige sehen einen Revisionsbedarf. Dieser ist demnach als ziemlich gross zu werten. – Der Revisionsentwurf sieht keine genauere Definition der Entscheidkrite- rien vor, welche die Weko zum Beispiel zwingen könnte, mehr Gewicht auf die rein wirtschaftlichen Aspekte zu legen. Es wird jedoch eine Än- derung der Struktur der Weko vorgeschlagen (Ausschluss der Interessen- vertreter, Verringerung der Mitgliederzahl, Erhöhung des Beschäfti- gungsgrads der Mitglieder), von welcher eine Verbesserung der Fach- kompetenz, der Qualität der Entscheide und allgemein der Arbeit der Weko zu erwarten ist. – Die Weizsäcker-Studie hat keine wesentlichen Probleme bei der wirt- schaftlichen Begründung der Entscheide aufgedeckt. – Da die Frage im Bericht Weizsäcker behandelt wurde und angesichts der laufenden Gesetzesrevision scheinen sich keine weiteren Abklärungen aufzudrängen. – Angesichts der Schlussfolgerungen des Berichtes von Weizsäcker und der laufenden Gesetzesrevision erscheinen keine besonderen Massnah- men in diesem Bereich erforderlich.

3.7 Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden

Die Weko und das Sekretariat sind gemäss Artikel 49 Absatz 1 KG verpflichtet, die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu orientieren. In ihrem Kommunikationskon- zept33, das diese Bestimmung konkretisiert, setzt die Weko auf Transparenz. Die offene, rasche und kompetente Information soll hauptsächlich über zwei Medien laufen. Die vierteljährliche Publikation «Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW) berichtet über die gesamte Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden und sammelt die Entscheide sowie die Mitteilungen zum Wettbewerbsrecht und zur Wettbewerbs- politik. Auf der Internetseite der Weko (http://wettbewerbskommission.ch) wird eine grosse Auswahl an Informationen zum Wettbewerbsrecht angeboten: die in der Zeit- schrift RPW veröffentlichten Entscheide der Wettbewerbsbehörden, Gesetzestexte, ein Formular für die Anzeige von Zusammenschlüssen, ein Pressedienst usw.

33 Kommunikationskonzept der Weko vom 16. Juli 1998.

Trotz der Bemühungen der Weko und des Sekretariats um Transparenz wird die Kommunikation kritisiert, vor allem was die Entscheide anbelangt. Damien Neven erachtet zum Beispiel die Begründung der in der Zeitschrift RPW veröffentlichten Entscheide als zu wenig umfassend, nicht überzeugend genug und nicht mit der Qualität derjenigen der Behörden anderer Staaten vergleichbar. Er bedauert auch, dass die Untersuchungsergebnisse des Sekretariats nicht veröffentlicht werden, da- mit besser zwischen den Schlussfolgerungen des Untersuchungsverfahrens und dem Entscheid der Weko unterschieden werden kann. Auch Franz Hoffet findet es scha- de, dass die Weko den Parteien die vom Sekretariat vorgelegten Schlussfolgerungen nicht bekannt gibt. Mehr Transparenz würde die Qualität und die Akzeptanz der Entscheide erhöhen. Die Wettbewerbsbehörden lehnen die Kritik bezüglich ihrer Veröffentlichungen klar ab: Die Weko veröffentliche mehr Informationen als vom Gesetz verlangt. Aus Transparenzgründen würden alle Vorabklärungen und Stellungnahmen zu Rechts- erlassen publiziert, obwohl das KG dies nicht explizit vorsieht. Die Wettbewerbsbe- hörden betonen, für die Öffentlichkeit seien nur die Weko-Entscheide von Bedeu- tung. Würden die Schlussfolgerungen des Sekretariats aus seinen Untersuchungen veröffentlicht, wäre die Weko nicht mehr in der Lage, sich frei ihre Meinung zu bil- den. Allfällige Differenzen zwischen ihr und dem Sekretariat könnten von den Par- teien im Beschwerdeverfahren ausgenützt werden, was der Glaubwürdigkeit der Wettbewerbsbehörden schaden würde. Bei der jetzigen Praxis des Sekretariats hat der Vorwurf, seine Schlussfolgerungen würden den Parteien nicht eröffnet, keine Berechtigung mehr. Heute werden die Entscheidentwürfe des Sekretariats der Weko und den Parteien gleichzeitig zur Stellungnahme unterbreitet. Einschätzung des Problems

– 70% der Sachverständigen erachten die Veröffentlichungspraxis der Wettbewerbsbehörden als kaum problematisch (50%) bzw. unproblema- tisch (20%). Dieser Aspekt wird tendenziell als wenig problematisch be- urteilt. – 2 Sachverständige sehen einen Revisionsbedarf. Dieser ist demnach als eher gering zu werten. – Im Revisionsentwurf sind weder eine Erweiterung der Veröffentlichungs- pflicht der Wettbewerbsbehörden noch strengere Kriterien vorgesehen. Die geplanten strukturellen Reformen der Weko könnten einen gewissen positiven Einfluss auf die Publikationen haben. – Je nach Bedeutung, die die Subkommission dieser Frage beimisst und wenn die Subkommission der Ansicht ist, dieser Aspekt sei im Revisions- entwurf nicht genügend berücksichtigt, sind weitere Abklärungen zu er- wägen. – Angesichts des Untersuchungsstands und der geringen Relevanz des Problems scheint kein Handlungsbedarf zu bestehen.

3.8 Keine Periodische Kontrolle der Weko

Zur Kontrolle der Weko kann nach Damien Neven34 erwogen werden, eine Kom- mission zu schaffen, welche die gefällten Entscheide in regelmässigen Abständen zu überprüfen hätte, ähnlich wie in Deutschland die Monopolkommission35 mit ihren zweijährlichen Berichten. Seiner Meinung nach würden die Weko-Mitglieder ange- sichts einer regelmässigen Beurteilung dem Druck von aussen besser widerstehen können36. Auch der Bundesrat könnte überprüfen, inwiefern die Weko den Wettbe- werb im Sinne von Artikel 1 KG effektiv fördert. Franz Hoffet betrachtet die fakti- sche Rechtsanwendungskontrolle durch die Rekurskommission für Wettbewerbsfra- gen (REKO/WEF) als ausreichend. In Anbetracht der zur Verfügung stehenden per- sonellen Ressourcen und des administrativen Aufwandes einer solchen Kontrolle sei die Schaffung eines Überwachungsorgans nicht opportun. Dazu käme, dass die Un- abhängigkeit der Weko beeinträchtigt würde. Einschätzung des Problems

– 70% der Sachverständigen erachten die Tatsache, dass die Wettbewerbs- behörden keiner periodischen Kontrolle unterworfen sind, als wenig pro- blematisch (40%) bzw. unproblematisch (30%). Dieser Aspekt wird ten- denziell als wenig problematisch beurteilt. – Kein Experte erwähnt einen Revisionsbedarf. Damit ist dieser als unbe- deutend zu werten. – Im Revisionsentwurf ist keine solche Kontrolle vorgesehen. – Angesichts der Umfrageresultate erübrigen sich weitere Abklärungen. – Da die Relevanz des Problems als gering und vor allem der Revisionsbe- darf als unbedeutend beurteilt werden, drängen sich in diesem Bereich keine weiteren Massnahmen auf.

3.9 Beschwerden bei der REKO/WEF

Gemäss Artikel 44 KG kann gegen Verfügungen der Wettbewerbskommission und ihres Sekretariats bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen Beschwerde er- hoben werden. Zwischen dem 1. Juli 1996 und Ende 1999 wurden bei der REKO/ WEF neun Beschwerden eingereicht, von denen sieben, grösstenteils aus Formmän- geln gutgeheissen wurden. Im Zusammenhang mit den Beschwerden stellen sich Probleme zweierlei Art: einer- seits wird der Abschluss der Verfahren beträchtlich verzögert. Die Rechtskraft von Weko-Verfügungen kann dadurch um Monate, wenn nicht Jahre hinausgeschoben

34 Neven, Rapport, 1999, S. 7.

35 Aufgaben und Befugnisse der Monopolkommission: regelmässige Bewertung der Lage und der vorhersehbaren Entwicklung der Unternehmenszusammenschlüsse in Deutsch- land aus wirtschaftspolitischer und vor allem aus wettbewerbspolitischer Sicht. Bewer- tung der Vorschriften über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. Stel- lungnahmen zu aktuellen Fragen der Wettbewerbspolitik.

36 Neven, Rapport, 1999, S. 7.

werden.37 Andererseits wird die Glaubwürdigkeit der Wettbewerbsbehörden da- durch untergraben, dass 77% der Beschwerden gutgeheissen werden. Als Grund für diesen hohen Prozentsatz führen die Wettbewerbsbehörden die noch mangelnde Erfahrung in der Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren an. Angesichts dieser Problematik beauftragte das EVD Yvo Hangartner mit einem Rechtsgutachten38 zu den an die REKO/WEF gerichteten Beschwerden. Das Gut- achten erklärt die grosse Zahl gutgeheissener Beschwerden vor allem durch gewisse Unklarheiten, die sich aus den Bestimmungen des KG über das Verwaltungsverfah- ren und über die Zuständigkeiten der Weko und ihres Sekretariats einerseits und dem Verwaltungsverfahrensgesetz andererseits ergeben. Hangartner betrachtet die schrittweise Abklärung dieser Fragen durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit als nor- mal. Im Zusammenhang mit dem Verwaltungsverfahren wurde die Professionalität der Wettbewerbsbehörden in der Behandlung der Fälle vor allem beim Recht auf Anhörung, beim Recht auf Akteneinsicht, bei der Ermittlung des Sachverhalts und der Begründung der Verfügungen in Frage gestellt. Die Schwierigkeiten bei der Be- achtung der Verfahrensrechte hängen in erster Linie mit der mangelnden Erfahrung der Behörden in diesem Bereich zusammen. Dank den Entscheiden der Rekurs- kommission scheinen die Verfahrensprobleme jetzt gelöst zu sein. Die REKO/WEF als Garantin eines korrekten Verfahrens und einer nachvollziehbaren Entscheidpra- xis ist sehr anspruchsvoll, was die Transparenz und die Begründung der Verfügun- gen anbelangt. Angesichts der im erstinstanzlichen Verfahren begangenen Fehler sind diese Anforderungen jedoch nicht übertrieben. Yvo Hangartner betrachtet die REKO/WEF als eine auch für die Qualitätskontrolle der Weko-Verfügungen uner- lässliche Beschwerdebehörde. Eine solche Rechtsinstanz ist nicht nur aus verfas- sungs- und vertragsrechtlichen Gründen notwendig, sondern auch weil das Bundes- gericht nicht mit Angelegenheiten belastet werden sollte, über die es mangels Re- kurskommission als erste Gerichtsinstanz zu befinden hätte. Einschätzung des Problems

– 80% der Sachverständigen erachten die bei der REKO/WEF gegen We- ko-Verfügungen eingereichten Beschwerden als ziemlich problematisch (30%), wenig problematisch (30%) bzw. unproblematisch (20%). Dieser Aspekt wird tendenziell als wenig problematisch beurteilt. – 3 Sachverständige sehen einen Revisionsbedarf. Dieser ist demnach als ziemlich gross zu werten. – Der Revisionsentwurf enthält keine Änderungen bezüglich des Verwal- tungsverfahrens, der Rechtsmittel oder der Beschwerdebehörde. Aller- dings könnten die vorgesehenen strukturellen Reformen der Weko einen gewissen positiven Einfluss auf die Einhaltung des Verfahrens haben. – Yvo Hangartner, der die Frage im Auftrag des EVD ausführlich unter- suchte, hat keinen Reformbedarf festgestellt. Obwohl die Wettbewerbs- behörden einige Verfahrensfehler begangen hätten, sei die Abklärung gewisser Fragen durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit ein normaler Vor- gang.

37 Stoffel, 2000, S. 22.

38 Hangartner, 2000.

– Angesichts des Gutachtens von Hangartner scheinen sich keine weiteren Abklärungen aufzudrängen. – Angesichts der Schlussfolgerungen des erwähnten Gutachtens scheinen keine besonderen Massnahmen in diesem Bereich erforderlich.

3.10 Rolle des Bundesrats

Gemäss Artikel 8, 11 und 36 KG kann der Bundesrat in Ausnahmefällen von der zu- ständigen Behörde als unzulässig erklärte Praktiken zulassen, wenn dies notwendig ist, um überwiegende öffentliche Interessen zu verwirklichen. Diese Klausel ist eine Ausnahme von der Regel, nach welcher in der Schweiz die Wirtschaftsbeziehungen vom Markt bestimmt werden. Sie versetzt die Wettbewerbsbehörden in die Lage, ih- re Verfügungen ausschliesslich auf das Wettbewerbsrecht zu gründen und entzieht sie dem Einfluss weitergehender politischer Interessen39. Die Befugnis der Regierung, als unzulässig erachtete Wettbewerbsbeschränkungen zuzulassen, hängt als Damoklesschwert über den Wettbewerbsbehörden. Falls ihre Entscheide allzu oft umgeworfen würden, könnte die Weko Ansehen und Glaub- würdigkeit verlieren. Ihr Ruf als unabhängige Behörde wäre ruiniert. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung durch den Bundesrat als oberste politische Behörde ist jedoch an besonders strenge Auflagen gebunden. Es genügt nicht, irgendein öffent- liches Interesse anzuführen, denn dieses muss überwiegend sein. Ausserdem muss die beanstandete Praxis oder Aktion für die Wahrung dieses überwiegenden öffentli- chen Interesses nicht nur zweckmässig, sondern unabdinglich sein (Verhältnismäs- sigkeitstest). Das Umstossen einer Verfügung der Wettbewerbsbehörden, durch den Bundesrat, auf Grund wenig überzeugender öffentlicher Interessen birgt immer ein gewisses politisches Risiko. Bisher hat der Bundesrat denn auch keinem Antrag in diesem Sinn stattgegeben. 1998, haben im Fall der Musiknoten z.B. die Musikalienverleger und -händler beim Bundesrat um die ausnahmsweise Zulassung ihres Vertriebssys- tems aus überwiegend öffentlichem Interesse nachgesucht (Art. 8 KG), obwohl die- ses System («Musikalien-Sammelrevers») von der Weko als kartellrechtswidrig be- urteilt wurde. Es handelte sich um einen Fall im Telekommunikationsbereich. Der Bundesrat folgte der Empfehlung der Weko nicht, wonach die Swisscom ihre Betei- ligung an der Cablecom, einem potenziellen Konkurrenten, aufgeben sollte. Obwohl dieser Fall nicht unter die Bestimmungen der Artikel 8, 11 und 36 KG fällt, sahen einige Autoren darin eine Desavouierung der Weko40. Dies umso mehr, als der Bun- desrat dabei keine öffentlichen, sondern private Interessen geltend machte (z.B. Bör- sengang der Swisscom)41. Die Experten sind jedoch mehrheitlich der Ansicht, sol- che Interventionen der Regierung seien wenig wahrscheinlich, vor allem wenn sich die Reputation der Weko bezüglich Kompetenz und Unabhängigkeit bessert. Die Möglichkeit eines Eingriffs im Namen der allgemeinen politischen Entwicklung oder der Wettbewerbspolitik bleibt jedoch bestehen.

39 Borer, Kommentar, 1998, S. 221–222.

40 Neven, Rapport, 1999, S. 35.

41 Ebd.

Einschätzung des Problems

– 80% der Sachverständigen erachten die Möglichkeit des Bundesrats, aus- nahmsweise eine von der Weko als unzulässig oder verboten erklärte Wettbewerbsbeschränkung zuzulassen, als wenig problematisch (30%) bzw. unproblematisch (50%). Dieser Aspekt wird tendenziell als wenig problematisch beurteilt. – Keiner der Sachverständigen sieht einen Revisionsbedarf. Dieser ist dem- nach als unbedeutend zu werten. – Im Revisionsentwurf wird diese Frage nicht behandelt. – Angesichts der Umfrageresultate erübrigen sich weitere Abklärungen. – Da die Relevanz des Problems als gering und vor allem der Revisionsbe- darf als unbedeutend beurteilt werden, drängen sich in diesem Bereich keine weiteren Massnahmen auf.

3.11 Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen

3.11.1 Allgemeine Meldepflicht von Fusionen

Artikel 9 KG verpflichtet die Unternehmen, der Weko beabsichtigte Zusammen- schlüsse zu melden, wenn bestimmte quantitative Schwellen überschritten werden (Art. 9 Abs. 1–3 KG). Hauptkriterium ist dabei der von den beteiligten Unternehmen insgesamt erzielte Umsatz (Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b)42. Im Vergleich zu andern Ländern mit ähnlichen Bedingungen wurden die Schwellenwerte bewusst hoch an- gesetzt, sodass pro Jahr nur eine geringe, auf 10 bis 1543 geschätzte Anzahl von Zu- sammenschlüssen einer Kontrolle bedarf. Bei den Medienunternehmen ist der Um- satz allerdings mit zwanzig zu multiplizieren, und bei den Banken und Versicherun- gen werden die in Artikel 9 Absatz 1 KG genannten Zahlen den Besonderheiten der Branche angepasst. Zudem muss ein Zusammenschluss, ungeachtet der Schwellen- werte, gemeldet werden, wenn ein Unternehmen daran beteiligt ist, von welchem die zuständige Behörde festgestellt hat, dass es auf einem bestimmten Markt eine be- herrschende Stellung hat (Art. 9 Abs. 4). In diesem Zusammenhang stellen sich zwei Probleme. Erstens können Unterneh- menszusammenschlüsse die Verstärkung einer Marktmacht zur Folge haben, auch wenn der Umsatz den für die Meldepflicht festgesetzten Schwellenwert nicht er- reicht. In diesen Fällen kann die Weko keine Untersuchung des Zusammenschlusses veranlassen und nicht intervenieren. Das Sekretariat der Weko erwähnt dazu die Fälle der Zuckerfabriken, Agie-Georg Fischer, Telekurs und, falls der Zusammen- schluss zu Stande kommt, JC Decaux / Affichage. Zweitens müssen Zusammen-

42 Zusammenschlüsse sind meldepflichtig, wenn:

«a. die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens

500 Millionen Franken erzielten; und

b. mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten.»

43 Botschaft, S. 112.

schlüsse, die wettbewerbspolitisch keinerlei Probleme aufwerfen, der Weko dennoch gemeldet und von dieser geprüft werden. Das Weko-Sekretariat erwähnt dazu das Beispiel Comtop und die meisten Fusionen im Medienbereich. Zwischen dem ersten Halbjahr 1996 und dem ersten Halbjahr 2000 wurden nicht weniger als 105 Fälle gemeldet, was die Schätzung des Bundesrats (10 bis 15 Fälle pro Jahr)44 bei weitem übertrifft. Nach einer Vorabklärung wurden 94 davon als nicht relevant deklariert. Folglich führten nur 8,6% der gemeldeten Fusionen zu ei- ner Untersuchung. Die Kontrolle unproblematischer Zusammenschlüsse verursacht nicht nur der Weko und ihrem Sekretariat einen zusätzlichen Aufwand – dieses hat bereits Massnahmen zur effizienteren Behandlung solcher Fälle ergriffen –, sondern auch hohe Kosten für die betroffenen Unternehmen. Nach Schätzungen der Weko kostet eine Meldung zwischen 20 000 und 100 000 Franken. Dagegen ist der Nutzen der Untersuchungen, die der Wahrung des Wettbewerbs dienen, vergleichsweise be- scheiden: von 105 untersuchten Fällen führten nur 3 zu konkreten Massnahmen, d.h. Auflagen und Bedingungen oder Fusionsverbot. Die Kontrolle von Unternehmens- zusammenschlüssen weist also ein negatives Kosten-Nutzen-Verhältnis aus45. Artikel 9 Absatz 5 KG ermächtigt das Parlament, mit einem allgemeinverbindlichen, nicht referendumspflichtigen Bundesbeschluss die Grenzbeträge für die Meldung von Zusammenschlüssen anzupassen oder besondere Bedingungen zu stellen. Ange- sichts der zahlreichen Fusionsmeldungen, des geringen Anteils wettbewerbspolitisch problematischer Fälle und der wirtschaftlichen Folgen scheint es angezeigt, die Grenzbeträge für die Meldepflicht eher zu erhöhen als herabzusetzen46. Das Sekreta- riat der Weko stellt aber fest, dass nur eine massive Erhöhung der Schwellenwerte sinnvoll wäre (z.B. mindestens zwei Unternehmen mit mehr als 200 Millionen Um- satz in der Schweiz). Damit würde sich jedoch die Gefahr erhöhen, dass noch mehr problematische Fusionen nicht meldepflichtig wären. Christian Bovet erinnert allerdings daran, dass der Entwurf des KG von 1995 in den Artikeln 9 und 10 eine Genehmigungspflicht für Unternehmenszusammenschlüsse vorsah. Die Weko hätte nach einer Untersuchung den gemeldeten Zusammenschluss mittels Verfügung bewilligen oder untersagen müssen. Im Parlament wurde dieses System abgelehnt und durch die jetzige Einsprachelösung ersetzt. Bovet meint, diese habe sich nicht wie erwartet ausgewirkt und man sei damit zum gleichen Resultat gekommen, allerdings mit juristisch weniger klaren Vorgaben47. Dabei ist eine Fol- ge hervorzuheben: Im Fall von Unternehmenszusammenschlüssen trifft die Weko eine Verfügung im Sinne von Artikel 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes nur, wenn ein Zusammenschluss untersagt oder an Bedingungen und Auflagen geknüpft wird. Bei einer Genehmigung ist keine Verfügung nötig. Es gibt demnach auch kei- ne Einsprachemöglichkeit, was für die beteiligten Unternehmen natürlich von Vor- teil ist. Bovet meint, man könnte zur Genehmigungspflicht zurückkehren, ohne dass sich an der heutigen Praxis etwas ändern würde, bemerkt aber, dass es sich dabei um einen wenig problematischen Punkt handelt.

44 Ebd.

45 Die Situation ist mit der in der EU vergleichbar. Die EU-Kommission eröffnet auch in weniger als zehn Prozent der gemeldeten Zusammenschlüsse ein eigentliches Prüfungsverfahren.

46 Hoffet in ZÄCH, 2000, S. 58.

47 Bei der Debatte im Nationalrat führten die Gegner der Genehmigungspflicht zwei Argu- mente an: die Gefahr einer Bürokratisierung und das Risiko einer Beeinträchtigung der Marktkräfte, die bestimmend bleiben müssten. Amtliches Bulletin, Nationalrat, 1995, S. 1095–1101.

Einschätzung des Problems

– 80% der Sachverständigen erachten die für die Meldepflicht von Zusam- menschlüssen festgelegten Grenzbeträge als nicht problematisch (70%) bzw. wenig problematisch (10%). 20% erachten sie hingegen als sehr problematisch. Die Meinungen sind also sehr geteilt; insgesamt wird die Frage tendenziell als wenig problematisch beurteilt. – 3 Sachverständige sehen einen Revisionsbedarf. Dieser ist demnach als ziemlich gross zu werten. – Im Revisionsentwurf werden die allgemeinen Grenzbeträge nicht geän- dert; sie werden aber im Bereich Medien heraufgesetzt, was eine Verbes- serung der Situation herbeiführen kann. – Für die Heraufsetzung der Grenzbeträge ist keine Gesetzesrevision nötig; ein allgemeinverbindlicher Bundesbeschluss genügt. – Je nach Bedeutung, die die Subkommission dieser Frage beimisst, und wenn die Subkommission die Ansicht vertritt, die Frage sei im Revi- sionsentwurf nicht genügend berücksichtigt, sind weitere Abklärungen zu erwägen. – Angesichts des Stands der Untersuchungen und der geringen Relevanz der Probleme scheint kein Handlungsbedarf zu bestehen. Falls die Sub- kommission der Meinung ist, dass eine Erhöhung des Schwellenwerts für die Medien nicht genügt, könnte sie im Sinn einer allgemeinen Erhöhung der Schwellenwerte intervenieren (Art. 9 KG): entweder im Rahmen der laufenden Gesetzesrevision oder indem sie bei der WAK einen entspre- chenden allgemeinen Bundesbeschluss anregt.

3.11.2 Meldepflicht für Fusionen im Medienbereich

Infolge des niedrigeren Schwellenwerts ist das Problem im Medienbereich noch akuter. Von den 105 in Anwendung von Artikel 9 KG bis zum ersten Halbjahr 2000 behandelten Fällen betrafen 21 Medienfusionen. Es handelte sich meist um kleine Zusammenschlüsse, bei denen jedoch der Schwellenwert gemäss Artikel 9 Absatz 2 überschritten wurde. Gemäss dieser Bestimmung reicht ein Umsatz von je 5 Millio- nen Franken (von jedem der beide beteiligten Unternehmen erzielt) um, wegen der Multiplikation mit zwanzig, den Schwellenwert zu erreichen und somit das Vorha- ben meldepflichtig zu machen. Von den 21 untersuchten Fällen im Medienbereich stellten 19 wettbewerbspolitisch keinerlei Probleme. Ein Vorhaben wurde zurückge- zogen (Berner Tagblatt Medien AG/Schär Thun AG) und ein Zusammenschluss mit Auflagen bewilligt («Le Temps»). Im Bereich der Fusionen im Medienbereich steht der Aufwand der Kontrolle auch nicht im Verhältnis zum Ertrag. Die Interventionen der Weko im Medienbereich werfen ein weiteres Problem wirt- schaftlicher Art auf. Die neuen Marktbedingungen erfordern in diesem Sektor grosse strukturelle Anpassungen. Der im Gesetz verankerte niedrigere Schwellenwert zwingt die Weko, Zusammenschlüsse zu untersuchen und Praktiken zu untersagen,

die eine gewisse Strukturanpassung begünstigen und sich volkswirtschaftlich positiv auswirken würden. Die Meldepflicht und die Kontrolle relativ unbedeutender Zusammenschlüsse wi- derspricht ferner dem allgemeinen Grundsatz von Artikel 9 KG, wonach nur Zu- sammenschlüsse erfasst werden sollten, die den Wettbewerb erheblich beeinflussen können. Diese Bemerkung gilt auch für Artikel 9 Absatz 4 KG, der ebenfalls kleins- te Übernahmen betrifft. Laufende Revision Im Revisionsvorentwurf wird vorgeschlagen, den Artikel 9 Absatz 2, der einen be- sonderen Schwellenwert für die Meldepflicht von Zusammenschlüssen im Medien- bereich vorsieht, ganz einfach zu streichen. Künftig sollten nur Fusionen der Kon- trolle unterworfen sein, die eine gesamtwirtschaftliche Bedeutung haben. Dafür ge- nügen die in Artikel 9 Absatz 1 festgelegten Grenzbeträge. Einschätzung des Problems

– 50% der Sachverständigen erachten den für die Meldung von Zusammen- schlüssen im Medienbereich vorgesehenen besonderen Schwellenwert als wenig problematisch (20%) bzw. unproblematisch (30%). Auf der andern Seite wird er von ebenfalls 50% als sehr problematisch (20%), proble- matisch (20%) bzw. ziemlich problematisch (10%) angesehen. Das Mei- nungsspektrum ist also gross; eine allgemeine Tendenz ist nicht auszu- machen. – 5 Sachverständige sehen einen Revisionsbedarf. Dieser ist demnach als sehr gross zu werten. – Im Revisionsentwurf ist Artikel 9 Absatz 2 KG gestrichen; die Anzahl der meldepflichtigen Zusammenschlüsse würde auf diese Weise verrin- gert und die Medien würden gleich behandelt wie andere Unternehmen. – Nach Ansicht der PVK ist die Lage klar. Es drängen sich keine weiteren Abklärungen auf. – Falls die Subkommission die Streichung des besonderen Schwellenwerts für den Medienbereich wünscht, sollte sie darauf achten, dass die Strei- chung von Artikel 9 Absatz 2 wie im Entwurf beibehalten wird.

3.12 Parallelimporte

Der Bundesgerichtsentscheid vom 7. Dezember 1999 in Sachen Kodak AG gegen Jumbo48 AG löste eine rege Debatte aus. Dank dieses Urteils lassen sich Parallelim- porte durch das Patentrecht geschützter Produkte verhindern. Auf dem Binnenmarkt angebotene patentierte Waren können auf diese Weise gegen die Konkurrenz identi- scher, billigerer Importprodukte geschützt werden.

48 BGE 126 III 129

Das Bundesgericht hat sich bezüglich Patentrecht an die Regel der nationalen Er- schöpfung49 gehalten. Danach hat der Patentinhaber ein Kontrollrecht über die Ein- fuhr des patentierten Produkts. Allerdings stellte das Bundesgericht auch fest, die Bestimmungen des KG seien ebenfalls anwendbar, soweit die rechtlichen und wirt- schaftlichen Rahmenbedingungen für das erste Inverkehrbringen im Ausland mit den Bedingungen in der Schweiz vergleichbar seien. In diesem Fall gilt Artikel 3 Absatz 2 KG nicht, demgemäss die Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben, nicht unter das KG fal- len. Wettbewerbsbeschränkungen, die sich aus der Verhinderung von Parallelim- porten ergeben, können demzufolge auf Grund des KG geahndet werden. In diesem Zusammenhang bemerkte das Bundesgericht, dass grosse Preisunterschiede beim ersten Inverkehrbringen zwischen In- und Ausland, unter vergleichbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, auf eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des KG schliessen lassen. Bei der Abgrenzung zwischen Patent- und Wettbe- werbsrecht hat sich das Bundesgericht also für eine differenzierte Betrachtung der Parallelimporte entschieden. Nach der Regel der nationalen Erschöpfung kann sich ein Patentinhaber zuerst ge- gen Parallelimporte wehren. Das Patentrecht spielt in diesem Fall die Rolle einer staatlichen Schranke gegen den Marktzugang. Danach ist es an den potenziellen Pa- rallelimporteuren, die Weko oder ein Zivilgericht anzurufen, um das Parallelimport- verbot auf Grund der Bestimmungen des Kartellgesetzes (Art. 5 und 7 KG) aufheben zu lassen. Diese vom Bundesgericht vertretene Lösung ist stark umstritten. Die Wettbewerbs- behörden, die vom Bundesgericht in dieser Frage nicht angehört wurden, betrachten die Kontrolle von Parallelimportverboten über das KG als ineffizient und aufwen- dig. Die meisten Ökonomen50 vertreten die Meinung, das beste Mittel zur Bekämp- fung von Wettbewerbsbeschränkungen sei die Belebung des Wettbewerbs durch die Einfuhr billigerer Produkte. Sie befürworten die Aufhebung der Schranken gegen Parallelimporte und die Anwendung der im Urheberrecht und im Markenrecht gel- tenden Regel der internationalen Erschöpfung51 auch im Patentrecht. Eine am Bun- desgerichtsentscheid orientierte, weniger radikale Lösung bestünde in einer Ände- rung von Artikel 8 des Patentgesetzes oder von Artikel 3 Absatz 2 KG, die Parallel- importe patentierter Produkte grundsätzlich zuliesse, in Ausnahmefällen aber auch ein Einfuhrverbot ermöglichte52. Die Pharmaindustrie plädiert für ein striktes Verbot von Parallelimporten und macht dafür die Besonderheit des Schweizer Markts gel- tend, der sich durch hohe Preise auszeichnet.

49 Das erste Inverkehrbringen eines vom Recht über das geistige Eigentum geschützten Guts durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung bewirkt, dass die Schutzrechte des Inhabers auf diesem Gut angebrochen, gebraucht oder eben erschöpft werden. Es stellt sich also die Frage, ob die vom jeweiligen nationalen Recht vorgesehene Erschöpfung der Rechte nur für das Inverkehrbringen im Land oder auch im Ausland gilt. Bei einer natio- nalen Erschöpfung erschöpft sich der Schutz im Land, das ihn gewährt, erst bei der ersten Inverkehrsetzung des Produkts durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung in diesem Land (z.B. in der Schweiz). Dagegen wird beim ersten Inverkehrbringen in einem andern Staat das Schutzrecht des Inhabers im rechtsgewährenden Staat nicht erschöpft.

50 Jaeger, in NZZ vom 4./5. März 2000.

51 Bei der internationalen Erschöpfung erschöpft sich das Schutzrecht im Land unabhängig davon, ob das erste Inverkehrbringen im In- oder Ausland erfolgt.

52 Zäch, Parallelimporte, 2000, S. 275–284.

Auf Anregung der WAK liess der Bundesrat einen Bericht «Parallelimporte und Patentrecht» verfassen, der am 8. Mai 2000 erschienen ist. Er rät darin von einer Revision des Patentrechts ab, hätte aber nichts gegen eine Revision von Artikel 3 Absatz 2 KG einzuwenden, falls das Parlament dies als nötig erachtet. Ausserdem erklärte er sich bereit, die Erschöpfungsproblematik zu prüfen, um die Situation zu klären. Am 3. Juli 2000 reichte die WAK eine Motion zur Änderung von Artikel 3 Absatz 2 KG sowie ein Postulat ein, das den Bundesrat auffordert, einen detaillier- ten Bericht zur Erschöpfungsproblematik vorzulegen. Sie hat somit die Initiative für eine Regelung des Problems der Parallelimporte auf der Gesetzgebungsebene er- griffen. Einschätzung des Problems

– 50% der Experten erachten die rechtliche Lage betreffend Parallelimporte als sehr problematisch (40%) bzw. problematisch (10%). 50% bezeich- nen sie als wenig problematisch (20%) bzw. unproblematisch (30%). Aus dieser Polarisierung lässt sich keine eindeutige Aussage ableiten. Die Meinungen gehen vor allem deshalb so stark auseinander, weil die Öko- nomen die Frage mehrheitlich als sehr problematisch ansehen, während sie den Juristen meist wenig problematisch oder gar unproblematisch er- scheint. – 2 Sachverständige sehen einen entsprechenden Revisionsbedarf. Dieser ist demnach als eher gering zu werten. Diese Beurteilung rührt u.a. da- her, dass das Problem durch andere Massnahmen, z.B. einer Änderung der Patentgesetzgebung, gelöst werden kann. – Angesichts der laufenden Arbeiten erübrigen sich weitere Abklärungen. – Falls sich die Subkommission für diese Frage interessiert, kann sie den weiteren Verlauf der Beratung in der WAK verfolgen.

3.13 Staatliche Wettbewerbsbeschränkungen

Artikel 3 Absatz 1 KG enthält einen Vorbehalt für Vorschriften, die auf einem Markt bestimmte Waren oder Leistungen vom Wettbewerb ausschliessen, wenn sie: a. eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder b. einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. Stellt der Staat fest, dass der Markt seine Funktion nicht voll erfüllt (Marktver- sagen), kann er die Wettbewerbsfreiheit mittels öffentlich-rechtlicher Bestimmungen willentlich einschränken. In den entsprechenden Bereichen gelten die Regeln des Wettbewerbsrechts dann nicht. Zahlreiche Wettbewerbsbeschränkungen sind denn auch auf staatliche Regelungen zurückzuführen und auch nach dem Inkrafttreten des KG nicht aufgehoben worden. Beispiele dafür sind die Milch- und die Käsemarkt- ordnung sowie das Monopol der Post für die Zustellung von Paketen unter 250 g. Artikel 3 Absatz 1 schützt auch Kantons- und Gemeindebestimmungen, die den Wettbewerb stark beeinflussen können.

In diesem Zusammenhang stellen die Artikel 45–47 der Weko als Hüterin des Wett- bewerbs folgende drei Instrumente zur Verfügung: Sie kann den Behörden Emp- fehlungen, Stellungnahmen und Gutachten unterbreiten. Sie kann an Vernehmlas- sungsverfahren zu Gesetzeserlassen teilnehmen und auf unzweckmässige oder über- triebene staatliche Regelungen hinweisen. Zwar sind diese Interventionen für die Behörden nicht verbindlich; sie erlauben es aber der Weko, sich im Rahmen der po- litischen Entscheidfindung für den Wettbewerbsschutz stark zu machen. In der De- batte über das neue Heilmittelgesetz befürworteten die Weko und ihr Sekretariat zum Beispiel die Bewilligung von Parallelimporten. Ausserdem empfahl die Weko den Kantonen, den Medikamentenversand unter gewissen Sicherheitsbedingungen zuzulassen. Das Bundesgericht fällte kürzlich einen Entscheid in diesem Sinn53. In Bezug auf die Entschädigung der Leistungen von Apothekern und Grossisten müss- ten, gemäss Weko, Bestimmungen im Gesetz verankert werden, die mit einem un- verfälschten Wettbewerb vereinbar sind. Die Appelle der Wettbewerbsbehörden werden jedoch nicht immer gehört. So folgte der Bundesrat im Jahre 1997 einer Weko-Empfehlung nicht und verzichtete darauf, die Swisscom zur Aufgabe ihrer Beteiligung am potenziellen Konkurrenzunternehmen Cablecom zu zwingen. Auch der Bundesgerichtsentscheid im Fall Kodak54, in dem Parallelimporte von unter Pa- tentschutz stehenden Waren als unzulässig erklärt werden, läuft den Bemühungen der Weko zuwider (s. Unterkapitel 3.12). Wenn die Position der Weko in manchen Fällen nicht berücksichtigt wird, ist dies nicht allein durch den rein beratenden Cha- rakter ihrer Interventionsmöglichkeiten zu erklären, sondern auch durch die ungenü- gende Sensibilisierung der politischen Kreise und der Öffentlichkeit auf Wettbe- werbsfragen. Die Weko ist sich dessen bewusst und hat begonnen, sich vermehrt in den Medien zu äussern. Bei den staatlichen Regelungen besteht die Schwierigkeit darin, den «Service pu- blic» wo nötig zu gewährleisten und gleichzeitig den Anforderungen eines wirksa- men Wettbewerbs gerecht zu werden. Nach Christian Bovet wird der Wettbewerb am besten gewahrt, wenn diese Fragen in den einschlägigen Gesetzen geregelt wer- den. Dieser Weg wurde zum Beispiel beim Fernmeldegesetz (FMG)55 gewählt, aber auch in der Verordnung über die Börsen und den Effektenhandel (BEHV)56 und im

53 BGE 125 I 474 vom 1. Oktober 1999.

54 BGE 126 III 129 vom 7. Dezember 1999.

55 Art. 1 FMG:

1 Dieses Gesetz bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige,

preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden.

2 Es soll insbesondere:

a. eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten; b. einen störungsfreien, die Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechte achtenden Fernmeldeverkehr sicherstellen; c. einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen.

56 Art. 13 BEHV:

1 Bei der Genehmigung von Börsenreglementen prüft die Bankenkommission

namentlich, ob diese: a. die Transparenz und die Gleichbehandlung für die Anleger sicherstellen; und b. die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte gewährleisten. 2 Sie kann vor ihrem Entscheid die Wettbewerbskommission konsultieren. Diese äussert sich dazu, ob die Reglemente wettbewerbsneutral sind und wettbewerbsbehindernde Absprachen nicht begünstigen.

Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG)57. Eine solche Lösung erleich- tert die Sensibilisierung und Kompromissfindung. Die Öffnung staatlich kontrollierter Märkte erfolgt in der Schweiz relativ langsam, wie es das Beispiel des Elektrizitätsmarktes zeigt: Während dieser Markt in Deutschland seit 1999 offen ist und sowohl die Grosskunden als auch die Konsu- menten bereits von tieferen Preisen profitieren, wird in der Schweiz das neue Elek- trizitätsgesetz frühestens 2001 in Kraft treten. Dieses räumt zudem nur den Gross- kunden die freie Wahl des Lieferanten ein. Im Hinblick auf eine Beschleunigung des Liberalisierungsprozesses hat die Weko Untersuchungen gegen drei Elektrizitätsunternehmen eingeleitet (Freiburger Elektri- zitätswerke, Elektra Baselland und Service intercommunal d’électricité de Renens). Sie prüft die Verweigerung, den Strom anderer Anbieter ins Netz aufzunehmen, un- ter dem Aspekt missbräuchlicher Marktmacht. Die Wettbewerbsbehörden meinen, durch Anwendung des KG sei eine punktuelle Öffnung des Elektrizitätsmarkts zu er- reichen. Eine allgemeine und gesetzlich verordnete Marktöffnung lässt sich hinge- gen nur über das Elektrizitätsmarktgesetz (EMG) realisieren. Daher unterstützen die Wettbewerbsbehörden eine rasche Inkraftsetzung dieses Gesetzes und weisen darauf hin, dass die Schweizer Unternehmen angesichts der fortgeschrittenen Liberalisie- rung dieses Sektors und der entsprechend tieferen Strompreise in andern Ländern stark benachteiligt sind. Des Weiteren haben bei der Einführung des New Public Management die öffentlich- rechtlichen Unternehmen oft eine Doppelrolle zu spielen. Einerseits müssen sie weiterhin die vom Staat finanzierten gemeinwirtschaftlichen Leistungen erbringen; andererseits sind sie mehr und mehr gezwungen, ihre Dienstleistungen auf Grund des Leistungsauftrags zu vermarkten und auf diese Weise Privatunternehmen zu konkurrenzieren. So hat sich ergeben, dass im Meteorologiebereich tätige private Unternehmen gleichzeitig Kunden und Konkurrenten der Schweizerischen Meteo- rologischen Anstalt sind. Dies erhöht die Gefahr einer Diskriminierung der Privat- unternehmen. Solche Probleme können auch bei andern Bundesämtern oder bei den Fachhochschulen auftreten, weil sie gesetzlich gezwungen sind, Dritten Dienstleis- tungen anzubieten. Bei Unternehmen wie der Post oder den SBB, die gleichzeitig auf monopolisierten und liberalisierten Märkten agieren, besteht eine andere Gefahr für den Wettbewerb. Dieser wird verfälscht, wenn die in Konkurrenz mit Privatun- ternehmen ausgeübte Wirtschaftstätigkeit mit aus dem Monopolsektor stammenden öffentlichen Mitteln subventioniert wird. Die Weko hat diese Probleme erkannt und klare Entscheide gefällt (Verfügung der Weko vom 6. September 1999 betreffend Schweizerische Meteorologische Anstalt), um einen Missbrauch von Marktmacht zu verhindern. Die Wettbewerbsbehörden beobachten das Verhalten der genannten Un- ternehmen auch weiterhin genau.

57 Art. 46 Abs. 3 KVG:

Nicht zulässig und damit ungültig sind insbesondere folgende Massnahmen, ohne Rücksicht darauf, ob sie in einem Tarifvertrag oder in getrennten Vereinbarungen oder Regelungen enthalten sind: a. Sondervertragsverbote zu Lasten von Verbandsmitgliedern; b. Verpflichtung von Verbandsmitgliedern auf bestehende Verbandsverträge; c. Konkurrenzverbote zu Lasten von Verbandsmitgliedern; d. Exklusivitäts- und Meistbegünstigungsklauseln.

Einschätzung des Problems

– 60% der Sachverständigen erachten die staatlichen Wettbewerbsbe- schränkungen als sehr problematisch (30%) bzw. problematisch (30%). Dieser Aspekt wird tendenziell als problematisch beurteilt. – Ein Experte sieht Revisionsbedarf. Dieser ist demnach als gering zu werten. Diese Beurteilung ergibt sich daraus, dass eine direkte Bekämp- fung staatlicher Wettbewerbsbeschränkungen auf Bundes-, Kantons- und Gemeindeebene die Verbindlichkeit von Weko-Empfehlungen voraus- setzt. Der Weko würde auf diese Weise praktisch eine Gesetzgebungs- befugnis zugestanden, was hinsichtlich Gewaltentrennung natürlich sehr heikel wäre. – Im Revisionsentwurf wird das Thema nicht angegangen. – Falls die Subkommission das Problem der schwachen Position der Wett- bewerbsbehörden behandeln will, wären weitere Abklärungen ange- bracht. – Beim heutigen Stand der Untersuchungen und angesichts des als gering bezeichneten Revisionsbedarfs scheinen sich Massnahmen im genannten Bereich nicht aufzudrängen.

3.14 Verhältnis zwischen der Weko

und den sektorspezifischen Regulierungsbehörden Infolge der Liberalisierung einzelner Wirtschaftsbereiche (Telekommunikation, Elektrizität, Post, Eisenbahn) stellt sich das Problem des Verhältnisses zwischen den Wettbewerbsbehörden und den für die jeweiligen Bereiche verantwortlichen Auf- sichtsbehörden. Im Bereich Telekommunikation, der seit dem 1. Januar 1998 liberalisiert ist, sind die Weko und die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) zu einer re- gelmässigen Zusammenarbeit gezwungen58. Die ComCom trifft wichtige Entscheide zur Anwendung des Fernmeldegesetzes (FMG) und greift insbesondere bei Interes- senkonflikten ein, die durch die Doppelrolle des Bundes als Regulierungsbehörde und Swisscomaktionär auf einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt entste- hen. Die ComCom erteilt den Anbietern von Fernmeldediensten Konzessionen, ent- scheidet (in Streitfällen) über die Bedingungen des Zusammenschlusses von Netzen verschiedener Anbieter, genehmigt die nationalen Frequenz- und Nummerpläne, re- gelt die Übertragbarkeit der Nummern und den Zugang der Konsumenten zu den Netzen der Anbieter und überwacht die Umsetzung der Massnahmen, denen die Telekomanbieter unterworfen sind. Die Aufgaben der ComCom sind wettbewerbs- bestimmend und überschneiden sich mit denen der Weko.

58 Die Frage wurde auch von der Subkommission EVD/EFD der GPK-N während des

Dienststellenbesuches bei der WEKO am 24. März 1998 aufgeworfen. S. Protokoll der Sitzung.

Nach dem Gesetz kann die Weko vom Bundesamt für Kommunikation (Bakom) an- gehört werden, das die Dossiers für die ComCom vorbereitet, ihr Vorschläge unter- breitet und ihre Entscheide vollzieht. Die Weko wird angehört, wenn es um das Problem der Marktmacht geht (Art. 11 Abs. 3 FMG und Art. 8 des Geschäftsregle- ments der ComCom). Die Weko muss innerhalb von vier Wochen Stellung nehmen (Art. 45 der Verordnung über Fernmeldedienste). Die ComCom und ihr Sekretariat können ihrerseits der Weko und ihrem Sekretariat die zur Erfüllung ihrer Aufgaben nötigen Informationen liefern (Art. 18 des Geschäftsreglements der ComCom). Die Weko und das Bakom stehen bei der Ausarbeitung von Gesetzen in Kontakt miteinander. So hat das Bakom schon in der Vorbereitungsphase des FMG der Weko Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. In der Übergangsphase zwischen Monopolsituation und liberalisiertem Markt wurden mehrere Klagen gegen Swisscom eingereicht und verschiedene Unternehmenszusammenschlüsse im Tele- kommunikationsbereich untersucht. Die Weko hat die ComCom in allen Fällen an- gehört. Diese bat die Weko ihrerseits um eine Stellungnahme, als es im Zusammen- hang mit Netzzusammenschlüssen um die Frage der Marktmacht ging. Die Weko-Mitglieder sind der Meinung, ihre Kompetenzen und diejenigen der mit der Überwachung der liberalisierten Sektoren betrauten Behörden seien klar abge- grenzt. Die Weko und ihr Sekretariat unterhalten zum Gedankenaustausch regel- mässige Kontakte mit der ComCom und auch z.B. mit der Schiedskommission im Eisenbahnbereich (SKE). Es werden Sitzungen organisiert, um eventuelle künftige Probleme zu diskutieren. Offene Fragen werden fallweise besprochen. Als Mitglied der ComCom bezeichnet Christian Bovet die Zusammenarbeit der beiden Kommis- sionen als völlig befriedigend und problemlos. Franz Hoffet hingegen erachtet das Verhältnis zwischen der Weko und den sekto- riellen Aufsichtsbehörden als problematisch. Eine klare Abgrenzung der Zuständig- keiten sei unmöglich, wenn die Weko in den reglementierten Bereichen eingreifen soll, was seiner Meinung nach notwendig ist. Es stellen sich weniger materielle als verfahrenstechnische Probleme, und die Schwierigkeiten liegen eher bei den sekto- riellen Regulierungsbehörden als bei der Weko. Als Beispiel erwähnt Hoffet die Praxis des Bakom bei der Bewilligung wirtschaftlicher Änderungen von Konzessio- nen, die den Anwendungsbereich des FMG betreffen. Seiner Meinung nach handelt es sich hier um ein Parallelverfahren zur Fusionskontrolle. Die aufgeworfenen Fra- gen seien zumindest denjenigen ähnlich, die sich bei der Kontrolle von Unterneh- menszusammenschlüssen stellen.

Einschätzung des Problems

– 60% der Experten erachten das Verhältnis zwischen den Wettbewerbsbe- hörden und den sektorspezifischen Regulierungsbehörden als sehr prob- lematisch (20%) bzw. problematisch (40%). Dieser Aspekt wird tenden- ziell als problematisch beurteilt. – Ein Sachverständiger sieht Revisionsbedarf. Dieser ist demnach als ge- ring zu werten. Diese Beurteilung rührt wahrscheinlich daher, dass die Probleme, die eventuell Reformen verlangen, sich auf Seiten der sektorspezifischen Behörden stellen und nicht im Anwendungsbereich des KG. – Die Frage wird im Revisionsentwurf nicht behandelt.

– Falls die Subkommission das Problem der Tätigkeit der sektorspezifi- schen Regulierungsbehörden behandeln will, wären weitere Abklärungen nützlich. – Beim heutigen Stand der Untersuchungen und angesichts des als gering bezeichneten Revisionsbedarfs scheinen sich Massnahmen im genannten Bereich nicht aufzudrängen.

3.15 Klagebefugnis im Zivilverfahren

Die Artikel 12–17 KG regeln das Zivilverfahren59. Gemäss Artikel 12 KG ist das Recht zu klagen Personen vorbehalten, die durch eine unzulässige Wettbewerbsbe- schränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs oder durch eine zu- lässige Wettbewerbsbeschränkung über das Mass hinaus behindert werden, das zur Durchsetzung der Wettbewerbsbeschränkung notwendig ist. Auf Grund erster Erfah- rungen der Zivilgerichte schliesst Walter A. Stoffel60, dass Unternehmen derselben Wirtschaftsstufe, also potenzielle Kartellmitglieder, klageberechtigt sind sowie Un- ternehmen, die in ihrer Tätigkeit auf andern Märkten behindert werden. Konsumen- ten können die Zivilgerichte nicht anrufen, denn nur ein Konkurrent kann an der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs gehindert werden61. Im Gegensatz zum alten Kartellgesetz, das den Verbänden ausdrücklich ein Be- schwerderecht einräumte (Art. 8 Abs. 2a KG 85), enthält das KG keine solche Be- stimmung. Es gibt den Wirtschaftsverbänden hingegen die Möglichkeit, sich als Dritte an der verwaltungsrechtlichen Untersuchung zu beteiligen (Art. 43 Abs. 1). Da den Berufs- und Wirtschaftsverbänden im Verwaltungsverfahren ausdrücklich umfassende Verfahrensrechte gewährt werden, geht man in der Lehre davon aus, dass sich eine Klagebefugnis im Zivilverfahren erübrigt62. Die Beschränkung dieses letzteren auf zwei Parteien (unter Ausschluss von Dritten) ist berechtigt, weil die Aktivlegitimation im Verwaltungsverfahren ausgedehnt wurde63. Die Beschwerde- berechtigung der Organisationen und Verbände im Rahmen des Verwaltungsverfah- rens statt des Zivilverfahrens hat ausserdem den Vorteil, dass die Beteiligung am ersteren gratis ist64. Nach Hoffet bezweckt das KG nicht die Begünstigung einzelner wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Gruppen, sondern grundsätzlich die Förde- rung des Wettbewerbs, weshalb eine Interventionsmöglichkeit der Verbände im Zi- vilverfahren nicht erforderlich ist.

59 Bezüglich des Zivilverfahrens hat sich die PVK auf jene beiden Punkte beschränkt, die von den Experten am häufigsten genannt wurden und in der Fachliteratur oft beschrieben werden. In unserer Umfrage betrachtete nur ein Experte die noch offenen Fragen im Zusammenhang mit dem Zivilverfahren als problematisch.

60 Stoffel, in Meier-Schatz, 1998, S. 75–115.

61 Nordmann-Zimmermann, 1996, S. 107–119.

62 Walter, in AJP/PJA 7/96, S. 893.

63 Brechtbühl, in Recht 1996, S. 89–93.

64 Nordmann-Zimmermann, S. 107–119.

Die Rechtsprechung hat diese Auslegung bestätigt. Die Zivilkammer des Genfer Kantonsgerichts stellte in einem Entscheid vom 18. Dezember 199865 fest, die Ver- bände seien nicht klageberechtigt, und wies einen Antrag der Ärztevereinigung des Kantons Genf zurück, der sich auf seinen Konflikt mit der Genfer Vereinigung der Krankenversicherer und dem Genfer Universitätsspital bezog. Einzelne Experten, wie z.B. Christian Bovet, wenden jedoch ein, Konsumentenor- ganisationen könnten im Wettbewerbsbereich einen positiven Einfluss haben. Im Vorentwurf war eine entsprechende Beschwerdeberechtigung vorgesehen. Die Kon- sumenten sind durch die Folgen einer Wettbewerbsbeschränkung direkt betroffen, indem sie überhöhte Preise zu zahlen haben. Aus demokratischer Sicht könnte dem- nach ein Einfluss der Berufs- und Wirtschaftsorganisationen auf die Gerichtsent- scheide in einem so wichtigen Bereich wie dem Wettbewerb durchaus wünschbar sein. Das Wissen dieser Organisationen und die von ihnen gemachten Beobachtun- gen könnten den Zivilgerichten nützlich sein. Einschätzung des Problems

– 60% der Sachverständigen erachten den Ausschluss der Verbände und insbesondere der Konsumentenorganisationen von den Gerichtsverfahren als wenig problematisch (40%) bzw. unproblematisch (20%). Dieser Punkt wird tendenziell als wenig problematisch beurteilt. – Da kein Experte Revisionsbedarf sieht, ist dieser als unbedeutend zu werten. – Im Revisionsentwurf ist keine Änderung in diesem Sinn vorgesehen. – Angesichts der Umfrageresultate erübrigen sich weitere Abklärungen. – Da die Relevanz des Problems als gering und vor allem der Revisionsbe- darf als unbedeutend beurteilt werden, drängen sich in diesem Bereich keine weiteren Massnahmen auf.

3.16 Nichtigkeit von Verpflichtungen

im Zusammenhang mit Wettbewerbsbeschränkungen Wettbewerbsbeschränkende Absprachen und aus missbräuchlicher Marktmacht resultierende Verpflichtungen haben auch Folgen auf zivilrechtlicher Ebene. Am wichtigsten ist dabei die Nichtigkeit unzulässiger Vereinbarungen. Ein Vertrag, der gegen die Bestimmungen des KG verstösst, ist im Sinne von Artikel 20 OR rechts- widrig. Somit sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen ganz oder teilweise ungültig. Da dieser Aspekt im Gesetz nicht geregelt ist, stellt sich die Frage, ob die Ungültigkeit rückwirkend ist (ex tunc) oder erst ab dem Nichtigkeitsentscheid gilt (ex nunc). In der Botschaft wird dazu klar festgehalten: «Unter dem durch die Bundesverfas- sung vorgegebenen Missbrauchsprinzip kann eine Wettbewerbsbeschränkung erst als unzulässig gelten und mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit belegt werden, wenn

65 ACJC/1432/1998.

ihre Unzulässigkeit rechtskräftig festgestellt worden ist. Das Missbrauchsprinzip lässt keine Nichtigkeit ex tunc, sondern lediglich eine solche ex nunc zu. Das gilt auch für die in Artikel 5 Absatz 3 enthaltenen Vermutungstatbestände.»66 Die Doktrin ist allerdings nicht eindeutig. Nach Felix W. Egli67 gilt der Nichtig- keitsentscheid erst, wenn er rechtskräftig wird, und zwar nicht rückwirkend. Zivil- rechtlich bleibe die Abrede gültig und die Parteien hätten für den Zeitraum vor dem Inkrafttreten des Nichtigkeitsentscheids keine Verwaltungssanktionen zu befürchten. Egli betont, beim KG gehe es nicht um ein Kartellverbot, sondern um die Ahndung unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen. Seiner Ansicht nach setzt eine Nichtig- keitserklärung verbotener Kartellabsprachen ein gesetzliches Kartellverbot voraus. Für Regula Walter68 ist eine Vereinbarung erst ungültig, wenn ein entsprechender Entscheid gefällt wurde. Sie geht dabei davon aus, dass der Ungültigkeitsbegriff in Artikel 20 OR und Artikel 13 KG dehnbar ist. Carl Baudenbacher69 unterscheidet zwischen verschiedenen Kartelltypen. Bei den harten Kartellen müsse die Ex-tunc- Nichtigkeit gelten. Für vertikale Abreden und weiche Kartelle hingegen schliesst er dies mit dem Hinweis auf den Grundsatz des guten Glaubens aus. Marino Baldi70 erachtet die wettbewerbsbeschränkende Klausel als ungültig ex tunc; Schadener- satzforderungen seien ab dem Zeitpunkt der Ungültigkeit des Vertrags zu berechnen. Walter A. Stoffel71 und Roger Zäch72 sind der Ansicht, ein solcher Vertrag sei ge- mäss dem in Artikel 20 OR vorgesehenen Sanktionssystem von Anfang an ungültig. Würde ein rechtswidriges Verhalten nicht als ungültig ex tunc betrachtet, hiesse dies, dass die Parteien berechtigt wären, einen gesetzwidrigen Vertrag einzuhalten. Wenn man das System direkter Sanktionen befürwortet, bemerkt Christian Bovet, müsse im Gesetz auch klar die absolute Ungültigkeit solcher Abreden festgehalten werden. Es wäre seiner Ansicht nach stossend, wenn sie gültig blieben, bis ein defi- nitiver Entscheid gefällt ist, und gleichzeitig direkte Sanktionen wegen vergangener Tatbestände verhängt werden könnten. Die beiden Fragen seien zu verknüpfen. Christian Bovet befürwortet eine absolute Ungültigkeit ohne Nuancierung, räumt aber ein, dass bei den weichen Kartellen unterschieden werden könnte zwischen Ab- sprachen, die Gegenstand einer Bekanntmachung der Weko im Sinne von Artikel 6 KG waren und den anderen. Sanktionen und absolute Ungültigkeit könnten zum Tragen kommen, wenn eine Bekanntmachung erfolgte, d.h. wenn ein weiches Kar- tell gegen klare Bestimmungen verstösst. Falls keine Bekanntmachung erfolgte, kann man sich allerdings fragen, ob von einer absoluten Ungültigkeit auszugehen ist, denn bei einem unwissentlichen Verstoss wäre ein gewisser Zweifel für den An- geklagten am Platz. Christian Bovet betont zudem, das Gesetz würde bei Einführung der absoluten Un- gültigkeit eurokompatibel. In Artikel 81 Absatz 2 des EU-Vertrags sind die Folgen der Ungültigkeit beschrieben, indem darin verbotene Abreden oder Entscheide als null und nichtig bezeichnet werden. Das Bundesgericht hat in diesem Lehrstreit noch nicht entschieden. Franz Hoffet sieht darin aus praktischer Sicht aber keine besondere Schwierigkeit. Er gibt zu be-

66 Botschaft S. 85.

67 Egli, in NZZ 27. April 1996, S. 23.

68 Walter, in AJP 7/96, S. 893.

69 Baudenbacher, in AJP 7/96, S. 826.

70 Baldi, in Zäch, 1996, S. 3.

71 Stoffel, in SZW Sondernummer 1996, S. 7–21.

72 Zäch, 1999, S. 291–333.

denken, dass die Vertragsparteien immer damit rechnen müssen, dass der Vertrag auf Grund des Wettbewerbsrechts als ungültig erklärt wird. Aus mikroökonomischer Sicht wird immer von der gesamten Vertragsdauer ausgegangen. Die blosse Gefahr, dass der Vertrag vorzeitig in Frage gestellt wird, weil er gegen das Wettbewerbs- recht verstösst, genügt, um die Unternehmen zur Einhaltung der Vorschriften zu bringen. Ausserdem kann die Lage, in der sich die Vertragsparteien ohne den Ver- trag befinden würden, ohnehin nicht wiederhergestellt werden. Die Ungültigkeit ex tunc ist kein zusätzliches Argument für die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts. Die Ungültigkeit ex nunc hat zudem einen weiteren Vorteil: Man kann sich über- flüssige Verfahren ersparen, denn die rechtlichen Folgen eines rechtswidrigen Ver- trags bestehen mindestens bis zu seiner Ungültigkeit. Dieses System ist wirtschaftli- cher als dasjenige der EU. Einschätzung des Problems

– 60% der Sachverständigen erachten die Frage der rückwirkenden oder nicht rückwirkenden Ungültigkeit als wenig problematisch (50%) bzw. unproblematisch (10%). Dieser Aspekte wird tendenziell als wenig prob- lematisch beurteilt. – Ein Experte ortet Revisionsbedarf. Dieser ist demnach als gering zu be- werten. – Die Frage der rückwirkenden Kraft der Verpflichtungen wird im Revi- sionsentwurf nicht behandelt. Das Bundesgericht könnte die Frage aber entscheiden. – Falls die Subkommission die Frage gesetzlich regeln möchte, wären wei- tere Abklärungen nützlich. – Angesichts des Stands der Untersuchungen, der geringen Relevanz des Problems und des geringen Revisionsbedarfs scheint kein Handlungsbe- darf zu bestehen.

3.17 Internationale Amtshilfe

Das KG regelt die Amtshilfe zwischen Bundes- und Kantonsstellen einerseits und den Wettbewerbsbehörden andererseits (Art. 41), sieht aber weder eine internatio- nale Rechtshilfe noch einen Mechanismus für die Anhörung ausländischer Wettbe- werbsbehörden oder einen Informationsaustausch vor. Angesichts der wirtschaftli- chen Globalisierung wird ein Informationsaustausch zwischen schweizerischen und ausländischen Wettbewerbsbehörden jedoch unerlässlich. Dabei wäre eine solche Rechtsgrundlage wichtig, um Doppelspurigkeiten und sich widersprechende Ent- scheide zu vermeiden. Die Artikel 58 und 59 KG betreffen die Ausführung interna- tionaler Abkommen. Sie sollen Wettbewerbsbeschränkungen beseitigen, die in der Schweiz ihren Ursprung haben, sich aber im Ausland auswirken. Diese Möglichkeit ist an zwei Bedingungen gebunden: Ihre Wirkung muss mit Wettbewerbsbestim- mungen in internationalen Abkommen unvereinbar sein und der Schweiz müssen Schutzmassnahmen von einer Vertragspartei drohen.

Die Schweiz hat bisher noch kein internationales Abkommen über Rechtshilfe oder rechtliche Zusammenarbeit im Wettbewerbsbereich abgeschlossen. Kontakte mit ausländischen Wettbewerbsbehörden sind rein informeller Art und werden vor allem bei internationalen Anlässen gepflegt. Begegnungen finden zum Beispiel bei den re- gelmässigen Sitzungen des Ausschusses der Kommission für Wirtschaft und Zu- sammenarbeit (OECD) und bei internationalen Konferenzen statt. Die Mitarbeiter des Weko-Sekretariats haben auch Gelegenheit, bei den europäischen Wettbewerbs- behörden ein Praktikum zu absolvieren. Diese Kontakte begünstigen einen raschen und informellen Austausch von Informationen über das Wettbewerbsrecht und die Praxis. Bei internationalen Unternehmenszusammenschlüssen, die auch im Ausland melde- pflichtig sind, stellt sich die Frage des Informationsaustausches zwischen den Wett- bewerbsbehörden der betroffenen Staaten. In der Regel stimmen die am Zusammen- schluss beteiligten Unternehmen dem Informationsaustausch zwischen den schwei- zerischen und ausländischen Behörden zu. Die Tatsache, dass für eine internationale Verwaltungshilfe keine Rechtsgrundlage besteht, ist nach Meinung von Franz Hoffet also nicht problematisch. Dies bedeutet, dass die schweizerischen Wettbewerbsbehörden ohne Zustimmung der Beteiligten und ohne Rechtsgrundlage keine Möglichkeit zum Informationsaus- tausch mit ausländischen Wettbewerbsbehörden haben. Christian Bovet ist der Ansicht, der informellen Zusammenarbeit müsse ein Rahmen gegeben werden. Die Bestimmungen von Artikel 58 und 59 seien relativ schwach und könnten verbessert werden, um zu verhindern, dass sich in der Schweiz Kartelle bilden, die sich im Ausland auswirken und um der Schweiz die Arbeit in einer glo- balen Welt zu ermöglichen. Bovet schlägt vor, sich an der Regelung zu orientieren, die im Banken- und Börsenbereich getroffen worden ist. Das Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen73 und das Bundesgesetz über die Börsen und den Effekten- handel74 überlassen der Eidgenössischen Bankenkommission die Entscheidung, ob sie Hilfe gewähren will oder nicht, wobei keine Gegenseitigkeit vorausgesetzt wird. Der Eidgenössischen Bankenkommission steht es also frei, ihre Hilfe zu gewähren, sie ist aber Fremdstaaten gegenüber nicht dazu gezwungen. Einschätzung des Problems

– 60% der Sachverständigen erachten die Frage der internationalen Amts- hilfe im Wettbewerbsrecht als wenig problematisch (30%) bzw. unprob- lematisch (30%). Dieser Punkt wird demnach als wenig problematisch beurteilt. – Ein Sachverständiger sieht Revisionsbedarf. Dieser ist demzufolge als ge- ring zu werten. – Im Revisionsentwurf wird die Frage der internationalen Amtshilfe nicht behandelt. – Falls die Subkommission die diesbezügliche Praxis regulieren möchte, wären weitere Abklärungen nützlich.

73 Art. 23sexies Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen.

74 Art. 38 Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel.

– Angesichts des Stands der Untersuchungen, der geringen Relevanz der Probleme und des geringen Revisionsbedarfs scheint kein Handlungsbe- darf zu bestehen.

4 Zusammenfassung

Im vorhergehenden Kapitel haben wir die Hauptprobleme dargelegt, die sich bei der Umsetzung des KG stellen, und eine Lageanalyse vorgenommen, die sich insbeson- dere auf unsere Umfrage bei 10 Experten75 stützt. Das vorliegende Kapitel enthält die Ergebnisse der Umfrage in Form synoptischer Darstellungen sowie eine Synthe- se der Resultate unserer Studie.

4.1 Grafische Darstellungen

Anhand der beiden Grafiken, die auf den Umfrageergebnissen basieren, lassen sich die 19 Probleme hinsichtlich ihrer Relevanz und ihrem Revisionsbedarf vergleichen. Bei jedem Problem wird auf das entsprechende Kapitel verwiesen. Eine synoptische Tabelle fasst für jedes Problem die Resultate der Untersuchung zusammen. Die Ta- belle zeigt auch, ob dieses Problem im KG-Revisionsentwurf berücksichtigt ist und ob es bereits eingehender untersucht wurde. Somit stehen der Subkommission alle notwendigen Informationen in synoptischer Form zur Verfügung. Auf dieser Grund- lage kann sie über das weitere Vorgehen entscheiden.

75 s. Abschnitt 2.1.

Relevanz der Probleme

3.15 Klagebefugnis im Zivilverfahren

3.10 Rolle des Bundesrats

3.8 Keine periodische Kontrolle der Weko

3.17 Internationale Amtshilfe

3.16 Nichtigkeit von Verpflichtungen

3.9 Beschw erden bei der REKO/WEF

3.6.1 Arbeit des Sekretariats

Probleme

3.3 Grösse der Weko

3.11.1 Allgemeine Meldepflicht von Fusionen

3.7 Veröffentlichungen der Wettbew erbsbehörden

3.11.2 Meldepflicht für Fusionen im Medienbereich

3.5 Verhältnis Sekretariat und Weko

3.14 Verhältnis Weko und sektorielle Regulierungsbehörden

3.6.2 Weko-Entscheide

3.2 Zusammensetzung der Weko

3.13 Staatliche Wettbew erbsbeschränkungen

3.12 Parallelimporte

3.4 Weko als Milizbehörde

3.1 Keine direkten Sanktionen

0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100%

Bewertung der Experten

Sehr problematisch Problematisch Ziemlich problematisch Wenig problematisch Unproblematisch

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Übersicht Problem 3.1 Keine direkten 3.4 Weko als 3.2 Zusammen- 3.11.2 Meldepflicht 3.3 Grösse der Weko 3.12 Parallelimporte 3.6.1 Arbeit des Sanktionen Milizbehörde setzung der Weko für Fusionen im Sekretariats Medienbereich

Brisanz sehr sehr problematisch unbestimmt problematisch unbestimmt problematisch problematisch problematisch Revisionsbedarf sehr gross sehr gross sehr gross sehr gross ziemlich gross eher gering ziemlich gross Im Rev.entwurf ja teilweise ja ja ja Motion (WAK) nein Studie EVD nein nein nein nein nein ja, Postulat ja (WAK)

Problem 3.6.2 Weko- 3.9 Beschwerden bei 3.13 Staatliche 3.14 Verhältnis Weko 3.11.1 Allgemeine 3.7 Veröffentli- 3.16 Nichtigkeit von Entscheide der REKO/WEF Wettbewerbs- und sektorielle Meldepflicht von chungen der Wettbe- Vepflichtungen beschränkungen Regulierungs- Fusionen werbsbehörden behörden

Relevanz problematisch wenig problematisch problematisch wenig wenig wenig problematisch problematisch problematisch problematisch Revisionsbedarf ziemlich gross ziemlich gross gering gering ziemlich gross eher gering gering Im Rev.entwurf indirekt indirekt nein nein teilweise indirekt nein Studie EVD ja ja nein nein nein nein nein

Problem 3.17 Internationale 3.10 Rolle des 3.8 Keine perio- 3.15 Klagebefugnis 3.5 Verhältnis Sekre- Amtshilfe Bundesrats dische Kontrolle der im Zivilverfahren tariat und Weko Weko

Relevanz wenig wenig wenig wenig unbestimmt problematisch problematisch problematisch problematisch Revisionsbedarf gering unbedeutend unbedeutend unbedeutend unbedeutend Im Rev.entwurf nein nein nein nein indirekt Studie EVD nein nein nein nein nein

4.2 Interpretation der Grafiken

4.2.1 Allgemeines

Den beiden Punkten «keine direkten Sanktionen» und «die Weko als Milizbehörde», die als am problematischsten beurteilt wurden («sehr problematisch» auf unserer Skala) ist auch der grösste Revisionsbedarf zugeordnet («sehr gross» auf unserer Skala). Ansonsten ist allerdings kaum eine Korrespondenz zwischen Relevanz und Revisionsbedarf festzustellen. Bei den sechs als «problematisch» bezeichneten Punkten geht die Einschätzung dieses Bedarfs von «sehr gross» bis «gering». Den acht als wenig problematisch erachteten Punkten entspricht ein Revisionsbedarf von «ziemlich gross» bis «unbedeutend». Der Revisionsbedarf bei den drei Punkten, de- ren Relevanz nicht eindeutig bestimmt werden konnte, wird als «sehr gross», «eher gering» bzw. «unbedeutend» bezeichnet. Diese Ergebnisse bestätigen unsere Hypo- these, dass die Relevanz eines Problems nicht notwendigerweise einen entsprechen- den Revisionsbedarf bedingt, weil die verschiedenen Aspekte u.a. nicht völlig von- einander unabhängig sind76. Vergleicht man den in der Studie ermittelten Revisionsbedarf mit der laufenden KG- Revision, ist dagegen eine deutliche Übereinstimmung festzustellen: Die Probleme mit einem sehr grossen Revisionsbedarf werden alle im Vorentwurf des Bundesrats zur Revision des KG behandelt.

4.2.2 Bei der Gesetzesrevision behandelte Probleme

Die Probleme «keine direkten Sanktionen», «die Weko als Milizbehörde», «Zusam- mensetzung der Weko» und «Meldepflicht für Fusionen im Medienbereich», welche die Sachverständigen als «sehr problematisch» bzw. «problematisch» bezeichneten und für welche der Revisionsbedarf als «sehr gross» eingestuft wurde, sind alle im Revisionsvorentwurf des Bundesrats für das KG berücksichtigt. Auch die Frage der «Grösse der Weko», der ein «ziemlich grosser» Revisionsbedarf zugesprochen wird, ist darin enthalten. – Bei diesen Punkten ist die Lage klar; es drängen sich keine weiteren Abklä- rungen auf. – Falls diese Fragen nach Meinung der Subkommission im Rahmen der lau- fenden KG-Revision angegangen werden sollen, hätte sie dafür zu sorgen, dass die entsprechenden Änderungen im Entwurf beibehalten werden. Was den Milizcharakter der Weko angeht, sollte sie dafür sorgen, dass der Bun- desrat den Beschäftigungsgrad der Weko-Mitglieder erhöht.

4.2.3 Von der WAK behandelte Probleme

Das Problem der «Parallelimporte», dessen Relevanz nicht eindeutig ermittelt wer- den konnte und bei dem ein geringer Revisionsbedarf ausgemacht wurde, ist Gegen- stand einer Motion der WAK, die eine Änderung von Artikel 3 Absatz 2 KG ver-

76 s. Abschnitt 2.1.

langt, sowie eines Postulats, mit dem der Bundesrat aufgefordert wird, einen Bericht über die Erschöpfungsproblematik zu veranlassen. – Angesichts der laufenden Arbeiten erübrigen sich weitere Abklärungen. – Falls sich die Subkommission für die Frage interessiert, kann sie den weite- ren Verlauf der Beratung in der WAK verfolgen.

4.2.4 Probleme, die Gegenstand vertiefter

Untersuchungen sind Die Punkte «Arbeit des Sekretariats» und «Weko-Entscheide» werden als «proble- matisch» und ihr Revisionsbedarf als «ziemlich gross» erachtet. Den ersteren hat Christian von Weizsäcker eingehend analysiert, wobei er auch die wirtschaftliche Begründung in den Entscheiden der Weko untersuchte. Er attestierte dem Sekretariat eine hohe wirtschaftliche Kompetenz und gute Arbeit und kam zum Schluss, dass seine Leistungen dem internationalen Standard entsprechen, ja diesen gar übertref- fen. Auch entdeckte er in den Weko-Entscheiden keine wesentlichen Fehler. Die im Revisionsentwurf vorgesehene Umgestaltung der Weko (Herabsetzung der Mitglie- derzahl, Ausschluss von Interessenvertretern und Erhöhung des Beschäftigungs- grads der Mitglieder) werden wahrscheinlich zu einer Verbesserung der Entscheide führen. Das Problem wird also bei der Gesetzesrevision indirekt berücksichtigt. Die Frage der «Beschwerden bei der REKO/WEF» gegen die Verfügungen der Weko wird zwar als «wenig problematisch» angesehen, aber der entsprechende Re- visionsbedarf ist «ziemlich gross». Im Gutachten von Yvo Hangartner wird dieses Problem untersucht. Obwohl die Wettbewerbsbehörden gewisse Verfahrensfehler begangen hätten, betrachtet der Gutachter die Abklärung bestimmter Punkte durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit als einen normalen Vorgang. Seiner Meinung nach gibt es also keinen Revisionsbedarf. Die vorgesehene Umgestaltung der Weko könnte sich auch in Bezug auf die Beachtung der Verfahrensvorschriften positiv auswirken. Die Berichte von Weizsäcker und Hangartner scheinen den Resultaten unserer Ex- pertenumfrage zu widersprechen. Eine erneute Vertiefung dieser Probleme würde jedoch eine Gegenexpertise erfordern. Die PVK hält sich deshalb an die Resultate dieser Studien. – Da die Fragen in den Berichten von Weizsäcker und Hangartner behandelt wurden, drängen sich keine weiteren Abklärungen auf. – Angesichts der laufenden Gesetzesrevision und der Schlussfolgerungen der beiden Gutachten scheinen keine besonderen Massnahmen in diesen Berei- chen erforderlich.

4.2.5 Problematische Punkte

mit geringem Revisionsbedarf Die Punkte «Staatliche Wettbewerbsbeschränkungen» und «Verhältnis zwischen der Weko und den sektoriellen Regulierungsbehörden» werden als «problematisch» be- zeichnet; der Revisionsbedarf scheint jedoch «gering» zu sein. Bei den staatlichen Wettbewerbsbeschränkungen rührt diese Einschätzung daher, dass die schwache

Position der Weko nur gestärkt werden kann, indem ihr gegenüber wettbewerbs- schädlichen Bestimmungen auf Gemeinde-, Kantons- und Bundesebene mehr Macht verliehen wird. Sie würde damit aber eine Gesetzgebungsbefugnis erhalten, die aus Gründen der Gewaltentrennung kaum in Betracht kommt. Der geringe Revisionsbe- darf im Zusammenhang mit den sektoriellen Regulierungsbehörden erklärt sich da- durch, dass das Problem eher bei diesen liegt und daher nicht in den Bereich des KG fällt. – Falls die Subkommission das schwierige Problem der schwachen Position der Wettbewerbsbehörden oder dasjenige der Tätigkeit der sektoriellen Re- gulierungsbehörden angehen will, wären weitere Abklärungen nützlich. – Beim heutigen Stand der Untersuchungen und angesichts des als gering be- zeichneten Revisionsbedarfs scheinen sich Massnahmen in den genannten Bereichen nicht aufzudrängen.

4.2.6 Wenig problematische Punkte

mit ziemlich grossem Revisionsbedarf Bei den Punkten «Allgemeine Meldepflicht von Fusionen» und «Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden» wurde ein «ziemlich grosser» Revisionsbedarf ermittelt, obwohl sie als «wenig problematisch» erachtet werden. Das Problem der allge- meinen Meldepflicht von Fusionen wird im Revisionsentwurf insofern behandelt, als der besondere Schwellenwert für Zusammenschlüsse im Medienbereich gestri- chen werden soll. Gegebenenfalls lassen sich die Grenzbeträge durch einen allge- meinverbindlichen Bundesbeschluss erhöhen. Die Veröffentlichungen der Wettbe- werbsbehörden werden als unvollständig und bezüglich der wirtschaftlichen Be- gründung wenig überzeugend kritisiert. Die Umgestaltung der Weko könnte auch in dieser Hinsicht positive Auswirkungen haben. – Je nach Bedeutung, die die Subkommission diesen Fragen beimisst, und wenn sie der Ansicht ist, diese seien im Revisionsentwurf nicht genügend berücksichtigt, sind weitere Abklärungen zu erwägen. – Angesichts des Standes der Untersuchungen und der geringen Relevanz der Probleme scheint kein Handlungsbedarf zu bestehen.

4.2.7 Wenig problematische Punkte

mit geringem Revisionsbedarf Die Punkte «Nichtigkeit von Verpflichtungen» und «internationale Amtshilfe» wer- den als «wenig problematisch» eingestuft und der Revisionsbedarf ist «gering». Der erste Punkt wird nicht durch das KG geregelt und ist auch nicht durch das Bundes- gericht entschieden worden. Internationale Amtshilfe im Kartellrecht wird heute auf einer informellen Basis gewährt. – Falls die Subkommission die Frage gesetzlich regeln und Vorschriften für die Praxis erlassen möchte, wären weitere Abklärungen nützlich. – Angesichts des Standes der Untersuchungen, der geringen Relevanz der Probleme und des geringen Revisionsbedarfs scheint kein Handlungsbedarf zu bestehen.

4.2.8 Wenig problematische Punkte

mit unbedeutendem Revisionsbedarf Die Punkte «Rolle des Bundesrats», «keine periodische Kontrolle der Weko» und «Klagebefugnis im Zivilverfahren» werden als «wenig problematisch» erachtet, der entsprechende Revisionsbedarf als «unbedeutend». Während die Relevanz des Pro- blems «Verhältnis zwischen Sekretariat und Weko» nicht ermittelt werden konnte, wurde der diesbezügliche Revisionsbedarf als «unbedeutend» eingestuft. Die im Re- visionsentwurf zur Professionalisierung der Weko vorgesehenen Massnahmen dürf- ten im Übrigen das Verhältnis zum Sekretariat günstig beeinflussen. – Angesichts der Umfrageresultate erübrigen sich weitere Abklärungen. – Da die Relevanz der Probleme als gering und vor allem der Revisionsbedarf als unbedeutend beurteilt werden, drängen sich in diesen Bereichen keine weiteren Massnahmen auf.

4.3 Fazit

Die Hauptprobleme mit hoher Relevanz und grossem Revisionsbedarf werden im KG-Revisionsentwurf behandelt. Wenn die Subkommission diese Reformen als ge- nügend erachtet, muss sie lediglich dafür sorgen, dass sie während des ganzen Revi- sionsverfahrens im Entwurf verbleiben. Die zweitwichtigsten Probleme sind im Re- visionsentwurf nicht oder nur teilweise berücksichtigt; sie waren aber Gegenstand von Gutachten, welche jedoch keine wesentlichen Probleme in diesen Bereichen feststellen konnten. Somit scheinen sich in diesen Bereichen weder weitere Abklä- rungen noch besondere Massnahmen der Subkommission aufzudrängen. Die weniger bedeutenden Probleme werden von der Gesetzesrevision nicht oder nur in geringem Mass betroffen. Ihre Relevanz und der Revisionsbedarf sind jedoch we- sentlich geringer. Die PVK könnte je nach Interesse der Subkommission weitere Abklärungen treffen, damit diese danach im Revisionsverfahren eingreifen kann. Es handelt sich um die folgenden Probleme77.

3.13 Staatliche Wettbewerbsbeschränkungen (vor allem schwache Position der

Weko in diesem Zusammenhang).

3.14 Verhältnis zwischen der Weko und den sektorspezifischen Regulierungs-

behörden (vor allem Tätigkeit dieser letzteren im Wettbewerbsbereich).

3.11.1 Schwellenwerte für die allgemeine Meldepflicht von Fusionen.

3.7 Veröffentlichung der Arbeiten der Wettbewerbsbehörden.

3.16 Nichtigkeit von Verpflichtungen im Zusammenhang mit Wettbewerbsbe-

schränkungen.

3.17 Internationale Amtshilfe.

77 Dabei geht es um problematische Punkte mit geringem Revisionsbedarf, wenig proble- matische Punkte mit ziemlich grossem Revisionsbedarf und wenig problematische Punkte mit geringem Revisionsbedarf.

Abkürzungsverzeichnis

BGE Bundesgerichtsentscheid GPK Geschäftsprüfungskommission WAK Kommission für Wirtschaft und Abgaben EBK Eidgenössische Bankenkommission CFPG Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi Weko Wettbewerbskommission ComCom Eidgenössische Kommunikationskommission EVD Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement EFD Eidgenössisches Finanzdepartement BBl Bundesblatt KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung (SR 832.10) KG Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun- gen (SR 251) EMG Elektrizitätsmarktgesetz FMG Fernmeldegesetz (SR 784.10) NZZ Neue Zürcher Zeitung BEHV Verordnung über die Börsen und den Effektenhandel (SR 954.11) OECD Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung Bakom Bundesamt für Kommunikation PVK Parlamentarische Verwaltungskontrollstelle REKO/WEF Rekurskommission für Wettbewerbsfragen SR Systematische Rechtssammlung EU Europäische Union

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11308

Durchführung der Untersuchung

Serge Zogg Projektleiter, Parlamentarische Verwaltungskontrollstelle Katherine Driget Stagiaire, Sekretariat der Geschäftsprüfungskommission Hedwig Heinis Sekretariat, Parlamentarische Verwaltungskontrollstelle

Die PVK dankt dem Sekretariat der Wettbewerbskommission für die sehr gute Zusammenarbeit. Die PVK dank ebenfalls allen Experten für ihre Bereit- schaft, uns ein Interview zu gewähren oder unseren Fragebogen auszufüllen.

11308

Das Wichtigste in Kürze 3347 Vorwort 3348

1 Einleitung 3349

1.1 Allgemeine Bestimmungen des KG 3349

1.1.1 Zweck und Geltungsbereich 3349

1.1.2 Behörden 3349

1.1.3 Verfahren 3350

1.1.4 Verwaltungs- und strafrechtliche Sanktionen 3351

1.2 Bekämpfung unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen und Kontrolle

von Unternehmenszusammenschlüssen 3351

1.2.1 Bekämpfung von Abreden 3352

1.2.2 Bekämpfung missbräuchlicher Marktmacht 3352

1.2.3 Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen 3353

1.3 Vergleich mit dem Recht der Europäischen Union 3354

2 Untersuchungsbeschrieb 3355

2.1 Ansatz der PVK 3355

2.2 Optionen der Subkommission 3356

3 Hauptprobleme des KG 3357

3.1 Keine direkten Sanktionen 3357

3.2 Zusammensetzung der Weko 3360

3.3 Grösse der Weko 3361

3.4 Weko als Milizbehörde 3362

3.5 Verhältnis zwischen Sekretariat und Weko 3364

3.6 Arbeit der Wettbewerbsbehörden 3366

3.6.1 Arbeit des Sekretariats 3366

3.6.2 Entscheide der Weko 3369

3.7 Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden 3370

3.8 Keine Periodische Kontrolle der Weko 3372

3.9 Beschwerden bei der REKO/WEF 3372

3.10 Rolle des Bundesrats 3374

3.11 Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen 3375

3.11.1 Allgemeine Meldepflicht von Fusionen 3375

3.11.2 Meldepflicht für Fusionen im Medienbereich 3377

3.12 Parallelimporte 3378

3.13 Staatliche Wettbewerbsbeschränkungen 3380

3.14 Verhältnis zwischen der Weko und den sektorspezifischen

Regulierungsbehörden 3383

3.15 Klagebefugnis im Zivilverfahren 3385

3.16 Nichtigkeit von Verpflichtungen im Zusammenhang mit

Wettbewerbsbeschränkungen 3386

3.17 Internationale Amtshilfe 3388

4 Zusammenfassung 3390

4.1 Grafische Darstellungen 3390

4.2 Interpretation der Grafiken 3394

4.2.1 Allgemeines 3394

4.2.2 Bei der Gesetzesrevision behandelte Probleme 3394

4.2.3 Von der WAK behandelte Probleme 3394

4.2.4 Probleme, die Gegenstand vertiefter Untersuchungen sind 3395

4.2.5 Problematische Punkte mit geringem Revisionsbedarf 3395

4.2.6 Wenig problematische Punkte mit ziemlich grossem

Revisionsbedarf 3396

4.2.7 Wenig problematische Punkte mit geringem Revisionsbedarf 3396

4.2.8 Wenig problematische Punkte mit unbedeutendem

Revisionsbedarf 3397

4.3 Fazit 3397

Abkürzungsverzeichnis 3398 Literatur 3399 Fachliteratur 3400