Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG)

02.093

Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG)

vom 18. Dezember 2002

Sehr geehrte Herren Präsidenten, sehr geehrte Damen und Herren,

wir unterbreiten Ihnen Entwurf und Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG) mit dem Antrag auf Zustimmung. Gleichzeitig beantragen wir Ihnen, folgende parlamentarische Vorstösse abzu- schreiben:

1994 P 93.3654 Gewaltdarstellungen im Fernsehen. Frauenquote

für die Beschwerdeinstanz (N 18.3.94, von Felten)

1994 P 94.3184 Unabhängige Beschwerdeinstanz (UBI) von Radio

und Fernsehen (N 7.10.94, Reimann Maximilian)

1997 P 97.3009 Anteil privater Fernsehveranstalter an den Empfangsgebüh-

ren (S 6.3.97, Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen SR 96.048)

1998 P 97.3453 Radio- und Fernsehbereich. Revision der Gesetzgebung

(S 18.3.98, Uhlmann)

1998 P 98.3003 Schweizer Radio International (N 20.3.98, Aussenpolitische

Kommission NR 97.085)

1999 P 98.3575 Unabhängiger Medien-Fonds (N 19.3.99, Weigelt)

1999 M 98.3509 Bildungsprogramm im Schweizer Fernsehen

(N 16.6.99, Suter; S 17.12.98)

1999 M 98.3391 Bildungsprogramm im Schweizer Fernsehen

(S 17.12.98, Simmen; N 16.6.99)

1999 P 97.3451 Radio- und Fernsehbereich. Revision der Gesetzgebung

(N 16.6.99, Fraktion der Schweiz. Volkspartei)

1999 P 99.3080 Aufnahme der SRG in den Wirkungsbereich der Eidgenössi-

schen Finanzkontrolle (S 16.6.99, Reimann)

2000 P 00.3219 Freier Wettbewerb zwischen unabhängigen Medien

(N 20.6.00, Spezialkommission NR 00.016)

2000 P 00.3144 Mediengesetz (N 6.10.00, Fehr Hans-Jürg)

2000 P 00.3520 Für die Erhaltung der Radio-Studios Bern und Basel

(N 15.12.00, Joder)

2000-1796 1569

2001 P 01.3429 Sicherstellung der Information der Auslandschweizer

(S 11.12.01, Staatspolitische Kommission SR)

Wir versichern Sie, sehr geehrte Herren Präsidenten, sehr geehrte Damen und Her- ren, unserer vorzüglichen Hochachtung.

18. Dezember 2002 Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Der Bundespräsident: Kaspar Villiger Die Bundeskanzlerin: Annemarie Huber-Hotz

Übersicht

Seit dem Erlass des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG) im Jahre

1991 hat sich die Rundfunklandschaft entscheidend verändert. Vor allem die tech-

nologischen Entwicklungen stellen die bisherigen Regulierungsansätze in Frage. Das bestehende Gesetz vermag die Folgen des einschneidenden Wandels nicht auf- zufangen. Es bietet für neue Phänomene wie die Digitalisierung und die zunehmen- de Verschmelzung von Rundfunk und Telekommunikation (Konvergenz) keine Lö- sungen. In den letzten zehn Jahren hat sich das Angebot ausländischer Programme verviel- facht. Fernsehprogramme aus den Nachbarländern erzielen in der Schweiz mittler- weile mehr als die Hälfte der Publikumsmarktanteile, was einen europäischen Spit- zenwert darstellt. In der heutigen internationalisierten Medienlandschaft drohen schweizerische Angebote marginalisiert zu werden. Einheimische Rundfunkpro- gramme, die sich an alle Bevölkerungsgruppen richten und so eine gemeinsame Identität stiften, sind aber gerade in einem mehrsprachigen und gesellschaftlich vielfältigen Land wie der Schweiz von existenzieller Bedeutung. Namentlich die Internationalisierung hat dazu geführt, dass eine umfassende Ge- staltung der schweizerischen Rundfunklandschaft durch die Erteilung von Konzes- sionen unmöglich geworden ist. Der grösste Teil der in der Schweiz empfangbaren Programme benötigt keine schweizerische Konzession. Das aufwändige Konzessio- nierungsverfahren und die Pflicht zur Erfüllung eines Leistungsauftrages benach- teiligt die schweizerischen Privatveranstalter. Im Vergleich zur ausländischen Kon- kurrenz erleiden sie ferner insofern Nachteile, als sie strengere Vorschriften bezüg- lich Werbung und Sponsoring zu erfüllen haben. Das geltende Recht ermöglicht zwar eine Förderung lokaler Programmveranstalter aus den Empfangsgebühren. Eine zielgerichtete Ausrichtung der Gelder aus dem Gebührensplitting ist jedoch kaum möglich. Vielmehr zementiert die geltende Ord- nung kleinräumige und oft wenig effiziente Marktstrukturen und steht dynamischen Entwicklungen im Wege. Das neue Gesetz sieht einen eigentlichen Paradigmenwechsel vor: An die Stelle ei- ner auf Abschottung gerichteten, sämtliche Programmveranstalter zu Leistungsauf- trägen verpflichtenden Regulierung mit protektionistischen Elementen und inter- ventionistischen Schutzmassnahmen tritt eine Medienpolitik, welche die verfas- sungsmässigen Ziele primär durch gezielte Aufträge mit entsprechender finanzieller Abgeltung verwirklicht. Eine Konzession benötigen künftig lediglich jene Veran-

stalter, die einen Anteil aus den Empfangsgebühren oder einen gesicherten Zugang zu Verbreitungsinfrastrukturen erhalten. Im Zentrum des Gesetzesentwurfs steht die Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrages (Service public). Durch eine vorrangige Konzentration der Ge- bührengelder auf die SRG soll auf der nationalen/sprachregionalen Ebene für alle Sprachregionen ein Service public gewährleistet werden, der sich gegen die finanz- kräftige, hochkommerzielle Konkurrenz aus dem Ausland behaupten kann. Damit die SRG in der Lage ist, ihren Programmauftrag zu erfüllen, werden ihr auch künf-

tig kommerzielle Möglichkeiten eröffnet (Werbung und Sponsoring), die aber weni- ger weit gehen als bei privaten Veranstaltern. Die Entfaltungsmöglichkeiten der SRG werden gewahrt, ihre Entwicklung soll jedoch nicht quasi naturwüchsig erfol- gen. Das Gesetz setzt dort Grenzen, wo eine unnötige Beeinträchtigung der Tätig- keitsfelder des privaten Mediensektors droht. Ob die SRG ihren Programmauftrag auch tatsächlich erfüllt, kann nicht in förmli- chen juristischen Verfahren überprüft werden. Vorgesehen ist ein unabhängiger Beirat, der über eine professionelle Infrastruktur verfügt. Der Beirat hat das Pro- grammschaffen der SRG zu beobachten und darüber der Öffentlichkeit Bericht zu erstatten. Auf diese Weise soll eine gesellschaftliche Diskussion über den Service public angeregt werden. Dem Bedürfnis der Bevölkerung nach einer Versorgung mit Programmen aus dem Nahraum trägt das Gesetz Rechnung, indem es die Ausrichtung eines Anteils aus den Empfangsgebühren an lokal-regionale Veranstalter erlaubt und im Vergleich zur heutigen Ordnung ausbaut. Die Ausrichtung der Gelder erfolgt zielgerichteter als bisher und soll ein qualitativ hoch stehendes, professionelles Programmangebot ermöglichen. Programmveranstalter, welche weder Gebührenanteile noch einen erleichterten Zu- gang zu Verbreitungsinfrastrukturen beanspruchen, haben keinen Beitrag zur Er- füllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrages mehr zu leisten und werden von aufwändigen Konzessionierungsverfahren befreit. Für private Programmveran- stalter wird die Werbeordnung weitgehend auf europäisches Niveau gelockert. Von einer noch liberaleren Regelung profitieren Veranstalter ohne finanzielle Unterstüt- zung, deren Programme nicht im Ausland zu empfangen sind. Um eine vielfältige Rundfunklandschaft zu gewährleisten, sieht der Gesetzesentwurf Instrumente zur Bekämpfung der Medienkonzentration vor. Er soll ferner verhin- dern, dass durch den Abschluss von Exklusivverträgen die Allgemeinheit von der Berichterstattung über wichtige Ereignisse ausgeschlossen wird. Das Gesetz sichert dem Rundfunk im Wettbewerb mit hochkommerziellen und gross- räumig tätigen Telekommunikationsanbietern um Verbreitungsmittel genügende Möglichkeiten. Die SRG und andere Veranstalter, welche durch eine Konzession zu besonderen inhaltlichen Leistungen verpflichtet sind, erhalten zu besonders günsti-

gen Bedingungen Zugang zur Verbreitung, damit sie das Publikum erreichen und ihren Leistungsauftrag auch wirklich erfüllen können. Für den Umgang mit neuen technischen Errungenschaften stellt das Gesetz ein fle- xibles Instrumentarium zur Verfügung, welches dem Publikum ein vielfältiges Pro- grammangebot sichern soll. Das neue Gesetz erfasst ausschliesslich herkömmliche Radio- und Fernsehprogramme und verhindert dadurch eine Überregulierung von neuen Kommunikationsformen wie etwa die Online-Dienste.

Dem technologischen Wandel angepasst wird auch die Behördenorganisation. Da die Grenze zwischen den Sektoren Rundfunk und Telekommunikation mehr und mehr durchlässig wird, soll für die Regulierung der beiden Bereiche künftig eine einzige, unabhängige Behörde zuständig sein. Die grundlegenden medienpoli- tischen Weichenstellungen verbleiben hingegen in den Händen der politischen Behörden.

Botschaft

1 Allgemeiner Teil

1.1 Ausgangslage

Radio und Fernsehen richten sich an die Öffentlichkeit und geniessen deswegen ho- he Aufmerksamkeit in der Bevölkerung und bei politischen Akteuren. Als Medien politischer Information sind sie für das Funktionieren der heutigen demokratischen Gesellschaften von herausragender Bedeutung. Gerade die direkte Demokratie ist auf eine kommunikative Infrastruktur angewiesen, die nicht ausschliesslich wirt- schaftlichen Gesetzmässigkeiten folgt und in der auch Minderheiten oder wenig at- traktiven Meinungen der Zugang zu den massenwirksamen Kanälen elektronischer Medien offen steht. Eine wichtige gesellschaftliche Funktion erfüllt der Rundfunk auch in seiner zunehmenden Rolle als Unterhaltungsmedium. Unterhaltung hat ei- nen Einfluss darauf, wie die Menschen Realität wahrnehmen, und sie stellt Ge- sprächsthemen zur Verfügung, welche auch das Alltagsleben prägen. Die Aussagen der Medienforschung über die Wirkungen der audiovisuellen Medien sind zwar nicht einheitlich. Angesichts der täglichen Nutzungszeit, die für den Ra- dio- und Fernsehkonsum aufgewendet wird, kann jedoch kaum behauptet werden, dass da keine Spuren hinterlassen werden. Gerade das Fernsehen hat sich als eigent- liche Sozialisationsinstanz etabliert und tritt für das jugendliche Publikum neben das Elternhaus und die Schule. Hinzu kommt, dass Radio und Fernsehen zu einem bedeutenden Wirtschaftsfaktor geworden sind und ihnen somit auch aus ökonomischer Sicht ein hoher Stellenwert zukommt. Seit Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes im Jahre 1992 haben sich erhebli- che technologische, wirtschaftliche und gesellschaftliche Entwicklungen ereignet. Der technologische Wandel – zu denken ist namentlich an die Satellitenverbreitung und die ausgebaute Kabelversorgung – hat es ermöglicht, dass sich die Zahl der in der Schweiz empfangbaren ausländischen TV-Programme vervielfacht hat. Diese Internationalisierung führt dazu, dass von den in schweizerischen Kabelnetzen an- gebotenen Programmen nur noch ein kleiner Teil eine schweizerische Konzession benötigt. Diese Entwicklung lässt den Anspruch des bisherigen Rundfunkrechts, die schweizerische Radio- und Fernsehlandschaft flächendeckend zu gestalten, leer laufen. Die Radio- und Fernsehregelung soll gewährleisten, dass das Rundfunksystem den durch die Verfassung formulierten Leistungsauftrag erfüllen kann. Dazu gehört

auch, qualitativ hochstehende schweizerische Angebote zu ermöglichen und zu er- halten, welche sich gegen die aus dem Ausland einstrahlende Konkurrenz behaupten können. Die Identität eines Kleinstaates mit seiner kulturellen und sprachlichen Vielfalt kann sich auf dem Gebiet der internationalen Rundfunkkommunikation nur dann bewahren, wenn er selbst die Kraft findet, den Angeboten aus den grossen eu- ropäischen Sprachräumen eigenständige Programme zur Seite zu stellen. Angesichts der knappen finanziellen Mittel lässt sich dieses Ziel nur erreichen, wenn die be- schränkten Ressourcen konzentriert eingesetzt werden.

1.1.1 Die heutige Rundfunkordnung

1.1.1.1 Verfassung

Die Freiheit der audiovisuellen Medien darf nach schweizerischem Verfassungsver- ständnis «nicht unbesehen der Pressefreiheit bzw. der Meinungsäusserungsfreiheit gleichgesetzt werden».1 Diese Überlegung hat sich im Text der Bundesverfassung niedergeschlagen, welche dem Rundfunk – verstanden als Radio und Fernsehen – eine besondere Bestimmung widmet und die elektronischen Massenmedien wesent- lich dichter normiert als beispielsweise die Erzeugnisse der Druckerpresse. Die Verfassung richtet spezifische Ansprüche an das System von Radio und Fernsehen und will auf diesem Wege auch unter den Bedingungen elektronischer Massenkom- munikation ein Optimum an Meinungsfreiheit und -vielfalt sichern.2 Inhaltlicher Kern des am 2. Dezember 1984 von Volk und Ständen angenommenen Verfassungsartikels (Art. 55bis wurde praktisch unverändert als Art. 93 in die Bun- desverfassung von 1999 übernommen) ist der so genannte Leistungsauftrag. Nach Artikel 93 Absatz 2 BV tragen Radio und Fernsehen zur Bildung und kulturellen Entfaltung, zur freien Meinungsbildung und zur Unterhaltung bei. Sie berücksich- tigen die Besonderheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone. Radio und Fernsehen stellen die Ereignisse sachgerecht dar und bringen die Vielfalt der An- sichten angemessen zum Ausdruck. Aus der politischen und kulturellen Funktion des Rundfunks ergibt sich der zentrale Auftrag, dass alle Gebiete der Schweiz an- gemessen versorgt werden. Auch Rand- und Berggebiete müssen Programme emp- fangen können und Gegenstand der programmlichen Darstellung sein. Artikel 93 Absatz 2 legt die Priorität auf die Erfüllung des Leistungsauftrages und nicht auf die Schaffung wirtschaftlichen Wettbewerbs. Das schweizerische Verfas- sungsrecht stellt das Publikum und das Programm in den Mittelpunkt. Es versteht den Rundfunk in erster Linie als Dienst für die Allgemeinheit und überlässt ihn nicht einer quasi naturwüchsigen Entwicklung. Ebenfalls dem Schutz des Publikums dient Absatz 5 von Artikel 93, welcher für die Behandlung von Programmbeschwer- den eine unabhängige Beschwerdeinstanz vorsieht. Das Bundesgericht hat mehrfach unterstrichen, die programmrechtliche Aufsicht sei – anders als etwa das Gegendar- stellungsrecht – nicht zum Rechtsschutz des Einzelnen gedacht, sondern zur «Über- prüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten

Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie».3 Dass die Entwicklung der elektronischen Massenmedien nicht allein den Markt- kräften überlassen werden soll, verdeutlicht schliesslich Absatz 4 der Verfassungs- bestimmung: Er verpflichtet den Staat, bei der Ausgestaltung der Radio- und Fern- sehlandschaft auf die Stellung und die Aufgabe anderer Medien, vor allem der Pres- se, Rücksicht zu nehmen. Gesamthaft gesehen unterscheidet sich die verfassungsrechtliche Ordnung des Rundfunks deutlich von jener der anderen Massenmedien, namentlich der Presse. Die Bundesverfassung beschränkt deren Regulierung auf die Garantie der Medien-

1 Entscheid des Bundesgerichts vom 2.2.1972, BGE 98 Ia 73 (82).

2 So Jörg Paul Müller/Franziska B. Grob, in Kommentar BV, Art. 55bis,

Überarbeitung 1995, Rz. 35.

3 Entscheid des Bundesgerichts vom 29.11.1996, BGE 122 II 471 (475 f.)

freiheit und den Schutz vor Zensur (Art. 17 BV); inhaltliche Zielvorgaben gibt es im Bereich der Presse nicht. Keine Stellung nimmt der Verfassungstext zur Frage der Struktur der schweizeri- schen Radio- und Fernsehlandschaft. Es wird offen gelassen, nach welchem System (starker öffentlicher Veranstalter, hohe marktwirtschaftliche Anteile oder Mischsys- tem) Radio und Fernsehen organisiert sein sollen. Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) wird nicht erwähnt. Die Verfassung erwartet die gefor- derten Leistungen nicht von einem bestimmten Programmveranstalter, sondern vom elektronischen Mediensystem als Ganzes. Praktisch bedeutet dies, dass der Verfas- sungsauftrag in erster Linie den Staat in die Pflicht nimmt. Er hat die übergeord- neten Vorgaben auf dem Weg der Gesetzgebung, aber auch im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit (z.B. durch Erteilung von Konzessionen, Aufsicht, Frequenz- verwaltung usw.) umzusetzen.

1.1.1.2 Radio- und Fernsehgesetz von 1991

Vor dem Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes am 1. April 1992 beruhte das Recht der elektronischen Medien fast ausschliesslich auf Verordnungen und Kon- zessionen. Im Zentrum der schweizerischen Rundfunkordnung stand seit jeher die SRG, die 1931 als Schweizerische Rundspruchgesellschaft – ein in Form eines privatrechtli- chen Vereins organisierter Zusammenschluss verschiedener regionaler Gesellschaf- ten – erstmals eine Sendekonzession des Bundes erhielt. Zusammen mit den damals für die technische Verbreitung zuständigen PTT-Betrieben wurde sie beauftragt, die Vollversorgung des Landes mit Radio- und (seit 1964) auch mit Fernsehprogram- men zu gewährleisten. Die SRG-Konzession aus dem Jahre 1931 wurde mehrmals erneuert. Bis zur versuchsweisen Genehmigung lokaler Kabelfernsehprogramme in den 1970er Jahren besass die SRG als einzige schweizerische Gesellschaft eine Pro- grammkonzession. 1982 erliess der Bundesrat die Verordnung über lokale Rund- funkversuche (RVO), auf deren Basis mehr als 60 Radio-, Fernseh- und Bildschirm- text-Veranstalter zugelassen wurden. Dem geltenden schweizerischen Radio- und Fernsehgesetz von 1991 liegt ein An- spruch des Staates auf umfassende Gestaltung der Rundfunkordnung zugrunde. Verpflichtet wird nicht nur die SRG, die als Service-public-Veranstalterin qualifi- zierte Leistungen zu erbringen hat und besonderen Schutz geniesst, sondern das Gesetz überträgt der zuständigen Behörde den Auftrag, die gesamte Rundfunkland- schaft aktiv im Sinne des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags zu ordnen. Die- sem Zweck dient in erster Linie die Konzession als Gestaltungsinstrument. Alle Veranstalter werden dadurch Objekt von staatlichen Steuerungsmassnahmen und sollen auf diesem Wege zu einem spezifischen Beitrag zur Erfüllung des allgemei- nen Leistungsauftrages von Radio und Fernsehen verpflichtet werden. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers soll die Konzessionsbehörde ferner dar- auf bedacht sein, einen ruinösen Wettbewerb zwischen Rundfunkanbietern zu ver- hindern. Dahinter steht die Absicht, die einzelnen Veranstalter von übermässigem wirtschaftlichem Druck zu entlasten, damit sie ihr Programmschaffen nicht aus- schliesslich kommerziellen Imperativen unterordnen müssen und auch publizistische Anliegen realisieren können. Dem Schutz dieser Gestaltungsräume dient die vom

RTVG vorgesehene Zurückhaltung bei der Konzessionserteilung: Zunächst sollen neue Veranstalter nur zugelassen werden, wenn sie die Finanzierbarkeit ihres Pro- jekts glaubhaft darlegen können. Versorgungsgebiete sind ferner in der Regel so zu definieren, dass sie über ausreichende Finanzierungsmöglichkeiten für die Veran- staltung der entsprechenden Programme verfügen. Diese Bestimmungen führen bei konsequenter Anwendung zu einer hoheitlichen Marktaufteilung und bewirken für bestehende Veranstalter – insbesondere in lokalen und regionalen Märkten – einen gewissen Schutz vor Konkurrenz: Konzessioniert die zuständige Behörde nach Be- urteilung der wirtschaftlichen Bedingungen einen Veranstalter, darf sie nicht später dem Erstkonzessionierten durch die Zulassung weiterer Marktteilnehmer im glei- chen Versorgungsgebiet die wirtschaftliche Basis entziehen. Dem föderalistischen Aufbau des Landes versucht das RTVG von 1991 mit dem so genannten Dreiebenenmodell Rechnung zu tragen. Es schichtet die Landschaft der elektronischen Medien je nach Versorgungsgebiet in die drei Ebenen lokal/regional, sprachregional/national und international. Ein weitgehend offener Marktzugang ist auf der lokal/regionalen und der internationalen Ebene vorgesehen. Auf der sprach- regional/nationalen Ebene hingegen schützt das Gesetz die SRG vor Konkurrenten, welche sie in der Erfüllung ihres Leistungsauftrages wesentlich beeinträchtigen könnten (Art. 31 Abs. 1 Bst. b RTVG 1991). Das Gesetz von 1991 reserviert den Ertrag der Empfangsgebühren vorab für die Fi- nanzierung der SRG. Die privaten Veranstalter sollen sich dagegen in erster Linie privatwirtschaftlich, d.h. durch Werbung und Sponsoring finanzieren. Ausnahms- weise kann ein Anteil der Empfangsgebühren (Gebührensplitting) an lokale oder re- gionale Veranstalter ausgerichtet werden, wenn in ihrem Versorgungsgebiet keine ausreichenden Finanzierungsmöglichkeiten vorhanden sind und an ihrem Programm ein besonderes öffentliches Interesse besteht (Art. 17 Abs. 2 RTVG 1991).

1.1.1.3 Internationale Übereinkommen

Die Schweiz ist an das Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF; SR 0.784.405) vom 5. Mai 1989 gebunden. Mit dem EÜGF reagierte der Europarat auf die wegen des zunehmenden Einsatzes von Satelliten wachsende Be- deutung der grenzüberschreitenden Programmverbreitung. Das Übereinkommen zielt – wie die EU-Fernsehrichtlinie «Fernsehen ohne Grenzen» vom 3. Oktober

19894 – in erster Linie darauf ab, den Austausch von Informationen und Gedanken

zu ermöglichen und zu fördern. Es garantiert die Freiheit des Empfangs und der Weiterverbreitung von Fernsehprogrammen, sofern diese Programme bestimmten inhaltlichen Mindestansprüchen genügen. Diese Minimalstandards betreffen Inhalt,

4 Richtlinie 89/552/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitglied- staaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. L 331 vom 16.11.1989, S. 51), geändert durch Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 202 vom 30.7.1997, S. 60). Im Anschluss an eine Revision der EU-Fernsehrichtlinie vom 30. Juni 1997 passte der Europarat 1998 das EÜGF an. Die Schweiz erklärte im August 1999 die vorläufige Anwendbarkeit des Protokolls zur Änderung des EÜGF. Das Parlament stimmte der Ratifikation zu (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 6. Dezember 1999; BBl 2000 1291).

Werbung und Sponsoring. Erfüllt das Programm eines Mitgliedstaats die entspre- chenden Vorgaben, so darf es in allen anderen Mitgliedstaaten empfangen und durch Kabelnetze weiterverbreitet werden. Das Übereinkommen folgt dem so genannten Sendestaatsprinzip, d.h. der Staat, in dem der sendende Veranstalter niedergelassen ist, hat diesem gegenüber für die Durchsetzung der entsprechenden Regeln zu sor- gen. Verletzt ein Programm nach Ansicht des Empfangsstaates das EÜGF, so darf er die Weiterverbreitung des beanstandeten Programms nicht eigenmächtig unterbin- den, sondern hat sich an die sendende Vertragspartei zu wenden (Art. 24 Abs. 1 EÜGF). Nur im Falle offensichtlicher, ernsthafter und schwerwiegender Verletzung des Übereinkommens darf der Empfangsstaat zwei Wochen nach Unterrichtung des Sendestaates die Weiterverbreitung des beanstandeten Programms vorläufig ausset- zen (Art. 24 Abs. 2 EÜGF). Das Übereinkommen befasst sich – entgegen der Wünsche der Schweizer Delega- tion5 – nicht mit grenzüberschreitenden Radioprogrammen. Auch auf dem Gebiet des Fernsehens enthält es keine umfassende Regulierung; so äussert es sich bei- spielsweise nicht zur Frage der Konzessionierung von Fernsehveranstaltern. Die Ausarbeitung des Übereinkommens wurde von der Überzeugung getragen, in Europa den freien Meinungsaustausch zu ermöglichen und zu sichern. Die garan- tierte Freiheit erstreckt sich auch auf kommerzielle Botschaften und verwehrt es der Schweiz beispielsweise, sich der Verbreitung von Werbefenstern aus anderen Mit- gliedstaaten zu widersetzen. In solchen Fällen bietet das EÜGF lediglich insofern einen geringen Schutz, als sich solche Werbefenster an die Werbebestimmungen desjenigen Staats halten müssen, an den sie sich richten (Art. 16 EÜGF).

1.1.2 Die Entwicklung der Rundfunklandschaft seit 1991

Das Bundesgesetz über Radio und Fernsehen wurde 1991 im Parlament verabschie- det und Mitte der achtziger Jahre ausgearbeitet. Seither hat sich die Rundfunkland- schaft in entscheidendem Mass verändert, was besonders für das Fernsehpublikum unmittelbar wahrnehmbar ist. Es sieht sich zu Beginn des 21. Jahrhunderts mit einem vielfach erweiterten Programmangebot konfrontiert, dessen Inhalt sich teil- weise erheblich von den früher gängigen Formaten unterscheidet (z.B. Zunahme von Zielgruppen- und Spartenprogrammen, die sich gezielt an ganz bestimmte Publi- kumssegmente richten). Weniger einschneidend waren die Veränderungen auf dem Gebiet des Radios.

1.1.2.1 Entwicklung im Bereich des Radios

Die schweizerische Radiolandschaft hat sich mit den 1994 vom Bundesrat beschlos- senen Weisungen für die UKW-Sendernetzplanung (BBl 1994 III 1583) und den vom Departement erteilten Lokalradiokonzessionen stabilisiert und etabliert. Die Entwicklung verlief allerdings in den verschiedenen Sprachregionen nicht einheit- lich:

5 Vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 16. Oktober 1990; BBl 1990 III 929. Ein das Radio betreffendes Zusatzprotokoll zum EÜGF kam nicht zustande.

In den Agglomerationen der deutschsprachigen Schweiz konnten sich die Lokalra- dios tendenziell erfolgreich am Markt behaupten und gewinnbringend oder doch zumindest mit ausgeglichener Rechnung wirtschaften; 2001 betrug der Marktanteil der ausländischen Konkurrenz in der deutschsprachigen Schweiz weniger als

10 Prozent.

In der französischsprachigen Schweiz hingegen gelang es den ausländischen Pro- grammanbietern, mit einer aggressiven Vorwärtsstrategie in den schweizerischen Markt einzudringen und erhebliche Marktanteile (durchschnittlich über 16 Prozent; in einigen Grenzregionen über 20 Prozent) zu erobern und die schweizerischen Radios immer stärker zu bedrängen. Hohe Auslandkonkurrenz ist auch in der italienischsprachigen Schweiz zu beob- achten, wo die privaten Anbieter darüber hinaus Mühe bekunden, sich gegen die ausgesprochen starke SRG (mit rund 80 Prozent Marktanteil im Jahre 2001) zu be- haupten (Marktanteil der privaten schweizerischen Sender weniger als 6 Prozent). Wirtschaftliche Schwierigkeiten haben Radios in den Randgebieten. Obwohl sie nicht selten beträchtliche Marktanteile erzielen, erlauben die schwachen Werbe- märkte keine Eigenfinanzierung. Ohne das Gebührensplitting wäre in der Peripherie die Existenz zahlreicher Lokalradios gefährdet. Gesamthaft gesehen verfügt das Publikum über ein beträchtliches Angebot an ein- heimischen Radioprogrammen. Die SRG bietet nunmehr 17 Programme (unter Ein- schluss von Schweizer Radio International) an. Daneben gibt es insgesamt über 60 konzessionierte Programme anderer, meist kommerzieller Veranstalter. Das Medium Radio ist ungleich stärker als das Fernsehen von der drahtlos- terrestrischen Verbreitung über Funkfrequenzen abhängig, welche erst den mobilen Empfang der Programme ermöglicht. Freie Frequenzen des Ultrakurzwellen-Bandes (UKW) stehen für eine Verbreitung privater Radioprogramme auf sprachregio- nal/nationaler Ebene nicht zur Verfügung; sie sind durch die SRG-Programme und die Lokalradios belegt. Private Veranstalter, die nationale oder sprachregionale Pro- gramme anbieten wollen, sind deshalb auf das Kabel oder den Satellit angewiesen und dadurch kaum in der Lage, hohe Marktanteile zu erreichen. Nicht durchsetzen konnte sich bisher die neue, digitale Verbreitungstechnik (DAB; Digital Audio Broadcasting), die eine effizientere Frequenznutzung zulässt und so die Knappheit an terrestrischen Übertragungskapazitäten entschärfen könnte. Voraussichtlich wird UKW auch in den nächsten 10 bis 15 Jahren das vorherrschende Verbreitungsmittel im Radiobereich bleiben.

1.1.2.2 Entwicklung im Bereich des Fernsehens

Als der Bundesrat 1987 die Botschaft zu einem Bundesgesetz über Radio und Fern- sehen präsentierte, war die Konkurrenz für die SRG vergleichsweise gering. Höch- stens neun Fernsehprogramme öffentlich-rechtlicher Fernsehveranstalter aus Frank- reich (TF1, A2, FR3), Deutschland (ARD, ZDF, BR3, SW3) und Österreich (ORF1 und ORF2) konnte das schweizerische Publikum über so genannte Gemein- schaftsantennen empfangen. Hinzu kamen maximal 16 ausländische Satelliten- fernsehprogramme, deren Einspeisung in die Kabelnetze die Bundesbehörden zuge-

lassen hatten; die Kabelnetze versorgten im damaligen Zeitpunkt rund 1,2 Millionen Haushalte. Diese Programme erzielten nur einen marginalen Marktanteil. Die Zahl der in durchschnittlichen schweizerischen Haushalten empfangbaren Pro- gramme hat sich in den vergangenen zwei Jahrzehnten im Wesentlichen dank Satel- liten- und Kabelverbreitung vervielfacht. In städtischen Kabelnetzen kann das Publikum heute grösstenteils aus rund 60 in- und ausländischen Fernsehprogram- men auswählen. Die enorme Zunahme des Fernsehangebots lässt sich noch ausgeprägter an der Ent- wicklung im europäischen Raum illustrieren: Als 1989 die EG-Richtlinie «Fernse- hen ohne Grenzen» verabschiedet wurde, gab es weniger als 50 Fernsehprogramme. Diese Zahl ist bis ins Jahr 2002 um den Faktor 30 auf mehr als 1500 Kanäle ge- wachsen.6 Dabei ist die Tendenz auszumachen, dass sich neben den Vollprogram- men mehr und mehr Sparten- und Zielgruppenprogramme (Sport-, Musik-, Jugend- programme usw.) etablieren. Der Zunahme des Gesamtangebots an in der Schweiz empfangbaren ausländischen Fernsehprogrammen steht keine vergleichbare Entwicklung des einheimischen Fern- sehmarkts gegenüber. Dies hängt vor allem mit der schwierigen Finanzierung von privatem Fernsehen im schweizerischen Markt zusammen, der neben seiner geringen Grösse durch die hohe ausländische Konkurrenz und die starke Auslandorientierung des Publikums gekennzeichnet ist. Der schweizerische Fernsehwerbemarkt gab im Jahre 2001 jährlich netto weniger als 500 Millionen Franken her, von denen die SRG bereits über 300 Millionen Franken abschöpfte. Zudem akquiriert seit Mitte der neunziger Jahre ein grosser Teil der deutschen Privatsender in der Schweiz Fernsehwerbung für Werbefenster, welche sich exklusiv an das schweizerische Pu- blikum richten und technisch nur in der Schweiz empfangen werden können. Auf diese Weise fliessen mittlerweile mehr als 20 Prozent der schweizerischen Fernseh- werbegelder nach Deutschland (und seit 2001 auch nach Frankreich) ab. Diese Rahmenbedingungen erschweren die Finanzierung schweizerischer Fernseh- programme. Auf sprachregionaler Ebene manifestierten sich die ökonomischen Schwierigkeiten vor allem in den 2001 erfolgten Betriebseinstellungen des Pro- grammfensters von RTL/Pro7 und von Tele 24 bzw. TV 3. Die Erfahrungen zeigen, dass die Defizite sprachregionaler Veranstalter erheblich ausfallen, wenn sie eini-

germassen professionell aufgemachte und damit teure Programme veranstalten wol- len. Es herrscht heute die gefestigte Überzeugung, dass Vollprogramme in Konkur- renz zur SRG und zu den in der Schweiz empfangbaren ausländischen Programmen selbst bei einer liberalisierten Werbeordnung kaum selbsttragend sein können. So hätte beispielsweise TV3 seinen Ertrag ganz erheblich steigern müssen, um zu einer ausgeglichenen Rechnung zu gelangen. Wirtschaftlich überlebensfähig scheinen einzig jene Veranstalter zu sein, die ihre Programme in Zusammenarbeit mit der SRG verbreiten (das Verlegerfernsehen Presse TV und die von der Alphavision AG produzierte Sendereihe «Fenster zum Sonntag») oder von Synergien mit grossen Medienkonzernen profitieren können (Sat.1 Schweiz, Viva Swizz). Daneben hat sich auf der sprachregionalen Ebene ein- zig das von Verlagen und Medienkonzernen unabhängige Spartenprogramm Star TV behaupten können. Erfolgreich arbeitet auch das Pay-TV Teleclub, das sein über-

6 So die EU-Kommissärin Viviane Reding in ihrer Ansprache La révision de la directive «télévision sans frontières» vom 21. März 2002, S. 3.

wiegend aus Spielfilmen bestehendes Programm über Abonnementsgebühren und nicht über den Werbemarkt finanziert. Im lokal/regionalen Bereich werden überwiegend rote Zahlen geschrieben. Bis heute konnte unter den professionell auftretenden Regionalsendern nur TeleZüri kurzfri- stig einmal einen positiven Jahresabschluss vorweisen. Die übrigen Sender halten sich in erster Linie durch Quersubventionierung aus Printmedien oder gewinn- bringenden Radios über Wasser. Die lokal/regionale Fernsehlandschaft ist geprägt durch eine zu hohe Zahl von Anbietern und teilweise durch zu kleine Versorgungs- gebiete. Fernsehveranstalter benötigen eine gewisse kritische Grösse, um kontinu- ierlich ein Programm von publizistischer Qualität zu erzeugen, das beim Publikum ausreichende Resonanz findet. Der enorme Kostendruck beeinflusst die Pro- grammqualität negativ: Für eine seriöse und fundierte Berichterstattung fehlen re- gelmässig die personell-professionellen und zeitlichen Ressourcen. Zu viele kleine lokale TV-Programme haben heute Anspruch auf Gebührensplitting – Programme, die grösstenteils weder beim Publikum auf grosses Interesse stossen noch durch pu- blizistische Qualität bestechen. Ausgebaut wurde dem gegenüber das Programmangebot der SRG, welche die Zahl ihrer Fernsehprogramme innert eines Jahrzehnts von drei auf sieben (je zwei Pro- gramme in der deutsch-, französisch- und italienischsprachigen Schweiz sowie seit

2001 das Programm SF Info) erweitert hat. Die Ausweitung des Fernsehangebots

der SRG manifestiert sich auch in der Anzahl von Sendestunden7. Trotz markant stärkerer ausländischer Konkurrenz gelang es der SRG, ihren Marktanteil beim schweizerischen Fernsehpublikum zu halten8.

1.1.2.3 Entwicklungen im Bereich anderer Medien

Von Bedeutung für die Regulierung des Radio- und Fernsehsystems sind auch die Entwicklungen auf dem Gebiet anderer Medienmärkte. Sie sind nicht nur wegen fak- tischen und ökonomischen Wechselwirkungen bedeutsam, sondern auch aus verfas- sungsrechtlicher Perspektive, verlangt doch Artikel 93 Absatz 4 BV ausdrücklich, die Gesetzgebung über die elektronischen Medien habe auf andere Medien, primär die Presse, Rücksicht zu nehmen. Bei den Tageszeitungen verfügt die Schweiz nach wie vor über eine im internatio- nalen Vergleich starke und differenzierte Struktur. Ein prägendes Merkmal der Pres- selandschaft ist ihre Kleinräumigkeit geblieben: Nur rund zehn Prozent der Tages- zeitungen erreichen Auflagen von mehr als 50 000 Exemplaren. Einen recht gut funktionierenden Wettbewerb gibt es überwiegend (noch) in den städtischen Agglomerationen, in den übrigen Gegenden hingegen waren im vergangenen Jahr- zehnt deutliche Konzentrations- und Kooperationsprozesse festzustellen. Die Auswirkungen dieser Vorgänge können negativ (Verlust von Vielfalt und Wegfall gezielter Abdeckung kleinerer Verbreitungsgebiete) sein, aber auch positiv (Stär- kung bestehender Titel und Sicherung ihrer publizistischen Qualität). Im Werbe-

7 1995: 38 767 Sendestunden; 2001: 55 086 Sendestunden (Total aller Fernsehprogramme in allen Sprachregionen) 8 Marktanteil aller SRG-Fernsehprogramme im Jahr 2001: Deutsche Schweiz 33,6 %, Suisse romande 33,7 %, Svizzera Italiana 34,0 %

markt haben die Printmedien eine sehr starke Position behalten. Verglichen mit anderen Ländern ist insbesondere ihr Anteil am gesamten Werbeerlös überdurch- schnittlich hoch und der Anteil des Fernsehens auffallend niedrig geblieben. Zu beobachten ist allerdings die Tendenz, dass sich die dominierende Position der gedruckten Medien abschwächt (von rund 74 Prozent im Jahre 1992 auf rund 70 Prozent im Jahre 2001) und dass die elektronischen Medien steigende Anteile am gesamten Werbekuchen erreichen (Steigerung von unter 10 Prozent im Jahre 1992 auf knapp 15 Prozent der Werbeumsätze im Jahre 2001)9. Im Bereich des Kinos ist zu beobachten, dass sich die Anzahl der Leinwände und der Sitzplätze in den letzten zehn Jahren stabilisiert hat. Dies geschah allerdings auf einem wesentlich tieferen Niveau als in der Epoche vor dem Kinosterben, welches die Einführung des Fernsehens ausgelöst hatte. Die Schweiz weist mit rund

430 Kinosälen eine im europäischen Vergleich überdurchschnittlich hohe Kino-

dichte auf.10 Kontrovers sind die Prognosen betreffend Nutzung und Stellenwert der neuen Onli- nemedien und die Antworten auf die Frage, wie diese Angebote Radio und Fernse- hen beeinflussen werden. Trotz der rasch ansteigenden Internetnutzung in der Schweiz ist bis heute keine Einbusse bei den Nutzungszeiten von Radio und Fernse- hen auszumachen. Tendenziell ist davon auszugehen, dass interaktive Angebote die traditionellen Massenmedien, die sich durch einen mehr oder weniger passiven Kon- sum auszeichnen, mittelfristig nicht ablösen werden. Es ist eher von einem Ergän- zungs- und Beeinflussungsverhältnis auszugehen: Die Interaktivität tritt neben den Radio- und Fernsehkonsum und das Nutzungsverhalten zeichnet sich durch Ausdif- ferenzierung aus: Während beispielsweise das Internet heute in erster Linie dem Austausch von elektronischer Post, dem gezielten Abruf von Informationen sowie zunehmend der Verrichtung von Alltagstätigkeiten wie Einkauf oder Bestellungen dient, wird das Fernsehen eher als entspannendes Unterhaltungsmedium genutzt. Darüber hinaus versuchen etwa TV-Veranstalter zwischen beiden Medien Syner- gieeffekte herzustellen und das Internet im Rahmen einer Crossmedia-Strategie als Begleit- oder Ergänzungsmedium einzusetzen mit dem primären Ziel, die Publi- kumsbindung zu steigern.

1.1.3 Anlass für die Revision

1.1.3.1 Technologische Entwicklung

Die seit dem Erlass des geltenden Radio- und Fernsehgesetzes im Jahre 1991 einge- tretenen technologischen Entwicklungen sind die wichtigste Ursache für den grund- legenden Wandel der Rundfunklandschaft, welcher die bisherigen Regulierungsan- sätze in Frage stellt. Selbst wenn in verschiedenen Bereichen – zu denken ist namentlich an die UKW-Verbreitung – die bisher eingesetzte Technologie noch einige Zeit ihre Bedeutung behalten wird, etablieren sich parallel zu bestehenden Infrastrukturen allmählich neue Technologien, für die das geltende Recht keine adäquaten Lösungen zur Verfügung stellt.

9 Netto-Werbeaufwand, erhoben von der Stiftung Werbestatistik Schweiz (berücksichtigter Aufwand: Presse, elektronische Medien exkl. Sponsoring, Kino, Aussenwerbung).

10 Vgl. die Botschaft zum Filmgesetz vom 18. September 2000, BBl 2000 5434

Im Zentrum der technologischen Entwicklung stehen die Digitalisierung und das darauf beruhende Phänomen der Konvergenz. Digitalisierung bedeutet vereinfacht gesagt, dass analoge Signale in Bits umgewandelt werden. In Verbindung mit Techniken der Datenreduktion und –kompression ermöglicht die Digitalisierung zunächst eine effizientere Nutzung von Übertragungsinfrastrukturen. Je nach Übertragungsmittel kann von einer Vervielfachung der übertragbaren Pro- gramme um den Faktor drei bis zehn ausgegangen werden. Auf diese Weise kann künftig etwa das Problem der Frequenzknappheit entschärft, wenn auch nicht besei- tigt werden. Der effizientere Einsatz von Übertragungsinfrastrukturen ermöglicht zudem, einen Teil der Kapazitäten für so genannte Rückkanäle einzusetzen. Auf die- se Weise sind Formen von Interaktivität denkbar, die von individualisierten Abrech- nungssystemen (Pay per view) über einen individuellen Abruf von Inhalten, die auf einem Server bereitstehen (Video on Demand), bis hin zu eigentlichen E-Com- merce-Anwendungen (elektronischer Geschäftsverkehr) gehen. Die Digitalisierung ist ferner Grundlage für das Phänomen der so genannten Kon- vergenz, d.h. der tendenziellen Entgrenzung der Bereiche Rundfunk und Telekom- munikation, das sich im Wesentlichen auf drei Ebenen manifestiert: – Zunächst konvergieren die Netze. Früher benötigte jeder Dienst aus tech- nischen Gründen sein eigenes Netz: Das UKW-Radio stützt sich beispiels- weise noch heute auf eine eigene Netzinfrastruktur, die sich wesentlich von Netzen der Mobiltelefonie unterscheidet. Demgegenüber können aus technischer Sicht heute oder in naher Zukunft alle Arten von digitalisierten Diensten über ein und dasselbe Netz transportiert werden. So werden bei- spielsweise Kabelnetze, die ursprünglich einzig der Weiterverbreitung von Rundfunkprogrammen dienten, heute auch für interaktive Anwendungen (z.B. Internet) genutzt, und auf breitbandige Übertragungskapazitäten aus- gebaute Fernmeldenetze (z.B. ADSL) sind in der Lage, Bewegtbilder zu übertragen. Aus übertragungstechnischer Sicht wird es vor diesem Hinter- grund gleichgültig, ob Computer oder Menschen miteinander kommunizie- ren und ob Schrift, Ton oder Bild übermittelt werden soll. – Konvergent sind ferner die Dienste: Die Umwandlung von analogen Syste- men in Bits, d.h. die Übersetzung von Informationen jeder Art in eine Art

«Computersprache» führt dazu, dass Inhalte quasi von einem Medium in ein anderes übersetzbar werden und dass sich ursprüngliche Verknüpfungen von bestimmten Inhalten mit spezifischen Übertragungsmitteln auflösen. Auf dieser Basis sind auch die verschiedensten Kombinationen bisher getrennter Kommunikationsmedien oder Dienste möglich – ein Phänomen, das etwa im Begriff Multimedia seinen Ausdruck findet. Exemplarischer Charakter kommt hier dem Internet zu, welches Möglichkeiten eröffnet, die von der Individualkommunikation (auch einfache Sprachtelefonie ist möglich) bis hin zu eigentlichen Radio- oder – wenn auch noch in schlechter Qualität – Fernsehsendungen reichen. – Schliesslich sind die Endgeräte in der Lage, eingehende Signale nach Diens- ten zu trennen und gegebenenfalls in analoge Informationen zurückzuver- wandeln. Dies führt dazu, dass die unterschiedlichsten Dienste in ein und demselben Terminal zusammenlaufen und dort vom Nutzer abgerufen wer- den können: Über einen Personal Computer ist heute beispielsweise sowohl

der Zugriff auf Online-Dienste wie auch der Empfang von Fernsehprogram- men möglich. Ob und allenfalls wann sich die technisch mögliche Konvergenz in all ihren Ausprägungen auch wirklich realisieren wird, ist allerdings ungewiss. So ist eher unwahrscheinlich, dass sich ein einheitlicher Multimediaterminal für die verschie- densten Dienste durchsetzen wird, die real in ganz unterschiedlichen Nutzungs- zusammenhängen – z.B. zur Unterhaltung oder zu Arbeitszwecken – konsumiert werden. Beeinflusst durch die Digitalisierung wird auch die Organisation der terrestrischen Verbreitung. Unter analogen Bedingungen hatte jedes Programm seinen eigenen Verbreitungsweg, d.h. über eine Frequenz wurde ein einziges Programm verbreitet. Unter digitalen Bedingungen wird die bisherige Einheit von Rundfunkprogramm und Verbreitungsweg insofern aufgelöst, als künftig mehrere Angebote zusammen- gefasst und quasi in einem Datencontainer über eine einzige Frequenz und eine ein- zige Sendeinfrastruktur verbreitet werden. In diesem Datencontainer können sich – ganz im Sinne der Konvergenz – neben Rundfunkprogrammen auch Telekommuni- kationsangebote (z.B. Multimedia oder andere Dienste, die dem Fernmelderecht unterliegen) befinden. Der aus verschiedenen Inhalten bestehende Datenstrom wird über einen einzigen Frequenzblock verbreitet. Dieser bildet eine Einheit, d.h. die zur Verfügung stehende Datenrate kann nur als ein Ganzes übertragen und nicht bei- spielsweise auf unterschiedliche Sendeinfrastrukturen aufgeteilt werden. Die im gleichen Frequenzblock verbreiteten Programme bilden somit eine Art «technische Schicksalsgemeinschaft»: Sie teilen zwangsläufig die Sendeinfrastruktur und das Versorgungsgebiet. Die gesamte Verbreitungsordnung des geltenden RTVG, die noch auf der Einheit von Programm und Verbreitungsweg basiert, wird den neuen Entwicklungen nicht gerecht. Die technisch bedingte Trennung zwischen den Bereichen Telekommunikation und Rundfunk hatte teilweise auch Schutzfunktionen, die mit zunehmender Konver- genz verloren gehen. Solange bestimmte Übertragungsmittel und Frequenzen aus technischen Gründen ausschliesslich dem Rundfunk zur Verfügung standen, bestand keine konkurrierende Nachfrage von Rundfunk und Telekommunikation nach den gleichen Übertragungsmitteln. Sollte sich dies ändern, kommen die Rundfunkveran-

stalter unter wirtschaftlichen Druck: Die hohen Verbreitungskosten im Telekommu- nikationsbereich dürften die finanziellen Möglichkeiten der Radio- und Fernsehver- anstalter übersteigen. Mit den international tätigen Anbietern hochkommerzieller Fernmeldedienste können sie nicht konkurrieren. Dies gilt vor allem für die kleinen und lokal begrenzt tätigen Programmveranstalter, die ihre Angebote nicht nur auf Massenattraktivität ausrichten.

1.1.3.2 Internationalisierung

Jede schweizerische Sprachregion grenzt an ein ungleich grösseres gleichsprachiges Land mit einer Vielzahl von Programmangeboten (vgl. Abb. 1 im Anhang: «Die Sprachregionen der Schweiz und die entsprechenden europäischen Sprachräume im Grössenvergleich»). Diese Konstellation und die Möglichkeiten der Satelliten- und Kabelverbreitung haben namentlich beim Fernsehen zu einer verstärkten Einbin- dung der Schweiz in den internationalen Rundfunkmarkt geführt. Die ausländischen

Angebote treten mit den einheimischen Programmen in direkte Konkurrenz um die Aufmerksamkeit des schweizerischen Publikums. Dabei handelt es sich insofern um einen asymmetrischen Wettbewerb, als ausländische Angebote in der Regel in der Schweiz auf eine grosse Resonanz stossen, während umgekehrt schweizerische Pro- gramme im Ausland kaum Aufmerksamkeit zu wecken vermögen. Die Zahl ausländischer Angebote ist seit 1992 kontinuierlich angestiegen. Der Grossteil der schweizerischen Haushalte ist an Kabelnetze angeschlossen, die rund

50 ausländische Programme verbreiten, auf die mehr als die Hälfte der Publi-

kumsmarktanteile entfallen. In keinem anderen vergleichbaren europäischen Land ist die Auslandorientierung des Fernsehpublikums derart ausgeprägt wie in der Schweiz (vgl. Abb. 2 im Anhang: «Publikums-Marktanteile verschiedener Fernseh- veranstalter»). Die hohe Präsenz ausländischer Programme in der Schweiz hat für die schweizeri- sche Fernsehlandschaft auch inhaltliche Auswirkungen: Die kommerziellen Ange- bote aus dem benachbarten Ausland finden ihr Publikum vorab mit Unterhaltung und boulevardisierten Informationssendungen und erhöhen so den Anpassungsdruck auf die schweizerischen Veranstalter – auch die SRG –, welche zur Verteidigung ih- rer Marktanteile auf massenattraktive Angebote angewiesen sind. Dies birgt zumin- dest potenziell die Gefahr, dass der Service public qualitativ und quantitativ ausge- dünnt wird. Die Internationalisierung verunmöglicht ferner eine umfassende politische Gestal- tung der schweizerischen Rundfunklandschaft, da sich der grösste Teil der in der Schweiz empfangbaren Programme der schweizerischen Konzessionshoheit ent- zieht. Als rechtlich und faktisch nicht realisierbar hat sich auch eine Politik der Abschottung erwiesen. Noch im Jahre 1994 hatte der Bundesrat aus Rücksicht auf die SRG ein Gesuch des deutschen Veranstalters RTL für ein schweizerisches Programmfenster abgelehnt. Unter dem Eindruck der aus der Schweiz nicht beein- flussbaren deutschen Werbefenster hat aber später eine Liberalisierung der Konzes- sionspraxis stattgefunden, die auch zur Zulassung von zwei deutschen Programm- fenstern (RTL/Pro 7, Sat. 1) geführt hat.

1.1.3.3 Wirtschaftliche Entwicklungen

Die Liberalisierung des elektronischen Mediensystems und die vermehrte Zulassung privater Veranstalter haben dazu geführt, dass wirtschaftliche Faktoren entscheidend an Bedeutung gewannen. Der Zutritt kommerzieller Akteure zum Rundfunkbereich hat einen Markt entstehen lassen, der nach spezifisch ökonomischen Regeln funk- tioniert. Insbesondere die Veranstaltung von Fernseh-Vollprogrammen ist trotz einer teilwei- sen Verbilligung der technischen Produktions- und Verbreitungsmittel mit steigen- dem Investitions- und Betriebsaufwand verbunden. Dafür verantwortlich sind neben den erhöhten Ansprüchen des Publikums an professionell gemachte Programme die explodierenden Kosten für Film- und Sportrechte11. Diese hohen Fixkosten zwingen die Veranstalter dazu, ihre Programme an ein Mehrheitspublikum in grossen Märk-

11 So sind die Rechte für die Fernsehübertragung der Fussball-Weltmeisterschaft seit 1990 (95 Mio.) mehr als zehnmal teurer geworden (rund 1300 Mio. Fr. für die WM 2002).

ten zu richten, um auf diesem Weg betriebswirtschaftlich sinnvolle Skaleneffekte zu erreichen. Dies führt dazu, dass sich das Programmschaffen nicht nur an publizisti- schen Kriterien orientiert, sondern in verstärktem Mass wirtschaftlichen Überlegun- gen folgt. Unter Druck geraten dadurch insbesondere Sendungen, welche hohe Pro- duktionskosten verursachen und sich an ein Minderheitspublikum richten. Diese Gesetzmässigkeiten machen es insbesondere für private Fernsehveranstalter ausserordentlich schwer, in der Schweiz unter betriebswirtschaftlich vertretbaren Bedingungen Programme zu veranstalten. Die Schweiz teilt sich auf in drei kleine sprachregionale Märkte, in denen nicht die notwendige Zahl an Publikumskontakten gefunden werden kann, um die hohen Fixkosten über Werbung finanzieren zu kön- nen.12 Fernsehen in der Schweiz ist im Vergleich zu den ausländischen Märkten immer Regionalfernsehen. Erschwert werden die Verhältnisse durch die grosse Konkurrenz der SRG sowie der ausländischen Veranstalter, die sich in vielfach grö- sseren Märkten finanzieren, über erheblich grössere Budgets verfügen und im schweizerischen Publikums- und Werbemarkt eine bedeutende Stellung einnehmen (vgl. Abb. 3 im Anhang: «Erträge verschiedener Fernsehveranstalter im Jahre 2001»). Die grosse Zahl an ausländischen Programmen führt ferner zu einer Markt- sättigung gerade in publikumsattraktiven Bereichen wie etwa beim Spielfilm oder bei Fernsehserien, was die Hürden für einen Markteintritt zusätzlich erhöht. Die Prognos AG berechnete, dass ein neuer Fernsehanbieter mit Vollprogramm in der Deutschen Schweiz einen durchschnittlichen Publikums-Marktanteil von

10 Prozent erreichen müsste, um 50 Millionen Franken pro Jahr an Werbung und

Sponsoring einzunehmen.13 Ein Blick auf die aktuellen Marktanteile (vgl. Abb. 2 im Anhang) zeigt, dass dies mehr ist, als die beiden (inzwischen eingestellten) Pro- gramme Tele 24 und TV 3 im Jahr 2001 zusammen erreicht hatten. Vor diesem Hintergrund ist es nicht verwunderlich, dass es bis heute nicht gelungen ist, auf sprachregionaler Ebene private schweizerische Fernsehvollprogramme zu etablieren. Mehrmals hat zwar der Bundesrat Konzessionen erteilt, die Veranstalter waren aber aus ökonomischen Gründen entweder gar nicht in der Lage, ihren Be- trieb aufzunehmen (Tell TV) oder sahen sich gezwungen, die Sendetätigkeit nach relativ kurzer Zeit einzustellen (Tele 24, TV 3). Im lokalen Bereich ist die Situation bei den Radios dank des Gebührensplittings ei- nigermassen stabil, obwohl die Veranstaltung von Radioprogrammen in der Schweiz nicht immer ein gewinnbringendes Geschäft darstellt. Wesentlich schlechter präsen- tiert sich die Lage bei den Lokalfernsehen. Da hier bis heute auf ein breit angelegtes Gebührensplitting verzichtet worden ist und Lokalfernsehen in der Schweiz nach heutiger Erfahrung kaum kostendeckend betrieben werden kann, müssen die Pro-

12 Anzufügen ist, dass diesbezüglich grosse Unterschiede zwischen den sprachregionalen Märkten bestehen. Dies manifestiert sich beispielsweise darin, dass die SRG den Auftrag, in allen Sprachregionen gleichwertige Programme anzubieten, nur durch eine Umvertei- lung von Erträgen aus der Deutschschweiz in die anderen Regionen erreichen kann. Für die Deutschschweiz (Bevölkerungsanteil 75 %), woher 71 % der gesamten SRG- Einnahmen stammen, werden 45 % der Mittel verwendet. Für die französischsprachige Schweiz (Bevölkerungsanteil 21 %), woher 25 % der Einnahmen stammen, werden 32 % der Mittel verwendet. Für die italienischsprachige Schweiz (Bevölkerungsanteil 4 %), woher 4 % der Einnahmen stammen, werden 22 % der Mittel verwendet. (Zahlen pro 2001; Quelle: SRG, Porträt 2002). 13 Prognos AG, Werbemarkt Schweiz. Gutachten im Auftrag des BAKOM, Oktober 1998.

gramme aus anderen Tätigkeiten (Print, Radio) der Konzessionäre querfinanziert werden. Auch eine revidierte Gesetzgebung kann die schlechten Rahmenbedingungen na- mentlich für das Fernsehen in der Schweiz nur unzureichend verändern. Immerhin ist es notwendig, durch eine weiter gehende Liberalisierung der Werbeordnung bessere Finanzierungsvoraussetzungen zu schaffen. Ferner sind nach Möglichkeit bürokratische Hürden abzubauen, die heute vor allem in Form von aufwändigen Konzessionierungsverfahren bestehen und den Marktzutritt erschweren. Will man schliesslich auch auf regionaler Ebene eine Versorgung mit Fernsehprogrammen gewährleisten, ist es unumgänglich, regionale Veranstalter aus öffentlichen Mitteln zu unterstützen.

1.1.3.4 Mängel, Lücken und Vollzugsprobleme

der geltenden Regelung Die erwähnten Veränderungen haben einen Anteil daran, dass sich die schweizeri- sche Rundfunklandschaft nicht nach den am Ende der 1980er Jahre herrschenden Vorstellungen des Gesetzgebers gestalten lässt. Nach dem Konzept des RTVG 1991 ist es Sache der Behörde, mit der Erteilung von Konzessionen dafür zu sorgen, dass der Leistungsauftrag der Verfassung und des Gesetzes insgesamt erfüllt werden kann.

1.1.3.4.1 Begrenzte Möglichkeit rechtlicher Steuerung Der Anspruch, der mit dem geltenden Gesetz verbunden ist, die schweizerische Rundfunklandschaft umfassend im Sinne des Leistungsauftrages zu gestalten, kann heute nicht mehr eingelöst werden. Das hängt zunächst damit zusammen, dass die Schweiz letztlich einen Teil der europäischen Rundfunkmärkte darstellt, die sich über Sprachen definieren und an den Landesgrenzen nicht Halt machen. Gerade im Fernsehbereich widmet das Publikum mehr als 50 Prozent seiner Aufmerksamkeit den ausländischen Angeboten, die keine schweizerische Konzession haben. Dazu kommt, dass sich private Veranstalter der hohen Marktdynamik anpassen müs- sen und unter solchen Bedingungen eine Formulierung und Durchsetzung von kon- zessionsrechtlich formulierten Aufträgen äusserst schwierig ist. Dies gilt vor allem dann, wenn die Erfüllung der Leistungsaufträge mit Kosten verbunden ist und ihre Erfüllung nicht eine höhere Publikumsresonanz verspricht. Dieser Mangel lässt sich auch etwa in der Aufsichtstätigkeit feststellen. Während sich beispielsweise die Verletzung von Werbevorschriften rechtlich erfassen und ahnden lässt, ist die Frage, ob Verpflichtungen zu positiven Leistungen im redaktio- nellen Teil erfüllt worden sind, rechtlich – wenn überhaupt – nur mit unverhältnis- mässigem Aufwand beantwortbar. Auch der Gedanke, in einem bestimmten Gebiet nur so viele Veranstalter zu konzes- sionieren, wie Finanzierungspotenzial zur Verfügung steht, lässt sich oft nur schwer realisieren. Werbemärkte sind dynamisch, ihre Entwicklung ist oft nur schwer pro-

gnostizierbar und sie stehen auch unter dem Einfluss ausländischer Werbefenster, die aus der Schweiz nicht beeinflussbar sind. Die Aufsichtstätigkeit wird ferner dadurch erschwert, dass heute in erster Linie das Verwaltungsstrafrecht angewendet werden muss, das wegen seines aufwändigen und komplizierten Verfahrens eine rasche Reaktion der Aufsichtsbehörde nahezu verun- möglicht und so der dynamischen Veränderung der Medien nicht Rechnung trägt.

1.1.3.4.2 Beschränkte Durchsetzbarkeit des Drei-Ebenen- Modells und Problematik des Gebührensplittings Nur beschränkt durchsetzen liess sich die künstliche Schichtung des schweizeri- schen Rundfunkmarktes in drei Ebenen, welche dem RTVG 1991 als zentrales Ord- nungsprinzip zugrunde liegt. Dies hängt nicht nur damit zusammen, dass in kleinen Sprachregionen (vor allem im Kanton Tessin) die lokal/regionale und die sprach- regionale Ebene nahezu ineinander aufgehen. Auch die Aktivitäten verschiedener Programmveranstalter liefen der schematischen Aufteilung des Drei-Ebenen- Modells zuwider. So sprach die SRG mit einem Ausbau der technisch gesplitteten Sendungen im Radiobereich und mit lokalen Angeboten zunehmend auch das Publikum auf lokal/regionaler Ebene an. Umgekehrt strebten private lokale Veran- stalter durch Programmaustausch, Zusammenarbeit auf der Produktionsebene oder mittels Poolbildung im Werbebereich vermehrt danach, ihr Tätigkeitsfeld auf die sprachregional/nationale Ebene auszudehnen. Als problematisch erwies sich auch die Umsetzung des gesetzlichen Auftrags, einen Teil der Empfangsgebühren an private Programmveranstalter auszurichten: Es ist fraglich, ob das heute im Bereich des Lokalradios breit angelegte Gebührensplitting das angestrebte Ziel einer qualitativen Verbesserung der lokalen Medienbericht- erstattung überall erreicht. Die Vermutung drängt sich auf, dass die tendenziell giesskannenartig ausgeschütteten Unterstützungsgelder den ökonomischen Leidens- druck nicht wirklich zu lindern vermögen, sondern kleinräumige Strukturen zemen- tieren, welche wenig effizient sind und gerade im kostenintensiven Fernsehbereich professioneller Programmgestaltung im Wege stehen.

1.1.3.4.3 Mängel in den Bereichen Medienkonzentration und Behördenorganisation Das geltende RTVG hat sich in weiteren Einzelbereichen als lücken- oder mangel- haft erwiesen. Herausgegriffen seien die zwei Gebiete der Medienkonzentration und der Behördenorganisation: Im Gegensatz zur Gesetzgebung in verschiedenen anderen Ländern enthält das Radio- und Fernsehgesetz von 1991 kein eigentliches rundfunkrechtliches Instru- mentarium zur Bekämpfung der Medienkonzentration. Die Vorschrift, Konzessio- nen dürften nur erteilt werden, wenn dadurch die Angebots- und Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet nicht gefährdet wird (Art. 11 Abs. 1 Bst. g RTVG 1991), hat sich in der Praxis nicht als tauglich erwiesen, um Konzentrationsphänomene zu ver- hindern oder rückgängig zu machen. Zwar haben sich auch Medienunternehmen an das allgemeine Wettbewerbsrecht zu halten, doch sichert dies lediglich eine funktio-

nierende ökonomische, nicht aber eine publizistische Konkurrenz, welche eine inhaltliche Vielfalt des journalistischen Angebots gewährleisten würde. Die Zuständigkeiten im Rundfunkbereich einerseits und im Fernmeldebereich anderseits sind heute in den entsprechenden Gesetzen unterschiedlich geregelt. Während für Radio und Fernsehen – mit Ausnahme der Unabhängigen Beschwer- deinstanz (UBI) bei der Programmaufsicht – in erster Linie der Bundesrat, das De- partement und das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) für Konzessionierung und Aufsicht zuständig sind, nimmt diese Funktionen im Fernmeldewesen die unab- hängige Kommunikationskommission (ComCom) wahr. Diese Kompetenzaufteilung ist namentlich vor dem Hintergrund der aufkommenden Konvergenz nicht unpro- blematisch, da beispielsweise die Frage, ob es sich bei einem bestimmten Dienst um Rundfunk oder um eine Fernmeldeanwendung handelt, in einen Kompetenzkonflikt ausmünden könnte. Die Konzessionierung und (teilweise) Beaufsichtigung der Rundfunkveranstalter durch Regierung und Verwaltung ist auch im Lichte der verfassungsmässig garan- tierten Staatsunabhängigkeit des Rundfunks heikel. Die geltende Regelung steht denn auch im Widerspruch zur der Empfehlung des Europarates betreffend die Un- abhängigkeit und die Funktion der Regelungsbehörden im Rundfunkbereich14. Schon früher ist die eigentliche Programmaufsicht aus den erwähnten Gründen der Staatsunabhängigkeit aus der Verwaltung ausgegliedert und der UBI übertragen worden. Die Aufsplitterung der Zuständigkeiten im Bereich der Aufsicht auf die Be- schwerdeinstanz einerseits und das BAKOM anderseits führt in der Praxis nicht selten zu Zuständigkeitsproblemen. So prüft etwa die UBI bei Fällen von Schleich- werbung, ob die Programmbestimmungen verletzt worden sind, während das BAKOM den gleichen Sachverhalt unter dem Gesichtswinkel der Werbevorschriften untersucht. Schwierigkeiten ergeben sich auch in Fällen, wo ein Dritter für sich Zu- gang zu einer Sendung beansprucht. Obwohl sich dabei grundrechtssensible Fragen der Programmgestaltung stellen, deren Beantwortung man der Verwaltung entziehen wollte, ist in der Regel nicht die UBI zuständig, da es nicht um «ausgestrahlte Sen- dungen» geht. Diese Schwierigkeiten bei der Kompetenzabgrenzung schlagen sich auch in der Bundesgerichtspraxis nieder: Mehrmals musste sich das höchste Gericht

innert kurzer Zeit mit Fragen der Zuständigkeit befassen15.

1.1.3.5 Fazit:

Geltende Rechtsordnung vermag nicht zu genügen Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das bestehende Gesetz die Folgen des einschneidenden Wandels nicht aufzufangen vermag. Das geltende RTVG orientiert sich an der Technologie der achtziger Jahre und enthält keine Antwort auf die Frage, wie dem Rundfunk im sich anbahnenden Wett- bewerb mit dem Fernmeldebereich die notwendigen Übertragungskapazitäten gesi- chert werden können. Das Gesetz ist ferner für den analogen Rundfunk konzipiert

14 Empfehlung Rec(2000)23 des Ministerkomitees an die Mitgliedstaaten vom

20. Dezember 2000 betreffend die Unabhängigkeit und die Funktion der Regelungs- behörden im Rundfunkbereich

15 BGE 125 II 624 ff., BGE 126 II 7 ff., BGE 126 II 21 ff.

und bietet für die neuen Probleme der digitalen Verbreitung und der Konvergenz keine Lösungen. Die Rahmenbedingungen für private Veranstalter sind heute ungenügend. Private Anbieter müssen ein aufwändiges Konzessionierungsverfahren durchlaufen, haben belastende Leistungsaufträge zu erfüllen und sind bezüglich Werbung und Sponso- ring gegenüber der ausländischen Konkurrenz benachteiligt. Auf der lokalen Ebene fördert das geltende Recht kleinräumige und oft wenig effizi- ente Marktstrukturen, steht dynamischen Entwicklungen im Wege und ermöglicht keine zielgerichtete Ausrichtung von Gebührengeldern an lokale Veranstalter. Schliesslich weist das RTVG von 1991 in zahlreichen Einzelbereichen erhebliche Defizite auf (Behördenorganisation, Vorkehren gegen Medienkonzentration, be- schränkter Rechtsschutz der Veranstalter usw.) Die erwähnten Fragen bedürfen einer formellen Gesetzesrevision, welche im demokratisch abgestützten Verfahren be- schlossen wird und Rechtssicherheit schafft. Durch eine blosse Neuinterpretation der bestehenden Rechtsnormen lassen sich die neuen Probleme nicht bewältigen. Dieser Auffassung wurde im Vernehmlassungsverfahren mehrheitlich beigepflichtet.

1.2 Ergebnisse des Vorverfahrens

1.2.1 Vernehmlassungsentwurf vom Dezember 2000

Am 19. Januar 2000 erteilte der Bundesrat im Anschluss an eine medienpolitische Aussprache dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) den Auftrag, einen Entwurf für ein neues RTVG auszuar- beiten, der am 20. Dezember 2000 in die Vernehmlassung gegeben wurde.16 Im Zentrum des Vernehmlassungsentwurfs steht das Anliegen, für alle Landesteile einen Service public im Sinne der Verfassung zu garantieren, der mit den in der Schweiz empfangbaren ausländischen Programmen konkurrenzfähig ist. Zu diesem Zweck sollen der Leistungsauftrag und die Gebühren auf die SRG konzentriert wer- den, die einen qualifizierten Leistungsauftrag zu erbringen hat. Im kommerziellen Bereich werden die Möglichkeiten der SRG dagegen moderat beschränkt. So bleibt namentlich die Radiowerbung weiterhin verboten und das Sponsoring soll in SRG- Programmen ausgeschlossen werden. Zur Sicherstellung einer starken strategischen Führung sieht der Vernehmlassungsentwurf die Wahl der Oberleitung (Verwal- tungsrat) durch den Bundesrat vor. Der SRG wird schliesslich ein Beirat zur Seite gestellt, der überprüfen soll, ob die SRG die geforderten Leistungen erbringt. Dieses Gremium ist nicht als eigentliche Aufsichtsinstanz, sondern als diskursive Qualitäts- sicherung konzipiert, die ihre Wirkung in erster Linie durch Öffentlichkeitsarbeit entfalten soll. Im privaten Bereich setzt der Entwurf vor allem auf den Markt und lockert zu die- sem Zweck die Werbevorschriften mit wenigen Ausnahmen – zu erwähnen ist namentlich die Aufrechterhaltung des Alkoholwerbeverbots – auf das Niveau des Europarechts. Die Konzessionspflicht wird ersetzt durch eine Pflicht, die Aufnahme

16 Vgl. den Vernehmlassungsentwurf und die Erläuterungen sowie die Zusammenstellung der Vernehmlassungsergebnisse vom November 2001

der Veranstaltertätigkeit zu melden, und von besonderen Leistungsaufträgen für private Veranstalter wird abgesehen. Gebührensplitting wird nur noch an Radio- veranstalter ausgerichtet, die in zweisprachigen Regionen zweisprachige Programme anbieten. In Gebieten, wo die Kosten der Radioverbreitung ausserordentlich hoch ausfallen, kann ferner eine Unterstützung aus Bundesmitteln gewährt werden. Im Verbreitungsbereich nimmt der Entwurf Abschied von der Einheitskonzession und überträgt die Regelung der Verbreitungstechnik dem Fernmelderecht. Dabei soll sichergestellt werden, dass für den Rundfunk genügend Verbreitungsinfrastrukturen zur Verfügung stehen und die SRG sowie Veranstalter, die besondere Leistungen im Sinne des Verfassungsauftrags erbringen, privilegierten Zugang zur Verbreitung erhalten. Der Bundesrat soll weiterhin für die Konzessionierung und die Finanzaufsicht über die SRG sowie für die Festsetzung der Gebührenhöhe zuständig sein. Neu geschaf- fen wird eine unabhängige Kommission für Fernmeldewesen und elektronische Me- dien. Sie übernimmt die Funktionen der heutigen Kommunikationskommission im Fernmeldesektor und wird zusätzlich zur Regulierungsbehörde für den Rundfunkbe- reich. Die Kommission konzessioniert Netzinfrastrukturen und verschafft mittels Zugangsrechten privaten Veranstaltern privilegierten Zugang zu Verbreitungsplatt- formen. Ihr obliegt ferner die Rechtsaufsicht gegenüber allen Veranstaltern. Da die Kommission über einen unabhängigen Status verfügt, kann ihr auch die Behandlung von Programmbeschwerden gegen ausgestrahlte Sendungen übertragen werden. Dies würde zu einer Integration der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) in die Kommission führen. Der Geltungsbereich des Gesetzes wird im Entwurf technologieneutral formuliert. Dem Rundfunkrecht unterliegen eigentliche Programme ohne Rücksicht darauf, über welche Infrastrukturen sie verbreitet werden. Rundfunkähnliche Kommuni- kationsdienste, die nur geringen Einfluss auf die öffentliche Meinungsbildung besit- zen, sollten künftig nicht mehr dem RTVG unterliegen.

1.2.2 Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens

In der Vernehmlassung zum Entwurf für ein neues Radio- und Fernsehgesetz gingen

206 Stellungnahmen ein. Die Mehrzahl der Teilnehmenden unterstützte die Stoss-

richtung des Revisionsprojekts, wonach die SRG weiterhin für einen wirksamen Service public mit hohem Qualitätsanspruch sorgen und anderseits die Regulie- rungsdichte bei privaten Veranstaltern reduziert werden soll. Die meisten Stellungnahmen beanstandeten weniger die konzeptionellen Ziele der Gesetzgebung als vielmehr deren konkrete Umsetzung. Verschiedene Eingaben be- trachteten die vorgesehenen Einschränkungen sowohl gegenüber der SRG als auch gegenüber den privaten Programmveranstaltern als übertrieben. Im Bereich der SRG wurden namentlich die Wahl der gesamten Oberleitung durch den Bundesrat und das Sponsoringverbot überwiegend negativ beurteilt; im Bereich der privaten Veran- stalter verlangten viele Eingaben eine weitere Lockerung der Werbe- und Sponso- ringvorschriften. Mehrheitlich negative Reaktionen löste der vorgeschlagene Ver- zicht auf das bisherige Gebührensplitting für private Radio- und Fernsehveranstalter aus. Zahlreiche Antworten empfanden die Regelungsdichte als zu hoch. Auf der an- deren Seite wurde der eingeschlagene Kurs teilweise ausdrücklich begrüsst.

Das UVEK wertete die eingegangenen Stellungnahmen aus, stellte die Ergebnisse in einem rund 60 Seiten umfassenden Bericht zusammen und machte den Bericht den Medien, den angehörten Kreisen sowie weiteren Interessenten zugänglich. Der Bun- desrat nahm den Vernehmlassungsbericht am 23. Oktober 2001 zur Kenntnis und legte im Januar 2002 anlässlich einer Aussprache weitere Eckpunkte der Revision fest.

1.3 Ziele und Schwerpunkte des Entwurfs

1.3.1 Allgemeines

1.3.1.1 Überblick

Der vorliegende Gesetzesentwurf basiert auf dem Vernehmlassungsentwurf, berück- sichtigt die Vernehmlassungsergebnisse und folgt den Vorgaben, wie sie der Bun- desrat in seiner medienpolitischen Aussprache vom 23. Januar 2002 gemacht hat: – Er sichert einen starken, durch die SRG erbrachten Service public, der für alle Sprachregionen gleichwertige Programme anbietet, inhaltlich umfassend ist, geographisch flächendeckend empfangen werden und sich in der Schweiz gegen internationale Konkurrenz behaupten kann. – Er erweitert die Möglichkeiten der privaten Veranstalter durch eine Erleich- terung des Marktzugangs (Wegfall der Konzessionspflicht), die Entbindung von Leistungsaufträgen und die weitgehende Lockerung der Werbeordnung auf europäisches Niveau. – Er sorgt für eine Balance zwischen der SRG und den privaten Veranstaltern, damit den kommerziellen Programmanbietern ein Entfaltungsspielraum im Markt verbleibt. Dazu gehört namentlich eine Werbeordnung, die zugunsten der privaten Veranstalter moderat asymmetrisch ausgestaltet ist, die SRG al- so stärker einschränkt als die Privaten. – Er trägt dem Bedürfnis nach einer regionalen Versorgung mit Programmen Rechnung und sieht die Ausrichtung von Gebührenanteilen für lokal-regio- nale Radio- und Fernsehprogramme vor, die bestimmte programmliche Leis- tungen für die Regionen erbringen. Um ein wirkungsloses Giesskannensys- tem zu verhindern, wird die Unterstützung auf eine begrenzte Anbieterzahl beschränkt. – Er ermöglicht der SRG, den übrigen gebührenunterstützten Programmen sowie anderen Veranstaltern, welche besondere inhaltliche Leistungen er- bringen, einen privilegierten Zugang zur Verbreitungsinfrastruktur. – Er stellt sicher, dass dem Rundfunk im Falle einer Konkurrenz durch die Fernmeldedienste genügende Kapazität für die Verbreitung von Program- men zur Verfügung steht, damit der verfassungsrechtliche Auftrag erfüllt werden kann. – Er enthält ein flexibles Instrumentarium für die Regelung neuer technischer Entwicklungen und regelt die Verbreitung von Rundfunkprogrammen tech- nologieneutral.

– Er vermeidet eine Überregulierung neuer Kommunikationsformen (z.B. von Online-Diensten) und beschränkt sich auf die Regelung herkömmlicher Rundfunkprogramme, welche publizistisch relevant sind. – Er passt die Behördenorganisation dem technologischen Wandel an und trägt dabei der Staatsunabhängigkeit des Rundfunks Rechnung: Vorgesehen ist eine einzige unabhängige Behörde für die Regulierung von Telekommu- nikation sowie Radio und Fernsehen. – Er schafft Instrumente zur Bekämpfung der Medienkonzentration. – Er verbessert das Aufsichtsverfahren und baut den Rechtsschutz aus.

1.3.1.2 Sicherung eines eigenständigen Service public

durch die SRG Im Zentrum der schweizerischen Rundfunkordnung muss weiterhin die Erfüllung des Service public stehen, wie er im Verfassungsauftrag umschrieben ist. Gerade für ein mehrsprachiges, gesellschaftlich und konfessionell heterogenes Land wie die Schweiz ist eine funktionierende Kommunikation in den elektronischen Me- dien von existenzieller Bedeutung. Prozesse zur Wahrung einer gemeinsamen Iden- tität sowie zur Förderung des Verständnisses und des Austauschs zwischen den ver- schiedenen Sprachregionen, Kulturen und gesellschaftlichen Gruppierungen sind auf eine lebendige massenmediale Kommunikation angewiesen. Demokratisch verfasste und legitimierte Politik spielt sich trotz der Globalisierung nach wie vor weitgehend im nationalen Rahmen ab und bedarf eines Forums, in dem entsprechende Fragen thematisiert werden können und demokratische Debatten ihren Ausdruck finden. Die Besonderheiten des schweizerischen Marktes mit seiner Kleinheit und der sprachregionalen Fragmentierung haben auch Einfluss auf die Organisation und die Finanzierung des Service public. Angesichts der Tatsache, dass in der heutigen in- ternationalisierten Medienlandschaft ein schweizerischer Service public nicht mehr durch protektionistische Abschottungsmassnahmen abgesichert werden kann, sind Voraussetzungen zu schaffen für Angebote, die sich auch mit den in der Schweiz empfangbaren professionell aufgemachten Programmen aus dem Ausland messen können. Gelingt dies nicht, erleidet der schweizerische Service public namentlich im Fernsehbereich eine Marginalisierung und kann seine gesellschaftlichen und politi- schen Funktionen nicht mehr erfüllen. Vor diesem Hintergrund geht es primär darum, die vorhandenen knappen Ressour- cen zu bündeln und bei der Umschreibung und Finanzierung von Service-public- Leistungen Prioritäten zu setzen. Organisatorisch kann der Service public auf nationaler und sprachregionaler Ebene am effizientesten erbracht werden, indem dessen Hauptlast einem einzigen nationa- len Veranstalter übertragen wird, der eine flächendeckende Versorgung zu garantie- ren hat und in den Genuss des überwiegenden Teils der Gebühren kommt. An der SRG als Hauptakteurin im Rahmen des Service public ist deshalb auch in Zukunft festzuhalten. Sie muss sich im Sinne einer strategischen Ausrichtung im Span- nungsfeld zwischen der regulatorischen Einbindung, dem dynamischen internatio-

nalen Konkurrenzumfeld und den begrenzten Mitteln möglichst marktgerecht ver-

halten und unternehmerisch entfalten können. Einschränkungen des unternehmeri- schen Handlungsspielraums der SRG müssen im überwiegenden öffentlichen Inter- esse begründet sein. Auf diese Weise ist es am ehesten möglich, ausländischen Anbietern einen starken Schweizer Veranstalter mit professionellen und publikums- attraktiven Angeboten gegenüberzustellen. Nicht unterschätzt werden darf ferner, dass ein nationaler Veranstalter auch symbo- lisch den die Sprachregionen übergreifenden Integrationsauftrag (Klammer- bzw. Integrationsfunktion) verkörpert, der einen wesentlichen Teil des schweizerischen Service public ausmacht. Durch eine sinnvolle veranstalterinterne Zusammenarbeit kann der Austausch zwischen den Sprachräumen und das Verständnis zwischen den einzelnen Regionen gefördert werden. Es gilt auch zu vermeiden, dass in den ver- schiedenen Sprachregionen unterschiedliche Service-public-Veranstalter auftreten, die sprachregionale Identitäten fördern, welche primär auf Konkurrenz zu den ande- ren Sprachregionen angelegt sind und das Anliegen der Integration durch eine Hal- tung der Rivalität zwischen den einzelnen Sprachregionen ersetzen. Ein nationaler Veranstalter wird darüber hinaus am ehesten in der Lage sein, Synergieeffekte fruchtbar zu machen, die letztlich allen Sprachregionen zugute kommen und helfen, auch kleinere und dadurch wirtschaftlich schwächere Sprachräume mit gleichwerti- gen Programmen zu versorgen. Ins Gewicht fällt schliesslich, dass eine wirksame mediale Präsenz der Schweiz im Ausland am effizientesten durch die Konzentration der Ressourcen auf einen einzigen nationalen Veranstalter gesichert werden kann.

1.3.1.3 Starker Service public und vermehrter Wettbewerb,

aber kein reines duales System Zwei Hauptziele prägen die schweizerische Radio- und Fernsehpolitik: Auf der einen Seite ist der Service public zu sichern. Dazu bedarf es eines (öffentlichen) Veranstalters, der über die nötige Stärke und ausreichende Mittel verfügt, um sich gegen die Konkurrenz der ausländischen Programme behaupten zu können. Die SRG ist gezwungen, sich nach der Lockerung der Rundfunkordnungen im benach- barten Ausland programmlich an die neue Situation anzupassen. Auf der anderen Seite ist ein Wettbewerb erwünscht zwischen mehreren inländi- schen Programmveranstaltern, um im Interesse einer lebendigen demokratischen Willensbildung und vielfältiger kultureller Prozesse eine Vielzahl von Stimmen zu Wort kommen zu lassen. Diese beiden Zielsetzungen sind allerdings in der Praxis nur bedingt vereinbar: Ein echter Wettbewerb zwischen mehreren ähnlich starken Akteuren könnte im kleinen schweizerischen (Fernseh-) Markt wohl nur durch eine Schwächung des öffentlichen Veranstalters oder durch eine Subventionierung der privaten Anbieter geschaffen werden. Mit anderen Worten besteht ein eigentlicher Zielkonflikt zwischen dem Konzept eines starken Service public auf der einen Seite und dem angestrebten Wettbewerb mehrerer schweizerischer Programmveranstalter anderseits. Werden die Kräfte auf einen öffentlichen Anbieter konzentriert, so wird der innerstaatliche Wettbewerb faktisch erschwert. Treten hingegen mehrere etwa gleich starke schwei- zerische Veranstalter miteinander in Konkurrenz, so sind die einzelnen Akteure wohl zu klein, um sich gegen die einstrahlenden Angebote aus dem Ausland be- haupten zu können. Diese Problematik besteht jedenfalls im Fernsehbereich, der auf

ein grosses Finanzierungspotenzial angewiesen ist und der viel stärker von ausländi- schen Programmangeboten geprägt ist als das Radio. Ein Aufbau von mehreren ähnlich starken, gebührenfinanzierten Veranstaltern wie der SRG brächte eine kaum zumutbare finanzielle Mehrbelastung des schweizeri- schen Publikums mit sich, welches schon heute im europäischen Vergleich hohe Empfangsgebühren zu entrichten hat. Dieses Dilemma zwingt die Schweiz dazu, eine andere Medienpolitik zu verfolgen als die grossen Nachbarstaaten. Dort sind in den vergangenen Jahren duale Systeme von öffentlichen und privaten Programmveranstaltern etabliert worden, die dank der grossen Märkte wirtschaftlich funktionsfähig sind. Eine auf die besonderen schweizerischen Verhältnisse ausgerichtete Medienstrategie erlaubt kein duales System in Reinform. Damit der verfassungsrechtliche Leistungs- auftrag erfüllt werden kann, ist eine Bündelung der schweizerischen Kräfte unab- dingbar. Die Erhaltung eines starken öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist übrigens nicht nur in der Schweiz ein zentrales Anliegen, sondern sie entspricht einem allge- meinen Trend in den europäischen Staaten.17 Parallel dazu sind aber auch die Bedingungen der privaten einheimischen Veran- stalter – gerade im Vergleich mit der finanzkräftigen, hochkommerziellen ausländi- schen Konkurrenz – zu verbessern. Diesem Ziel dient insbesondere die Entlastung der schweizerischen Privatveranstalter von Regeln (namentlich im Bereich der Wer- bung und Sponsoring), welche sie gegenüber den ausländischen Marktteilnehmern benachteiligen.

1.3.1.4 Ausbalancierung des Systems

Die Konzentration der finanziellen Mittel auf die SRG bedeutet nicht, dass im Rundfunkbereich prinzipiell auf Wettbewerb zu verzichten wäre; sie zieht aber eine erhebliche Wettbewerbsverzerrung im innerstaatlichen Rundfunkmarkt nach sich. Die ungleiche Chancenverteilung ist in Kauf zu nehmen als Preis für die Kon- kurrenzfähigkeit der SRG im Wettbewerb mit ausländischen Programmen. Die SRG darf jedoch ihre Stärke und das im Wesentlichen durch gebührenfinanzierte Quali- tätsleistungen aufgebaute Renommee nicht dazu missbrauchen, den privaten schwei- zerischen Rundfunk in seiner Existenz zu gefährden. Es braucht eine rechtliche Rahmenordnung, die für ein Minimum an Ausgleich zwischen der SRG und den anderen inländischen Marktteilnehmern sorgt. Dazu dient zunächst das Wettbe- werbsrecht; es bedarf aber darüber hinaus spezifischer Bestimmungen, die der besonderen Marktkonstellation gerecht werden. Der Gesetzesentwurf enthält deshalb verschiedene Mechanismen zum Schutz der privaten Veranstalter in ihrer wirtschaftlichen – und mittelbar auch in ihrer publizi- stischen – Entfaltung. An erster Stelle zu erwähnen ist das Konzept, die SRG bei der

17 Vgl. Mitteilung der EU-Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staat- liche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, ABl. C 320 vom 15.11.2001, S. 5, Ziff. 2: «Wenngleich die Mitgliedstaaten den Markt für den Wettbewerb geöffnet haben, war ihnen doch gleichzeitig an der Erhaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gelegen, um eine flächendeckende Versorgung bestimmter Gebiete und die Befriedigung von Bedürfnissen zu gewährleisten, die von privaten Betreibern nicht unbedingt optimal hätten gestillt werden können.»

Werbung stärker einzuschränken als die privaten Veranstalter. Dazu gehört nicht nur die Aufrechterhaltung des Verbots der Radiowerbung, sondern auch das Festhalten an den im RTVG von 1991 vorgesehenen Werbeschranken. So wird der SRG weder ein Ausbau der Unterbrecherwerbung noch Werbung für Wein oder Bier zugestan- den. Diese asymmetrische Werberegelung hat allerdings ihre Grenzen: Der Entwurf verzichtet auf Einschränkungen der SRG, welche vor allem den ausländischen Ver- anstaltern nützen würden, wie etwa ein Verbot der Fernsehwerbung nach 20 Uhr (zur Begründung siehe hinten Ziff. 1.3.7.2.5.1). Zudem wird der kommerzielle Entfaltungsspielraum der SRG insofern einge- schränkt, als der Gesetzesentwurf einer allfälligen Marktverstopfungsstrategie der SRG entgegentritt, welche darauf aus wäre, privaten Initiativen mit eigenen Ange- boten möglichst rasch oder sogar präventiv die Entwicklungsmöglichkeiten zu beschneiden.

1.3.1.5 Beachtung der internationalrechtlichen Vorgaben

Die Revision des Radio- und Fernsehgesetzes bewegt sich innerhalb eines interna- tionalrechtlichen Rahmens, der den Gestaltungsspielraum des schweizerischen Ge- setzgebers beschränkt. Zu erwähnen sind etwa das internationale Radioreglement vom 21. Dezember 195918 und das für die Schweiz verbindliche Übereinkommen des Europarats über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF), auf das schon früher hingewiesen worden ist (siehe vorne Ziff. 1.1.1.3) und das hier besonders re- levant ist. Die Schweiz ist völkerrechtlich verpflichtet, die entsprechenden Mindest- bestimmungen zu respektieren. Die Einhaltung des EÜGF macht das schweizerische Fernsehrecht auch weitgehend kompatibel mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaft, da die 1989 verabschie- dete und 1997 revidierte EU-Richtlinie «Fernsehen ohne Grenzen» eine analoge Zielrichtung verfolgt.19 Die beiden Regelwerke enthalten ähnliche, teilweise iden- tisch formulierte Mindestbestimmungen über den Inhalt (z.B. Jugendschutz, Gewalt) sowie über Werbung und Sponsoring in den erfassten Fernsehsehprogrammen. In verschiedenen Einzelpunkten sind die Pflichten der Veranstalter allerdings unter- schiedlich formuliert und ist die EU-Richtlinie strenger als das EÜGF, so etwa im Bereich der Quoten für die unabhängige Produktion (Art. 5 der Richtlinie). Es ist sinnvoll, die inländische Rechtsordnung so auszugestalten, dass sie nicht nur mit dem EÜGF, sondern auch mit der EU-Fernsehrichtlinie kompatibel ist. Dies ist insbesondere von Belang für die Teilnahme an den Filmförderungsprogrammen der EU (MEDIA Plus20 und MEDIA Training), welche der Entwicklung von europäi- schen Filmprojekten, dem Verleih und Vertrieb von Werken im audiovisuellen Sektor sowie der Weiterbildung der Filmschaffenden dienen.

18 SR 0.784.403 19 Mit dieser inhaltlichen Angleichung soll verhindert werden, dass auf Programm- veranstalter, welche beiden Rechtstexten unterliegen, widersprüchliche Bestimmungen anwendbar sind. 20 Beschluss des Rates der Europäischen Gemeinschaften (2000/821/EG) zur Durchführung eines Programmes zur Förderung von Entwicklung, Vertrieb und Öffentlichkeitsarbeit hinsichtlich europäischer audiovisueller Werke (2001–2005) ABl. L 336 vom 30.12.2000 S. 82.

Die Vorschriften des EÜGF (und der EU-Fernsehrichtlinie) belassen den einzelnen Mitgliedstaaten die Möglichkeit, die ihrer Rechtsordnung unterworfenen Programm- veranstalter strengeren oder detaillierteren Regelungen zu unterwerfen (Art. 28 EÜGF). Von dieser Möglichkeit macht der Gesetzesentwurf indessen angesichts der grossen Präsenz ausländischer Programme auf dem schweizerischen Markt nur mit grosser Zurückhaltung Gebrauch: Strengere Regelungen wirken sich für die schwei- zerischen Veranstalter in jenen Bereichen potenziell wettbewerbsverzerrend aus, in denen konkurrierende ausländische Veranstalter nach dem Recht ihres Sendestaates lediglich das EÜGF-Minimum beachten müssen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass auch unsere Nachbarstaaten die ihrer Rechtshoheit unterliegenden Veranstalter in einzelnen Punkten Regeln unterwerfen, die strenger sind als die europarechtlichen Minimalstandards.

1.3.1.6 Möglichkeit einer flexiblen Regulierung geänderter

Verhältnisse und Regelungsdichte Das Gesetz muss dem raschen Wandel des Rundfunkbereichs und der damit verbun- denen Ungewissheit über die künftigen Probleme und den entsprechenden Rege- lungsbedarf Rechnung tragen. Es delegiert die Regelung von Einzelheiten an den Bundesrat, der in der Verordnung zeitgemässe Lösungen festlegen und damit der beträchtlichen Dynamik der technologischen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Entwicklung gerecht werden kann (vgl. Zusammenstellung der rechtsetzenden Dele- gationen in Ziff. 6.2). Das Bedürfnis nach Flexibilität und möglichst knappen gesetzlichen Formulierun- gen findet allerdings seine Grenze im Umstand, dass zahlreiche Bestimmungen in die grundrechtlich geschützte Rechtsstellung der Programmveranstalter – sie stehen unter dem Schutz der Medienfreiheit (Art. 17 BV), der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und der im Radio- und Fernsehartikel (Art. 93 BV) garantierten Programm- autonomie und Unabhängigkeit – sowie der Programmverbreiter und anderer Ver- pflichteter eingreifen. Vorschriften, welche die verfassungsrechtlich garantierten Freiheitsrechte beschränken, bedürfen einer hinlänglich präzisen Grundlage auf der Stufe des formellen Gesetzes. Der Entwurf bringt in verschiedenen Bereichen differenziertere Regelungen als das

1991 verabschiedete RTVG. Dies hängt nicht zuletzt damit zusammen, dass nicht

mehr alle Programmveranstalter einen Beitrag zur Erfüllung des Leistungsauftrages erbringen müssen, dass vermehrt zwischen Radio- und Fernsehveranstaltern unter- schieden wird und dass die technologischen Innovationen zahlreiche neue Optionen eröffnet haben. Dies führt zwangsläufig zu einem quantitativen Ausbau des Gesetzes mit vielen Differenzierungen, ohne dass damit eine Erhöhung der Regulierungsin- tensität für den einzelnen Akteur verbunden wäre.

1.3.2 Geltungsbereich

Der Gesetzesentwurf verzichtet darauf, den Geltungsbereich des Gesetzes weit abzu- stecken und generell fernmeldetechnisch übertragene Dienste mit massenkommuni- kativen Elementen sowie einer gewissen Bedeutung für die Meinungsbildung dem

Rundfunkrecht zu unterstellen, obwohl der Gesetzgeber dazu aus verfassungsrecht- licher Sicht kompetent wäre. Der Entwurf geht vielmehr davon aus, dass Radio- und Fernsehprogramme – allenfalls ergänzt durch Zusatzdienste – für absehbare Zeit Leitmedien bleiben und ihre bedeutende Rolle für Gesellschaft und Demokratie be- halten werden. Bei der Umschreibung des Geltungsbereichs wird weiterhin in erster Linie am Pro- grammbegriff angeknüpft. Rundfunk ist demnach eine für die Allgemeinheit be- stimmte und mittels elektromagnetischer Schwingungen verbreitete Folge von Sen- dungen, die kontinuierlich angeboten, durch den Veranstalter zusammengestellt, zeitlich angesetzt und grundsätzlich der Veränderung durch das Publikum entzogen sind. (Als Nebenaspekt hat diese enge Umschreibung zur Folge, dass andere Formen der öffentlichen Verbreitung von Darbietungen und Informationen wie der Teletext nicht mehr durch das Radio- und Fernsehgesetz geregelt werden.) Dem Grundsatze nach sollen also alle Angebote unter das RTVG fallen, welche die Tatbestandsmerkmale des Programmbegriffs erfüllen. Es gibt nun allerdings Inhalte, die zwar den formalen Kriterien eines Programms entsprechen, bei denen eine An- wendung des Rundfunkrechts aber nicht sachgerecht wäre, weil ihnen jede Breiten- wirkung und Suggestivkraft abgeht (Bagatellrundfunk). Zu denken ist etwa an eine Standkamera, die über Internet irgendwelche belanglosen Bilder live überträgt (Web Cam). Solche Anwendungen sollen künftig durch das RTVG mangels publizisti- scher Tragweite nicht erfasst werden. Unerheblich für die Beantwortung der Frage, ob Rundfunk vorliegt oder nicht, bleibt die Infrastruktur, welche für die Verbreitung eingesetzt wird. Die Konvergenz der Netze führt dazu, dass in naher Zukunft über fast alle fernmeldetechnischen Infrastrukturen sowohl Telekommunikationsapplikationen wie auch massenkommu- nikative Angebote verbreitet werden können (vgl. vorne Ziff. 1.1.3.1). Rein techni- sche Kriterien taugen vor diesem Hintergrund kaum (mehr) für eine praktikable Abgrenzung des Geltungsbereichs des Rundfunkrechts. Somit beantwortet sich auch die Frage nach einer Regulierung des Internet auf differenzierte Weise: Soweit über das Internet verbreitete Inhalte publizistisch relevante Programme im eigentlichen Sinne darstellen (z.B. eigentliche Fernsehprogramme), unterstehen sie dem RTVG;

andere Internet-Dienste werden dagegen durch das Rundfunkrecht nicht geregelt. Als Kriterien für die publizistische Tragweite werden nicht nur der Inhalt, sondern auch die Nutzungsbedingungen entscheidend sein. Solange über Internet verbreitete Programme aus technischen Gründen und mangels Empfangsqualität keine Mas- senattraktivität zu entfalten vermögen, sind sie nicht als Rundfunk zu qualifizieren. Diese Beschränkung ist sinnvoll. Die Regulierung soll dort ordnend eingreifen, wo die Kommunikation erfahrungsgemäss gewisse Risiken für gesellschaftliche und politische Prozesse birgt. Dies entspricht der Intention der Verfassung. Dagegen soll auf die Reglementierung von Bereichen verzichtet werden, die sich wegen der Un- gewissheit ihrer Entwicklung einer sachgerechten Regelung entziehen. Die Frage, ob allenfalls mittel- oder langfristig auch für andere Phänomene fernmeldetechnischer Verbreitung spezifische und über das eigentliche Rundfunkrecht hinausgehende Regeln zu schaffen sind, bleibt dabei offen und bedarf zu ihrer Beantwortung weite- rer Erfahrungen. Grundsätzlich gilt zu beachten, dass die Schranken der allgemeinen Rechtsordnung für sämtliche Akteure auf dem Medienmarkt gelten – unabhängig davon, ob sie dem

Geltungsbereich des Radio- und Fernsehgesetzes unterstehen oder nicht. Bezüglich der journalistischen Darstellung sind beispielsweise die Grenzen des Zivilrechts (Persönlichkeitsschutz) und des Strafrechts (Ehrenschutz; Verbot rassendiskriminie- render, pornographischer und grausam gewalttätiger Darstellungen usw.) zu respek- tieren. Dies gilt auch für die Vorschriften des Datenschutzrechts, des Wettbewerbs- rechts, des Gesundheitsrechts, des Fernmelderechts oder des Urheberrechts. So sind bei der Sicherstellung des Zugangs zu öffentlichen Ereignissen (Art. 80 f.), der Pro- grammerhaltung (Art. 23) oder der Verbreitung ausländischer Programme über Lei- tungen (Art. 68 Abs. 2) die Rechte der Urheber und die verwandten Schutzrechte massgebend, soweit das Urheberrechtsgesetz21 keine entsprechenden Ausnahmen vorsieht.

1.3.3 Inhaltliche Minimalvorschriften und Aufsicht

über den Inhalt redaktioneller Sendungen

1.3.3.1 Mindestanforderungen an den Programminhalt

und Jugendschutz Der Gesetzesentwurf enthält wie das im Jahre 1991 verabschiedete Gesetz Mindest- standards für den Programminhalt, welche kein Veranstalter unterschreiten darf. Dies hängt nicht zuletzt damit zusammen, dass die elektronischen Medien durch Ton und Bewegtbild das Publikum unmittelbar ansprechen. Radio und Fernsehen wird daher eine erhöhte suggestive und emotionalisierende Wirkung auf das Mas- senpublikum zugeschrieben. Sämtliche schweizerischen Fernseh- und Radiover- anstalter haben gewisse fundamentale Gebote – zu denken ist an die Achtung der Menschenwürde, das Gebot sachgerechter Berichterstattung oder die Einhaltung des Jugendschutzes – zu respektieren. Eine Beschränkung dieser Gebote auf gebühren- unterstützte oder mit Verbreitungsprivilegien ausgestattete Veranstalter ist in diesem Kernbereich nicht angezeigt. Gerade die nicht auf Gebührenunterstützung angewie- senen, am Markt finanzierbaren Programme erreichen oft ein erhebliches Publikum. Dass die entsprechenden Normen einem europaweit anerkannten Mindeststandard entsprechen, dokumentieren die inhaltsbezogenen Vorschriften des EÜGF, welche unter anderem die Menschenwürde (Art. 7 Abs. 1 EÜGF), die Sittlichkeit (Art. 7 Abs. 1 Bst. a EÜGF), die Gewaltdarstellung (Art. 7 Abs. 1 Bst. b EÜGF) und die Sachgerechtigkeit von Nachrichtensendungen (Art. 7 Abs. 3 EÜGF) betreffen. Die EU-Fernsehrichtlinie geht noch einen Schritt weiter und erlaubt bezüglich der Vor- schriften über den Schutz Minderjähriger und der öffentlichen Ordnung (Art. 22 und 22a) selbst jenen Programmveranstaltern keine Abweichungen, welche nicht grenz- überschreitend empfangbar sind. Angesichts gewisser problematischer Tendenzen, die sich als Folge des Kampfs um Aufmerksamkeit besonders in Fernsehprogrammen ausmachen lassen, ist der Ein- haltung ethischer Minimalstandards besonderes Gewicht zuzumessen. Zu fordern ist namentlich eine Programmgestaltung, welche sich am Grundsatz der Menschenwür- de orientiert und etwa auf eine reine Instrumentalisierung von Menschen – bei-

21 SR 231.1 – Eine Schutzausnahme enthält das URG beispielsweise für die Bericht- erstattung über aktuelle Ereignisse (Art. 28 Abs. 1 URG).

spielsweise mit dem ausschliesslichen Ziel, voyeuristische Effekte zu erzielen – ver- zichtet. Zu lockern ist dagegen das bisher grundsätzlich von sämtlichen Programm- veranstaltern einzuhaltende Gebot, die Vielfalt der Ansichten darzustellen. Eine Ausdehnung dieser Pflicht auf nichtkonzessionierte Veranstalter erscheint nicht ge- rechtfertigt. Die zuständige Behörde hat es in der Hand, durch die Erteilung der entsprechenden Konzessionen an privilegierte und mit einem entsprechenden Leis- tungsauftrag ausgestattete Veranstalter für einen ausreichenden Pluralismus zu sor- gen. Erheblich zugenommen hat im In- und Ausland das Bewusstsein für die Belange des Jugendschutzes. Den entsprechenden Anliegen war bereits nach geltendem Recht Rechnung zu tragen; die entsprechenden Pflichten schweizerischer Programm- veranstalter leitete die UBI aus den allgemeinen Programmvorschriften (kulturelles Mandat) und direkt aus dem EÜGF (Art. 7 Abs. 2) ab.

1.3.3.2 Durchsetzung der Vorschriften im Rahmen

der Aufsicht über redaktionelle Sendungen Die in Artikel 4 und 5 des Gesetzes festgehaltenen inhaltlichen Vorschriften markie- ren ein rechtlich verbindliches Minimum, dessen Missachtung im Einzelfall sank- tioniert werden kann. Zu diesem Zweck sieht das Gesetz – entsprechend Artikel 93 Absatz 5 der Bundesverfassung – eine Aufsicht über den Inhalt redaktioneller Sen- dungen vor, welche bislang durch die Ombudsstellen der jeweiligen Programm- veranstalter und die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen wahrgenommen worden ist. Das bisherige System der Programmaufsicht hat sich im Grundsatz bewährt. Der Entwurf hält daran fest, bringt aber – nicht zuletzt gestützt auf die bisherigen Erfah- rungen – punktuell verschiedene Neuerungen, welche hinten im Kommentar zu den einzelnen Gesetzesbestimmungen (Art. 97–104) dargestellt werden.

1.3.3.3 Weitere inhaltliche Pflichten

Der Entwurf enthält in Artikel 7 (Mindestanteil europäischer Werke und unabhän- giger Produktionen; Förderung des Schweizer Films; behindertengerechte Aufbe- reitung) und 8 (Bekanntmachungspflichten) weitere Pflichten, die den Programmin- halt betreffen, aber nicht der spezifischen Aufsicht über redaktionelle Sendungen unterliegen. Dies gilt auch für verschiedene inhaltliche Vorgaben, welche das Gesetz spezifisch an die SRG richtet. Ihnen fehlt zum einen die Justiziabilität (so etwa der Pflicht, zur Stärkung der kulturellen Werte des Landes beizutragen, in Art. 26 Abs. 3 Bst. b) oder sie werden im üblichen Aufsichtsverfahren (d.h. mit Einschreiten von Amtes wegen) beurteilt (so etwa eine allfällige Pflicht zur Einhaltung von Min- destanteilen für das schweizerische Musik- und Filmschaffen gemäss Art. 27 Abs. 3 Bst. c).

1.3.4 Service public: Hauptlast bei der SRG,

Ergänzung im lokal-regionalen Bereich Die Erhaltung eines starken, attraktiven und für alle Sprachregionen gleichwertigen Service public ist wie dargelegt (Ziff. 1.3.1.2) das vordringlichste Anliegen der schweizerischen Rundfunkpolitik. Ebenso ist einlässlich begründet worden, warum die Aufgabe, einen sprachregionalen und mit ausländischen Angeboten konkurrenz- fähigen Service public zu erbringen, nur durch Bündelung der Kräfte erfüllt werden kann und der SRG zu übertragen ist. In einem föderalistisch organisierten Staat ist darüber hinaus zu gewährleisten, dass auch auf lokaler und regionaler Ebene Radio- und Fernsehangebote zur Verfügung stehen, die das Leben dieser Gebiete abbilden und dort zur Willensbildung und kulturellen Entfaltung beitragen. Solche publizistischen Leistungen, welche in Ergänzung – und nicht in Konkurrenz – zu den Programmen der SRG erbracht werden, lassen sich angesichts der klein- räumigen föderalen Strukturen mit limitiertem Wirtschaftspotenzial nicht aus dem Markt finanzieren. Eine einigermassen gleichwertige Versorgung aller Gebiete mit Informationen aus dem Nahbereich kann nur mit finanzieller Unterstützung realisiert werden. Vor diesem Hintergrund sichert das im Entwurf vorgesehene und gegenüber heute ausgebaute Gebührensplitting einen Service public für die Regionen, der zu den sprachregionalen Angeboten der SRG komplementär ist.

1.3.5 Stellung der SRG

Die SRG bildet das Rückgrat des Service public im Rundfunkbereich. Sie kann ihren Auftrag nur erfüllen, wenn neben ihrem Bestand auch eine angemessene Entwicklung im Sinne des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrages garantiert wird. Dies bedeutet, dass sie auch in Zukunft in die Lage versetzt werden muss, für alle Sprachregionen und gesellschaftlichen Gruppierungen diejenigen Leistungen zu erbringen, die in einem sich verändernden Rundfunkmarkt für einen starken Service public notwendig sind. (Ziff. 1.3.5.1) Die Garantie dynamischen Marktverhaltens verschafft aber keinen Anspruch auf un- kontrollierte Eigendynamik und bedarf in mehrfacher Hinsicht rechtlicher Rahmen- bedingungen: – Zunächst sind Mechanismen vorzusehen, die sicherstellen, dass die SRG ihre Programmtätigkeit tatsächlich am verfassungsrechtlich formulierten Leistungs- auftrag ausrichtet. Dieses Ziel lässt sich allerdings mit der gesetzlichen Formulie- rung eines Programmauftrags alleine nicht erreichen, sondern nötig ist ein perma- nenter Prozess, in dem entsprechende Fragen thematisiert werden. Diesem Zweck dient der unabhängige Beirat, der quasi als diskursive Qualitätskontrolle die SRG bei ihrem Programmschaffen begleitet und den öffentlichen Diskurs über Inhalt und Erfüllung des Service public initiiert und strukturiert. (Ziff. 1.3.5.2) – Ferner ist zum Schutze privater Programmveranstalter und anderer Medien- unternehmen dafür zu sorgen, dass die Entwicklung der SRG-Angebote nicht über die Anforderungen des Service public hinausgeht oder einer ei- gentlichen Marktverstopfungs- bzw. Verdrängungsstrategie folgt. (Ziff. 1.3.5.3)

– Die Realisierung der gesetzlich vorgesehenen Aufgaben setzt eine geeignete Organisationsstruktur voraus. Angesichts des elementaren Interesses der Schweiz an einem funktionierenden Service public und an einer wirksamen Verwendung der Empfangsgebühren muss die SRG eine Organisationsform aufweisen, welche eine effiziente und kostengünstige Erfüllung des Pro- grammauftrages erlaubt. Das Gesetz beschränkt sich in dieser Beziehung auf einige grundlegende Vorgaben. (Ziff. 1.3.5.4) – Schliesslich hat eine wirksame Finanzaufsicht zu gewährleisten, dass die zur Verfügung gestellten öffentlichen Mittel effizient und auftragskonform ein- gesetzt werden. Die gesetzliche Regelung setzt hier primär auf die Selbstver- antwortung der SRG und sieht ein hoheitliches Einschreiten erst vor, wenn die entsprechenden SRG-internen Kontrollmechanismen nicht zu genügen vermögen. (Ziff. 1.3.5.5)

1.3.5.1 Gewährleistung von Entwicklungsmöglichkeiten

und breit gefasstes Service-public-Angebot Um der offensiven Strategie der ausländischen Veranstalter wirkungsvoll begegnen zu können, braucht die SRG einen gewissen Entwicklungsspielraum. Sie muss über die nötige Flexibilität verfügen, um sich den stets wandelnden Marktverhältnissen und Kundenbedürfnissen rechtzeitig anpassen zu können. Die Medienlandschaft verändert sich rasch und mit ungewisser Entwicklungsrichtung. Es macht deshalb wenig Sinn, Art und Zahl der Programme oder den Umfang der übrigen publizisti- schen Tätigkeit (z.B. im Online-Bereich) auf Gesetzesebene ein für allemal zu fixie- ren. Der Umfang des Programmangebots der SRG wird durch den Bundesrat auf dem Wege der Konzessionierung festgelegt. Massgebend für die Festlegung der Pro- grammzahl- und Programmart ist die Antwort auf die Frage, wie viele und welche Programme notwendig sind, damit die SRG unter konkreten Gegebenheiten den Service-public-Auftrag erfüllen kann. Ins Gewicht fallen dabei vor allem die Ent- wicklung des Medienmarktes, die Ausgestaltung der Konkurrenzprodukte, die Nutzungsgewohnheiten und der Grad der Segmentierung des Publikums. Zu berück- sichtigen sind dabei ferner die Auswirkungen der SRG-Angebote auf die privaten Veranstalter sowie die zur Verfügung stehenden Ressourcen. Für Angebote der Pri- vaten soll ausreichend Platz bleiben (z.B. Spartenprogramme, regionale Sender usw.). Kein Raum bleibt für SRG-Programme, welche nicht zum Service public gehören. Angesichts der kleinen Märkte und der Schwierigkeit, in der Schweiz pri- vate Programme finanzieren zu können, erscheinen solche Angebote als wenig zweckmässig. Selbst wenn sie nicht direkt über Gebühren finanziert würden, könnte doch die SRG von ihrem mit Gebührengeldern aufgebauten Know-how und Renommee profitieren und private Konkurrenten in ihrer Entfaltung unzumutbar beeinträchtigen. Bei den Programminhalten steht die Frage im Zentrum, ob sich die SRG auf einen Service public im engeren Sinne – d.h. im Wesentlichen auf Information, Bildung und Kultur – zu beschränken habe, oder ob ihr auch die Ausstrahlung massen- attraktiver Angebote zu gestatten sei. Aus folgenden Gründen geht der Entwurf von

einem weiten Service-public-Verständnis aus, das sich auch im Programmauftrag der SRG niederschlägt (Art. 26): Einer engen Sicht steht zunächst die Praxis entgegen, wie sie in den meisten Län- dern mit öffentlichem Rundfunk gehandhabt wird. So gesteht beispielsweise das deutsche Bundesverfassungsgericht im Rahmen seiner Rechtsprechung zur Grund- versorgung dem öffentlichen Rundfunk eine weit gefasste Funktion zu. Öffentliche Veranstalter sollen für die Gesamtheit der Bevölkerung Programme anbieten, welche umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags informieren und damit die essenziellen Funktionen des Rundfunks für eine demokratische Ord- nung ebenso wie für das kulturelle Leben erfüllen22. Die Notwendigkeit eines breit gefassten Service public anerkennt auch die Europäische Kommission.23 Die Wichtigkeit, dem Service public auch den Unterhaltungsbereich zu öffnen, er- gibt sich auch aus der gesellschaftlichen Bedeutung von Unterhaltungsbeiträgen. Rundfunk – insbesondere Fernsehen – ist heute in erster Linie ein Unterhaltungsme- dium und als solches für die Sozialisation der Bürger und Bürgerinnen vermutlich noch wichtiger als in seiner Funktion als Medium politischer Information. Medien repräsentieren nicht nur Wirklichkeit, sondern nehmen selbst teil am kollektiven Bemühen, eine Realität zu konstruieren und diese – durch Veröffentlichung – all- gemein zugänglich zu machen. Vor diesem Hintergrund wäre es kaum nachvoll- ziehbar, dem Service public den für die Konstruktion von Weltbildern relevanten Bereich der Unterhaltung zu entziehen. Von einem Service-public-Veranstalter kann ferner erwartet werden, dass er in allen Programmbereichen Qualitätsstandards setzt. Dies gilt auch auf dem Gebiet der Unterhaltung oder unter Umständen sogar bei der Sportberichterstattung: Ob bei- spielsweise in der Kommentierung eines Länderspiels die Stimmung in chau- vinistischer Manier gegen den Gegner aufgehetzt oder ob Fairness gesucht wird, ist aus dem Blickwinkel der von Radio und Fernsehen erwarteten Leistungen durchaus nicht unerheblich. Massenattraktive Programme erlangen für öffentliche Veranstalter darüber hinaus besondere Bedeutung im Wettbewerb um Publikumsaufmerksamkeit. Auf eine hohe Aufmerksamkeit ist der Service public nicht in erster Linie aus kommerziellen Gründen angewiesen oder um private Konkurrenten aus dem Markt zu drängen. Es

wäre jedoch nur schwer vorstellbar, wie die SRG ihre Funktion erfüllen wollte, wenn sie sich zum vornherein nur an einen Teil des Publikums richten könnte. Sollte der Service public auf einen Kernbereich – etwa Bildung, Information, Kultur – beschränkt werden, droht ein Verlust der Publikumsresonanz und damit ver- bunden eine Marginalisierung nach dem Muster des amerikanischen Public- Broadcasting-Service, der in den USA gerade noch einen Marktanteil von drei Pro-

22 BVerfGE 73, 158

23 Vgl. die Mitteilung der EU-Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, ABl. C 320 vom 15.11.2001, S. 5 ff., Ziff. 33: «In Anbetracht des besonderen Charakters der Rundfunk- branche und angesichts der auslegenden Bestimmungen des Protokolls kann eine ‹breit gefasste› Definition, bei der ein bestimmter Sender damit betraut wird, ein ausgewogenes und breitgefächertes Programm im Einklang mit seinem Auftrag anzubieten und dabei gewisse Einschaltquoten zu gewährleisten, als legitim gemäss Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag betrachtet werden. Eine solche Definition entspräche dem Ziel, die demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Gesellschaft zu decken und den Pluralismus zu wahren, einschliesslich kultureller und sprachlicher Vielfalt.»

zent aufzuweisen hat. Dazu kommt, dass ein Abschieben des öffentlichen Rund- funks in eine kulturelle Nische auch auf die Finanzierung Auswirkungen haben und mittelfristig die Legitimation der Rundfunkgebühren in Frage stellen könnte. Die Kombination von massenattraktiven Sendungen, wie etwa Sportübertragungen oder Spielfilmen, mit Kernelementen des Service public im Rahmen des Gesamtan- gebots der SRG kreiert eine «publizistische Identität» von hohem staatspolitischem Wert für unser Land und die einzelnen Sprachregionen. Die Ausstrahlung mas- senattraktiver Sendungen dient ferner der Bindung des Publikums an das Gesamt- programm und verhilft so quasi als Steigbügel auch Nischensendungen zu gestei- gerter Resonanz. Nahezu alle grösseren Fernsehanbieter sind heute auf dem Internet mit einer eigenen Website präsent. Zunehmend entwickeln TV-Veranstalter eigentliche Crossmedia- Strategien mit dem Ziel, Synergien zwischen den verschiedenen Medien zu nutzen. Die Web-Auftritte reichen von einer Homepage mit einfachen Informationen über Veranstalter und Programm bis zur Übertragung einzelner Sendungen oder gar gan- zer Programme. Neben einer funktionalen Ergänzung und inhaltlichen Vertiefung des Rundfunkangebotes (z.B. durch Zugriff auf Archive, Datenbanken, Dokumente, externe Links, Foren, E-Mail-Kontakte zur Redaktion) werden auch etwa Dienst- leistungen angeboten, welche Probenutzer über das Internet für das Muttermedium (Fernsehen oder Radio) gewinnen können. Regelmässig geht es letztlich darum, die Publikumsbindung zu vertiefen. Sofern es für die Wettbewerbsfähigkeit namentlich gegenüber den grossen Konkur- renten aus dem Ausland und somit letztlich für die Erfüllung des Programmauftrages nötig ist, muss es auch der SRG möglich sein, ihre publizistischen Aktivitäten auf die Internet-Plattform zu erweitern. In solchen Fällen müssen die programmbezoge- nen Angebote in der Konzession erfasst und umschrieben werden. Dies entspricht dem Grundsatz, wonach die gebührenfinanzierten Aktivitäten der SRG durch die Konzession abschliessend definiert werden. Die Konzession bleibt im Bereich der SRG auch im neuen Gesetz das zentrale Gestaltungsinstrument des Bundesrates. Der Bundesrat kann in der Konzession für solche Zusatzangebote auch Vorschriften über Werbung und Sponsoring erlassen oder diese Finanzierungsmöglichkeiten ganz

ausschliessen. Dies kann vor allem dort sinnvoll sein, wo bestimmte Programme restriktiven Werbe- und Sponsoringbestimmungen unterliegen, die nicht beispiels- weise durch programmbegleitende Online-Dienste unterlaufen werden sollen.

1.3.5.2 Programmauftrag und Beirat

Grundlegend für den Programmauftrag der SRG sind zunächst die verfassungsrecht- lichen Vorgaben (Art. 93 Abs. 2 BV). Dazu gehören insbesondere Beiträge zur politischen Meinungsbildung, zur kulturellen Entfaltung und zur Bildung. Das Pro- gramm hat auch Raum zu bieten für gesellschaftlich erwünschte Angebote, die sich an Minderheiten richten und aus rein kommerzieller Sicht wenig attraktiv sind. Zum Programmauftrag gehören ferner unterhaltende Beiträge, die – wie soeben (Ziff. 1.3.5.1) einlässlich dargelegt worden ist – auch Elemente des Service public sind. Ein zentrales Anliegen an den Service-public-Veranstalter ist schliesslich die Bereitstellung von Qualitätsprogrammen. Dadurch übernimmt die SRG insofern eine

Vorbildfunktion, als sie für das Publikum Vergleichsmöglichkeiten schafft, welche die privaten Anbieter automatisch in einen Qualitätswettbewerb drängen. Im Gegensatz zu den Bereichen von Post, Bahn und Telekommunikation können im Medienbereich quantifizierbare Leistungsaufträge und Qualitätsstandards nur schwer festgelegt werden. Der Programmauftrag der SRG lässt sich nicht derart prä- zis formulieren, dass dessen Erfüllung anhand von eindeutigen Qualitätskriterien – etwa wie bei der technisch definierbaren Grundversorgung im Fernmeldebereich – gemessen und rechtlich durchgesetzt werden könnte. Der Grund für diese Unbe- stimmtheit liegt zunächst im Gegenstand des Programmauftrages, der sich nicht für eine juristisch starre Umschreibung eignet. Gerade der Begriff der Kultur oder die Forderung, zur Willensbildung beizutragen, sind dynamisch und offen und können nicht abschliessend definiert werden. Hinzu kommt, dass mit den Verfassungsga- rantien der Staatsunabhängigkeit und der Programmautonomie gestalterische Frei- räume verbunden sind, die einer allzu detaillierten inhaltlichen Konkretisierung und einer übermässigen Verrechtlichung im Wege stehen. Ein gewisser Grad an Abstraktheit in der Formulierung des Programmauftrages der SRG ist daher – nicht anders als in ausländischen Regelungen – unvermeidbar. Im- merhin liefert Artikel 26 eine präzisere Umschreibung des Programmauftrags als dies in Artikel 26 des RTVG von 1991 der Fall war. Der Unterschied zur geltenden Regelung liegt weniger in der zwangsläufig abstrak- ten Formulierung des Programmauftrages als in der Art und Weise, wie das Service- public-Mandat in der Praxis konkretisiert werden soll. Die Unabhängige Beschwer- deinstanz für Radio und Fernsehen prüft zwar heute auf Beschwerde hin in einem justizmässigen Verfahren, ob in einzelnen ausgestrahlten Sendungen Programmbe- stimmungen verletzt worden sind, d.h. ob die SRG (oder ein anderer Veranstalter) rechtliche Minimalstandards unterschritten hat. Diese Prüfungen erfolgen allerdings nur punktuell, betreffen lediglich einzelne Sendungen und beziehen sich nicht auf das gesamte Programm. Die Frage, ob die SRG durch die Gesamtheit ihrer Pro- gramme die positiven Leistungen auch tatsächlich erbringt, wie sie gesellschaftlich erwünscht sind und durch den Programmauftrag skizziert werden, bleibt dagegen

unbeantwortet. Bislang ist es weitgehend die SRG selbst, welche selbstständig den Konzessionsauftrag konkretisiert und beurteilt, ob sie durch ihre Programme den ge- setzlichen Auftrag erfüllt. Daran ändern auch die SRG-Publikumsräte nichts. Ihre organisatorische Struktur und ihre Möglichkeiten sind mit entscheidenden Mängeln behaftet: Zunächst sind sie nicht unabhängig, sondern Teil der SRG-Struktur. Stel- lungnahmen werden denn auch in der Öffentlichkeit regelmässig als Äusserungen eines SRG-Organs wahrgenommen und vermögen nicht die notwendige Wirkung zu entfalten. Darüber hinaus mangelt es den Publikumsräten als Milizgremien an Pro- fessionalität und Ressourcen, welche für eine vertiefte Programmbeobachtung und einen wirkungsvollen Auftritt unabdingbar sind. Die Fragen, wie der Service public unter konkreten Bedingungen auszusehen hat und ob die SRG die Vorgaben erfüllt, haben letztlich eine gesellschaftliche Dimen- sion und sind in einem permanenten gesellschaftlichen Diskurs zu thematisieren. Es geht darum, ob die SRG ihre Konzession als Ganzes erfüllt, was nicht punktuell, sondern nur in einem begleitenden Prozess und unter Berücksichtigung des gesam- ten Programmschaffens untersucht werden kann. Dabei handelt es sich nicht um rechtliche, sondern um politische Fragestellungen im weitesten Sinne, die aber aus Gründen der Staatsunabhängigkeit des Rundfunks nicht durch die politischen

Organe selbst beantwortet werden dürfen. Dass Bundesrat und Parlament für die Behandlung solcher Problemstellungen schlecht geeignet sind, haben im Übrigen auch etwa die Erfahrungen bei der Erarbeitung und parlamentarischen Behandlung des bundesrätlichen Berichts über die Kultur in den SRG-Programmen gezeigt.24 Erfahrungsgemäss stellt sich der geforderte permanente Diskurs nicht von selbst ein. Eine praktische Schwierigkeit besteht namentlich darin, dass sich Diskussionen um die Programmgestaltung der SRG regelmässig an einzelnen Sendungen entzünden, die für das gesamte Programmschaffen oft wenig repräsentativ sind. Ergebnisse einer länger dauernden Programmbeobachtung stehen dagegen in der Regel nicht zur Verfügung. Vor diesem Hintergrund ist es sinnvoll, den angestrebten Diskurs auf Gesetzesebene zu strukturieren und zu initiieren. Diesem Zweck dient der geplante SRG-Beirat (Art. 41–47). Zunächst ist zu betonen, dass es sich beim Beirat nicht um eine Aufsichtsinstanz handelt, die in einem streng juristischen Verfahren tätig wird. Als externes, reprä- sentatives und unabhängiges Gremium soll der Beirat vielmehr einen kritischen gesellschaftlichen Diskurs über den Service public in Gang setzen und die SRG im Rahmen eines institutionalisierten Dialogs begleiten. Er ist als diskursive Qualitäts- sicherung zu verstehen, welche primär das Programm als Ganzes – und nicht um- strittene Einzelsendungen – im Blick hat. Er konzentriert sich auf die Beobachtung der SRG vor dem Hintergrund der allgemeinen Entwicklung des Rundfunks und er- stattet periodisch Bericht über seine Feststellungen. Durch allfällige Kritik wird die SRG angehalten, ihr Verständnis von Service public und ihre Programmleistungen in der Öffentlichkeit darzustellen und zu rechtfertigen sowie nötigenfalls der Kritik in der Programmgestaltung Rechnung zu tragen. Die Programmautonomie der SRG wird aber vollumfänglich gewahrt, da sich der Beirat auf Öffentlichkeitsarbeit aller Art (v.a. Publikation von Beobachtungsergebnissen und deren Würdigung) be- schränken muss und weder ein Weisungs- noch ein Verfügungsrecht oder Sank- tionsbefugnisse hat (Art. 41 Abs. 3). Damit der Beirat seine Aufgabe erfüllen kann, muss er von der SRG und der Verwaltung unabhängig sein. Er muss ferner über ein professionelles Sekretariat verfügen, das ausreichend mit Ressourcen ausgestattet ist, damit die Programme

beobachtet und ausgewertet und so Grundlagen für eine sachliche Diskussion geschaffen werden können. Die angestrebte Versachlichung ist letztlich auch im Interesse der SRG und mindert die Gefahr, dass in der Öffentlichkeit die Programme in ihrer Gesamtheit anhand punktueller Fehlleistungen beurteilt werden. Der Bei- rat darf schliesslich weder strukturell noch personell mit der Rechtsaufsicht ver- knüpft werden. Dies gebietet die strikte Trennung zwischen verrechtlichter Aufsicht einerseits und diskursiver Qualitätssicherung anderseits. Die SRG muss aus Auto- nomiegründen die Gewissheit haben, dass der öffentlich geführte Diskurs über Service-public-Fragen nicht plötzlich durch ein formalisiertes Verfahren hoheitlich abgebrochen werden kann.

24 Bericht des Bundesrates «Kultur in den Medien der SRG» vom Juni 1997;

AB 1998 S 417 ff.

1.3.5.3 Grenzen zum Schutz anderer Veranstalter und

Medien sowie aus wirtschaftlichen Gründen Die schweizerische Rundfunkpolitik ist gekennzeichnet durch einen Zielkonflikt: Oben (Ziff. 1.3.1.3) wurde aufgezeigt, dass die medienpolitisch notwendige Bünde- lung der Kräfte bei der SRG die Realisierung des zweiten Ziels erschwert, das sich auf die Etablierung einer Vielzahl von Veranstalten richtet. Diesem Dilemma muss auch bei der Umschreibung des Gestaltungsspielraums der SRG Rechnung getragen werden. Einerseits geht es darum, der SRG für die Erfüllung ihres Auftrages hinrei- chend Ressourcen bereitzustellen und genügend Gestaltungsspielraum zu öffnen, anderseits sind dort Grenzen zu setzen, wo die Marktchancen privater Akteure un- nötig beeinträchtigt werden. Die SRG darf nicht marginalisiert werden, sie darf aber auch keine Marktverstopfungsstrategie betreiben. Eine klare Umschreibung der SRG-Tätigkeiten ist ferner aus wirtschaftlichen Grün- den sinnvoll. Die SRG verfügt gerade auch im Vergleich zu ihren ausländischen Konkurrenten über geringe Ressourcen. Zudem sind die Empfangsgebühren in der Schweiz höher als in den umliegenden Ländern. Das hängt mit den kleinen schwei- zerischen Märkten in einem viersprachigen Land zusammen, die auch über eine ge- ringe Zahl von Gebührenzahlern verfügen. Vor diesem Hintergrund ist es sinnvoll und wichtig, dass die Mittelverwendung nach Prioritäten erfolgt, die im Gesetz in den Grundzügen vorgegeben sind.

1.3.5.3.1 Konzentration der SRG auf national/sprachregionale Ebene Aus inhaltlicher Sicht hat die SRG die vorhandenen Mittel zur Hauptsache für Leis- tungen zu verwenden, welche sich an die Schweiz als Ganzes oder zumindest an die einzelnen Sprachregionen richten. Dies garantiert zum einen, dass jede Sprachregion gleichberechtigt mit qualitativ hochstehenden Angeboten versorgt werden kann, die alle eine bestimmte kritische Grösse überschreiten. Zum anderen unterstreicht diese Konzentration auf die national-sprachregionale Ebene die Integrationsaufgabe der SRG und ihre Funktion für die Förderung nationaler Identität. Die sprachregio- nal/nationale Ausrichtung soll eine allzu starke territoriale Fragmentierung der Rundfunklandschaft verhindern, die zu einer prioritären Behandlung lokaler The- men führt und schweizerische bzw. sprachregionale Anliegen in den Hintergrund treten lässt. Und schliesslich sollen die Veranstalter, die sich in lokal-regionalen Märkten positionieren wollen, nicht unnötig in ihren Möglichkeiten eingeschränkt werden. Das Gesetz weist ihnen die Aufgabe zu, die Bedürfnisse der einzelnen Re- gionen nach Informationen aus dem Nahbereich abzudecken, wofür zum Teil auch Gebührengelder ausgerichtet werden. Eine vollständige Beschränkung der SRG auf der regionalen Ebene sieht der Ent- wurf allerdings nur im Bereich des Fernsehens vor (Art. 29 Abs. 1). Der hohe Pro- duktionsaufwand dieses kostspieligen Mediums spricht gegen eine Ausdehnung des bisherigen Angebots durch die Schaffung von spezifischen Programmfenstern und eine damit verbundene Zersplitterung der SRG-Mittel. Zudem ist der SRG im Fern- sehbereich – anders als im Radio – Werbung gestattet, was die Konkurrenzierung der kommerziellen Regionalveranstalter erheblich verschärfen würde. Im Bereich des Radios ist diese Problematik weniger zugespitzt. Die SRG bietet seit Jahren

Regionaljournale an, die schon heute wegen des zusätzlichen Frequenzbedarfs einer Bewilligung durch die Bundesbehörden bedürfen. Für die Beibehaltung der Radio- Regionaljournale spricht nicht nur die anerkannte Qualität des bisherigen Angebots, welches einen wichtigen Beitrag zur gesetzlich vorgesehenen freien Meinungsbil- dung des Publikums namentlich über politische Zusammenhänge leistet und auch eine gewisse Vorbildfunktion für kommerzielle Anbieter haben kann. Wichtiger ist die Überlegung, dass das regionale Radioangebot der SRG in Regionen mit publizi- stischer Vormachtstellung eines Verlegers (wie z.B. in den Kantonen Aargau und Graubünden) ein gewisses Gegengewicht setzen und in diesen Gebieten lokal- regionaler Monopole als einzige ernst zu nehmende Alternative auftreten kann. Nur auf diese Weise kann jenes Minimum an Vielfalt bewahrt werden, welches die Verfassung vorschreibt. Auch im Radio unzulässig sind dagegen regionale Voll- programme. Im Falle einer regionalen Monopolsituation besteht aus Sicht der demokratischen Öffentlichkeit primär ein Interesse an einem ergänzenden Informa- tionsangebot im politischen Bereich. Derartige Sendungen kann die SRG im Rah- men regionaler Programmfenster anbieten; sie sind nicht auf ein Vollprogramm angewiesen.

1.3.5.3.2 Sparten- und Zielgruppenprogramme Der Gesetzesentwurf überträgt der SRG eine Integrationsfunktion. Sie soll zur Ein- heit und Identität der Gesellschaft beitragen und deren Vielfalt nach Möglichkeit in jedem ihrer Programme zum Ausdruck bringen. Allerdings hat sich die gesellschaftliche Realität in den vergangenen Jahren ent- scheidend verändert. Die Gesellschaft hat an Einheitlichkeit und Homogenität verlo- ren. Ihre Aufsplitterung in verschiedene (Publikums-)Segmente und die dank der Digitalisierung verbesserten Übertragungsmöglichkeiten haben dazu geführt, dass Veranstalter vermehrt Programme anbieten, die sich auf die Behandlung spezieller Themen konzentrieren (Spartenprogramme) oder sich an bestimmte Zielgruppen richten (Zielgruppenprogramme). Ein segmentiertes Publikum mit heterogenen Bedürfnissen und Erwartungen kann heute die SRG nicht mehr mit einem einzigen Vollprogramm erreichen. Das trifft zunächst für das Radio zu, wo der Markt heute mehr und mehr durch so genannte Formatradios geprägt wird, die sich an bestimmte Zielgruppen richten. Aber auch im Fernsehbereich können die Forderungen des Publikums – zu denken ist etwa an die Vielzahl von Sportübertragungen – nicht mehr mit einem einzigen Programm erfüllt werden. Der SRG soll es möglich sein, auf Entwicklungen des Marktes zu reagieren, damit sie weiterhin ihr Publikum erreichen kann. Vor diesem Hintergrund wäre es wenig sinnvoll, der SRG die Veranstaltung von Sparten- und Zielgruppenprogrammen zu untersagen. Bei der Konzessionierung entsprechender Programme ist aber nicht zu- letzt im Interesse privater Veranstalter Zurückhaltung angebracht. Eine allfällige Marktverstopfungsstrategie der SRG ist zu verhindern. Zu fordern ist, dass solche Angebote nur dann konzessioniert werden, wenn dies angesichts der geschilderten gesellschaftlichen Entwicklungen für die Erfüllung des Service public zweckmässig ist (Art. 28). Bei der Veranstaltung entsprechender Programme hat sich die SRG ferner am Leistungsauftrag zu orientieren und den Anliegen der Integration Rech-

nung zu tragen. Sparten- und Zielgruppenprogramme der SRG dürfen vor diesem Hintergrund nicht ausschliesslich nach dem Vorbild kommerzieller Angebote auf das Ziel unmittelbarer Kundennähe konzentriert und nach den Grundsätzen der «Durchhörbarkeit» programmiert sein. Sie haben vielmehr ihr Publikum zielgrup- penspezifisch anzusprechen, um auch das Verständnis für öffentliche Anliegen und andere gesellschaftliche Gruppierungen zu wecken. So ist beispielsweise von einem Jugendradio zu fordern, dass es einem jungen Publikum in jugendgerechter Auf- bereitung auch den Zugang zu Themen und Milieus öffnet, die in den von Jugendli- chen häufig konsumierten Sendungen auf anderen Kanälen unterrepräsentiert sind. Die Verpflichtung von Sparten- und Zielgruppenprogrammen der SRG auf den Ser- vice public heisst schliesslich, dass solchen Programmen ein bestimmter Platz und eine definierte Funktion in einem umfassenden Service-public-Konzept zuzuordnen ist, das die SRG der Konzessionsbehörde im Rahmen einer entsprechenden Gesuch- seinreichung vorzulegen hat. Zu belegen ist dabei insbesondere, dass ohne das ent- sprechende Angebot wesentliche Service-public-Funktionen unerfüllt blieben. Eine zurückhaltende Praxis bei der Beurteilung von Zielgruppen- und erst recht von Spartenprogrammen drängt sich somit auf.

1.3.5.3.3 Grenzen für nicht konzessionierte Tätigkeiten Heute ist es üblich und angesichts der Verschmelzung verschiedener Märkte in Richtung Multimedia nicht vermeidbar, dass Radio- und Fernsehveranstalter ihr Tätigkeitsfeld über die eigentliche Veranstaltung von Programmen hinaus erweitern. Zu denken ist etwa an gewisse, nicht programmartig gestaltete Auftritte im Internet und E-Commerce-Angebote sowie Bestrebungen, Leistungen für Dritte – beispiels- weise im Bereich Film – auf dem freien Markt anzubieten. Dies führt zu neuen Kon- kurrenzsituationen, die beim Erlass des RTVG von 1991 noch kaum aktuell waren und im geltenden Recht keinen Niederschlag finden. So trifft beispielsweise die SRG heute im Online-Bereich auf Verleger und andere Inhaltsanbieter als Konkur- renten und bietet in diesem neuen Markt eigene Leistungen an. Solche Bestrebungen können durchaus sinnvoll sein, eine effiziente Auslastung der teuren Infrastruktur und eine sinnvolle Zweitnutzung von aufwändig produzierten Inhalten zu gewähr- leisten.

Die unternehmerische Freiheit der SRG darf allerdings nicht absolut gesetzt werden, sondern ist mit den legitimen Interessen der anderen, nicht mit Gebühren finanzier- ten Marktteilnehmer in ein Gleichgewicht zu bringen. Dies gebietet auch Artikel 93 Absatz 4 der Bundesverfassung, wonach bei der Gestaltung der Rundfunkordnung auf die Stellung und Aufgabe anderer Medien Rücksicht zu nehmen ist. Dabei ist zu bedenken, dass die SRG auf dem freien Markt im Verhältnis zu ihren Konkurrenten selbst dann Vorteile hat, wenn sie eine entsprechende Tätigkeit weder mit Gebüh- rengeldern querfinanziert noch ihre starke Marktposition in wettbewerbsrechtlich relevanter Weise (Art. 7 des Kartellgesetzes) missbraucht. Angesichts der Tatsache, dass die SRG dank der Gebührenfinanzierung eine für schweizerische Verhältnisse überragende Grösse erreicht, ein beachtliches Know-how erarbeitet und eine starke Marke aufgebaut hat, ist es für privatwirtschaftlich agierende Konkurrenten auch in Märkten ausserhalb der Veranstaltung von Programmen schwierig, sich gegenüber

der SRG im Wettbewerb zu behaupten. Zur Illustration seien hier einige Beispiele erwähnt: – Die SRG kann in ihrem modernen Produktionszentrum Dritten auch ohne Quersubventionierung ein Preis-Leistungsverhältnis anbieten, das für unab- hängige Filmproduzenten in der Schweiz kaum realisierbar ist. In ihrem stark ausgelasteten Zentrum kann sie für Einzelaufträge günstigere Kondi- tionen anbieten. Für solche Aufträge kommt ihr auch die Leistungsfähigkeit des eingespielten Produktionsapparats entgegen. – Lanciert die SRG in Verbindung mit einer Sendung ein gedrucktes Medium, haben Konkurrenten aus dem Printbereich erhebliche Wettbewerbsnachteile. Dies gilt selbst dann, wenn der entsprechende Aufwand für die Zeitschrift nicht über Empfangsgebühren finanziert wird und der Rundfunksendung die redaktionellen Leistungen und der Imagetransfer abgegolten werden. An- satzweise hat die Lancierung der Zeitschrift «KTip» in Verbindung mit der populären Sendung «Kassensturz» von SF DRS eindrücklich gezeigt, wie schnell Konkurrenzprodukte, die nicht von einem ähnlichen Imagetransfer profitieren können – im konkreten Fall war namentlich die Konsumentin- nenzeitschrift «Prüf mit» betroffen – ihre Marktposition verlieren. – Die SRG könnte der Wirtschaft kombinierte Werbemöglichkeiten in ihren Fernsehprogrammen einerseits und SRG-Onlineangeboten anderseits anbie- ten, welche für die Werbenden eine attraktive Werbeplattform bieten. Solche Möglichkeiten können die Onlinekonkurrenten nicht offerieren. Vor diesem Hintergrund ist es notwendig, der SRG bei allfälligen Expansionsbe- strebungen Grenzen zu setzen, wenn entsprechende Tätigkeiten die Entfaltungs- möglichkeiten anderer Medienunternehmen ungebührlich beeinträchtigen würden (Art. 32). Die Meldepflicht eröffnet dem Departement die Möglichkeit, bei Fehlent- wicklungen zu intervenieren und allenfalls Auflagen zu verfügen. Die vorgesehene Interventionsmöglichkeit zielt nicht auf eine Beschränkung der SRG aus Prinzip, sondern es geht einzig darum, dass die beiden verfassungsrechtlichen Zielsetzungen von Artikel 93 Absatz 2 BV (Leistungsauftrag) und Artikel 93 Absatz 4 BV (Rück- sicht auf andere Medien) unter Bedingungen dynamischer Marktentwicklung mit- einander in eine Balance gebracht werden können.

1.3.5.3.4 Weitere Vorgaben für die SRG-Tätigkeit Damit sich die SRG im dynamischen Markt ihre Wettbewerbsfähigkeit erhalten kann, muss sie allenfalls Beteiligungen eingehen können oder es mag sinnvoll sein, dass sie gewisse Aktivitäten in rechtlich selbstständige Gesellschaften auslagert. Solche Massnahmen dürfen aber nicht dazu führen, dass die SRG die gesetzlichen Vorgaben umgehen kann. Denkbar wäre etwa, dass durch die Beteiligung an andern Veranstaltern ohne bundesrätliche Konzession die Programmpalette ausgebaut wer- den könnte oder die übrige publizistische Tätigkeit in einem Masse erweitert würde, das für die Entwicklung der schweizerischen Medienlandschaft insgesamt negativ wäre. Zu denken ist auch an risikoreiche Allianzen, die schliesslich bei Misserfolg Konsequenzen für die gebührenfinanzierte Substanz der SRG haben könnten. Vor diesem Hintergrund sind Beteiligungen an Programmveranstaltern oder anderen Unternehmen nur mit Zustimmung des Departements zu gestatten. Das Departement

kann im Rahmen solcher Genehmigungen die Auswirkungen auf die Medienland- schaft prüfen und allenfalls Auflagen erlassen. Genehmigungspflichtig im Rahmen von Artikel 40 ist die finanziell-strukturelle, nicht jedoch die programmliche Zu- sammenarbeit. Letztere ist der SRG mit privaten sprachregionalen Veranstaltern möglich (wie z.B. heute mit der Presse-TV AG) und bedarf einer ausdrücklichen Ermächtigung durch das Departement, welches auch die Zusammenarbeitsverträge zu genehmigen hat (vgl. Art. 27 Abs. 4). Bedeutsam sind die Anforderungen des Service public nicht nur für das Angebot und den Inhalt der Programme sowie das Geschäftsgebaren der SRG, sondern auch für den Ort der Programmproduktion: Die Vielfalt des Landes und die Anliegen der Regionen sind auch in diesem Bereich zu berücksichtigen. Artikel 30 verlangt daher, dass die Programme überwiegend in jenen Landesteilen produziert werden müssen, für die sie bestimmt sind. Diese Vorschrift trägt den berechtigten Anliegen der fran- zösischsprachigen und der italienischsprachigen Schweiz Rechnung und ist bereits in der geltenden SRG-Konzession (Art. 4) enthalten. Einer gesetzlichen Regelung wird schliesslich die Publikumsforschung zugeführt (Art. 33). Die entsprechenden Forschungsdaten werden bislang durch den SRG- Forschungsdienst erhoben und den privaten Radio- und Fernsehveranstaltern verkauft. Sie haben diese zu Marktpreisen bei der Publica Data AG, einer Tochter- gesellschaft der SRG, zu beziehen. Deren Preise werden nach der betriebswirt- schaftlichen Grösse der jeweiligen Veranstalter abgestuft. In der Schweiz gibt es für private Interessenten keine Alternative zu den Daten der SRG. Die einseitige Abhängigkeit privater Radio- und Fernsehveranstalter von der SRG-Forschung hat seit längerer Zeit Kritik hervorgerufen. Künftig wird der SRG-Forschungsdienst ausdrücklich auf Unabhängigkeit und Wis- senschaftlichkeit bei der Datenerhebung sowie zu angemessenen Abgabepreisen verpflichtet. Der Bundesrat kann eine intensivere Erhebung von Daten in Berg- und Randregionen zum Nutzen der dort tätigen konzessionierten Veranstalter vor- schreiben, damit sie bei der Werbeakquisition gleich lange Spiesse wie Veranstalter in Agglomerationen erhalten. Der Zusatzaufwand hierfür wird dem Forschungs- dienst aus den Mitteln der Konzessionsabgabe entgolten.

1.3.5.4 Anforderungen an die Organisation der SRG

Die SRG ist historisch als privatrechtlicher Verein entstanden und hat sich nach und nach zu einem Grossunternehmen entwickelt. In der Praxis präsentiert sie sich als Zwitter: Unternehmerisch wird sie wie eine moderne Aktiengesellschaft (durch die Unternehmenseinheiten unter Leitung der Generaldirektion) professionell geführt. Obwohl mehrmals Strukturreformen durchgeführt worden sind, basiert die SRG nach wie vor auf Trägerschaften, die aus Regional- und Mitgliedgesellschaften be- stehen. Das bisherige System entspricht einem Bedürfnis nach optimaler Präsenz der schweizerischen Bevölkerung in der SRG. Bei allem Respekt vor diesem demokrati- schen Bestreben erscheint eine Reorganisation der SRG im Bereich der oft als wenig effizient wirkenden Trägerschaft und eine Straffung der Strukturen als notwendig. Sie ist allerdings durch die SRG selber zu realisieren und kann nicht durch eine Gesetzesänderung von aussen diktiert werden.

Das Gesetz respektiert die Organisationsautonomie der SRG und definiert gesetzli- che Rahmenbedingungen lediglich dort, wo dies zur Sicherstellung des Service public, zum Schutz der privaten Veranstalter oder zum Schutz von Konkurrenten in anderen Marktsegmenten nötig ist. Auch im Rahmen des neuen Rechts wird sich die SRG bei ihrer Unternehmensorganisation an das Modell der Aktiengesellschaft an- lehnen können. Mit dem Instrument der Genehmigung der SRG-Statuten bleibt dem Bundesrat ein Vetorecht, von dem er Gebrauch machen kann, wenn die Statuten den öffentlichen Interessen nicht hinreichend Rechnung tragen. Die SRG soll sich auch künftig dezentral organisieren und das Publikum soll wei- terhin vertreten sein (Art. 35 Abs. 1). Dass die Verankerung in den Regionen als wichtig erachtet wird, hat sich im Vernehmlassungsverfahren bestätigt. Vor diesem Hintergrund verzichtet das Gesetz darauf, die Oberleitung der SRG (Verwaltungsrat, heute Zentralratsausschuss) vollständig durch den Bundesrat zu bestellen. Eine sol- che Wahlzuständigkeit würde die Kompetenzen der dezentralen Organisationen zu stark beschneiden und käme auch mit dem Gebot der Staatsunabhängigkeit des Rundfunks in Konflikt. Der Bundesrat soll sich wie heute darauf beschränken, eine Minderheit der Oberleitung zu wählen (Art. 36 Abs. 4). Bei dieser Ermächtigung geht es nicht darum, durch Abgeordnete des Bundes direkt auf die strategische Aus- richtung oder die Geschäftsführung der SRG Einfluss zu nehmen. Aus diesem Grunde sollen die durch den Bundesrat Gewählten in der Oberleitung ohne Weisun- gen des Bundes tätig sein. Die Wahlkompetenz des Bundesrates dient vielmehr dem Anliegen, eine gewisse Ausgewogenheit bei der Zusammensetzung der Oberleitung sicher zu stellen und einer politisch oder föderalistisch einseitigen Besetzung des Gremiums entgegen zu wirken. Abstand genommen wird dagegen von einer Genehmigung der Wahl des General- direktors durch den Bundesrat, welche das bisher geltende Recht vorsah (vgl. Art. 29 Abs. 3 RTVG 1991 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 der Konzession SRG vom 18.11.199225). Mit einer Genehmigung beziehungsweise Nichtgenehmigung der Wahl könnte der Bundesrat direkten Einfluss auf das operative Geschäft der SRG ausüben, da der Generaldirektor den Unternehmenseinheiten gegenüber Richt- linien erlassen und Weisungen erteilen kann. Eine solche Einflussnahme des Bun-

desrats wäre mit den Verfassungsgarantien der Autonomie und Unabhängigkeit kaum vereinbar. Die Oberleitung soll gestärkt und in die Lage versetzt werden, alle Funktionen eines modernen Verwaltungsrates – namentlich auch die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsleitung betrauten Personen – wahrnehmen zu können. Realisiert werden soll in Anlehnung an die Grundsätze der «Corporate Governance» eine Art Gewal- tenteilung zwischen Oberleitung und Generaldirektion. Zu diesem Zweck sind dieser die notwendigen Instrumente in die Hand zu geben. Zu erwähnen ist insbesondere die gesetzliche Verpflichtung, eine interne Revisionsstelle zu schaffen, die direkt der Oberleitung unterstellt ist, allein von ihr Weisungen empfängt und im Unternehmen quasi als ihr Statthalter tätig ist (Art. 35 Abs 2). Es soll auch Sache der Oberleitung sein, die mit der Geschäftsführung betrauten Personen zu bestimmen. Schliesslich ist der Oberleitung ein eigenes Sekretariat beizuordnen, das von der Generaldirektion personell und strukturell getrennt ist (Art. 36 Abs. 6) und somit Basis für eine selbstständige Tätigkeit der Oberleitung bildet.

25 BBl 1992 VI 567

1.3.5.5 Finanzaufsicht

Angesichts der Tatsache, dass sich die SRG zu einem hohen Anteil über Empfangs- gebühren finanziert (heute 75 %), hat das Gesetz eine Finanzaufsicht zu konzipieren, die den Interessen der Öffentlichkeit und der Gebührenzahler Rechnung trägt. Dies gilt umso mehr, als die SRG im Gegensatz zu bundesnahen Unternehmen, die vom Bund Gelder für Leistungen im öffentlichen Interesse erhalten, weder dem Finanz- kontrollgesetz noch unmittelbar der parlamentarischen Oberaufsicht unterliegt.26 Zu prüfen ist insbesondere, ob die SRG wirtschaftlich geführt wird und ob die Emp- fangsgebühren zweckkonform eingesetzt werden. Dass den Anliegen der wirtschaftlichen Betriebsführung und der zielkonformen Gebührenverwendung Rechnung getragen wird, liegt in erster Linie in der Verant- wortung der SRG selbst. In die Pflicht genommen werden einerseits die Generaldi- rektion und die Unternehmenseinheiten bei ihrer operativen Tätigkeit und anderseits die Oberleitung im Rahmen ihrer Aufsichtsfunktionen. Eine wichtige Funktion kommt bei der Finanzaufsicht ferner der internen Revisionsstelle zu. Ihre Rolle ist mit derjenigen der Finanzkontrolle im öffentlichen Sektor vergleichbar. Das für die Finanzaufsicht zuständige Departement stützt sich in erster Linie auf die Berichterstattung der Oberleitung. Erst wenn die Berichterstattung trotz Auf- forderung zur Präzisierung ungenügend bleibt oder konkrete Verdachtsmomente bestehen, dass die SRG ihren Pflichten zur wirtschaftlichen Betriebsführung sowie zur bestimmungsgemässen Mittelverwendung nicht nachkommt, greift das Departe- ment direkt ein und kann vor Ort Nachprüfungen vornehmen (Art. 39 Abs. 4). Dabei können Dritte beauftragt – zu denken ist namentlich an Firmen, die auf Rechnungs- prüfung spezialisiert sind – oder die Eidgenössische Finanzkontrolle beigezogen werden, ohne dass aber dadurch das Bundesgesetz über die Finanzkontrolle an- wendbar würde. Dieses vom Gedanken der Subsidiarität geprägte Konzept trägt der Selbstverant- wortung der SRG Rechnung und verhindert, dass durch vorschnelle Interventionen der Finanzaufsichtsbehörde die Autonomie der SRG ungebührlich beeinträchtigt wird. Sobald aber die SRG-internen Finanzaufsichtsmechanismen nicht hinreichend funktionieren, kann zur Sicherung der öffentlichen Interessen hoheitlich interveniert werden.

26 Dazu die Tabelle «Staatliche Finanzaufsicht nach Rechtsänderungen» im Bericht der Finanzdelegation an die Finanzkommission des Nationalrates und des Ständerates betreffend die Oberaufsicht über die Bundesfinanzen im Jahre 1997 vom 27. Februar 1998 (BBl 1998 3109 ff.)

1.3.6 Stellung der privaten Veranstalter

1.3.6.1 Lockerung der bisherigen Vorschriften

Das neue Gesetz lockert die Vorschriften für die privaten Programmveranstalter er- heblich und bringt liberalere Rahmenbedingungen. So entfällt für die privaten Ver- anstalter die allgemeine Konzessionspflicht und sie werden von Leistungsaufträgen weitgehend befreit. Dazu kommt, dass Werbung und Sponsoring weitgehend auf eu- ropäisches Niveau liberalisiert werden. Dies gilt insbesondere für die Unterbrechung von Programmen mit Werbung. Punktuell reduziert werden schliesslich die rechtli- chen Minimalanforderungen an den redaktionellen Inhalt. So entfällt etwa die Ver- pflichtung sämtlicher Veranstalter, in ihrem Programm die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten angemessen zum Ausdruck zu bringen (dazu vorne Ziff. 1.3.3.1).

1.3.6.1.1 Besondere Bestimmungen für den Rundfunk bleiben notwendig Die Lockerung geht allerdings nicht so weit, dass die Veranstalter von sämtlichen rundfunkrechtlichen Pflichten entbunden würden. Wer ein Angebot von publizisti- scher Tragweite an die Öffentlichkeit bringt und somit unter den Geltungsbereich des RTVG fällt, hat nach wie vor höheren rechtlichen Anforderungen zu genügen als beispielsweise der Herausgeber eines Presseproduktes. Dies rechtfertigt sich zum einen aus grundsätzlichen Überlegungen, die auf den Anforderungen des internatio- nalen Rechts und des schweizerischen Verfassungsrechts basieren, zum anderen we- gen der rechtlichen Sondervorteile, welche auch nichtkonzessionierte Programmver- anstalter geniessen: Ein Grund für die Unterscheidung zwischen gedruckten und audiovisuellen Medien ist zunächst die auch von der Rechtsprechung anerkannte Bedeutung der elektro- nischen Medien für die Kultur einer Gesellschaft und die politische Willensbildung in einer Demokratie. Das Fernsehen hat «durch seine Verbreitung und seine Unmit- telbarkeit erwiesenermassen eine grössere Wirkung auf das Publikum als die andern Kommunikationsmittel»27. Herauszustreichen sind auch die Unterschiede des Me- dienkonsums bei Kindern und Jugendlichen: Dem Fernsehen kommt hier ein Stel- lenwert zu, der die Bedeutung der Printmedien bei weitem übertrifft. Diese Besonderheiten des Rundfunks und namentlich des Fernsehens waren mit ein Grund für das Entstehen der internationalen Regeln im Fernsehbereich. So unter- wirft das EÜGF sämtliche grenzüberschreitend empfangbaren Fernsehprogramme bestimmten Mindestanforderungen über die Programmgestaltung (Art. 7 ff.) und über Werbung, Teleshopping und Sponsoring (Art. 11 ff.). Noch weiter geht die EU-Richtlinie «Fernsehen ohne Grenzen», deren Anwendbarkeit sich nicht auf grenzüberschreitend ausgestrahlte Programme beschränkt, sondern sämtlichen der Hoheit des Sendestaates unterworfenen Programmveranstaltern gewisse Minimal- vorschriften (beispielsweise Werbeverbote oder angemessene Massnahmen zum Schutz Minderjähriger und der öffentlichen Ordnung) auferlegt.

27 Entscheid des Bundesgerichts vom 20.8.1997, BGE 123 II 402 (415); ähnlich auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Jersild c. Dänemark, Serie A, Nr. 298,

Ziff. 31

Vor dem Hintergrund demokratischer Willensbildung und gesellschaftlicher Lernfä- higkeit im Allgemeinen ist die Gesellschaft ferner auf Vielfalt angewiesen. Gerade das nach wie vor teure Fernsehen mit seinen medienökonomischen Gesetzmässig- keiten und den Bestrebungen der Veranstalter, in grossen Märkten Skaleneffekte zu erreichen, tendiert in hohem Masse zur Medienkonzentration. Solchen Erscheinun- gen ist rechtlich entgegen zu wirken, sofern sie die Erreichung der Vielfaltsziele in Frage stellen. Ein zweites Argument für die rechtliche Verpflichtung der Veranstalter sind die ih- nen eingeräumten Vorteile. Die schweizerische Rechtsordnung unterstützt nicht nur jene Programmveranstalter, welche finanzielle Unterstützung oder einen garantierten Zugang zur Verbreitung ihres Angebots erhalten. Bestimmte Begünstigungen wirken sich zugunsten sämtlicher Radio- und Fernsehprogramme aus. So reserviert der Staat auf den Verbreitungsplattformen gewisse Übertragungskapazität, auf der die Programmveranstalter vor der Konkurrenz finanzkräftiger Anbieter von Fernmelde- diensten geschützt werden. Weitere gesetzliche Sondervorteile bestehen darin, dass für die drahtlos-terrestrische Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen keine Funkkonzessionsgebühren erhoben werden (Art. 39 Abs. 1 Satz 2 FMG) und dass bei der Höhe der Verwaltungsgebühren (Art. 106 Abs. 2 RTVG und Art. 40 Abs. 1bis FMG) der beschränkten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Pro- grammveranstalters Rechnung getragen wird. Diese Begünstigungen knüpfen an der Sonderstellung des Rundfunks für Demokratie und Gesellschaft an und rechtfertigen ein Minimum an entsprechenden Verpflichtungen der Veranstalter. Problematisch wäre eine völlige Deregulierung schliesslich unter dem Blickwinkel des schweizerischen Verfassungsrechts: Artikel 93 Absatz 4 der Bundesverfassung verlangt, im Radio- und Fernsehbereich sei Rücksicht auf die Stellung und Aufgabe anderer Medien (z.B. der Presse) zu nehmen. Diesem Anliegen würde ein Aufheben sämtlicher Werbe- und Sponsoringrestriktionen gerade für einen wirtschaftlich be- deutenden Teil der TV-Veranstalter (kommerzielle Sender ohne spezifische rechtli- che Vorteile bei der Finanzierung oder der Verbreitung) in erheblichem Mass entge- genlaufen.

1.3.6.1.2 Erleichterter Markteintritt: Melde- statt Konzessionspflicht Die Veranstaltung von Rundfunkprogrammen ist für Interessenten, welche weder Vorteile durch Gebührenfinanzierung noch vergünstigte Verbreitung (Zugangs- rechte) beanspruchen, künftig ohne Konzession möglich. Für die betreffenden Pro- grammveranstalter hat das neue Konzept nicht nur den praktischen Vorteil, dass sie vor dem Sendestart kein mehrere Monate dauerndes Konzessionsverfahren mehr zu durchlaufen haben. Sie sind auch von der bisherigen Pflicht zur Bezahlung einer Konzessionsabgabe entbunden. Jeder dieser Veranstalter kann nach diesem Konzept ohne weitere staatliche Hinder- nisse Programme an die Allgemeinheit richten, was im Vergleich zum RTVG von

1991 (Art. 10) eine wesentliche Erleichterung des Marktzutritts bedeutet. Dieser

wird im Bereich der elektronischen Medien künftig in ähnlichem Umfang möglich sein wie im Bereich der Printmedien. Vorausgesetzt ist lediglich eine Meldung an

die Kommission für Fernmeldewesen und elektronische Medien (Art. 3 Bst. a), wel- che vor Sendebeginn zu erfolgen hat. Diese Neuerung verschafft den privaten Veranstaltern einen erhöhten Entfaltungs- spielraum und trägt gleichzeitig einer europarechtlichen Tendenz Rechnung, welche auch im Telekommunikationsbereich28 die Konzessionspflicht auf den Zugang zu knappen Gütern beschränkt.

1.3.6.1.3 Auskunfts-, Berichterstattungs- und Aufzeichnungspflichten Zusätzlich zu den vorne erwähnten Pflichten im Bereich des Programminhalts und der Finanzierung (Art. 4–15 des Gesetzes) unterliegen die Veranstalter einer Reihe organisatorisch-formeller Pflichten. Das neue Gesetz übernimmt die im RTVG 1991 für sämtliche schweizerischen Veranstalter geltenden Vorschriften nur in jenen Be- reichen, in denen die Verpflichtungen notwendig sind, damit die Behörde ihrer Auf- sichtstätigkeit nachkommen oder Fragen der Medienkonzentration beantworten kann. Eine differenzierte Regelung ist insbesondere bei der Abgabe des Jahresberichts und der Jahresrechnung (Art. 20) vorgesehen, welche der Transparenz im Medien- system dient. Die Pflicht soll sich lediglich auf konzessionierte Veranstalter erstrek- ken sowie auf Fernsehveranstalter, welche namentlich aufgrund der Vorgaben des internationalen Rechts bestimmten Pflichten (Art. 7) unterworfen sind. Erheblich abgeschwächt wird auch die Verpflichtung, Berichte zu veröffentlichen. Sieht das geltende Recht (Art. 68 Abs. 1 RTVG 1991) vor, der Veranstalter müsse unter ande- rem die Erfolgsrechnung und die Bilanz öffentlich zugänglich halten, ist der Inhalt der Jahresberichte und der Rechnungen künftig nicht mehr a priori öffentlich zu- gänglich. Vielmehr hat der Bundesrat nach einer Abwägung der massgebenden Rechtsgüter zu regeln, welche Angaben aus den Jahresberichten die Kommission veröffentlichen darf (Art. 20 Abs. 3).

1.3.6.2 Konzessionierte Veranstalter mit Leistungsaufträgen

Das Instrument der Konzession wird nicht nur für die SRG, sondern auch für jene privaten Veranstalter beibehalten, die einen qualifizierten programmlichen Leis- tungsauftrag erfüllen und dafür besondere rechtliche oder finanzielle Vorteile erhal- ten. Der Entwurf sieht dabei zwei Arten von Konzessionen vor: – Konzessionen mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil (Gebührensplitting- Konzessionen; Art. 48 ff.; Ziff. 1.3.7.1) können privaten Veranstaltern von lokal-regionalen Radio- und Fernsehprogrammen erteilt werden, welche in ihren Versorgungsgebieten besondere Service-public-Leistungen erbringen und dafür Beiträge aus dem Ertrag der Empfangsgebühren sowie garantier- ten Zugang zur Verbreitung erhalten. Die Erteilung von Gebührensplitting-

28 Dies sieht der neue Rechtsrahmen vor, den die EU-Kommission im Kommunikations- bericht 1999, KOM (1999) 539 vorschlägt und der in der Genehmigungsrichtlinie (ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 21) seinen Niederschlag gefunden hat.

Konzessionen ist in erster Linie vorgesehen für Gebiete mit beschränktem wirtschaftlichem Potenzial, das für eine kommerzielle Veranstaltung von Programmen nicht ausreicht. In Agglomerationen können Splitting-Konzes- sionen ferner an nicht-kommerzielle Radio-Kontrastprogramme erteilt wer- den. – Konzessionen mit Leistungsauftrag ohne Gebührenanteil (Art. 53) können erstens Veranstaltern von drahtlos-terrestrisch verbreiteten lokal-regionalen Radio- und Fernsehprogrammen erteilt werden. Auch sie haben in ihren Versorgungsgebieten besondere Service-public-Leistungen zu erbringen. Im Gegensatz zu den Gebührensplitting-Konzessionen kommen Gebiete in Fra- ge, die über ausreichendes Finanzierungspotenzial verfügen und wo die Ausrichtung von Gebührengeldern nicht nötig ist. Konzessioniert werden können zweitens Veranstalter mit drahtlos-terrestrisch verbreiteten sprachre- gionalen Programmen, die in besonderem Masse zur Erfüllung des verfas- sungsrechtlichen Leistungsauftrages beitragen. Die Konzession verschafft dem Konzessionär einen erleichterten Zugang zur drahtlos-terrestrischen Verbreitung und gibt Anspruch auf kostenlose Verbreitung über Leitungen. Mit dieser Art von Konzession soll dafür gesorgt werden, dass bei der Ver- gabe knapper Frequenzen dem Leistungsauftrag an Radio und Fernsehen Rechnung getragen werden kann. Dies wird zunächst im Bereich der UKW- Radios entscheidend sein. Unter digitalen Bedingungen kann der Zugang zur drahtlos-terrestrischen Verbreitung sowohl für Radio- als auch für Fernseh- veranstalter bedeutsam werden. Konzessionierte Veranstalter unterliegen besonderen Auflagen und Einschränkun- gen, welche die Erfüllung des Leistungsauftrags sichern sollen und – bei Gebüh- renempfängern – in Zusammenhang mit der Ausrichtung von Finanzbeiträgen ste- hen. – Zunächst müssen Konzessionäre ihre Wirtschafts- und Eigentumsverhält- nisse stärker offen legen und höheren Anforderungen an die innere Organi- sation genügen. – Konzessionierte Fernsehveranstalter haben sich an die europäischen Mini- malvorschriften im Werbe- und Sponsoringbereich zu halten. Dies gilt auch für die bloss im Inland empfangbaren konzessionierten Programme, die die- sen Minimalvorschriften aus rein europarechtlicher Sicht nicht unterliegen. Stärker gelockert sind die Vorschriften für die kommerzielle Finanzierung

bei Konzessionären ohne Gebührenanteil, sofern sie nicht in den Anwen- dungsbereich des Europarechts fallen. – Gebührenunterstützte Programme dürfen schliesslich in der Regel nicht aus- serhalb ihres Versorgungsgebiets verbreitet werden, ihre Veranstalter dürfen nur beschränkt mit anderen Veranstaltern zusammenarbeiten und sie unter- liegen einer verschärften Finanzaufsicht. Die Kommission überprüft kontinuierlich, ob die Programme aller Konzessionäre den Leistungsauftrag erfüllen. Eine Nichterfüllung kann mit Massnahmen wie der Verringerung von Gebührenanteilen oder gar mit dem vollständigen Entzug der konzessionsrechtlich eingeräumten Vorteile geahndet werden. Die Übertragung ei- ner Konzession ist möglich, aber genehmigungspflichtig.

1.3.7 Finanzierung von Programmen

Das schweizerische Rundfunksystem finanziert sich aus mehreren Quellen: Im Vor- dergrund stehen die Empfangsgebühren, die quantitativ mit einem Jahresertrag von gut 1,1 Milliarden Franken den grössten Anteil ausmachen und in erster Linie für die SRG bestimmt sind. Dazu kommen die kommerziellen Einnahmen – Werbung (einschliesslich Verkaufsangebote) und Sponsoring. Die kommerziellen Nettoerträ- ge aller Radio- und Fernsehveranstalter in der Schweiz (inkl. Werbefenster in aus- ländischen Programmen) betrugen im Jahr 2001 637 Millionen Franken. Weitere Finanzierungsquellen wie Bundesbeiträge für das SRG-Auslandangebot, Mitglie- derbeiträge oder Erträge aus Programmverkäufen, Marketingmassnahmen und Fi- nanzgeschäften haben daneben eine untergeordnete Bedeutung. An dieser Situation wird sich unter dem revidierten Gesetz grundsätzlich nichts ändern. Wollte man ein duales System in Reinform etablieren, wären die SRG-Programme ausschliesslich aus den Gebührenerträgen und private Angebote nur kommerziell zu finanzieren. Angesichts der kleinen Schweizer Märkte, die durch eine geringe Zahl an Gebührenpflichtigen und durch ein bescheidenes Werbeaufkommen charak- terisiert sind, lässt sich der Dualismus nicht mit letzter Konsequenz realisieren (vgl.

Ziff. 1.3.1.3).

Abweichungen vom System finden sich zunächst bei der SRG: Im Radio sind zwar die kommerziellen Möglichkeiten durch das vorgesehene Werbeverbot beschränkt, ein analoges Vorgehen schliesst sich aber für den Fernsehbereich aus. Ein Verzicht auf Fernsehwerbung würde zu erheblichen Ertragsausfällen führen, die nicht durch Sparmassnahmen der SRG oder eine Gebührenerhöhung kompensiert werden könn- ten. Die Folge wäre eine Schwächung der SRG-Programme im Verhältnis zu ihrer ausländischen Konkurrenz. Dazu kommt, dass die von der SRG abfliessenden Wer- begelder nicht primär den schweizerischen Anbietern zugute kämen, sondern in er- ster Linie in die Werbefenster derjenigen ausländischen Programme fliessen würden, die heute höhere Marktanteile aufweisen als die Schweizer Privatprogramme. Schliesslich würde durch ein Werbeverbot im SRG-Fernsehen der schweizerischen Wirtschaft eine Werbeplattform entzogen, die dank ihrer enormen Reichweite insbe- sondere während der Hauptsendezeiten äusserst attraktiv ist. Immerhin unterliegt die SRG auch im Fernsehbereich strengeren Werbevorschriften als die privaten Anbie- ter, was als moderate Ausprägung des dualen Systems verstanden werden kann. Auch auf der Seite der privaten Veranstalter erleidet das duale System Einbrüche. Will man aus föderalistischen Gründen die ganze Schweiz mit lokal-regionalen An- geboten versorgen, erweist sich die kommerzielle Finanzierung als ungenügend. Während im Radiobereich in erster Linie die Veranstalter in Berg- und Randregio- nen auf zusätzliche Finanzierungsquellen angewiesen sind, bleiben beim Fernsehen selbst Veranstalter in Städten regelmässig defizitär. Zur Lösung dieser Schwierig- keiten sieht der Entwurf die Möglichkeit vor, einen Anteil des Gebührenertrages an lokal-regionale Veranstalter auszurichten (Gebührensplitting). Das Gebührensplitting bedeutet keine Abkehr vom Grundsatz, die Gebühren auf die SRG zu konzentrieren. Die Gebührenerträge sind deshalb in erster Linie für die Fi- nanzierung der Bedürfnisse der SRG bzw. des Service public vorzusehen. Um eine Zersplitterung der Kräfte zu vermeiden, wird ausdrücklich auf die Gebührenun- terstützung von sprachregionalen oder nationalen Programmen privater Veranstalter

verzichtet. Während im lokal-regionalen Bereich mit relativ geringem Mitteleinsatz bereits eine wirkungsvolle Unterstützung geleistet werden kann, wäre das bei sprachregionalen oder nationalen Angeboten nicht der Fall. Solche Programme ste- hen immer auch in direkter Konkurrenz zur SRG und zu ausländischen Angeboten und ihre Wettbewerbsfähigkeit kann nur mit grossem Finanzaufwand gesichert wer- den. Eine Unterstützung der privaten Programmveranstalter über den lokal-regio- nalen Bereich hinaus drängt sich auch deshalb nicht auf, weil auf der nationalen Ebene bereits die SRG für einen ausgebauten Service public sorgt.

1.3.7.1 Lokale und regionale Veranstalter

mit Gebührenunterstützung (Gebührensplitting) 1.3.7.1.1 Zielsetzung und Rahmenbedingungen In der Schweiz als föderalistisch aufgebautem Staat mit kleinräumigen Strukturen findet ein erheblicher Teil der demokratischen Willensbildung auf Kantons- und Gemeindeebene statt. Der Entwurf trägt diesen Gegebenheiten Rechnung. Er will ermöglichen, dass diese Prozesse auch in den elektronischen Medien ihren Nieder- schlag finden, was nicht oder jedenfalls nicht in allen Regionen allein auf kommer- ziellem Wege realisiert werden kann. Vorgeschlagen wird deshalb, einen Anteil des Gebührenertrags bereit zu stellen, um einen lokal-regionalen Service public im Ra- dio- und Fernsehbereich zu fördern. Die Ausrichtung der Gebührenanteile soll im Rahmen von Konzessionen mit Leistungsauftrag erfolgen (dazu grundsätzlich

Ziff. 1.3.6.2).

Der Entwurf sieht zwei Stossrichtungen vor (Art. 48 Abs. 1): Zunächst geht es dar- um, Gebiete ohne ausreichende Finanzierungsmöglichkeiten mit Radio- und Fern- sehprogrammen zu versorgen, die besondere Leistungen für die demokratische Wil- lensbildung und kulturelle Entfaltung in den Regionen erbringen. Darüber hinaus soll in Agglomerationen die Veranstaltung von nicht-kommerziellen Radio- Kontrastprogrammen ermöglicht werden, welche gesellschaftliche und sprachliche Minderheiten zu Wort kommen lassen und deren Belange thematisieren, fremd- sprachige Sendungen anbieten sowie das kulturelle Geschehen darstellen. Solche Kontrastprogramme existieren bereits und kommen schon heute in den Genuss einer Unterstützung durch Empfangsgebühren. Ihre Angebote widerspiegeln die hetero- gene Bevölkerungsstruktur städtischer Gebiete und leisten einen wesentlichen Bei- trag bei der Integration anderssprachiger Gruppierungen. Angesichts des im europäischen Vergleich geringen schweizerischen Gebührenauf- kommens und der strategischen Absicht, die Gebühren primär auf die SRG zu konzentrieren, bleibt allerdings der wirtschaftliche Spielraum für die Unterstützung lokal-regionaler Anbieter klein. Dies zwingt dazu, die Gelder im Rahmen eines ziel- gerichteten Konzepts zu vergeben und einige Eckwerte zu formulieren: Zunächst darf das Gebührensplitting nicht dazu führen, dass der Service public der SRG be- einträchtigt wird. Ferner soll die Höhe der Empfangsgebühren für die Konsumenten und Konsumentinnen erträglich bleiben. Schliesslich sind die zur Verfügung ste- henden Gebührengelder so einzusetzen, dass für die Regionen möglichst grosse Wirkungen im Sinne des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrages erreicht werden. Dies bedeutet in erster Linie, dass eine ineffiziente giesskannenartige Verteilung der

Mittel auf eine Vielzahl von Akteuren zu vermeiden ist, und dass berechtigte Veran- stalter einen Leistungsauftrag zu erfüllen haben.

1.3.7.1.2 Anteil am Gebührenertrag und Versorgungsgebiete In einem ersten Schritt ist der Anteil am gesamten Gebührenertrag festzulegen, der für das Gebührensplitting insgesamt zur Verfügung steht. Das Gesetz sieht eine Obergrenze von vier Prozent vor und überlässt es dem Bundesrat, jeweils bei der Festsetzung der Gebührenhöhe innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens den zur Ver- fügung stehenden Betrag zu bestimmen (Art. 50 Abs. 1). Der Bundesrat legt ferner auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung der Kantone die Zahl und die Ausdehnung der Versorgungsgebiete fest, die durch split- tingunterstützte Veranstalter versorgt werden sollen (Art. 49 Abs. 1 und 4). Dabei sind sowohl politisch-kulturelle wie auch wirtschaftliche Gesichtspunkte zu berück- sichtigen: Zunächst ist darauf zu achten, dass es sich um Regionen handelt, die politisch und geografisch eine Einheit bilden oder in denen die kulturellen oder wirtschaftlichen Kontakte besonders eng sind. Die Finanzierungsmöglichkeiten im Versorgungsgebiet müssen es ferner dem entsprechenden Veranstalter erlauben, sein Programm mit Hilfe eines angemessenen Splittingbeitrags zu finanzieren (Art. 49 Abs. 2). Während die Anwendung des kulturell-politischen Kriteriums eher kleine Versorgungsgebiete zur Folge hat, führt die wirtschaftliche Optik tendenziell zu deren Ausdehnung. Die Regionen müssen eine kritische Grösse überschreiten, sollen sie mit ihrem wirtschaftlichen Potenzial die Produktion von Qualitätsangeboten finanzieren. In der Praxis wird eine Abwägung zwischen den beiden Kriterien statt- finden, die bei der Definition der einzelnen Gebiete in einen Kompromiss aus- mündet. Grundsätzlich ist pro geografische Region nur ein Radio- bzw. Fernsehver- anstalter mit Splittingunterstützung vorgesehen. Je nach Medium werden Zahl und Ausdehnung der Versorgungsgebiete unter- schiedlich ausfallen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass sich in einem erheblichen Teil der Schweiz Radioprogramme auch ohne Splitting finanzieren und betreiben lassen. Versorgungsgebiete mit Splittingkonzessionen haben sich deshalb beim Ra- dio – mit Ausnahme der Kontrastprogramme für Agglomerationen – in erster Linie auf Berg- und Randregionen zu beschränken. Anders sieht es dagegen im Fernseh- bereich aus: Fernsehen ist nach wie vor ein teures Medium und kann in der Schweiz

auf regionaler Ebene kaum – oder nur ausnahmsweise in wirtschaftskräftigen Regio- nen – ohne Finanzhilfe betrieben werden. Dies hat zur Folge, dass praktisch für die ganze Schweiz Gebiete mit Splittingkonzessionen definiert werden müssen. Die ho- hen Kosten des Mediums beeinflussen ferner die Grösse und somit die Zahl der Splittinggebiete. Damit diese über ausreichendes Potenzial für eine angemessene kommerzielle Teilfinanzierung verfügen und der zur Verfügung stehende Gebüh- renbetrag nicht auf zu viele Veranstalter aufgesplittert wird, müssen die Gebiete we- sentlich grösser sein als beim Radio, was zugleich eine geringere Zahl an Splitting- konzessionären nach sich zieht. Unter Berücksichtigung dieser Besonderheiten sollten in der ganzen Schweiz insgesamt nicht mehr als zehn bis höchstens zwölf Fernsehveranstalter mit Gebührenanteil konzessioniert werden.

1.3.7.1.3 Konzession und Gebührenanteil Für die Ausschreibung und Erteilung der Konzessionen ist die Kommission zustän- dig (Art. 55 Abs. 1). Konzessioniert wird bei mehreren Bewerbern primär derjenige, der am besten in der Lage ist, den gesetzlichen Leistungsauftrag zu erfüllen. Sollten sich unter diesem Gesichtswinkel mehrere Projekte als gleichwertig erweisen, so geht die Konzession an denjenigen Bewerber, der am wenigsten von anderen Me- dienunternehmen abhängig ist (Art. 55 Abs. 2). Dieses zweite Kriterium ist dem er- sten untergeordnet. Priorität hat in jedem Fall die Erfüllung des Leistungsauftrages. Die Konzession formuliert einen Leistungsauftrag, den der unterstützte Veranstalter in seinem Programm zu erfüllen hat. Die Kommission überprüft, ob ein konzes- sioniertes Programm die geforderten Leistungen erbringt. Fällt die Prüfung negativ aus, können Massnahmen getroffen werden, die von der öffentlichen Beanstandung über die Herabsetzung der Gebührenunterstützung bis zum Entzug der Konzession reichen (Art. 57 und Art. 60 Abs. 1 Bst. c). Der Konzessionär erhält einen Pauschalbeitrag, dessen Höhe die Kommission für einen bestimmten Zeitraum definiert und anlässlich der Konzessionsausschreibung bekanntgibt. Bei der Festsetzung dieses Betrages werden der Bedarf zur Finanzie- rung eines dem Versorgungsgebiet angemessenen Programms sowie die kommer- ziellen Finanzierungsmöglichkeiten in der entsprechenden Region berücksichtigt (Art. 50 Abs. 2). Die Auszahlung des Gebührenbeitrages ist nicht an ein Defizit des Veranstalters gebunden, darf aber einen bestimmten Anteil an den Betriebskosten nicht übersteigen, dessen Höhe der Bundesrat generell festlegt (Art. 50 Abs. 1). Auf diese Weise soll verhindert werden, dass ein begünstigter Veranstalter seine An- strengungen zur kommerziellen Mitfinanzierung des Programms drosselt.

1.3.7.1.4 Öffentliche Beihilfe im Sinne des EU-Rechts Bei der Ausrichtung von öffentlichen Geldern an Rundfunkveranstalter handelt es sich aus EU-Sicht um öffentliche Beihilfen im Sinne von Artikel 87 des EG-Ver- trags, die nur unter bestimmten Bedingungen rechtmässig sind. Die EU-Kommission hat 2001 in einer Mitteilung29 die Kriterien bekannt gegeben, die künftig für die Prüfung von Beihilfen an Rundfunkveranstalter Anwendung finden sollen. Demnach soll eine vollständige oder teilweise öffentliche Finanzierung von Rundfunkveran- staltern namentlich unter folgenden Bedingungen möglich sein: – Ein öffentlicher Auftrag muss definiert werden. – Die unterstützten Akteure müssen durch einen formellen Akt beauftragt wer- den. – Auftragserfüllung und Finanzierung sind durch eine unabhängige Instanz zu kontrollieren. – Die öffentliche Finanzierung muss verhältnismässig sein, d.h. sie muss sich auf die Deckung der durch den öffentlichen Auftrag anfallenden Kosten be- schränken.

29 Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche

Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, ABl. C 320 vom 15.11.2001, S. 5.

Diese europarechtlichen Vorgaben könnten im Rahmen einer formlosen Ausrichtung von Splittinggeldern kaum eingehalten werden. Notwendig sind vielmehr Regeln und Verfahren, die nicht ohne eine gewisse staatliche Gestaltung auskommen. Die diesem Gesetzesentwurf zu Grunde liegende Konzessionslösung erfüllt diese Bedin- gungen.

1.3.7.2 Kommerzielle Finanzierung

(Werbung, Verkaufsangebote, Sponsoring) 1.3.7.2.1 Allgemeines Kommerziell finanzierte Programme, die dem Publikum nicht gegen Entgelt ange- boten werden, müssen ihre Einnahmen aus Werbung (einschliesslich Verkaufsange- boten) oder Sponsoring erwirtschaften. Dabei überlässt der Veranstalter in der Regel die Aufmerksamkeit seines Publikums Dritten zur Übermittlung kommerziell ausge- richteter Botschaften. Haben Dritte die Möglichkeit, gegen ein Entgelt im Programm direkt oder indirekt aufzutreten, besteht tendenziell die Gefahr, dass der Veranstalter einen Teil seiner Programmverantwortung abtritt und eine Vermischung zwischen redaktionellen In- halten einerseits und den Botschaften im Interesse Dritter anderseits stattfindet. Dar- über hinaus können Werbewirkungen entstehen, die gesellschaftlich unerwünscht sind, etwa weil sie aus gesundheits- oder staatspolitischer Sicht Bedenken erwecken. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass die Platzierung von Werbebotschaf- ten einen mehr oder weniger grossen Einfluss auf Aufmachung und Struktur des Programms hat und die Ausstrahlung bestimmter Programminhalte favorisiert bzw. andere eher benachteiligt. Zu Gunsten der auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen muss das Rundfunkrecht eine Rahmenordnung für die Finanzierung von Programmen zur Verfügung stellen. So geht es etwa darum, im Interesse einer unverfälschten Mei- nungsbildung des Publikums redaktionelle Programminhalte von Werbebotschaften erkennbar zu trennen und bei einer Drittfinanzierung von Sendungen Transparenz über die Finanzflüsse und das damit verbundene Beeinflussungspotenzial herzustel- len. Ferner sind bestimmte Inhalte von der Möglichkeit der Bewerbung auszuschlie- ssen. Darüber hinaus ist bei Veranstaltern mit Leistungsaufträgen durch zeitliche und mengenmässige Restriktionen dafür zu sorgen, dass die eingeforderten inhaltli- chen Leistungen nicht durch Werbebotschaften beeinträchtigt oder in den Hinter- grund gedrängt werden. Schliesslich kann eine asymmetrische (d.h. eine für die SRG einerseits und die Privaten anderseits unterschiedlich ausgestaltete) Finanzierungs- ordnung helfen, dass kommerzielle Veranstalter neben der überwiegend gebührenfi- nanzierten SRG intakte Chancen haben, sich auf dem Markt zu etablieren. Im Einklang mit dem EÜGF regelt der Entwurf die Finanzierung von Programmen

abschliessend. Neben Werbung (inkl. Verkaufsangeboten) und Sponsoring gibt es keine anderen erlaubten Finanzierungsformen, welche sich direkt auf das Programm oder einzelne Sendungen beziehen bzw. welche sich in der Programmgestaltung unmittelbar niederschlagen, indem Dritten gegen ein Entgelt ein Auftritt gewährt wird. Dies schliesst selbstverständlich nicht aus, dass sich die Veranstalter auch andere Finanzierungsquellen ausserhalb der eigentlichen Programmgestaltung er-

schliessen können, etwa indem sie das Programm dem Publikum gegen Entgelt anbieten oder ihre Produktionen an Dritte verkaufen. Der Numerus clausus der programmbezogenen Finanzierungsformen ergibt sich auch aus der Gesetzessystematik, welche die Werbung als Auffangtatbestand konzi- piert: Erfasst wird auf diesem Wege letztlich jede öffentliche Äusserung zur Erzie- lung einer vom Werbetreibenden selbst gewünschten Wirkung, die gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung in einem Programm verbreitet wird (Art. 2 Bst. k). Gleiches ergibt sich schliesslich aus der Zielrichtung der Finanzierungsvorschriften: Für eine wirksame Beschränkung der kommerziellen Formen im Interesse der un- verfälschten Meinungsbildung ist es zwingend, dass die Bestimmungen über die Trennung von redaktionellen und kommerziellen Inhalten, über die Kennzeichnung von kommerziellen Botschaften und die Werbeverbote nicht umgangen werden kön- nen. Diese Absicht des Gesetzgebers würde in Frage gestellt, wenn es Programm- veranstaltern gelänge, sich mit der Schaffung von neuen und nicht erwähnten Finan- zierungsformen der Regulierung zu entziehen.

1.3.7.2.2 Die Regeln für private Veranstalter Die Regulierung von Werbung (einschliesslich Verkaufsangeboten) und Sponsoring für andere Veranstalter als die SRG orientiert sich an den Mindestbestimmungen von EÜGF und EU-Richtlinie und bringt diesen Veranstaltern im Vergleich zu heute ei- ne bedeutende Lockerung. Das neue Recht erlaubt mehr Werbeunterbrechungen, täglich bis zu drei Stunden Verkaufssendungen, Werbung für vergorene alkoholi- sche Getränke sowie Sponsoring durch Alkoholfirmen (vgl. Abb. 4 im Anhang: «Die Werbe- und Sponsoringordnung im Überblick»). Strenger als die europäischen Minimalbestimmungen bleibt das vorliegende Gesetz in folgenden Bereichen: Politische, religiöse sowie Werbung für gebrannte Wasser bleiben unzulässig. Ferner ist es untersagt, Kindersendungen mit Werbung zu unter- brechen und regelmässige Programmmitarbeiter in Werbebeiträgen auftreten zu las- sen. Diese Einschränkungen rechtfertigen sich aus staats- bzw. gesundheitspoliti- schen Gründen, dienen dem Jugendschutz und folgen dem Gebot, redaktionelle von werblichen Inhalten zu trennen (zu den einzelnen Werbeverboten vgl. hinten die Erläuterungen zu Artikel 9–15). Weiter reichende Möglichkeiten betreffend die Einfügung und die Dauer von Wer- bung wird der Bundesrat für Radioprogramme und nicht grenzüberschreitende Fernsehprogramme vorsehen. Diese beiden Kategorien unterstehen den entspre- chenden europäischen Bestimmungen nicht und das Publikum soll darüber entschei- den, ob es die Quantität und die Platzierung der Werbung akzeptieren will. Nicht gelockert werden dagegen die Vorschriften über die Trennung kommerzieller Inhalte vom übrigen Programm und deren Kennzeichnung sowie die inhaltlich motivierten Werbeverbote. Damit das Publikum entscheiden kann, ob und wieviel Werbung es akzeptieren will, muss es in die Lage versetzt werden, Werbung als solche zu erken- nen. Die Trennungs- und Transparenzvorschriften dienen in erster Linie diesem An- liegen. Die inhaltlichen Werbeverbote nehmen ferner auf gesellschaftliche Anliegen Rücksicht, die unabhängig davon Gültigkeit haben, ob ein Veranstalter den europäi- schen Vorschriften unterliegt oder nicht.

Für private Fernsehveranstalter, welche Gebührenanteile erhalten, werden die Wer- be- und Sponsoringmöglichkeiten nicht über die europäischen Minimalvorschriften hinaus gelockert, selbst wenn ihr Programm diesen Vorschriften nicht unterliegt. Zum einen erlaubt die Gebührenunterstützung diesen Veranstaltern, die kommer- ziellen Möglichkeiten nicht bis zum Letzten ausreizen zu müssen und diesen Markt den Programmen ohne Gebührenfinanzierung zu überlassen. Zum anderen könnte der Gebrauch von weiter gehenden kommerziellen Möglichkeiten – unbegrenzte Werbedauer und kaum begrenzte Unterbrecherwerbung – die redaktionellen Sen- dungen in den Hintergrund drängen und damit die Erfüllung des Leistungsauftrags gefährden, der mit der Gebührenunterstützung verbunden ist. Für private Radioprogramme gelten die gleichen inhaltlichen Werbeverbote sowie dieselben Trennungsvorschriften wie für Fernsehangebote. Bezüglich der Einfügung und der Dauer von Werbung hingegen gelten diese Bestimmungen grundsätzlich nicht, der Bundesrat kann aber die für Fernsehprogramme geltenden europäischen Bestimmungen teilweise für anwendbar erklären. Dies wird etwa bei Radiopro- grammen angebracht sein, für die Gebührenanteile ausgerichtet werden. Sollten in naher Zukunft die europäischen Werbevorschriften gelockert werden, ist eine weitere Liberalisierung der schweizerischen Werbeordnung ins Auge zu fassen. Eine allfällige Gesetzesänderung wird der Bundesrat zusammen mit der Botschaft für die parlamentarische Genehmigung des revidierten EÜGF beantragen.

1.3.7.2.3 Die Unterscheidung von Sponsoring und Werbung Das geltende Gesetz, das EÜGF sowie der Entwurf unterscheiden zwischen Wer- bung und Sponsoring und knüpfen an diese Tatbestände je unterschiedliche Rechtsfolgen. Im Bereich der Werbung besteht beispielsweise die Pflicht, Werbung und Programm durch geeignete Massnahmen zu trennen; zudem gelten (für einen grossen Teil der Veranstalter) zeitliche Beschränkungen der Werbedauer. Bei der Einführung des Sponsorings im schweizerischen Rundfunkrecht orientierte sich der Gesetzgeber an einem klassischen Sponsoringbegriff. Aus dieser Sicht er- möglicht das Sponsoring, dass ein Dritter eine Sendung mit einem guten Image finanziert, sich davon einen Imagetransfer verspricht und davon profitiert, dass sein Name mit dieser Sendung in Verbindung gebracht wird. Die Sponsornennung im Programm hat also für sich selbst keinen Werbegehalt, sondern erlangt diesen nur in Zusammenhang mit der Bedeutung und dem Ansehen der unterstützten Sendung. Der Gesetzgeber versprach sich mit dieser Finanzierungsform eine qualitative Berei- cherung des Programms und eine vermehrte Übertragung beispielsweise von Kon- zerten, Opern und Dokumentarfilmen30. In den letzten zehn Jahren hat sich das Sponsoring erheblich gewandelt. Angesichts der Tatsache, dass das Publikum während der Ausstrahlung von Werbespots oft das Programm wechselt oder dass die Aufmerksamkeit sinkt, haben Unternehmen ein Interesse, ihre Werbebotschaften möglichst nahe an redaktionelle Teile mit hoher Publikumsaufmerksamkeit zu platzieren. Dazu eignen sich Sponsorhinweise, die unmittelbar vor oder nach einer Sendung ausgestrahlt werden und nicht durch ein besonderes Trennungssignet von der eigentlichen Sendung abgetrennt werden. Zu-

30 Botschaft RTVG, BBl 1987 III 723

nehmend finden sich heute werbende Botschaften in Sponsorhinweisen. Sie lassen die Grenze zwischen Werbung und Sponsoring durchlässig werden. Dass die tradi- tionelle Ausprägung des Sponsorings mehr und mehr an Bedeutung verliert, ergibt sich auch aus der Tatsache, dass die Sponsoringzahlungen nicht mehr unmittelbar die Finanzierung der gesponserten Sendung ermöglichen, sondern wie Werbegelder in die Kasse des Veranstalters fliessen. Oft dienen Billigstsendungen zu attraktiven Zeiten – zu denken ist etwa an die gesponserte Uhr vor der Tagesschau – nahezu ausschliesslich dem Zweck, zusätzliche Sponsoringunterstützung zu realisieren. Die Aufsichtsbehörde kann heute die Unterscheidung zwischen den beiden Finan- zierungsformen nur mit grössten Schwierigkeiten durchsetzen. In der Praxis ist bei Sponsoringhinweisen, die mit Zusatzbotschaften angereichert sind (gestaltete Spon- soringhinweise), kaum mehr zu entscheiden, ob damit eine verbotene Werbewirkung verbunden ist oder nicht. Die Unterscheidung von Sponsoring und Werbung bleibt aber nach wie vor rele- vant: Zunächst sind an beide Finanzierungsformen unterschiedliche Rechtsfolgen geknüpft, und der Missbrauch von Sponsornennungen zu Werbezwecken führt zu einer Aushöhlung der Werberegelungen. Die Folge sind Wettbewerbsverzerrungen zum Nachteil von Veranstaltern, die sich an die Vorschriften halten. Dazu kommt, dass auf diese Weise Werbeverbote für einzelne Programme – zu denken ist na- mentlich an die Radioangebote der SRG – zunehmend unterlaufen werden. Am Ver- bot werbender Aussagen in den Sponsornennungen ist deshalb festzuhalten. Dies bedeutet nicht, dass dadurch gestaltete Sponsoringhinweise verboten wären. Das Gesetz lässt sie im Rahmen von Kriterien ausdrücklich zu (Art. 14 Abs. 3 Satz 2). Bei der Festlegung dieser Kriterien wird aber darauf zu achten sein, dass solche Hinweise nicht dazu dienen, die Werbevorschriften zu umgehen.

1.3.7.2.4 Beschränkte Zulassung der Alkoholwerbung Alkoholische Getränke sind wegen ihrer psychoaktiven und abhängigkeitsbildenden Eigenschaft keine Konsumgüter wie alle anderen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Lockerung entsprechender Werbevorschriften vertieft zu diskutieren. Einander gegenüberzustellen sind insbesondere die gesundheitlichen Risiken, welche eine Öffnung der Alkoholwerbung mit sich bringt, einerseits, und der wirtschaftliche Nutzen, der für die Radio- und Fernsehveranstalter und für die alkoholproduzieren- de und -verwertende Branche entsteht, anderseits. Bei den Risiken ist neben dem generellen Suchtpotenzial des Alkohols insbesondere der Jugendschutz und die Verkehrssicherheit zu erwähnen; der Bund investiert jährlich mehrere Millionen Franken in Programme der Alkoholprävention. Die Frage, ob ein enger Zusammenhang zwischen Alkoholwerbung und Alkohol- konsum besteht, ist umstritten. Während die einen von einem signifikanten Einfluss der Werbung auf den Konsum ausgehen, besagt die Gegenposition, dass mit Wer- bung lediglich der Kampf um Marktanteile ausgetragen, nicht aber der Konsum ins- gesamt gesteigert werde. Zahlreiche wissenschaftliche Untersuchungen haben sich mit diesen Thesen auseinandergesetzt. Die Ergebnisse sind nicht eindeutig. In neueren empirischen Studien besteht indessen eine gewisse Übereinstimmung, dass Einflüsse der Werbung auf den Konsum von Alkohol und die Konsumabsichten ins- besondere bei Jugendlichen bestehen.

Die hier vorgeschlagene Einführung von Alkoholwerbung in Radio und Fernsehen (Art. 10 Abs. 1 Bst. b) ist moderat und wird die Präsenz von Werbung für alkoholi- sche Getränke in der Öffentlichkeit nur geringfügig erhöhen: – Alkoholwerbung ist in Massenmedien bereits heute Tatsache und findet sich in Zeitungen und Zeitschriften, auf Plakatwänden und im Kino. Selbst auf schweizerischen Fernsehschirmen erscheint heute im Rahmen ausländischer Programme, die gerade von Jugendlichen überdurchschnittlich konsumiert werden, täglich Werbung für alkoholische Getränke. Den Programmen aus Deutschland und Italien, in denen Alkoholwerbung zugelassen ist, widmen sowohl Zuschauer in der deutsch- wie in der italienischsprachigen Schweiz über ein Drittel ihrer Fernsehzeit. (In Frankreich hingegen ist die Alkohol- werbung im Fernsehen verboten.) – Eine weitere Beschränkung negativer Werbewirkungen wird dadurch er- reicht, dass nur Werbung für Getränke aus vergorenem Alkohol (wie Bier und Wein) zugelassen werden soll. Verboten bleibt die Werbung für ge- brannte Wasser wie Schnaps, aber auch die oft auf jugendliche Konsumie- rende abzielenden Mischgetränke mit geringem Alkoholgehalt (so genannte Alcopops). – Alkoholwerbung wird auf die Programme der privaten Veranstalter be- schränkt bleiben, in den SRG-Programmen ist sie weiterhin verboten. Zusätzliche Alkoholwerbung wird damit nur in privaten schweizerischen Programmen und in den Werbefenstern ausländischer Fernsehprogramme zu sehen sein. Weder beim Fernsehen noch beim Radio vereinigen diese Programme in einem Landesteil mehr als ein Drittel der Seh- bzw. der Hördauer auf sich. Vor diesem Hintergrund wird die Quantität zusätzlicher Alkoholwerbung relativ gering bleiben. Schliesslich sind Darstellung und Aussagen der Werbung für Bier und Wein Einschränkungen unter- worfen. Es besteht das gesetzliche Verbot der Lifestylewerbung (nach dem Vorbild des Alkoholgesetzes), zudem werden auf Verordnungsstufe für Fernsehen wie für Radio die Bestimmungen der Europaratskonvention über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF) übernommen, welche beispielsweise den Einsatz von Minderjäh- rigen oder die Verbindung von Alkohol und körperlicher Leistung ausschliessen. Die vorgeschlagene Liberalisierung wird den privaten Rundfunkveranstaltern Mehrerträge bringen, die sich allerdings in Grenzen halten werden. Die gesamten

Werbeaufwendungen für leicht alkoholhaltige Getränke (Bier, Wein, Schaumwein) betrugen im Jahr 2001 in schweizerischen Publikumsmedien brutto 44 Millionen Franken31. Würde sich die Alkoholwerbung im gleichen Ausmass auf die elektroni- schen Medien verteilen wie die übrige Werbung, dürften die schweizerischen priva- ten Fernseh- und Radioveranstalter (ohne ausländische Werbefenster) insgesamt auf zusätzlich knapp 3 Millionen Franken an Werbeerträgen pro Jahr hoffen, ausserdem auf Sponsoringeinnahmen in bescheidenerem Ausmass. Angesichts der gesamten Bruttowerbeerträge dieser Veranstalter von rund 236 Millionen Franken (2001)32 vermag Bier- und Weinwerbung allein damit das Überleben von gefährdeten Veran- staltern oder gar die Schaffung neuer Programme kaum zu gewährleisten. Immerhin dürften die zusätzlichen Erlöse aus der Alkoholwerbung die knappe finanzielle Basis der Privaten etwas erweitern. Beseitigt wird ausserdem die Benachteiligung

31 Quelle: Media Focus, Hergiswil

32 Quelle: Media Focus, Hergiswil

der einheimischen Bier- und Weinhersteller, welche heute im Gegensatz zu ihren ausländischen Konkurrenten auf schweizerischen Fernsehschirmen nicht präsent sind. Die Abwägung zwischen gesundheitspolitischen sowie medien- und wirtschaftspoli- tischen Interessen lässt sich nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit vornehmen, sie ist letztlich politisch. Die vorstehenden Argumente lassen jedoch den Schluss zu, dass die vorgeschlagene Liberalisierung das Ausmass der Alkoholwerbung nur beschränkt steigern wird, so dass sich auch keine signifikante Vermehrung des Alkoholkonsums einstellen dürfte. Angesichts des wirtschaftlichen Nutzens, den private Programmveranstalter sowie Bier- und Weinproduzenten in der Schweiz aus der Lockerung ziehen können, ist dieser Liberalisierungsschritt zu verantworten.

1.3.7.2.5 Die Regeln für die SRG 1.3.7.2.5.1 Grundsätze Wie weiter oben dargelegt worden ist (Ziff. 1.3.1.3) lässt sich namentlich aus wirtschaftlichen Gründen in der Schweiz ein duales System in Reinform nicht reali- sieren. Es ist deshalb folgerichtig, der SRG nicht schlechthin den Zugang zu kommerziellen Finanzierungsmöglichkeiten zu verschliessen. Die SRG kann ihren Leistungsauftrag nur erfüllen, wenn sie über ausreichende Mittel verfügt. Wenig hilfreich sind Vergleiche mit dem Ausland: Es trifft zwar zu, dass beispielsweise die BBC in England keine Werbung ausstrahlen darf und dass für die öffentlich- rechtlichen Fernsehveranstalter in Deutschland nach zwanzig Uhr ein Werbeverbot besteht. Zu berücksichtigen ist aber, dass in beiden Ländern die öffentlich- rechtlichen Anbieter trotz dieser Restriktionen einzig für die Fernsehtätigkeit über erheblich grössere Jahresbudgets verfügen als die SRG für die Finanzierung all ihrer Radio- und Fernsehprogramme zusammen. Von einer zu starken kommerziellen Be- schränkung der SRG, wie z.B. einem Fernseh-Werbeverbot nach 20 Uhr, würden ausserdem in erster Linie die ausländischen Programme mit ihren auf die Schweiz ausgerichteten Werbefenstern profitieren. Trotzdem rechtfertigt es sich, die kommerziellen Möglichkeiten der SRG stärker zu beschränken als dies bei den privaten Veranstaltern der Fall ist. Die Restriktionen für die SRG verfolgen dabei in erster Linie zwei Ziele: Zunächst soll in den Programmen der SRG eine zu starke Durchmischung von kommerziellen und publizistischen Inhalten verhindert werden. Daneben sollen als Kompensation zur überwiegenden Gebührenfinanzierung der SRG den privaten Veranstaltern ge- nügend Finanzierungsmöglichkeiten im kommerziellen Markt belassen werden (asymmetrische Regulierung).

1.3.7.2.5.2 Die Regelungen im Einzelnen Zur Verwirklichung der asymmetrischen Regulierung sind verschiedene spezifische Einschränkungen für die SRG-Programme vorgesehen (vgl. Abb. 4 im Anhang: «Die Werbe- und Sponsoringordnung im Überblick»). Im Gesetz selbst ist nur eine einzi- ge Beschränkung geregelt, nämlich das Werbeverbot für alle alkoholischen Getränke (Art. 16 Abs. 2). Dieses Werbeverbot steht im Zusammenhang mit der Liberalisie-

rung der Alkoholwerbung für die privaten Veranstalter: Damit der Gesetzgeber die Öffnung bei der Alkoholwerbung im beschriebenen moderaten Sinne (vgl. vorne

Ziff. 1.3.7.2.4) vornehmen kann, muss er selbst zugleich über die entsprechende

Beschränkung bei der SRG befinden können. Der Bundesrat beabsichtigt, neben dem Alkoholwerbeverbot weitere asymmetrische Regeln in der Verordnung bzw. in der SRG-Konzession festzulegen. Die Delegation an den Bundesrat (Art. 16 Abs. 1) erlaubt eine gewisse Flexibilität in die Zukunft hinein. Sollte sich der Markt wesentlich verändern, wird es später allenfalls nötig sein, rasch gewisse Anpassungen vorzunehmen, was auf dem Wege einer Revision der Verordnung bzw. der SRG-Konzession möglich ist. Dazu kommt, dass sich ständig neue Werbeformen, wie etwa die Werbung auf geteiltem Bildschirm (Split Screen) oder die sogenannte virtuelle Werbung, herausbilden, für die heute noch nicht festgelegt werden kann, inwiefern sie auch der SRG ganz oder teilweise zu ermöglichen sind. Konkret sind die Absichten des Bundesrates hinsichtlich folgen- der Regelungen: – In den Radioprogrammen der SRG soll Werbung weiterhin verboten sein (heute in der SRG-Konzession auf Grund von Art. 18 Abs. 4 Bst. b RTVG 1991). – Unterbrecherwerbung soll die SRG grundsätzlich wie bisher (Art. 18 Abs. 2 RTVG 1991) einmal bei Sendungen, die über 90 Minuten dauern, sowie in Pausen bei übertragenen Ereignissen platzieren können. Neu soll aber keine Unterbrechung bei Spielfilmen mehr möglich sein. – Werbung (einschliesslich Verkaufsangebote) soll der SRG wie heute wäh- rend maximal 8 Prozent der täglichen Sendezeit möglich sein (Art. 13 Abs. 1 Bst. a RTVV). Private Veranstalter können dagegen bis zu 15 Prozent des Programms für Werbung einsetzen, für gewisse Veranstalter fällt auch diese Grenze dahin. – Eigentliche längerdauernde Verkaufssendungen sollen der SRG nicht gestat- tet sein, d.h. Verkaufsangebote sind nur im Rahmen der täglichen Höchst- dauer von 8 Prozent bzw. der stündlichen Höchstdauer von 12 Minuten für Werbung möglich. Zusammenfassend wird im Vergleich mit den heute geltenden Bestimmungen die kommerzielle Freiheit der SRG in folgenden Bereichen zusätzlich eingeschränkt: Unterbrecherwerbeverbot in Spielfilmen (bisher eine Unterbrechung zulässig), Ver- kaufsangebote nur im Rahmen der Spotwerbung (bisher – neben der übrigen Wer- bung – bis eine Stunde täglich zulässig). Verzichtet wird darauf, das Sponsoring in den SRG-Programmen zu verbieten. Dazu hat insbesondere die Einsicht geführt, dass viele Unternehmen namentlich sportliche

und kulturelle Ereignisse nur sponsern, wenn sie zugleich als Sponsoren entspre- chender Übertragungen in den elektronischen Medien auftreten können. Ein Spon- soringverbot hätte somit negative Auswirkungen auf die Bereiche Kultur und Sport, was nicht in Kauf genommen werden kann. Der Bundesrat wird beim Erlass der Verordnung prüfen, ob allenfalls der SRG bestimmte Formen des Sponsorings zu untersagen sind, die eine besondere Gefahr der Beeinflussung redaktioneller Inhalte durch den Sponsor mit sich bringen. Zu denken ist etwa an das so genannte Product Placement, d.h. die dramaturgische Einbettung von Produkten des Sponsors in eine Sendung gegen Bezahlung des Programmveranstalters. Ein solches Vorgehen liegt nahe bei der Schleichwerbung.

1.3.7.2.5.3 Gründe für die strengeren Bestimmungen Die meisten Einschränkungen der SRG dienen der asymmetrischen Finanzierung, d.h. sie sollen die kommerziellen Möglichkeiten der privaten Veranstalter verbes- sern. Ausserdem tragen sie dem Verfassungsauftrag in Artikel 93 Absatz 4 Rech- nung, wonach bei der Gestaltung der Rundfunkordnung auf Stellung und Aufgabe anderer Medien, vor allem der Presse, Rücksicht zu nehmen ist. Am deutlichsten ist dieser Aspekt beim Werbeverbot in SRG-Radioprogrammen. Die Einführung der Werbung in den SRG-Radios hätte mit hoher Wahrschein- lichkeit zur Folge, dass die heutige, kleinräumige Struktur der Lokalradios nicht oder nur mit signifikant höherer Stützung durch Empfangsgebühren weiter bestehen könnte. Gerade bei der Akquisition nationaler Werbung hätten die lokalen Veran- stalter gegenüber der SRG erhebliche Wettbewerbsnachteile. Daneben wird die Werbefreiheit von vielen Zuhörern und Zuhörerinnen auch als ein Qualitätsmerkmal der SRG-Radioprogramme betrachtet und sie vermindert das Risiko von Einfluss- nahmen Dritter auf Programminhalte. Die Beschränkungen der täglichen Werbezeit und der Unterbrecherwerbemöglich- keiten in den SRG-Fernsehprogrammen haben sich ebenfalls im Markt eingespielt und sind wichtige Eckpfeiler einer asymmetrischen Regulierung. Ein grosser Teil des Publikums empfindet Werbeunterbrechungen darüber hinaus als störend und erwartet von der SRG angesichts der geleisteten Gebührenzahlungen entsprechende Zurückhaltung. Das vollständige Werbeverbot für Alkohol dient der asymmetrischen Finanzierung, ihm liegen aber noch andere Motive zugrunde. Die Asymmetrie erlaubt es, allfällige negative Auswirkungen solcher Werbung zu minimieren, ohne zugleich die ohnehin schlechten Marktbedingungen der privaten Veranstalter noch weiter zu schmälern: Da die SRG namentlich im Fernsehen die grössten Marktanteile hat, bewirkt die Restriktion, dass Werbung für Bier und Wein nur in beschränktem Masse in schwei- zerischen Programmen zu empfangen ist. Hinzu kommt, dass der SRG als Service- public-Veranstalterin eine besondere gesellschaftliche Rolle zukommt, die auch bei der Werbung mit erhöhter Verantwortung verbunden ist: Es erschiene widersprüch- lich, wenn der Staat Millionen für Alkohol-Präventionsmassnahmen ausgibt, wäh- rend gleichzeitig der nationale Service-public-Veranstalter die mit Gebührengeldern

ermöglichte Publikumsresonanz als Plattform für entsprechende Werbung zur Verfügung stellen würde. Die zeitliche Beschränkung auf die Werbeblöcke lässt Verkaufsangebote nur noch als kurze Spots zu, nicht aber in der Form eigenständiger Verkaufssendungen mit langer Dauer. Es wäre mit dem Service-public-Auftrag kaum vereinbar, wenn in SRG-Programmen an die Stelle von redaktionellen Sendungen während längerer Zeit Verkaufssendungen treten würden, in denen Gebrauchsgegenstände direkt via Telefonkontakt verkauft werden. Diese Art von Werbung soll den Privaten über- lassen werden.

1.3.8 Verbreitung

1.3.8.1 Einleitung

Die rundfunkpolitischen Anliegen, d.h. die Versorgung der Bevölkerung mit Radio- und Fernsehprogrammen im Sinne des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrages, können nur realisiert werden, wenn entsprechende Angebote ihr Publikum auf fern- meldetechnischem Weg auch wirklich erreichen. Vor diesem Hintergrund ist es an- gezeigt, auch in diesem Bereich rundfunkspezifische Regeln vorzugeben. Es geht insbesondere darum, das Verhältnis zwischen Rundfunk und Fernmeldebereich zu klären und den Zugang der Rundfunkprogramme zu den Verbreitungswegen zu si- chern. Gerade dieser Bereich ist wegen der raschen technologischen Entwicklung in den vergangenen zehn Jahren durch das geltende Recht nicht geregelt. Ohne neue Rahmenregelung ergäbe sich eine Rechtsunsicherheit, eine «First come, first serve»- Mentalität, und die Rundfunkveranstalter gerieten in eine direkte Konkurrenz mit den meist marktmächtigeren Telekomunternehmen um dieselben Verbreitungsplätze – mit einer entsprechenden Verteuerung der Programme. Die eigentliche Verbreitung umfasst nur denjenigen Teil des gesamten Übertra- gungsweges vom Studio bis zum Publikum, der sich direkt an die Allgemeinheit richtet, d.h. wo das Signal unmittelbar für den Empfang durch das Publikum be- stimmt ist. Nicht dazu gehört beispielsweise die Zuführung von Signalen an Sender oder der Uplink auf einen Satelliten. Diese Übertragungsbereiche unterliegen dem Fernmelderecht (Art. 2 Bst. f und g). Im Gegensatz zum geltenden RTVG unterscheidet der Entwurf nicht mehr zwischen Verbreitung und Weiterverbreitung. Die bisherigen Erfahrungen haben gezeigt, dass unterschiedliche Regeln für den Verbreitungs- bzw. Weiterverbreitungsbereich oft zu unbefriedigenden Ergebnissen führen und Differenzierungen vornehmen, die letztlich nicht sachgerecht sind. Unverändert bestehen bleibt diese Unterscheidung dagegen auf internationalrechtlicher Ebene – etwa im Bereich des EÜGF –, wo sie namentlich zur Definition des Sendestaates notwendig ist.

1.3.8.2 Zweistufige Regelung statt Einheitskonzession

Die Digitalisierung verändert die Organisation der Verbreitung. Bei der analogen Übertragungstechnik hat jedes Programm seinen eigenen Verbreitungsweg, d.h. über eine Frequenz wird ein (einziges) Programm verbreitet. So liegen beispielsweise bei der UKW-Verbreitung die einzelnen Radioprogramme nebeneinander im Frequenz- band und stützen sich auf je eigene Frequenzen. Unter digitalen Bedingungen wird die bisherige Einheit von Rundfunkprogramm und Verbreitungsweg insofern auf- gelöst, als künftig mehrere Angebote in einem sogenannten Multiplex gemeinsam in eine Art Datencontainer gepackt und als einheitlicher Datenstrom über einen einzi- gen Frequenzblock und eine einzige Sendeinfrastruktur verbreitet werden. In diesem Datencontainer können sich – ganz im Sinne der Konvergenz – neben Rundfunk- auch Telekommunikationsangebote im weitesten Sinne befinden. Der Frequenz- block bildet eine Einheit, d.h. die zur Verfügung stehende Datenrate kann nur als ein Ganzes übertragen und nicht beispielsweise auf unterschiedliche Sendeinfrastruktu- ren aufgeteilt werden. Die im gleichen Frequenzblock verbreiteten Programme bil-

den somit eine Art «technische Schicksalsgemeinschaft»: Sie teilen zwangsläufig die Sendeinfrastruktur und das Verbreitungsgebiet. Das geltende Recht orientiert sich am Konzept der so genannten Einheitskonzession: Die Veranstalterkonzession regelt zugleich auch die Verbreitung, ordnet jedem Pro- gramm einen eigenen Verbreitungsweg zu und erteilt das Nutzungsrecht an den dazu notwendigen Frequenzen. Vor dem Hintergrund des geschilderten technologischen Wandels ist diese Lösung in Zukunft nicht mehr praktizierbar, da über denselben Frequenzblock nicht nur ein einziges, sondern mehrere Programme, ja sogar Fern- meldedienste übertragen werden können. Auch wenn die traditionelle UKW-Ver- breitung noch während längerer Zeit Hauptverbreitungsmittel im Radiobereich sein wird, hat das Gesetz Instrumente zur Verfügung zu stellen, die den künftigen Ent- wicklungen Rechnung tragen. Der Entwurf schlägt eine Flexibilisierung des Systems vor, die sachgerechte Lösungen im Einzelfall ermöglicht. An die Stelle der Einheits- konzession tritt ein zweistufiges Regelungsmuster: – Im Verbreitungsbereich soll auch für Rundfunkprogramme künftig auf das Fernmelderecht als Infrastrukturrecht zurückgegriffen werden. – Auf der Ebene der kommunizierten Inhalte bleibt eine unterschiedliche Re- gulierung für den Rundfunk einerseits (intensivere Normierung z.B. mit dem Gebot sachgerechter Darstellung und bestimmten Werbeschranken) und die Telekommunikation anderseits (grundsätzlich keine inhaltlichen Vorgaben). Das Rundfunkrecht hat ferner für einen angemessenen Zugang der Rund- funkangebote zu den Verbreitungsinfrastrukturen zu sorgen. Dem geltenden RTVG ist das Auseinanderfallen von Veranstalterfunktion und Ver- breiterrolle nicht völlig fremd: So erhalten Veranstalter von kabelverbreiteten Pro- grammen in ihrer Konzession zwar das Recht, ihr Programm über Leitungen zu ver- breiten, sie sind dafür aber auf einen Kabelnetzbetreiber angewiesen, der über eine Weiterverbreitungskonzession verfügt. Auch das geltende Recht sieht Mechanismen vor, um dem konzessionierten Programm unter bestimmten Voraussetzungen den Zugang zum Kabel zu öffnen (Art. 47 RTVG 1991). Das hier vorgeschlagene Modell entspricht der Stossrichtung, welche die EU mit dem neuen Kommunikationsrecht33 verfolgt. Die europäische Regelung vereinheit- licht den Rechtsrahmen für jegliche Kommunikationsnetze und -dienste technolo-

gieneutral, d.h. sie nimmt keine Rücksicht auf die technische Plattform, über welche die Dienste erbracht werden. In den Anwendungsbereich der neuen Ordnung fallen somit alle Übertragungsnetze für Rundfunkprogramme (terrestrische, Satelliten- und Kabelnetze) ebenso wie Telekommunikationsnetze. Diese Lösung impliziert letztlich

33 Das Gesetzgebungspaket der Europäischen Union vom 7. März 2002 umfasst eine

Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste; ABl. L 108 vom 24.4.2002, S.33), eine Genehmigungsrichtlinie (Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste; ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 21), eine Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung; ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 7) sowie eine Universaldienstrichtlinie (Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunika- tionsnetzen und -diensten; ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 51).

zwei getrennte Regulierungsebenen: Auf der Übertragungsebene erfolgt die Regulie- rung nach horizontalem, mithin fernmelderechtlichem Muster; im Bereich der Pro- gramme bleibt dagegen Raum für rundfunkspezifische Vorschriften, d.h. hier wird weiter nach dem vertikalen Modell verfahren. Die europarechtliche Regelung ver- schliesst sich auch nicht rundfunkpolitischen Anliegen im Verbreitungsbereich und erlaubt den Mitgliedstaaten, spezifische Übertragungspflichten zugunsten von bestimmten Radio- und Fernsehprogrammen vorzusehen34.

1.3.8.3 Drahtlos-terrestrische Verbreitung

1.3.8.3.1 Reservation von Frequenzkapazitäten für den Rundfunk Technische und rechtliche Schranken hatten bis heute zur Folge, dass bestimmte Frequenzen ausschliesslich bestimmten Nutzungen vorbehalten waren. Diese Konstellation verhinderte weitgehend, dass sich Rundfunkveranstalter und Fern- meldeanbieter bei der Nachfrage nach den gleichen Frequenzen konkurrenzierten. Unter digitalen Bedingungen und der damit verbundenen Konvergenz werden diese Schutzwälle allmählich durchlässig und es wird sogar möglich, dass im glei- chen Frequenzblock und über dieselbe Sendeinfrastruktur sowohl Rundfunk als auch Fernmeldedienste übertragen werden. Auf dieser Basis entstehen neue Konkur- renzverhältnisse zwischen Rundfunk und Fernmeldebereich, die angesichts der Wirtschaftskraft der oft international tätigen Fernmeldedienstanbieter leicht zu Ungunsten des Rundfunks ausgehen können. Vor allem kleine lokal tätige Rund- funkveranstalter werden kaum in der Lage sein, sich im Wettbewerb mit dem Tele- komsektor die notwendigen Frequenzen zu beschaffen. Daran ändert auch nichts, dass digital genutzte Frequenzen effizienter eingesetzt werden können. Angesichts der steigenden Nachfrage vor allem durch Mobilfunkanwender wird auch künftig von einer Frequenzknappheit auszugehen sein. Es sind Vorkehrungen nötig, die dem Rundfunkbereich die notwendigen Frequen- zen zu vertretbaren Bedingungen sichern. Dies ist verfassungsrechtlich geboten, soweit sonst die Versorgung der Bevölkerung mit Rundfunkprogrammen erheblich beeinträchtigt würde. Als geeignetes Instrument erscheint zunächst der nationale Frequenzzuweisungsplan (NAFZ), der das Frequenzspektrum im Rahmen der inter- nationalen Regelungen den einzelnen Nutzungsarten zuweist. Da es dabei um eine eminent politische Gestaltung geht, ist dieses durch die Kommission ausgearbeitete Planwerk durch den Bundesrat zu genehmigen (Art. 25 Abs. 2 FMG). In einem zweiten Schritt ist innerhalb von gemischt genutzten Frequenzblöcken ein Bereich zu reservieren, der ausschliesslich dem Rundfunk zur Verfügung steht, d.h. der rechtlich durch einen Schutzwall gegen die preissteigernde Nachfrage nach Übertragungskapazität durch Fernmeldedienstanbieter abgeschirmt ist. Die Kom- mission bestimmt für Frequenzen, die nach dem nationalen Frequenzzuweisungs- plan für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen eingesetzt werden, die

Anzahl von Programmen, die zu verbreiten sind, oder bestimmte Kapazitäten, wel- che der Rundfunknutzung vorbehalten sind (Art. 64 Abs. 2 RTVG).

34 Artikel 31 der Universaldienstrichtlinie

1.3.8.3.2 Funkkonzession Wer als drahtlos-terrestrischer Verbreiter von Rundfunkprogrammen tätig sein will, braucht in Anwendung des Fernmelderechts eine Funkkonzession (Art. 22 Abs. 1 FMG). Als Funkkonzessionär kommen sowohl Rundfunkveranstalter als auch Dritte – zu denken ist namentlich an Akteure aus dem Fernmeldebereich – in Frage (Art. 61 Abs. 1 RTVG). Funkkonzessionen werden in der Regel im Rahmen einer öffentlichen Ausschrei- bung erteilt (Art. 24 Abs. 1 FMG). Es sind allerdings Fälle denkbar, in denen ein Verzicht auf ein Ausschreibungsverfahren sinnvoll sein mag. Wenn beispielsweise in Umsetzung der bundesrätlichen SRG-Veranstalterkonzession einzelne Frequen- zen (analoge Verbreitung) oder ganze Frequenzblöcke (digitale Verbreitung) zur ausschliesslichen Nutzung für die Verbreitung von SRG-Programmen vorgesehen sind, wäre eine Ausschreibung kaum effizient, sondern sie würde die Verbreitung zu Lasten der Gebührenzahler verteuern. In solchen Fällen kann der SRG ohne vorgän- gige Ausschreibung eine entsprechende Funkkonzession erteilt werden. Ob bei einer Ausschreibung eine Versteigerung durchgeführt wird oder die Vergabe im Rahmen eines Kriterienwettbewerbs erfolgt, entscheidet in der Regel die Kom- mission. Der Bundesrat kann in der Verordnung entsprechende Richtlinien erlassen. Massgebend für den Entscheid sind insbesondere die Anliegen einer effizienten Versorgung der Bevölkerung mit Rundfunkprogrammen. Das Gesetz erlaubt flexible Lösungen, die den jeweiligen technologischen Besonderheiten gerecht werden. So kann beispielsweise bei der Frequenzvergabe für UKW-verbreitete Radioprogramme mit Konzession und Leistungsauftrag (Art. 48 ff. bzw. Art. 53 RTVG) faktisch am Konstrukt der Einheitskonzession festgehalten werden, indem Leistungsauftragskon- zession und entsprechende Funkkonzession als Paket zur Ausschreibung gebracht werden. Der Zuschlag hat in diesem Falle nach den Konzessionierungskriterien der Leistungsauftragskonzession zu erfolgen. Angesichts der Frequenzknappheit im UKW-Bereich kommt eine Nutzung entsprechender Frequenzen für Veranstalter ohne Konzession ohnehin kaum in Frage. Bevor Frequenzen zur Ausschreibung gelangen, müssen allfällige Auflagen für die Frequenznutzung feststehen. So müssen beispielsweise bei digital genutzten Fre- quenzblöcken die für den Rundfunk reservierte Kapazität bekannt und allfällige

Programme, die ein Zugangsrecht haben (SRG, andere Konzessionäre mit Leis- tungsauftrag), bestimmt sein. Gefordert wird deshalb, dass Leistungsauftragskon- zessionen mit drahtlos-terrestrischer Verbreitung in der Regel vor der Erteilung der entsprechenden Funkkonzessionen erteilt werden (Art. 55 Abs. 3 RTVG). Dies er- möglicht es auch den betroffenen Programmveranstaltern, sich bei der Vergabe der entsprechenden Frequenzen selbst für die Funkkonzession zu bewerben. Wird eine Funkkonzession ausschliesslich für die Verbreitung von Radio- und Fern- sehprogrammen vergeben, ist damit keine Regalabgabe verbunden. Werden über die entsprechenden Frequenzen auch Fernmeldedienste übertragen, wird nur anteils- mässig eine Konzessionsgebühr geschuldet (Art. 39 Abs. 1 und 2bis FMG). Bei einer Versteigerung der Funkkonzession entspricht die Konzessionsgebühr dem angebo- tenen Betrag abzüglich der Verwaltungsgebühr (Art. 39 Abs. 3 FMG). Da der Ver- steigerungserlös bei der Berechnung des von zugangsberechtigten Veranstaltern geschuldeten Verbreitungspreises nicht angerechnet wird (Art. 65 Abs. 2 RTVG),

wird auch im Versteigerungsfalle die angestrebte Privilegierung des Rundfunks er- reicht. Diese Privilegierung bei der Festsetzung der Regalabgaben entspricht der geltenden Rechtsordnung und ist angesichts der besonderen Rolle, welche Radio und Fernsehen für Staat und Gesellschaft zu spielen haben, sinnvoll.

1.3.8.3.3 Zugang von Veranstaltern zu Frequenzkapazitäten Erhält ein Programmveranstalter nicht mehr eine Einheitskonzession, in der auch der ganze Verbreitungsweg geregelt ist und Frequenzen zur Nutzung überlassen werden, stellt sich die Frage, wie entsprechende Programme Zugang zur Verbreitung erhal- ten. Grundsätzlich hat ein Veranstalter immer die Möglichkeit, sich entsprechende Verbreitungsmittel bei Funkkonzessionären vertraglich zu beschaffen. Es kann sich dabei um Frequenzen oder Anteile von Frequenzblöcken (bei digitaler Verbreitung) handeln, die von der Kommission für den Rundfunk reserviert sind, oder um solche, über die der Funkkonzessionär frei verfügen kann. Im zweiten Falle werden die Bedingungen für den Programmveranstalter weniger günstig ausfallen, da die ent- sprechenden Verbreitungsmittel allenfalls auch durch Telekomanbieter nachgefragt werden. Veranstalter, die in besonderem Masse zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrages beitragen, sind bei der Verbreitung zu privilegieren. Aus diesem Grund sieht der Entwurf für die SRG sowie für andere Konzessionäre mit Leis- tungsauftrag besondere Zugangsrechte vor (Art. 63 RTVG). Die entsprechenden Konzessionen bestimmen, in welchen Gebieten die Konzes- sionäre ein Zugangsrecht zur terrestrischen Verbreitung haben (Art. 34 Abs. 2 RTVG für die Programme der SRG, Art. 48 Abs. 4 Bst. a sowie Art. 53 Abs. 2 RTVG für die übrigen konzessionierten Programme). Die Kommission sorgt für die technische Umsetzung dieser konzessionsrechtlichen Vorgaben und legt fest, welche Frequenzen dafür eingesetzt werden. Erhält ein Funkkonzessionär entsprechende Frequenzen zugeteilt, hat er die zugangsberechtigten Programme in ausreichender Qualität zu verbreiten. Die Veranstalter entrichten dem Funkkonzessionär dafür eine kostenorientierte Entschädigung. Ist die Funkkonzession versteigert worden, zählt der Zuschlagspreis nicht als anrechenbarer Kostenfaktor (Art. 65 Abs. 2 RTVG). Auf diese Weise wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass Rundfunkver- anstalter nicht mit Regalabgaben belastet werden sollen. Für den Funkkonzessionär bringt dies keine Nachteile, da belastende Zugangsrechte vor der Versteigerung be- kannt sind, den Wert der ausgeschriebenen Funkkonzession mindern und somit den Versteigerungspreis reduzieren. Können sich der zugangsberechtigte Programmver-

anstalter und der Verbreiter nicht einigen, entscheidet die Kommission über Ver- breitungspflicht und –bedingungen (Art. 66 RTVG). Auch Programme ohne Konzession sind auf einen Zugang zu Verbreitungsinfra- strukturen angewiesen. Dieser soll durch die Anbieter von Verbreitungsdiensten zu chancengleichen, angemessenen und nicht diskriminierenden Bedingungen gewährt werden (Art. 61 Abs. 2 RTVG). Unter Konvergenzverhältnissen wird die Trennung zwischen eigentlichen Program- men und anderen massenkommunikativen Diensten zunehmend durchlässig. Pro- grammangebote können durch zusätzliche Dienste mit Ergänzungscharakter ange- reichert werden. Solche Zusatzangebote können nur einen losen Bezug zum

Hauptangebot aufweisen, sie können aber dazu auch in einer derart engen Bezie- hung stehen, dass das eigentliche Programm ohne Zugriff auf die entsprechenden Dienste überhaupt nicht oder zumindest nicht sinnvoll genutzt werden kann. Ob sich künftig eine solche funktionale Einheit zwischen Programm und Zusatz- diensten herausbilden wird, ist heute ungewiss. Sollte sich der Markt in dieser Richtung entwickeln und sollten die führenden Programmanbieter ihre Angebote entsprechend ergänzen, werden auch die schweizerischen Veranstalter mitziehen müssen. Mit der Verbreitungspflicht soll sichergestellt werden, dass bestimmte Programme mit besonderen Leistungen im Sinne des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrages ihr Publikum auch wirklich erreichen. Können solche Angebote nur mit Hilfe von programmbegleitenden Zusatzdiensten genutzt werden, kann die Verbreitungspflicht ihr Ziel nicht erreichen, wenn sie sich nur auf das Programm im engen Sinne be- zieht. Vor diesem Hintergrund wird dem Bundesrat die Kompetenz erteilt, nötigen- falls die Verbreitungspflicht auf so genannte gekoppelte Dienste auszudehnen (Art. 65 Abs. 3 RTVG). Darunter fallen allerdings nicht alle Zusatzangebote, die ir- gend einen Bezug zum Programm aufweisen und dem Publikum allenfalls einen Mehrwert bringen. Notwendig ist vielmehr, dass es sich um fernmeldetechnische Dienste handelt, die mit einem Programm eine funktionale Einheit bilden und zur Nutzung des Programms notwendig sind (Art. 2 Bst. i RTVG), d.h. ohne deren Verfügbarkeit das Programm nicht oder nicht sinnvoll genutzt werden kann. Die Aspekte, welche die funktionale Einheit begründen, können sowohl technischer als auch inhaltlicher Natur sein.

1.3.8.3.4 Unterstützung der Verbreitung von Radioprogrammen Die Kosten für die drahtlos-terrestrische Verbreitung können für Radios sehr unter- schiedlich hoch ausfallen. Während beispielsweise ein Radio im Mittelland, das für seine Sender einen Höhenstandort nutzt (z.B. Üetliberg oder Bantiger), mit gerin- gem Aufwand eine sehr grosse Bevölkerungszahl erreicht, ist in Berggebieten ein ungleich höherer Aufwand nötig, um das Versorgungsgebiet abzudecken. Zu diesen versorgungstechnischen Nachteilen kommt in Berggebieten dazu, dass die Werbe- attraktivität weit geringer ist als in städtischen Regionen. Um die Ungleichheiten im Verbreitungsbereich zu entschärfen, sollen Veranstaltern mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil in Bergregionen Beiträge an die entsprechenden Kosten geleistet werden (Art. 67 RTVG).

1.3.8.4 Leitungsgebundene Verbreitung

1.3.8.4.1 Ausgangslage Heute wird die leitungsgebundene Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen – wenn man von der noch wenig relevanten Verbreitung über Internet absieht – in erster Linie durch Kabelnetzbetreiber besorgt. Ins Gewicht fällt dabei, dass die ent- sprechenden Anbieter regelmässig über Gebietsmonopole verfügen, d.h. im gleichen Gebiet gibt es nur einen Kabelnetzbetreiber.

Es ist damit zu rechnen, dass in absehbarer Zeit diese Monopole aufgebrochen wer- den. Insbesondere die Aufrüstung traditioneller Telekominfrastrukturen auf Breit- bandigkeit kann dazu beitragen, dass im gleichen Gebiet mehrere Anbieter leitungs- gebunden verbreiten und dem Publikum Radio- und Fernsehprogramme zuführen.

1.3.8.4.2 Zugang zu Leitungen 1.3.8.4.2.1 SRG und Konzessionäre mit Leistungsauftrag Wie im terrestrischen Bereich geht der Entwurf auch bei der leitungsgebundenen Verbreitung davon aus, dass sich die Veranstalter grundsätzlich privatautonom ei- nen Zugang zu Verbreitungsinfrastrukturen beschaffen. Programme, die in besonderem Masse zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Lei- stungsauftrages beitragen, sind auch bei der Verbreitung über Leitungen zu privile- gieren. Dies ist schon heute der Fall: Das geltende Gesetz sieht (Weiter-) Ver- breitungs-Verpflichtungen in Form von Must-carry-rules vor, die durch die Kabel- netzbetreiber ohne Entgelt zu erfüllen sind (Art. 42 RTVG 1991). Die Programme der SRG sowie von Konzessionären mit Leistungsauftrag sind nach Massgabe ihrer Konzession kostenlos zu verbreiten (Art. 68 Abs. 1 und 3 RTVG). Dieser Grundsatz schreibt weitgehend das geltende Recht fort. Ein Ausbau der Ver- pflichtung erfolgt im Wesentlichen bei splittingberechtigten Fernsehveranstaltern, die heute nur dann in den Genuss der Must-carry-rule kommen, wenn sie ausnahms- weise auch terrestrisch verbreitet werden. Die im Entwurf vorgesehene Mehrbelas- tung für die Netzbetreiber ist allerdings gering, da sich die Zahl konzessionierter Veranstalter pro Gebiet in engen Grenzen halten wird. Die Kostenlosigkeit der Verbreitung ist den Leitungsbetreibern zumutbar. Ein gros- ser Teil der privilegierten Programme enthält attraktive Inhalte, welche die Fernmel- dedienstanbieter kostenlos nutzen und ihren Abonnenten gegen Entgelt anbieten können. Ferner darf nicht vergessen werden, dass die Verbreiter ihrerseits insofern Privilegien geniessen, als sie Grund und Boden, der sich im Gemeingebrauch befin- det, entschädigungslos für Bau und Betrieb von Leitungen in Anspruch nehmen dürfen (Art. 35 Abs. 4 FMG). Schliesslich können Härtefälle ausnahmsweise durch eine angemessene Entschädigung des Veranstalters gemildert werden, falls die Er- füllung der Pflicht zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung führt (Son- deropfer) (Art. 68 Abs. 5 RTVG). Die Verbreitungspflicht trifft nicht automatisch jeden Fernmeldedienstanbieter, der Programme leitungsgebunden verbreitet. Eine umfassende Verpflichtung ohne be- sondere Notwendigkeit würde zu Doppelspurigkeiten führen und wäre unverhält- nismässig. In erster Linie ist diejenige Fernmeldedienstanbieterin angesprochen, die

im Versorgungsgebiet bereits Programme verbreitet und dabei am meisten Haushalte versorgt. Erst wenn dies nicht ausreicht, um die Allgemeinheit des Programm- empfangs zu sichern, können weitere Verbreiter in die Pflicht genommen werden (Art. 68 Abs. 4). Bis auf weiteres werden es primär die heutigen Kabelnetzbetreiber sein, welche die Verbreitungspflichten zu erfüllen haben. Wie bei der drahtlos terrestrischen Verbreitung (dazu Ziff. 1.3.8.3.3) ist auch hier der Bundesrat zu ermächtigen, nötigenfalls die Verbreitungspflicht auf so genannte gekoppelte Dienste auszudehnen.

1.3.8.4.2.2 Ausländische Programme Neben der SRG und den Zugangsberechtigten können auch gewisse ausländische Programme von einer Must-carry-Regelung profitieren. Das Zugangsprivileg wird in diesem Falle nicht durch die Kommission erteilt, sondern durch den Bundesrat in der Verordnung festgelegt (Art. 68 Abs. 2 RTVG). Die Regelung folgt dem Gedanken, dass der verfassungsrechtliche Leistungsauftrag (Art. 93 Abs. 2 BV) nicht nur durch inländische Programme verwirklicht wird, son- dern dass auch ausländische Angebote wesentliche Beiträge zur Bildung, zur kultu- rellen Entfaltung oder zur freien Meinungsbildung leisten können. Zu denken ist namentlich an die Programme, welche den europäischen Kulturaustausch pflegen (so z.B. heute der europäische Kulturkanal Arte und die Veranstalter 3sat und TV5, an denen auch die SRG beteiligt ist) und eine qualitative Ergänzung zu massen- attraktiven Unterhaltungsprogrammen setzen. Dieses Zugangsrecht ist nur auf dem Wege der Kostenlosigkeit realisierbar, da eine Abgeltungspflicht gegenüber ausländischen Veranstaltern gar nicht durchgesetzt werden könnte. Hinzu kommt, dass die Verbreitungspflicht zugunsten ausländischer Programme nicht im Interesse der entsprechenden Programmanbieter erlassen wird, sondern dem schweizerischen Publikum dienen soll.

1.3.8.4.2.3 Aufschaltverfügungen Programme ohne Konzession haben Anspruch darauf, dass ihnen die Anbieter von leitungsgebundenen Verbreitungsdiensten zu chancengleichen, angemessenen und nicht diskriminierenden Bedingungen Zugang gewähren (Art. 61 Abs. 2 RTVG). Ein Veranstalter kann zudem bei der Kommission ein Gesuch um Aufschaltung sei- nes Programms einreichen. Für den Erlass einer entsprechenden Verfügung ist zu- nächst gefordert, dass das Programm in besonderem Masse zur Erfüllung des verfas- sungsrechtlichen Leistungsauftrages beiträgt. Die Aufschaltung muss ferner der Fernmeldedienstanbieterin wirtschaftlich und unter dem Gesichtswinkel verfügbarer Übertragungskapazitäten zumutbar sein (Art. 69 Abs. 1 RTVG). Diese Regelung findet ihr Vorbild im geltenden RTVG (Art. 47 RTVG 1991). Sie hat insbesondere den Vorteil, dass ein Veranstalter, der Qualitätsprogramme anbie- ten will, auch Zugang zu Leitungsinfrastrukturen erhalten kann, wenn er erst in den Markt eintritt, nachdem die Konzessionen mit Leistungsauftrag bereits vergeben sind. Zum Schutze der Verbreiter geht aber die Begünstigung weniger weit als bei konzessionierten Programmen: Der begünstigte Programmveranstalter muss den beim Verbreiter anfallenden Aufwand abgelten (Art. 69 Abs. 2 RTVG). Auch Aufschaltverfügungen können sich auf gekoppelte Dienste erstrecken, wenn der Bundesrat in der Verordnung die notwendigen Voraussetzungen dazu geschaf- fen hat (dazu Ziff. 1.3.8.3.3).

1.3.8.4.2.4 Kanalbelegung Die praktische Wirkung der Verbreitungspflichten könnte in der Praxis dadurch ab- geschwächt werden, dass der verpflichtete Leitungsbetreiber die betreffenden Pro- gramme auf einen unattraktiven hinteren Kanalplatz verbannt und dadurch den Zu- gang zum Publikum erschwert. Dieser Gefahr begegnet bereits das geltende RTVG (Art. 42 Abs. 6 RTVG 1991). Das neue Gesetz gibt dem Bundesrat die Kompetenz, den Must-carry-Programmen (Art. 68 Abs. 1 und 2 RTVG) bevorzugte Kanalplätze zuzuteilen (Art. 70 RTVG). Diese Regelung entfaltet vor allem dann ihre Wirkung, wenn das Publikum die Programme nach traditionellem Muster über die Fernbedie- nung auswählt. Werden dem Publikum dagegen menügesteuerte Benutzerführungs- systeme zur Anwahl der Programme angeboten, ist die Regelung der Programmrei- henfolge im Kabel nicht ausreichend. In solchen Fällen greifen die Bestimmungen über die Aufbereitung von Programmen (Ziff. 1.3.9.2).

1.3.9 Aufbereitung von Programmen

1.3.9.1 Einleitung

Die Gewährleistung vielfältiger Programme und eines qualitativ hochstehenden Ser- vice public ist letztlich wirkungslos, wenn die entsprechenden Angebote ihr Publi- kum nicht erreichen können. Im Zusammenhang mit der Verbreitung ist dargelegt worden, dass das Rundfunkrecht auch dafür sorgen muss, dass der Verbreitungsweg diskriminierungsfrei und namentlich für Service-public-Angebote offen bleiben muss. Unter Bedingungen der analogen Verbreitung (z.B. UKW) kann diese Offenheit im Wesentlichen ermöglicht werden, indem den Veranstaltern der Zugang zu den Ver- breitungsinfrastrukturen ermöglicht wird. Die Digitalisierung des Rundfunks lässt nun allerdings die Verbreitungskaskade komplexer werden. Rundfunkangebote er- reichen ihr Publikum erst, nachdem sie einen mehrstufigen Aufbereitungsweg durchschritten haben, der durch mehrere Engpässe oder Flaschenhälse (bottlenecks) gekennzeichnet ist. Diese sogenannten «Gatekeeper-Positionen» werden oft durch aussenstehende Dritte oder einzelne Rundfunkveranstalter kontrolliert, sind mit so genannter «Filtermacht» verbunden und enthalten erhebliches Diskriminierungs- potenzial. Ob sich bei dieser digitalen Verbreitungskaskade automatisch bzw. über den Markt Offenheit einstellen wird oder ob einzelne Akteure die Gatekeeper-Positionen zur Marktabschottung missbrauchen werden, ist ungewiss. Die bisherigen Erfahrungen zeigen aber, dass das Gefährdungspotenzial nicht nur theoretische Bedeutung hat, sondern in der Praxis in vielen Fällen aktuell geworden ist35.

35 Vgl. etwa den Entscheid des Bundesrates vom 5. Juni 2001 betreffend die von der deutschen Kirch-Gruppe entwickelte und von der Teleclub AG für den Empfang digitaler Fernsehprogramme in der Schweiz vorgesehene Set-Top-Box (d-Box). Der Bundesrat bestätigte die Auflage des UVEK, die Teleclub AG müsse eine offene Set-Top-Box ver- wenden, welche über ein Commmon Interface verfüge und die Anwendung des interna- tional anerkannten Verschlüsselungs- und Freischaltungssystems Multicrypt zulasse.

Vor diesem Hintergrund sind rechtliche Vorkehrungen zu treffen, um die Verbrei- tungswege offen zu halten und auf diesem Wege Meinungsvielfalt zu ermöglichen. Das Wettbewerbsrecht vermag zwar bei einigen Konstellationen eine gewisse Hilfestellung zu bieten, ist aber in vielen Fällen ungenügend. Dies hängt etwa damit zusammen, dass in dynamischen Märkten wie bei den Medien die Marktein- trittschancen oft nur kurzzeitig genutzt werden können. Solche Chancen können Gatekeeper durch Blockadestrategien und den damit verbundenen Zeitverlusten vereiteln. Hinzu kommen informationsökonomische Gegebenheiten, die mit Netz- werkeffekten36 zu tun haben und wettbewerbsrechtlich mit den Mitteln der Fusions- kontrolle und Missbrauchsaufsicht nur unzureichend erfasst werden können. Notwendig sind also Rahmenbedingungen, die ex ante festgelegt werden und die Offenheit entsprechender Infrastrukturen sicherstellen.

1.3.9.2 Engpässe auf dem Verbreitungsweg

Charakteristisch für die digitale Verbreitung ist zunächst das so genannte Multiple- xing. Verschiedene Programme und Dienste werden gebündelt, in einen so genann- ten Datencontainer gepackt und als einheitlicher Datenstrom übertragen. Der Multi- plexbetreiber ist auch für die Zuteilung der innerhalb eines Multiplex zur Verfügung stehenden Datenrate auf die verschiedenen Programme und Dienste zuständig. Die zugeteilte Datenrate beeinflusst die Empfangsqualität eines Angebots und ist des- halb für dessen Wettbewerbschancen mitentscheidend. Will ein Programmveran- stalter Zugang zur Verbreitung erlangen, muss er sich innerhalb eines solchen Mul- tiplex einen Platz mit genügender Datenrate sichern. Weitere Engpässe enthält die so genannte Set-Top-Box, welche sich die Haushalte beschaffen müssen, damit sie überhaupt digitale Programme empfangen können. Die Box dient zunächst der Umwandlung der digitalen Signale in analoge, damit diese auf einem Fernsehgerät bildlich dargestellt werden können. Dieses Verfahren ist allerdings standardisiert und bietet kaum Probleme. Auf der Ebene der Set-Top-Box ist ferner der sogenannte Conditional Access ange- siedelt. Unter Conditional Access versteht man die Verschlüsselung von Program- men und deren Entschlüsselung bzw. Freischaltung auf der Empfängerseite. So kann der Anbieter steuern, welches seiner Programme wann und von wem zu empfangen ist, indem er einen entsprechenden Entschlüsselungscode an die zugangsberechtig- ten Zuschauer übermittelt. Die eigentliche Freischaltung besorgt eine so genannte Smart Card, die den Rezipienten abgegeben und von diesen in die Set-Top-Box geschoben wird. Im Unterschied zum Verfahren für die Wandlung digital-analog konnte sich die Industrie beim Verschlüsselungsverfahren nicht auf einen einheitlichen Standard einigen. Es gibt heute europaweit mehrere Verschlüsselungssysteme, die einander nicht «verstehen», d.h. eine Box, die den Schlüssel A entziffern kann, versteht den Schlüssel B nicht. Im Prinzip bedeutet dies, dass das Publikum für jeden Schlüssel

36 Ein Netzwerkeffekt liegt vor, wenn der Nutzen, den jemand aus einem Gut zieht, von der Zahl der Anderen abhängt, die dieses Gut ebenfalls nutzen. So ist beispielsweise ein Telefax für den Einzelnen nur dann von Nutzen, wenn auch Andere über Faxgeräte verfügen, mit denen kommuniziert werden kann.

eine besondere Box beschaffen muss. Gelingt es einem Veranstalter, mit seiner Box den Markt zu durchdringen, wird es für einen Anbieter mit einem anderen Ver- schlüsselungssystem ausserordentlich schwierig, sich auf dem Markt zu etablieren. Er muss entweder das Publikum dazu bringen, sich eine zweite Box zu kaufen und einzurichten, was in der Praxis auf erhebliche Schwierigkeiten stösst, oder er sichert sich beim dominanten Anbieter vertraglich den Zugang zu dessen Box, was zu pro- blematischen Abhängigkeiten führen kann. Technisch gibt es allerdings Verfahren, die es ermöglichen, mit derselben Box verschiedene Schlüssel zu entschlüsseln, die Anwendung solcher offener Systeme ist aber nicht selbstverständlich und technisch nicht in allen Boxen vorgesehen. Zum Conditional Access gehören nicht nur das technische Verschlüsselungsverfah- ren und die Freischaltung der Smart Cards (Subscriber Authorisation System; SAS), sondern auch alle im Rahmen der Abonnentenverwaltung anfallenden administra- tiven Dienstleistungen (Subscriber Management System; SMS). Auf diesem Wege ist es etwa möglich, mehrere Programme zu Paketen zu bündeln und dem Publikum nur als Gesamtpaket anzubieten. Gelingt es einem Veranstalter nicht, sein Programm in einem solchen Paket unterzubringen, wird er Mühe haben, das Publikum zu errei- chen. Umgekehrt kann ein Veranstalter, der die Kontrolle über das Zugangssystem hat, Konkurrenzangebote benachteiligen, indem er sie nicht in ein Paket aufnimmt. Die Set-Top-Box verfügt ferner über eine eigentliche Softwareplattform (Applica- tion Programming Interface; API), die etwa mit dem Betriebssystem eines Personal Computers vergleichbar ist und als Schnittstelle zu allen auf der betreffenden Box laufenden Anwendungen fungiert (z.B. für Navigationssysteme, siehe dazu weiter unten). Ist die Schnittstelle standardisiert und offen, können Dritte Anwendungen programmieren, die ohne Probleme auf jeder Box laufen. Bringt dagegen ein Akteur eine Box mit einer so genannten proprietären Plattform auf den Markt, kann er letztlich selbst bestimmen, welchen Dritten er die Schnittstelle öffnen und den Zu- gang zur Box ermöglichen will. Ursprünglich war das API nicht standardisiert und noch heute sind verschiedene Plattformen auf dem Markt, die miteinander nicht kompatibel und nicht für alle Applikationen Dritter offen sind. In der Zwischenzeit

ist aber ein Standard entwickelt worden, der offen konzipiert ist und sich als univer- selle Plattform eignen würde. Viele Anbieter von Set-Top-Boxen und Rundfunkver- anstalter haben sich grundsätzlich bereit erklärt, diese so genannte Multimedia Home Platform (MHP) in Zukunft einzusetzen. Noch sind diese Absichtserklärun- gen nicht flächendeckend umgesetzt worden und es ist ungewiss, ob sich die MHP als einheitlicher Standard durchsetzen wird. Einen weiteren Flaschenhals stellen schliesslich so genannte Navigationssysteme dar. Unter digitalen Vielkanal-Bedingungen ist es den Zuschauern und Zuschaue- rinnen nicht mehr möglich, sich ohne Hilfe in der Vielzahl an Angeboten zu orien- tieren und mit der Fernbedienung eine Auswahl zu treffen. Die Navigationspro- gramme (Electronic Programme Guide; EPG) sollen hier Unterstützung bieten: Sie übernehmen zunächst die Aufgabe einer elektronischen Programmzeitschrift. Dar- über hinaus dienen sie der Nutzerführung, indem sie thematisch strukturierte Ange- botsblöcke (z.B. zum Thema Information, Film, Sport usw.) vorstellen, unter denen dann das Publikum weiter auswählen kann. Dass solche Navigationssysteme erheb- liches Manipulationspotenzial enthalten, liegt auf der Hand. So können beispiels- weise bestimmte Angebote prominent präsentiert werden, während andere Pro-

gramme nicht oder nur marginal auftauchen und so der Aufmerksamkeit des wählenden Publikums entzogen sind.

1.3.9.3 Vorgesehene Massnahmen

Der Entwurf fasst diese verschiedenen Stufen, welche Programme auf dem Verbrei- tungsweg durchschreiten müssen, unter dem Begriff Aufbereitung zusammen. Zu- nächst wird verlangt, dass alle Nachfrager zu den verschiedenen Applikationen und Diensten zu chancengleichen, angemessenen und nicht diskriminierenden Bedin- gungen Zugang haben (Art. 71 Abs. 1 RTVG). Zu gewährleisten ist ferner, dass zugangsberechtigte Programme in Benutzerführungssystemen prominent präsentiert werden (Art. 71 Abs. 2 RTVG). Schliesslich sind die verschiedenen Angebote und Dienste technisch so auszugestalten, dass eine Entbündelung möglich ist (Art. 73 Abs. 1 RTVG). Sofern dies zur Sicherung der Meinungsvielfalt erforderlich ist, kann der Bundesrat offene Schnittstellen vorschreiben oder bestimmte technische Vorschriften – insbe- sondere Standards – erlassen (Art. 72 RTVG). Darüber hinaus ist er ermächtigt, Pflichten zur Entbündelung vorzuschreiben (Art. 73 Abs. 2 RTVG). Wie schon bei der Verbreitung können die Bestimmungen vom Bundesrat auf gekoppelte Dienste ausgedehnt werden (dazu oben Ziff. 1.3.8.3.3).

1.3.10 Empfang von Programmen

1.3.10.1 Empfangsfreiheit

Die Freiheit des Empfangs aller an die Allgemeinheit gerichteten in- und ausländi- schen Programme entspricht einem elementaren menschenrechtlichen Grundsatz, der auch in die Europäische Menschenrechtskonvention37 (Art. 10 EMRK) und als Grundrecht in die Bundesverfassung (Art. 16 Abs. 3 BV) Eingang gefunden hat. Dieses fundamentale Prinzip ist bereits im RTVG 1991 enthalten (Art. 52). Eine Einschränkung dieses Grundrechts erlaubt Artikel 53 RTVG 1991 nur zum Schutz bedeutender Orts- und Landschaftsbilder, geschichtlicher Stätten oder von Natur- und Kunstdenkmälern, wobei auch in diesem Fall die berechtigten Interessen am Empfang der Programme in die Abwägung einzubeziehen sind und im Einzelfall überwiegen können.38 Diese ausgewogene, dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ver- pflichtete Regelung kantonaler Antennenverbote wird ins neue Recht übernommen (Art. 74 und 75).

1.3.10.2 Melde- und Gebührenpflicht

Die Pflicht zur Bezahlung von Empfangsgebühren ist ein zentraler Bestandteil des schweizerischen Rundfunksystems. An diesem System, welches in den meisten

37 SR 0.101 38 Als Beispiel für einen Anwendungsfall der bisherigen Bestimmung vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 4.2.1994, BGE 120 Ib 64 zum Verbot einer Parabolantenne.

europäischen Ländern üblich ist, ist festzuhalten (Art. 76). Bevor Haushalte und Gewerbetriebe ein zum Programmempfang geeignetes Gerät zum Betrieb bereit- halten oder in Betrieb nehmen, haben sie dies wie nach geltendem Recht der Gebüh- renerhebungsstelle zu melden. Anders als in gewissen ausländischen Staaten (z.B. Deutschland) ist die Gebühr in der Schweiz nach wie vor nicht pro Empfangsgerät geschuldet – ein Kriterium, welches erhebliche praktische Probleme verursacht – sondern pro Haushalt oder Gewerbebetrieb. Neu ist dagegen, dass gewisse Kategorien von Gewerbebetrieben höher belastet werden können (Art. 78 Abs. 2). Damit werden Differenzierungen möglich, welche dem Rechtsgleichheitsgebot grössere Beachtung schenken als die geltende Pau- schallösung. Es ist sinnvoll, einen kleingewerblichen Handwerksbetrieb geringer zu belasten als grosse Dienstleistungsunternehmen wie Hotels, Warenhäuser oder Transportunternehmen, die den Rundfunkempfang zur Steigerung der Qualität ihrer Dienstleistung einsetzen und ihn auf diese Weise kommerzialisieren. In diesem Zu- sammenhang sind auf Verordnungsebene weitere, zahlenmässige Differenzierungen denkbar, welche beispielsweise an die Anzahl Zimmer in einem Hotel oder die An- zahl mit einem Radio ausgerüsteter Autos in einem Taxibetrieb anknüpfen. Zur Durchsetzung der Gebührenpflicht wird es auch künftig notwendig sein, Mass- nahmen gegen Schwarzsehende oder -hörende zu ergreifen. Diese unterliegen auch künftig einer Strafdrohung. Artikel 107 Absatz 1 sieht – wie bislang Artikel 70 RTVG 1991 – eine Busse von bis zu 5000 Franken vor.

1.3.10.3 Gebührenbefreiung und Sozialversicherungsrecht

Das geltende Recht gibt dem Bundesrat die Kompetenz, bestimmte Personen- kategorien von der Gebührenpflicht zu befreien. Der Bundesrat hat davon Gebrauch gemacht und AHV- und IV-Berechtigte mit geringem Einkommen freigestellt, weil diese Personen erfahrungsgemäss in ihrer Mobilität und ihren Kommunikations- möglichkeiten oft eingeschränkt und deshalb in besonderem Masse auf Radio und Fernsehen angewiesen sind. Einem Bundesgerichtsentscheid folgend, der die frühere restriktive Praxis kritisiert hat, wird heute der Begriff des geringen Einkommens mit dem Anrecht auf Ergänzungsleistungen gleichgesetzt.39 Das neue Regime hat zur Folge, dass rund 110 000 bis 120 000 Personen zusätzlich von einer Befreiung pro- fitieren, was letztlich durch die anderen Gebührenzahler über höhere Gebühren kompensiert werden muss. Zur Kompensation dieser Ausfälle hat der Bundesrat am 1. Mai 2002 die Gebühren um 4,1 Prozent angehoben, womit die jährlichen Gebüh- ren für den privaten Radio- und Fernsehempfang ab 2003 auf 450 Franken anstei- gen. Die Gebührenbefreiung ist ein berechtigtes sozialpolitisches Anliegen. Fraglich ist hingegen, ob es sachgerecht ist, die Kosten für das sozialpolitische Anliegen der Gebührenbefreiung der ergänzungsleistungsberechtigten Personen den übrigen Ge- bührenzahlern zu belasten, welche teilweise ebenfalls über bescheidene Einkommen verfügen. Die bisherige Befreiungsregelung im Radio- und Fernsehrecht führt dazu, dass jeder gebührenpflichtige Haushalt die Ergänzungsleistungen faktisch mit rund

20 Franken jährlich subventionieren muss.

39 Art. 45 Abs. 2 RTVV; in Kraft ab 1. August 2001; AS 2001 1680.

Im Sommer 2002 legte das UVEK den Kantonen einen Entwurf vor, der eine Rege- lung im Rahmen des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen40 vorsah. Nach diesem Vorschlag sollten die Empfangsgebühren als anrechenbare Kosten bei der Festlegung des Ergänzungsleistungsanspruchs mitberücksichtigt werden. Ergän- zungsleistungen werden durch die Kantone bezahlt, der Bund erstattet ihnen einen Teil dieser Kosten (im Jahre 2001 durchschnittlich 21,8 Prozent) zurück. Eine Mehrheit der konsultierten Kantone anerkannte zwar die Problematik der beste- henden Gebührenbefreiungsregelung, wandte sich aber gegen den Vorschlag des Departements, welcher zu einer stärkeren finanziellen Belastung der Kantone geführt hätte. Auch unter neuem Recht soll deshalb am bisherigen System der Gebührenbefreiung festgehalten werden.

1.3.10.4 Gebührenerhebungsstelle

Der Bundesrat kann auch künftig eine unabhängige Organisation bestimmen, um die Gebühren zu erheben (Art. 77), wie dies heute bereits der Fall ist (Billag AG). Nichts geändert wird ferner an der Kompetenzaufteilung zwischen der Gebührener- hebungsstelle und den Bundesbehörden: Die Erhebungsstelle ist für die Erfassung der Gebührenpflichtigen, entsprechende Akquisitions- und Öffentlichkeitsarbeit, die Rechnungsstellung und nötigenfalls die Betreibung verantwortlich. Besteht aber ein Verdacht auf Verletzung der Meldepflicht, verfügt die Erhebungsstelle über keine Zwangskompetenzen. Sie ist verpflichtet, Anzeige bei der Kommission zu erstatten, welche unter bestimmten Voraussetzungen Hausdurchsuchungen und andere straf- prozessuale Massnahmen treffen sowie allenfalls Strafen ausfällen kann. Die Kom- mission ist ebenfalls für die Aufsicht über die Gebührenerhebungsstelle verantwort- lich (Art. 77 Abs. 5).

1.3.10.5 Bestimmung der Höhe der Empfangsgebühr

durch den Bundesrat Die Höhe der Empfangsgebühr wird wie bisher durch den Bundesrat bestimmt (Art. 78 RTVG). Es handelt sich um einen Entscheid von (medien-)politischer Tragweite, welcher bei der Landesregierung bleiben soll. Das Gesetz regelt die Kriterien, welche für die Entscheidfindung des Bundesrates massgeblich sind.

1.3.10.6 Erhaltung der Programm- und Meinungsvielfalt

1.3.10.6.1 Sicherstellung des Zugangs zu öffentlichen Ereignissen Die Zugangsproblematik stellt sich nicht nur bezüglich Verbreitungsinfrastruktur und Aufbereitungsdiensten. Hürden können sich auch beim Zugang zu Inhalten er- geben.

40 SR 831.30

Um ihre Position im Wettbewerb zu verbessern, versuchen Rundfunkveranstalter, sich für die Berichterstattung über wichtige Ereignisse von grossem Publikums- interesse Exklusivrechte zu sichern und dadurch Konkurrenten von der Bericht- erstattung auszuschliessen. Dies kann dazu führen, dass nicht mehr alle Zuschauer oder Zuhörerinnen Zugang zu entsprechenden Sendungen haben, weil das Pro- gramm, in dem über die fraglichen Ereignisse exklusiv berichtet wird, technisch nicht überall empfangbar ist oder nur für Abonnenten offen steht (Pay-TV). Der freie Zugang des Publikums zu Informationen über wichtige Ereignisse ist von grosser Bedeutung für eine kommunikative Chancengerechtigkeit und ist Vorausset- zung dafür, dass Radio und Fernsehen die ihnen von der Verfassung übertragenen Funktionen erfüllen können. Vor diesem Hintergrund ist es notwendig, die Zugangs- rechte des Publikums effizienter zu schützen und gesetzlich besser abzustützen. Zu diesem Zweck sieht das Gesetz zwei Instrumente vor: Das Kurzberichterstattungs- recht bei öffentlichen Ereignissen (Art. 80) und die so genannte Listenregelung über Ereignisse von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung (Art. 81). Das Kurzberichterstattungsrecht ermöglicht allen interessierten Programmveran- staltern, Kurzberichte über öffentliche Ereignisse zu erstellen und auszustrahlen, selbst wenn der Organisator diese Ereignisse vertraglich einem Dritten zur exklusi- ven Berichterstattung überlassen hat. Ereignisse gelten in der Regel dann als öffent- lich, wenn es sich um organisierte Veranstaltungen in der Schweiz handelt, die nach dem Willen des Ereignisorganisators sowie nach ihrer Struktur und Aufmachung potenziell jedermann zugänglich sein sollen. Auf diese Weise wird zunächst be- wirkt, dass die ganze Bevölkerung mindestens in den Grundzügen über ein solches Ereignis informiert wird. Ferner steht das Kurzberichterstattungsrecht im Dienst der Meinungsvielfalt: Es ermöglicht, dass über ein Ereignis durch mehrere Programm- veranstalter aus unterschiedlichen Perspektiven berichtet werden kann. Das RTVG 1991 und die Verordnung kennen bereits Vorschriften betreffend die Exklusivrechte und die Kurzberichterstattung (Art. 7 RTVG 1991 und Art. 20 RTVV). Die heutige Regelung hat aber den Nachteil, dass sie sich nur gegen den schweizerischen Programmveranstalter mit Exklusivrechten richtet und nicht gegen

den Ereignisorganisator oder allfällige Rechtehändler. Es sind heute nicht immer schweizerische Programmveranstalter, welche die Rechte an öffentlichen Ereignis- sen in der Schweiz erwerben, sondern Rechteagenturen oder auch ausländische TV-Veranstalter. Zudem werden die Rechte vielfach aufgesplittet in Erst-, Zweit- und Drittverwertungsrechte – mit oder ohne Sublizenzen. Die Ausdehnung der ge- setzlichen Regelung auf Rechtehändler und Ereignisorganisatoren soll verhindern, dass das Kurzberichterstattungsrecht leer läuft. Verfassungsrechtlich ist die In- pflichtnahme von Ereignisveranstaltern unbedenklich. Artikel 93 der Bundesverfas- sung betrifft nicht allein die Programmveranstalter, sondern bezweckt die optimale Verwirklichung der Meinungs- und Informationsfreiheit aller Beteiligten, insbeson- dere des Publikums. Die Verfassung verlangt in Art. 93 ein bestimmtes Ergebnis, namentlich eine sachgerechte und vielfältige Berichterstattung. Ist die Vielfalt der Berichterstattung gefährdet, so ist die Zuständigkeit für einen Eingriff in die Rechte anderer Unternehmen als derjenigen von Radio- und Fernsehveranstaltern gegeben. Diesem Ansatz folgt bereits das RTVG von 1991, welches neben Programmveran- staltern beispielsweise auch die Betreiber von Kabelnetzen (Art. 39–42) oder die Kantone (Art. 53) verpflichtet.

Die Problematik der Exklusivverträge spitzt sich zu, wenn nicht nur ein öffentliches Ereignis schlechthin, sondern ein Ereignis betroffen ist, das eine ganz besondere Bedeutung für die Gesellschaft hat. Dies ist dann der Fall, wenn ein Ereignis in einer Sprachregion oder landesweit für einen bedeutenden Teil der Öffentlichkeit von In- teresse ist. Solche Ereignisse müssen für einen wesentlichen Teil der Allgemeinheit zugänglich sein und dürfen beispielsweise nicht exklusiv im Pay-TV übertragen werden. Wegen der zunehmenden Tendenz, dass Pay-TV-Veranstalter Exklusiv- rechte erwerben, hat der Europarat im Rahmen der EÜGF-Revision im Jahre 1998 den Zugang zur Berichterstattung über Ereignisse von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung ausgebaut (Art. 9a EÜGF) und damit die vorangegangene Ergänzung der EU-Fernsehrichtlinie übernommen. Die entsprechenden Vorgaben wurden in der Folge auf Verordnungsebene ins schweizerische Recht eingebaut (Art. 20a RTVV41). Das Departement hat in der Zwischenzeit eine schweizerische Liste sol- cher Ereignisse verabschiedet. Die Listenregelung wird mit dem vorliegenden Vor- schlag gesetzlich besser abgestützt. So wird beispielsweise auch die Verpflichtung der schweizerischen Veranstalter, die Listen anderer Vertragsstaaten des EÜGF zu respektieren, direkt ins RTVG aufgenommen (Art. 81 Abs. 3). Bis anhin war die Verpflichtung lediglich auf Verordnungsstufe geregelt. Zudem geht die nun vorge- sehene Regelung im RTVG insofern über den europäischen Mindeststandard hinaus, als sie neben Fernseh- auch Radioprogramme erfasst.

1.3.10.6.2 Massnahmen gegen die Medienkonzentration Im Lichte des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrages von Radio und Fernsehen ist die Medienkonzentration ambivalent zu beurteilen. Konzentrationsprozesse kön- nen zu einer Professionalisierung und zu Qualitätssteigerungen bei denjenigen Medien führen, die aus einem Zusammenschluss hervorgehen. Damit eine eigen- ständige Berichterstattung möglich ist, müssen Veranstalter eine kritische Grösse überschreiten und über genügend Finanzkraft verfügen, welche ihre wirtschaftliche Unabhängigkeit sichern. Die Medienkonzentration gefährdet aber auch tendenziell die Meinungs- und Ange- botsvielfalt. Der Europarat hat die Gefahren der Konzentration für den Pluralismus in einer Demokratie wiederholt unterstrichen und den Mitgliedstaaten empfohlen, zur Bekämpfung dieses Phänomens entweder spezifische Medienbehörden zu schaffen oder die bestehenden Regulierungsbehörden mit medienspezifischen Kom- petenzen auszustatten.42 Die Medienkonzentration beeinträchtigt nicht nur das Funktionieren des ökonomischen Wettbewerbs, der in erster Linie kartellrechtlich abgesichert werden soll. Gefährdet ist stets auch der Pluralismus der Medien, wel- cher ein möglichst grosses Spektrum der verschiedenen gesellschaftlichen, politi- schen, kulturellen und weltanschaulichen Strömungen zum Ausdruck bringen soll. Dieses für jede rundfunkrechtliche Regulierung zentrale Anliegen lässt sich durch eine rein ökonomische Betrachtungsweise nicht befriedigen.

Das Kartellgesetz erstreckt sich zwar auch auf den Markt der elektronischen Medien und ermöglicht der Wettbewerbskommission (Weko) etwa ein Vorgehen gegen un-

41 AS 1999 1845

42 Empfehlung des Ministerkomitees des Europarats R(1999)1 vom 19. Januar 1999

zulässige Wettbewerbsbeschränkungen in Form von Wettbewerbsabreden43, miss- bräuchlichen Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen44 und Unterneh- menszusammenschlüssen45. Nach der Gesetzeskonzeption beschränken sich die Kompetenzen der Weko aber auf jene Aspekte, welche den wirtschaftlichen Wett- bewerb betreffen. Massgebend sind rein ökonomische Kriterien wie etwa eine marktbeherrschende Stellung, die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbe- werbs sowie Wettbewerbsverbesserungen auf Alternativmärkten, nicht jedoch medienpolitische Aspekte. Die Auswirkungen einer Marktveränderung auf den Mei- nungspluralismus, auf die Meinungsbildung des Publikums oder auf die Breite des kulturellen Angebots sind im kartellrechtlichen Verfahren nicht zu berücksichtigen. So erfasst beispielsweise das Kartellrecht ein rein inneres Wachstum eines Veran- stalters nicht, das zu einer Meinungsdominanz im betroffenen Öffentlichkeitsraum führt. Das Gleiche gilt für Fälle, wo ein Veranstalter seinen Betrieb einstellt und nur noch ein Akteur übrigbleibt, der den öffentlichen Diskurs medial abdeckt. Schliesslich ist anzumerken, dass wirtschaftliche Konkurrenz allein noch keine publizistische Vielfalt garantiert. Praktische Erfahrungen belegen, dass oft gerade harte Wettbewerbsbedingungen zu einer Nivellierung und Angleichung verschiede- ner Angebote führen. Angesichts dieses Auseinanderklaffens zwischen wirtschaftli- chem und publizistischem Wettbewerb haben die meisten westeuropäischen Länder medienrechtliche Konzentrationsvorschriften erlassen, welche den Besonderheiten der Medienmärkte Rechnung tragen sollen.

Auch in der Schweiz ist den Gefahren der Medienkonzentration für eine pluralis- tische Medienordnung mit den Mitteln des allgemeinen Wettbewerbsrechts nur unzureichend beizukommen. Aktuelle Beispiele wie etwa im Kanton Aargau (Radio Argovia, Tele M1 und Aargauer Zeitung in einer Hand) oder in St. Gallen (Radio Aktuell, Tele Ostschweiz und St. Galler Tagblatt in einer Hand) zeigen, dass die Medienkonzentration fortschreitet und die publizistische Vielfalt zumindest poten- ziell beeinträchtigt. Bereits das geltende Recht kennt eine parallele Anwendung von Kartellgesetz und Rundfunkrecht. Im Rahmen der Konzessionierung eines Programmveranstalters muss die konzessionierende Behörde darauf achten, dass der Bewerber die Mei- nungs- und Angebotsvielfalt im Versorgungsgebiet nicht gefährdet (Art. 11 Abs. 1 Bst. g RTVG 1991). Diese Bestimmung ist allerdings wenig konkret, was mit ein Grund dafür sein mag, dass sie in der Praxis kaum wirksam geworden ist, obwohl Konzentrationsprozesse im Bereich der Medien und der vorgelagerten Märkte (Pro- duktion von Fernsehfilmen und -serien, Handel mit Sportrechten usw.) seit Jahren festgestellt und auch beklagt werden. Eine Schwäche der bisherigen Regelung liegt auch darin, dass sie ausserhalb konkreter Konzessionierungsverfahren kaum eine Handhabe für Massnahmen zum Schutz der Meinungs- und Angebotsvielfalt bietet. Mit der neuen Konzentrationsregelung erhalten die Rundfunkbehörden ein flexibles, sektorspezifisches Instrument, welches über das rein wettbewerbsrechtliche Instru- mentarium des Kartellgesetzes hinausgeht und gerade zur Beurteilung von lokalen

43 Art. 5 und 6 KartG

44 Art. 7 KartG

45 Art. 9 und 10 KartG. Die Unternehmensfusionskontrolle gemäss Art. 9 Abs. 2 des Kartellgesetzes bleibt auch unter dem neuen Recht auf dem Gebiet der elektronischen Medien uneingeschränkt erhalten

und regionalen Märkten geeignet ist. Die offen formulierten Vorschriften erlauben es, der jeweiligen publizistischen Situation Rechnung zu tragen. Im Gegensatz zu den Regelungen in den Nachbarländern verzichtet das schweizerische Radio- und Fernsehgesetz darauf, gesetzliche Marktanteilsgrenzen oder Eigentumsbeschrän- kungen zu statuieren. Liegt eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt vor – was zu vermuten ist, wenn ein Programmveranstalter oder ein anderes im Radio- und Fernsehmarkt tätiges Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehat – so muss die Be- hörde nicht zwingend Auflagen erlassen. Es liegt in ihrem Ermessen, im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller massgebenden Aspekte verhältnismässige Mass- nahmen anzuordnen, deren Spannweite von vielfaltsichernden Vorkehren (z.B. Ein- räumung von Sendezeit für Dritte oder Erlass eines Redaktionsstatuts) bis zum Erfordernis einer Unternehmensumstrukturierung oder einer Herauslösung einzelner Unternehmenszweige reicht. Unter Umständen drängen sich trotz marktbeherr- schender Stellung keine Interventionen auf, weil die konkrete Marktsituation keinen wirkungsvollen Wettbewerb erlaubt (z.B. Aktivitäten von Verlegern in Randregio- nen) und aus ökonomischen Gründen die angestrebte Programmversorgung nur durch eine Konzentration der Kräfte gesichert werden kann. Bei der Beantwortung der Frage der Marktbeherrschung soll auf die Fachkompe- tenz der Wettbewerbskommission zurückgegriffen werden, die im Rahmen eines institutionalisierten Konsultationsverfahrens beigezogen wird. Da neben einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch die publizistischen Aspekte hinreichend berücksichtigt werden müssen, entscheidet indessen die Kommission, ob in einem konkreten Fall eine festgestellte Marktbeherrschung zu einer Gefährdung der Mei- nungs- und Angebotsvielfalt geführt hat. Der Entwurf folgt bei der Beurteilung, ob eine Gefährdung der Meinungsvielfalt vorliegt, einer multimedialen Betrachtungsweise: Berücksichtigt werden alle medi- enrelevanten Märkte, die für die Meinungsbildung im betreffenden Gebiet einfluss- reich sind, d.h. berücksichtigt wird auch die Situation im Printbereich oder in Märkten, die der eigentlichen publizistischen Tätigkeit vor- oder nachgelagert sind. Zu denken ist insbesondere an Aktivitäten im Rechtehandel oder auf der Ver-

breitungsebene. Enger sind dagegen die Interventionsmöglichkeiten: Da die Verfas- sungsordnung die Bundeszuständigkeit auf den Radio- und Fernsehbereich be- schränkt, müssen sich Auflagen an diesen Rahmen halten. Dies bedeutet, dass bei- spielsweise negative Auswirkungen eines multimedialen Monopols, das sich auf Rundfunk und Presse bezieht, nur durch Interventionen auf der Rundfunkseite kor- rigiert oder gemildert werden können. Wirksame Massnahmen gegen Gefährdungen der Meinungsvielfalt bedingen eine rechtzeitige Orientierung der zuständigen Behörde über sich abzeichnende Kon- zentrationstendenzen. Das Gesetz gewährleistet dies durch die Melde-, Auskunfts- und Berichterstattungspflichten in Artikel 17–20 RTVG. Die Auskunftspflicht be- schränkt sich nicht auf Programmveranstalter, sondern erfasst beispielsweise auch am Veranstalter namhaft beteiligte Akteure, die im Radio- und Fernsehmarkt oder in verwandten Märkten tätig sind. Und sie erfasst nunmehr alle Änderungen am Kapi- tal und den Stimmrechten des Veranstalters; nach dem bisherigen Recht lag die Grenze bei fünf Prozent.

1.3.11 Förderung der Programmqualität und

der Medienforschung Die Erfüllung der gesellschaftlichen und staatspolitischen Aufgabe der Medien ist stets mit der Frage nach der journalistischen Qualität verbunden. Es erstaunt deshalb nicht, dass in letzter Zeit die Qualitätsdiskussion in der Politik und der Branche selbst an Bedeutung gewonnen hat, was sich auch etwa in parlamentarischen Vor- stössen niederschlägt46. Von einer direkten staatlichen Einflussnahme auf die jour- nalistische Qualität durch Staat und Verwaltung ist aber aus mehreren Gründen Abstand zu nehmen: Zunächst erweist sich die Definition journalistischer Qualität als schwierig. Hinzu kommt, dass hoheitliche Interventionen, die über die Sicherung von justiziablen Minimalstandards hinausgehen, mit dem Grundrecht der Medien- freiheit nicht vereinbar sind. Die in Artikel 84 vorgesehene Unterstützung von Aus- und Weiterbildungsange- boten soll auf indirektem Wege die Qualität des Radio- und Fernsehangebots för- dern. In der wissenschaftlichen und brancheninternen Diskussion um qualitäts- fördernde Massnahmen in den Medien herrscht weitgehend Übereinstimmung, dass Anstrengungen in der Aus- und Weiterbildung die wichtigste Massnahme zur Qua- litätsförderung darstellen47. Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zur Motion Fehr (NR 00.3144)48 in Aussicht gestellt, im revidierten RTVG die Qualitätsförde- rung durch Aus- und Weiterbildungsmassnahmen weiter auszubauen. Im Bereich der elektronischen Medien verfügt nur die SRG über ein professionelles internes Aus- und Weiterbildungsangebot. Rein privatwirtschaftlich geführte Radio- und Fernsehunternehmen können sich das meist nicht leisten. Sie sind auf günstige Kursangebote unabhängiger Bildungsinstitutionen angewiesen, die ihrerseits ohne ein Minimum an staatlicher Unterstützung nicht überleben können. So werden bei- spielsweise die Radio- und Fernsehkurse der führenden Schweizer Journalismus- schulen, des Medienausbildungszentrums MAZ in Kastanienbaum bei Luzern und des Centre romand de la formation des journalistes CRFJ in Lausanne, bereits heute wesentlich durch Subventionen aus dem Ertrag der Konzessionsabgabe getragen. Ohne die Unterstützung durch den Bund wären diese Angebote gefährdet. Die ver- hältnismässig bescheidenen Investitionen – künftig aus allgemeinen Bundesmitteln bestritten (Art. 84) – führen in diesem Bereich erfahrungsgemäss zu überdurch-

schnittlich positiven Effekten, das heisst, auch das Kosten-/Ertragsverhältnis fällt hier sehr günstig aus. Die Entwicklung des Medienbereichs zeichnet sich durch hohe Dynamik und Kom- plexität aus. Erfahrungsgemäss sind Politik, Behörden und Verwaltung kaum in der Lage, aus eigener Kraft diese Prozesse zu verfolgen und selbstständig das nötige Wissen zu erarbeiten, das für eine sinnvolle und zielkonforme Regulierung notwen- dig ist. Wissenschaftliche Forschungsergebnisse aus dem Bereich Radio und Fern- sehen liefern der Branche und den Behörden wertvolle Erkenntnisse zu Programm- inhalten, zum Publikumsverhalten, zu Markttendenzen oder zu Entwicklungen und Chancen technischer Innovationen. Eine kontinuierliche Unterstützung von For-

46 Vgl. etwa die Interpellation Baumann zum journalistischen Ethos vom 3. September 1999 (99.3443) und die Motion Fehr Hans-Jürg zu einem Mediengesetz mit Vorschriften zur Qualitätssicherung im Bereich der publizistischen Grundversorgung vom 24.3.2000 (00.3144). 47 Vgl. z. B. die Charta «Die Qualität im Journalismus», in: NZZ vom 17.9.1999, S. 33.

schungsaktivitäten hilft mit, eine Infrastruktur von schweizerischen Forschungs- institutionen und damit die Verfügbarkeit von Fachkompetenz in diesem Bereich zu erhalten. Seit 1993 wurden mit insgesamt sieben Millionen Franken über 100 For- schungsstudien aus dem Ertrag der Konzessionsabgabe unterstützt. Die Arbeiten lieferten unter anderem Aufschlüsse über die Perspektiven der Digitalisierung, den Aufbau von systematischer Programmbeobachtung oder den internationalen Ver- gleich des Service public. Die Weiterführung dieser Aufgabe (Art. 85) mit Mitteln aus der Konzessionsabgabe (Art. 24) liegt deshalb im öffentlichen Interesse.

1.3.12 Behördenorganisation

Im Gegensatz zu vielen anderen demokratischen Ländern49 wurden in der Schweiz bislang Konzessionen für die Veranstaltung sämtlicher (also auch privater) Radio- und Fernsehprogramme durch die Exekutive (Bundesrat, Departement, im Bereich von Kurzveranstaltungen auch Bundesamt) erteilt. Dort ist auch die Aufsicht über die Rundfunkveranstalter konzentriert, soweit nicht die Programmaufsicht betroffen ist, welche seit 1983 an die regierungsunabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen50 ausgelagert ist. Auf dem Gebiet der Telekommunikation liegt die Rechtsanwendung demgegenüber in den Händen der verwaltungsunabhängigen Eid- genössischen Kommunikationskommission. Die bisherige Regelung ist unter drei Gesichtspunkten nicht unproblematisch: – Erstens läuft sie der internationalen Tendenz entgegen, die Konzessionie- rung und Beaufsichtigung von Radio- und Fernsehprogrammen regierungs- unabhängig auszugestalten und damit die Freiheit des Programmschaffens möglichst vor dem Einfluss politischer, gesellschaftlicher oder wirtschaftli- cher Partikularinteressen abzuschirmen. Das Ministerkomitee des Europara- tes hat den Mitgliedstaaten empfohlen, unabhängige Regelungsbehörden einzusetzen, welche auf diesem Gebiet über Fachkenntnisse verfügen.51 Dem Verfassungsgebot eines staatsunabhängigen Rundfunks lässt sich durch eine Behörde, welche nicht in die Verwaltungshierarchie eingegliedert ist, konse- quenter nachleben. – Zweitens hat die Aufteilung der Kompetenzen im Bereich der allgemeinen Rundfunkaufsicht (BAKOM) und der spezifischen Programmaufsicht (UBI) immer wieder zu heiklen Zuständigkeitsproblemen geführt, welche das Bun- desgericht mehrmals zu lösen hatte.52 Die Vereinigung der gesamten Rechts- aufsicht in einer Instanz führt zu Vereinfachungen und erlaubt es beispiels-

49 USA: Federal Communications Commission (FCC); GB: Independent Television

Commission (ITC), Independent Radio Authority (IRA); BRD: Landesmedienanstalten; Frankreich: Conseil supérieur de l’’audiovisuel (CSA); neuerdings Italien: Autorità per la Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM). 50 Bundesbeschluss über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) vom 7. Oktober 1983. 51 Empfehlung Rec(2000)23 des Ministerkomitees an die Mitgliedstaaten betreffend die Unabhängigkeit und die Funktion der Regelungsbehörden vom 20. Dezember 2000. Die Empfehlung legt grossen Wert auf die Unabhängigkeit der Rundfunkbehörden von Wirtschaft und Politik. Sie sollen weisungsungebunden arbeiten können und gegen jede Einmischung geschützt werden. 52 BGE 125 II 624; BGE 126 II 7; BGE 126 II 21

weise, die Kontrolle redaktioneller Sendungen und die Rechtsaufsicht über Werbung und Sponsoring bei einer einzigen Behörde zu bündeln. Dies ver- meidet Doppelzuständigkeiten, wie sie heute etwa in Fällen von Schleich- werbung anzutreffen sind, und schafft eine klare Kompetenzordnung. – Und drittens fallen die Zuständigkeiten im Rundfunkbereich einerseits (Bun- desrat und Departement) und im Fernmeldewesen anderseits (verwaltungs- unabhängige Eidgenössische Kommunikationskommission) auseinander; auch diese Spaltung der Zuständigkeiten könnte Kompetenzkonflikte verur- sachen. Angesichts der fortschreitenden Verwischung der Grenzen zwischen Rundfunk und Telekommunikation (Konvergenz) macht es wenig Sinn, zwei verschiedene unabhängige Behörden vorzusehen. Das Konzept eines «Single Regulator» für Rundfunk- und Fernmeldefragen vermeidet unnötigen Ver- waltungs- und Koordinationsaufwand und die Verzettelung von Kompetenz und Sachverstand. Ein solches Modell ist heute beispielsweise in den USA und seit kurzem in Italien verwirklicht. Das Gesetz sieht daher eine Neuorientierung bei der Behördenorganisation vor (vgl. Abb. 5 im Anhang: «Vereinfachte Darstellung der Behördenorganisation»). Auch die Erteilung von Rundfunkkonzessionen soll in die Hand einer unabhängigen Kom- mission gelegt werden. Eine Ausnahme gilt allerdings für die Konzession der SRG. Die Frage, welche gesellschaftlichen Bedürfnisse die SRG zu erfüllen hat und wie der Leistungsauftrag auszugestalten ist, hat politische Dimension und ist durch eine politische Behörde – den Bundesrat – zu beantworten. Eine vergleichbare Kompe- tenzaufteilung zwischen staatlichen und unabhängigen Behörden im Rundfunkbe- reich kennen übrigens mehrere europäische Staaten, wie z.B. Deutschland oder Grossbritannien. Im Aufsichtsbereich ist die neue Kommission für Fernmeldewesen und elektroni- sche Medien grundsätzlich umfassend zuständig. Die Kommission übernimmt die Aufgaben, welche heute das BAKOM im finanziellen und administrativen Bereich und die UBI im programmlichen Bereich des Rundfunks innehaben. Hierbei geht es um eigentliche Rechtsfragen, welche nicht den gleichen politischen Gehalt haben wie Fragestellungen im Zusammenhang mit der Konzessionierung der SRG. Mit Ausnahme der Finanzaufsicht ist die Aufsicht über die SRG deshalb ebenfalls im

Zuständigkeitsbereich der Kommission. Eine Konzentration der Aufsichtsfunktionen über alle Veranstalter drängt sich auch unter dem Gesichtswinkel der rechtsgleichen Anwendung des Rundfunkrechts auf.

1.3.12.1 Bisherige Behördenorganisation im Rundfunk-

und Fernmeldebereich Mit dem Inkrafttreten des RTVG und des ersten FMG im Jahr 1992 wurden die Verwaltungsaufgaben im Rundfunk- und Fernmeldewesen dem neu geschaffenen Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) übertragen.53 Die Schaffung eines einzi- gen Amtes mit Zuständigkeiten sowohl im Radio- und Fernsehbereich als auch im

53 Dessen Umfang wuchs – als Folge der ersten Liberalisierungsschritte im Fernmeldewesen und der zahlenmässigen Zunahme lokaler Rundfunkveranstalter – in erheblichem Mass.

Fernmeldebereich hat den Vorteil, dass Konvergenzprobleme in einem frühen Sta- dium amtsintern diskutiert und einer Lösung zugeführt werden können. Die Liberalisierung des Fernmeldewesens im Zuge der Totalrevision des FMG blieb nicht ohne Einfluss auf die Behördenorganisation: Seit dem 1. Januar 1998 werden die wichtigsten Entscheide im Rahmen der Anwendung des Fernmelderechts durch die verwaltungsunabhängige Eidgenössische Kommunikationskommission (Com- Com) gefällt. Mit der Schaffung einer staatsunabhängigen Kommission sollte eine institutionelle Trennung zwischen der Eignerfunktion des Bundes als Mehrheits- aktionär der Swisscom einerseits und seiner Funktion als Regulator des Fernmelde- marktes anderseits erreicht werden. Deshalb wurden alle öffentlich-rechtlichen Auf- gaben, die bislang von der Telecom PTT wahrgenommen worden waren,54 auf eine marktunabhängige Behörde übertragen. Bei ComCom-Entscheiden hat das Bundesamt regelmässig instruierende Funktion. Das Amt bereitet die Geschäfte der Kommission vor und vollzieht ihre Entscheide. Ferner erfüllt es teils durch Gesetz übertragene, teils von der ComCom delegierte Aufgaben, namentlich in den Bereichen Konzessionierung, Aufsicht, Radiomoni- toring und Fernmeldeanlagen. Die Schaffung der Kommunikationskommission hat die Zuständigkeiten im Radio- und Fernsehbereich nicht verändert. Die Kompetenzen sind nach wie vor bei Bun- desrat und Departement angesiedelt, die sich bei ihren Geschäften im Wesentlichen nach wie vor auf die vorbereitende Tätigkeit des BAKOM stützen. Vor diesem Hin- tergrund ergibt sich für das BAKOM eine eigenartige Doppelunterstellung: Soweit es sich um Fragen des Rundfunks oder um solche der Rechtsetzung handelt, arbeitet das Amt im Auftrag und nach Weisungen von Bundesrat und Departement. Ist aber die Anwendung des Fernmelderechts betroffen, steht das Bundesamt im Dienst der Kommission.

1.3.12.2 Aufgabenteilung zwischen dem Bundesrat und

der Kommission Auch die neue Regelung legt die politische Gestaltung der Medienlandschaft in die Hände der politischen Behörden, d.h. des Parlaments und Bundesrats bzw. des De- partements. Zunächst definiert und ordnet der Bundesrat den Service public. Dies geschieht in erster Linie dadurch, dass er die SRG konzessioniert, den Umfang ihres publizis- tischen Angebots umschreibt und in der Konzession die Anzahl und die Art der für die Erfüllung des Programmauftrags erforderlichen Programme festlegt. Auf lokal- regionaler Ebene setzt der Bundesrat ferner die Rahmenbedingungen für die Zulas- sung gebührenunterstützter Veranstalter mit Leistungsauftrag fest. Darunter fallen etwa die Zahl und die Ausdehnung der auszuschreibenden Versorgungsgebiete so- wie die Gebührensumme, die zur Unterstützung zur Verfügung steht. Auch wenn der Bundesrat bei seinen Entscheiden die Perspektive von Beirat und Kommission in Form von Stellungnahmen oder Vorschlägen zu berücksichtigen hat (Art. 27

54 Betroffen waren vor allem das Frequenzmanagement, die technische Normierung, die Vertretung in internationalen Harmonisierungsgremien sowie die Erteilung von Funkkonzessionen, mit denen keine Fernmeldedienste erbracht werden.

Abs. 2; Art. 49 Abs. 1 RTVG), nimmt er mit seinen Entscheiden letztlich auch Ein- fluss auf den Handlungsspielraum der Kommission: Die Programme der SRG und die Angebote unterstützter Veranstalter beeinflussen einerseits den Spielraum im Markt, der für die übrigen Anbieter offen steht, sowie die Menge an Frequenzen, die weiteren Veranstaltern zur Verfügung gestellt werden können. Eine weitere Rah- menbedingung für die Frequenzvergabe setzt der Bundesrat schliesslich durch die Genehmigung des nationalen Frequenzzuweisungsplans (Art. 25 Abs. 2 FMG). Dem Grundgedanken, dass die demokratisch legitimierte Landesregierung die me- dienpolitischen Weichenstellungen vornehmen soll, entspricht es überdies, dass die Vorbereitung der Gesetzgebung und die Rechtsetzung auf Verordnungsstufe in die Kompetenz des Bundesrates fällt. Da die Kommission eine Art Kompetenzzentrum im Rundfunk- und Fernmeldebereich darstellt, ist es sinnvoll, dass sie der Bundesrat bzw. das Departement bei der Vorbereitung der Rechtsetzung beiziehen kann (Art. 87 Bst. f RTVG). Die Kommission hat demgegenüber in erster Linie Rechtsanwendungs- und Auf- sichtsfunktionen. Die Rechtsanwendung wird damit einer verwaltungsunabhängigen Behörde anvertraut. Die Kommission ist nach dem vorgeschlagenen Konzept aus- serdem die in Rundfunk- und Fernmeldebelangen generell zuständige Aufsichtsin- stanz55 und übernimmt auch diejenigen Aufgaben, welche heute das BAKOM im finanziellen und administrativen Bereich erfüllt. Als unabhängiges Aufsichtsorgan soll die Kommission künftig auch die Beschwerden gegen redaktionelle Sendungen («Programmbeschwerden») behandeln, deren Beurteilung bisher der UBI oblag, wobei die entsprechende Kammer der Kommission in ihrer Entscheidfindung unab- hängig von der übrigen Kommission ist. Die Tätigkeit der Kommission wird sich demnach nicht auf die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben im engeren Sinne beschränken, sondern teilweise die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten umfassen. Zu ihren Aufgaben gehört beispielsweise auch die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Gebührenerhebungsstelle (Art. 77 Abs. 5 RTVG). Gesamthaft gesehen verfügt die Kommission zwar über einige bedeutsame Ent- scheidbefugnisse, doch sind ihre Gestaltungsspielräume beschränkt. Ihre Befugnisse beziehen sich vor allem auf gesetzesvollziehende Einzelfallentscheidungen, welche

einer gerichtlichen Überprüfung unterliegen, und nicht auf medienpolitische Grund- satzfragen. Rechtsetzungskompetenzen hat die Kommission lediglich in technischen und administrativen Belangen.

1.3.12.3 Organisation und Stellung der Kommission

Die Kommission ist eine permanente verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit eigenen Entscheidbefugnissen. Sie ist nicht in die Verwaltungshierarchie eingebun- den, handelt nicht nach den Weisungen einer vorgesetzten Behörde (Art. 88

55 Davon ausgeschlossen bleiben lediglich Finanzaufsicht und -kontrolle über die SRG: Da sich die SRG zur Hauptsache aus Empfangsgebühren finanziert, deren Höhe der Bundesrat festsetzt, welcher auch die Verteilung des Gebührenertrages regelt, ist es folgerichtig, dass das Departement prüft, ob die Mittel wirtschaftlich und zweckmässig verwendet werden.

RTVG)56 und verfügt über eine grosse Organisationsautonomie (Art. 89 RTVG): Sie organisiert sich selbst. Über ihre Organisation und Geschäftsführung erlässt sie ein Reglement, welches der Genehmigung durch den Bundesrat bedarf (Art. 89 Abs. 4 Satz 2 RTVG). Das Gesetz beschränkt den Organisationsspielraum der Kommission lediglich insofern, als es vorschreibt, dass Kammern mit selbstständiger Entscheid- befugnis geschaffen werden und die Gesamtkommission für Entscheide von grund- sätzlicher Bedeutung zuständig ist. Zudem ist die für die Programmaufsicht zustän- dige Kammer in ihrer Entscheidfindung völlig unabhängig und der Kommission lediglich administrativ zugeordnet. Die Kommission verfügt über ein selbstständiges Sekretariat (Art. 90 RTVG), dessen Direktion der Bundesrat bestimmt (Art. 90 Abs. 2 RTVG). Organisationsrechlich ist die Kommission als so genannte Behördenkommission57 – wie etwa die Eidgenössische Bankenkommission, die Wettbewerbskommission, die Eidgenössische Spielbankenkommission oder die Eidgenössische Kommunikations- kommission – eine Einheit der dezentralen Bundesverwaltung.58 Sie hat keine eige- ne Rechtspersönlichkeit, ist administrativ dem Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) zugeordnet und steht als Trägerin von Bun- desaufgaben unter der Oberaufsicht des Parlaments (Art. 169 BV), welche eine Be- obachtung von Struktur, Aufgaben und Tätigkeit der Kommission erlaubt, nicht aber eine parlamentarische Interventionsbefugnis im Einzelfall begründet. Die Regelungen des allgemeinen Bundesrechts sind für die Kommission verbind- lich. So hat sie in ihrer Tätigkeit beispielsweise das Datenschutzrecht (so aus- drücklich Art. 92 RTVG) und das Raumplanungsrecht zu beachten.

1.3.12.4 Überführung des bisherigen BAKOM ins Sekretariat

der Kommission Da Bundesrat und Departement ihre Aufsichtsbefugnisse sowie – im Bereich der privaten Veranstalter – ihre Konzessionierungsbefugnisse abgeben, kann das BAKOM als eigene Verwaltungseinheit aufgelöst und neu als Sekretariat der Kom- mission zugeordnet werden. Damit entfällt die Doppelunterstellung des Bundesamts, welches bisher im Rundfunkbereich dem Departement sowie dem Bundesrat und im Fernmeldebereich der Kommunikationskommission unterstellt war. Die Organisa- tionsstruktur und das Zusammenspiel zwischen Kommission und Sekretariat sind mit der Konstellation bei der Wettbewerbskommission vergleichbar. Der grösste Teil des Personals und der bisherigen Aufgaben des BAKOM wird in die neue

56 Eine Ausnahme von der Weisungsungebundenheit besteht im Bereich internationaler Vereinbarungen, die der Bundesrat im Anwendungsbereich dieses Gesetzes abschliessen kann: Die Möglichkeit der Subdelegation bezüglich technischer oder administrativer Abkommen besteht bereits heute (Art. 74 Abs. 2bis RTVG 1991). Sie bleibt ein Gebot der Flexibilität auf einem Gebiet, welches raschem technischem Wandel ausgesetzt und wo deshalb speditives Handeln erforderlich ist. Der Bundesrat soll diese Befugnis – sie wird heute von Departement bzw. BAKOM wahrgenommen (Art. 56 Abs. 2 RTVV) – der Kommission übertragen und ihr dabei Weisungen erteilen können (Art. 110 Abs. 2 RTVG). Es geht einzig um Abkommen ohne medienpolitische Tragweite. 57 Art. 5 der Verordnung über ausserparlamentarische Kommissionen sowie Leitungsorgane und Vertretungen des Bundes (Kommissionenverordnung) vom 3. Juni 1996; SR 172.31. 58 Vgl. Art. 8 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV) vom 25. November 1998; SR 172.010.1.

Kommission übergehen. Ein kleiner Teil wird im Departement bleiben zur Erledi- gung der Aufgaben, die im Zusammenhang mit der SRG-Konzessionierung und der Rechtsetzung anfallen. Insgesamt wird sich der Stellenbedarf nach aller Voraussicht im Vergleich zu heute nicht wesentlich verändern.

1.3.12.5 Zuständigkeit der Kommission im Bereich der

Aufsicht über redaktionelle Sendungen Die Aufsicht über den Inhalt der Programme (z.B. über die Einhaltung des Sachge- rechtigkeits- und des Vielfaltsgebots) übertrug das Parlament 1983 einer unabhängi- gen Beschwerdeinstanz, welche nicht in die Hierarchie der Bundesverwaltung ein- gegliedert war. Ausschlaggebend für die verwaltungsunabhängige Ausgestaltung war die Überzeugung, dass es sich bei der Programmaufsicht um einen sensiblen Bereich handle, der aus staats- und medienpolitischen Gründen nicht der Bundes- verwaltung überlassen werden sollte. Die Argumentation, die ursprünglich für die Schaffung einer eigenständigen UBI wegleitend gewesen ist, hat mit der neuen Behördenorganisation ihre Stichhaltigkeit eingebüsst, da auch die Kommission die angestrebte Verwaltungsunabhängigkeit aufweist und somit den Vorgaben von Artikel 93 Absatz 5 BV genügt. Den Beson- derheiten der Aufsicht über redaktionelle Sendungen trägt die neue Zuständigkeits- ordnung dadurch Rechnung, dass die für die Programmaufsicht zuständige Kammer der Kommission völlige Unabhängigkeit in der Entscheidfindung geniesst (Art. 89 Abs. 2). Der Rest der Kommission hat auf dem Gebiet der Aufsicht über redaktio- nelle Sendungen keinerlei Befugnisse. Anderseits darf die für die Programmaufsicht zuständige Kammer nicht auch über Konzessionserteilungen entscheiden. Diese Beschränkung der Kompetenzen bedeu- tet eine wirksame Sicherung gegen eine allfällige indirekte Sanktionierung von Pro- grammveranstaltern für Verstösse gegen die Bestimmungen über den Inhalt redaktioneller Sendungen.

1.3.12.6 Wahl und Zusammensetzung der Kommission

Der Bundesrat wählt die Kommission und bestimmt deren Präsidium sowie das Vi- zepräsidium (Art. 86 Abs. 2). Die Wahlkompetenz des Bundesrates entspricht der Regelung anderer Behördenkommissionen wie etwa der Wettbewerbskommission59, der Bankenkommission60 oder der Kommunikationskommission61 und bedeutet kei- ne unzulässige Beeinträchtigung der Unabhängigkeit der Kommission beziehungs- weise ihrer Mitglieder. Sie gilt heute im Übrigen auch für die Wahl der Mitglieder der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen62, die der Kommis- sion nunmehr administrativ angegliedert wird.

59 Art. 18 Abs. 1 des Kartellgesetzes

60 Art. 2 Abs. 1 des Bankengesetzes. Durch den Bundesrat gewählt werden auch die Mitglieder der Eidgenössischen Spielbankenkommission (Art. 46 Abs. 1 SBG).

61 Art. 56 Abs. 1 FMG

62 Art. 58 Abs. 1 RTVG 1991

Die Behörde besteht aus 15–21 unabhängigen Sachverständigen. Der nicht uner- hebliche Personalbedarf ergibt sich aus der grossen, auch den Telekommunikations- bereich umfassenden Aufgabenspanne der Kommission, welche eine Aufteilung in verschiedene Kammern mit unterschiedlichen Spezialkenntnissen bedingt. Es ist davon auszugehen, dass die befriedigende Wahrnehmung der anspruchsvollen Auf- gabe einen hohen Grad an Professionalität der Kommissionsmitglieder voraussetzt. Zumindest für das Präsidium (Präsident und Vizepräsidenten) wird sich die Frage eines Vollamtes ernsthaft stellen. Die Grösse der Kommission muss nicht nur eine pflichtgemässe Wahrnehmung des umfassenden Aufgabengebiets gewährleisten, sondern auch möglichst breit abge- stützte Entscheide ermöglichen. Daraus folgt etwa, dass bei der Zusammensetzung der Kommission auch die Anliegen der Sprachregionen hinreichend zu berücksich- tigen sind.

1.3.13 Aufsicht, Sanktionen und Rechtsschutz

1.3.13.1 Einleitung

Wie in anderen Rechtsgebieten sind auch im Rundfunkrecht sachgerechte Vorkeh- rungen zur Durchsetzung der Rechtsordnung vorzusehen. Eine wirksame Rechtsauf- sicht ist namentlich aus Gründen der Wettbewerbsgerechtigkeit unabdingbar: Lässt sich der wirtschaftliche Erfolg mit rechtswidrigen Praktiken steigern, ohne dass die Behörde wirkungsvoll einschreiten kann, werden Konkurrenten, die sich an die Vor- schriften halten, systematisch benachteiligt. Die rundfunkrechtliche Aufsicht ist allerdings mit einigen Besonderheiten verbun- den. Zunächst fallen die Medienfreiheit sowie Autonomie und Unabhängigkeit der Veranstalter ins Gewicht: Aufsichtsrechtliche Massnahmen müssen diese Grund- rechtspositionen respektieren und dürfen namentlich nicht in die Nähe einer Zensur abgleiten. Auch bei der Beschaffung von Beweismitteln und Dokumenten, die zu- weilen für die erfolgreiche Durchführung von Aufsichtsverfahren notwendig sind, ist Zurückhaltung geboten, da Zwangsmassnahmen wie Hausdurchsuchung oder Be- schlagnahmungen bei Rundfunkveranstaltern sehr rasch redaktionelle Freiheiten und Schutzzonen beeinträchtigen können. Ausgeschlossen ist schliesslich aus Gründen der Staatsunabhängigkeit des Rundfunks jede Form einer staatlichen Ersatzvornah- me durch die Verwaltung. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es sich beim Rundfunk um einen Bereich handelt, der dynamischem Wandel unterliegt und von grosser Kreativität geprägt ist: Rund- funkveranstalter sind in ihrer Programmgestaltung sehr beweglich und anpassungs- fähig. Die in langen Rechtsmittelverfahren verstreichende Zeit führt regelmässig dazu, dass der in Rechtskraft erwachsene Aufsichtsentscheid seine Aktualität einge- büsst hat und die Aufsichtspraxis den Entwicklungen im Rundfunk nicht zu folgen vermag. Auch nach der Totalrevision des RTVG werden sich die Aufsichtsbehörden mit dieser systemimmanenten Problematik konfrontiert sehen. Ausgehend von den prak- tischen Erfahrungen sieht das neue Gesetz indessen zumindest punktuelle Verbesse- rungen im Bereich der Rechtsaufsicht vor.

1.3.13.2 Verwaltungssanktionen und Strafbestimmungen

Ein unverzichtbares Element der Aufsicht besteht darin, Veranstalter im Rahmen von Sanktionen zu Geldleistungen verpflichten zu können. Auf diesem Wege wer- den zielkonforme Anreize gesetzt, indem kommerziell erfolgreichen, aber rechtswid- rigen Praktiken nachträglich der wirtschaftliche Erfolg entzogen wird. Oft vermag allerdings ein blosses Einziehen der widerrechtlich erzielten Einnahmen nicht zu genügen. Dies mag daran liegen, dass der kommerzielle Erfolg, der durch eine Rechtswidrigkeit realisiert wird, überhaupt nicht quantifiziert werden kann oder nicht in Erfahrung zu bringen ist, weil die entsprechenden Verträge und Unterlagen nur mit unverhältnismässigen Zwangsmassnahmen beschafft werden können. Angesichts des Wegfalls einer umfassenden Konzessionspflicht kommt wirksamen wirtschaftlichen Sanktionen eine erhöhte Bedeutung zu. Haben alle Veranstalter ei- ne Konzession, kann rechtswidrigen Praktiken mit Einschränkungen oder gar einem Entzug der Konzession begegnet werden. Fallen diese Interventionsmöglichkeiten auf der Konzessionsebene weg, wie dies der Entwurf für einen Teil der Veranstalter vorsieht, bleibt nur die Androhung und Verfügung wirtschaftlicher Nachteile, um die Rechtsordnung durchzusetzen. Bislang wurden finanzielle Sanktionen im Verfahren des Verwaltungsstrafrechts ausgesprochen. Dieses hat sich im Radio- und Fernsehbereich als ungeeignet erwie- sen, da es in erster Linie auf natürliche Personen zugeschnitten ist. Adressaten der Rundfunkaufsicht sind jedoch regelmässig juristische Personen. Hinzu kommt die Schwerfälligkeit des (Straf-)Verfahrens, die gerade im dynamischen Medienbereich, wo rasches Handeln besonders Not tut, unzweckmässig ist. Das Instrument der Verwaltungssanktionen schafft eine neue Interventionsmöglich- keit im Radio- und Fernsehbereich, welche sich an die Vorbilder in anderen Rechts- gebieten anlehnt: Derartige Sanktionen sehen beispielsweise Artikel 60 des Fern- meldegesetzes sowie Artikel 50 ff. des Kartellgesetzes vor. Die Aufsichtsbehörde erhält im Einzelfall die Möglichkeit – nicht aber die Pflicht – zum Aussprechen einer Sanktion. In vielen Fällen dürfte beispielsweise eine Einziehung der wider- rechtlich erzielten Einnahmen (Art. 95 Bst. b RTVG) als Massnahme ausreichen. Der in Artikel 96 Absatz 1 RTVG vorgesehene Sanktionsrahmen (bis zu zehn Pro-

zent des durchschnittlichen Umsatzes der letzten drei Jahre) mag hoch erscheinen. Die Revision bezweckt jedoch nicht eine generelle Erhöhung der bisher ausgespro- chenen finanziellen Nachteile, welche schon nach bisheriger Praxis in der Regel nur einen Bruchteil der gesetzlichen Obergrenze betragen. Wichtig ist vielmehr, dass statt eines fixen Frankenbetrages eine flexible Höchstlimite festgesetzt wird. Be- stimmten Unternehmen könnte sonst eine Missachtung der gesetzlichen Pflichten als finanziell lohnenswertere Option erscheinen. Dies gilt nicht in erster Linie für Pro- grammveranstalter, sondern beispielsweise für die Organisatoren von Sportveran- staltungen, welche das gesetzliche Kurzberichterstattungsrecht verweigern (Art. 96 Abs. 1 Bst. e RTVG) und an dieser Haltung ein erhebliches finanzielles Interesse haben können. Die Höhe der Sanktion bemisst sich nach objektiven Kriterien wie der Schwere des Verstosses (z.B. der Dauer der Widerhandlung und der Grösse des erreichten Publi- kums) und den finanziellen Verhältnissen des sanktionierten Unternehmens (Art. 96 Abs. 3 RTVG). Das Verschulden der für den Rechtsverstoss Verantwortlichen ist in

diesem Zusammenhang nicht massgebend und muss deshalb auch nicht eruiert werden. An ein schuldhaftes (d.h. vorsätzliches) Verhalten knüpfen hingegen die Strafbe- stimmungen (Art. 107 RTVG) an, welche sich ausschliesslich gegen natürliche Per- sonen richten.

1.3.13.3 Rechtsschutz

Nach bisherigem Recht konnte sich ein übergangener Bewerber oder Gesuchsteller nicht beim Bundesgericht beschweren, wenn ihm die zuständige Behörde eine Kon- zession zur Veranstaltung eines Radio- oder Fernsehprogrammes verweigert hatte. Gleiches galt für einen Konkurrenten, welcher sich gegen die Erteilung einer Kon- zession wehrte. Gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt, ist gemäss Artikel 99 Absatz 1 Buch- stabe d des Bundesrechtspflegegesetzes (OG; SR 173.110) die Verwaltungsgerichts- beschwerde unzulässig. Der fehlende Rechtsschutz ist problematisch, weil dadurch Eingriffe in die Medien- und Wirtschaftsfreiheit einer richterlichen Überprüfung entzogen bleiben. Der Aus- schluss einer gerichtlichen Überprüfungsmöglichkeit ist namentlich im Lichte der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) fragwürdig, welche in Artikel 13 ein Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz garantiert. Ei- nen Anspruch auf Beurteilung durch richterliche Behörden beinhaltet auch die im Rahmen der Justizreform-Vorlage am 12. März 2000 angenommene Rechtswegga- rantie von Artikel 29a BV. Unter dem Regime der neuen Verfassungsbestimmung lässt sich der in Artikel 99 OG vorgesehene Ausschluss nicht mehr rechtfertigen. Artikel 105 RTVG baut den Rechtsschutz aus, indem er auch bezüglich Erteilung und Verweigerung von Konzessionen den Rechtsweg an die unabhängige Rekurs- kommisson des Departements öffnet.63 Es gilt allerdings zu vermeiden, dass die ge- richtliche Überprüfung eine zügige Konzessionierung verhindert, da die Ausschrei- bung der fernmelderechtlichen Funkkonzessionen von der vorherigen Erteilung der rundfunkrechtlichen Konzessionen mit Leistungsauftrag abhängt. Aus diesem Grun- de ist in diesem Bereich ein einstufiger Instanzenzug vorzusehen, welcher nicht bis zum Bundesgericht führt. Das RTVG macht damit von der verfassungsrechtlich vor- gesehenen Möglichkeit (Art 191 Abs. 3 BV in der Fassung der Justizreform) Gebrauch, in bestimmten Sachgebieten den Zugang zum Bundesgericht auszu- schliessen. Eine weitere Ausnahme vom Prinzip einer zweistufigen Überprüfung hoheitlicher Rechtsakte statuiert Artikel 105 Absatz 1 Satz 3 RTVG für den Bereich der Aufsicht über den Inhalt redaktioneller Sendungen. Diese Regelung entspricht dem bisheri-

gen System. Sie trägt der spezifischen Funktion und den verfahrensrechtlichen Besonderheiten der Programmaufsicht Rechnung, welche schon unter dem Regime

63 Im Rahmen der hängigen Totalrevision der Bundesrechtspflege (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 28.2.2001, BBl 2001 4202) ist die Einrichtung eines Bundesverwal- tungsgerichts vorgesehen. Sollte das Gericht vor dem Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes eingerichtet sein, so wird der Rechtsweg so auszugestalten sein, dass er statt an die Rekurskommission des Departements an das Bundesverwaltungsgericht führt.

des RTVG 1991 dazu führten, dass die entsprechenden Entscheidungen (der UBI) direkt beim Bundesgericht anzufechten waren. Es wäre kaum zweckmässig, den In- stanzenzug auf diesem Gebiet künftig gleich über vier Stufen (Ombudsstelle, Kom- mission, Rekurskommission, Bundesgericht) zu führen. Nach wie vor einer gerichtlichen Überprüfung entzogen bleiben dagegen Kon- zessionierungsentscheide gegenüber der SRG. Hier tritt der Bundesrat als Konzes- sionsbehörde auf, deren Entscheide im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens – mit wenigen hier nicht relevanten Ausnahmen – nicht anfechtbar sind.

1.3.14 Übergangsbestimmungen

Die Umsetzung des neuen Rechts bedarf in einigen Bereichen umfangreicher Pla- nungen und Konzessionierungsverfahren – zu denken ist etwa an das Gebühren- splitting –, welche Zeit in Anspruch nehmen, aber das Inkrafttreten des Gesetzes nicht unnötig hinauszögern sollen. Aus diesem Grund sind Übergangsbestimmungen nötig, welche die altrechtliche Ordnung teilweise weiterdauern lassen, bis das neue Recht umgesetzt ist. Verlängert werden die bestehenden Rechte von Programmveranstaltern sowie deren Verbreitungs- und Gebührenansprüche (Art. 112–114, 115 Abs. 2 RTVG) während einer Übergangszeit von höchstens fünf Jahren. Diese Frist endet, sobald die zustän- digen Behörden den Verbreitungszugang und das Gebührensplitting nach neuem Recht in die Praxis umgesetzt haben werden. Ebenfalls weitergeführt werden die altrechtlichen Konzessionen für Betreiber von Leitungsnetzen und von Umsetzern (Art. 115 und 116 RTVG) während höchstens zwei Jahren. In dieser Zeit erfolgt die Neukonzessionierung als Fernmeldedienstanbieterin bzw. Funkkonzessionärin nach den Bestimmungen des FMG. Bezüglich der SRG sieht Artikel 117 eine Übergangs- frist bis zur Erneuerung ihrer Konzession vor, um die Anpassung an das neue Recht vorzunehmen.

1.4 Anpassung weiterer Bundesgesetze

1.4.1 Verwaltungsverfahrensgesetz und

Bundesrechtspflegegesetz Artikel 3 Buchstabe ebis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren (VwVG)64 schloss die Anwendbarkeit dieses Gesetzes auf dem Gebiet der Beanstandung von Radio- und Fernsehsendungen vor der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) aus. Da das VwVG nach neuem RTVG auch im Bereich der Aufsicht über redaktionelle Sendungen anwendbar ist (vgl. hinten die Ausführungen zu Art. 94 Abs. 3), ist die Ausnahmebestimmung im VwVG mit Revision des RTVG ersatzlos aufzuheben. Die Änderung von Art. 100 des Bundesrechtspflegegesetzes wird im Kommentar zu Artikel 61 FMG erläutert.

64 SR 172.021

1.4.2 Fernmeldegesetz

1.4.2.1 Verhältnis der vorliegenden Anpassungen im FMG

zur geplanten FMG-Teilrevision Der Bundesrat plant nicht nur im Rahmen der Revision des RTVG Änderungen im FMG. Auch zur Angleichung an den neuen EU-Telekommunikationsrechtsrahmen ist eine Revision des FMG vorgesehen. Aus Gründen der materiellen Einheit werden einige noch in der Vernehmlassung zum RTVG vorgeschlagene Änderungen des FMG von der RTVG-Revision abgetrennt und grösstenteils in eine eigenständige Vorlage für eine entsprechende FMG-Revision integriert.65 Die vorliegend vorgeschlagenen FMG-Änderungen sind grösstenteils eine not- wendige Konsequenz der RTVG-Revision. Das gilt insbesondere für die Über- führung des Bundesamtes in ein Sekretariat der geplanten Kommission (vgl. vorne

Ziff. 1.3.12.4) sowie für die Regelung der Rundfunkverbreitung im FMG (vgl.

Ziff. 1.3.8.2).

Dazu kommen folgende Punkte von untergeordneter fernmeldepolitischer Bedeu- tung, die nicht in einer engen Beziehung zum RTVG stehen: – Die Änderung von Artikel 13 sowie die Einführung von Artikeln 13a und b FMG, die das dem Datenschutzbeauftragten abgegebene Versprechen einlö- sen, zum nächstmöglichen Zeitpunkt eine Rechtsgrundlage zur Datenverar- beitung und Datenweitergabe zu schaffen66; – die dringend notwendige Ausdehnung verschiedener Vorschriften von den Konzessionärinnen auf lediglich meldepflichtige Fernmeldedienstanbiete- rinnen oder auf alle dem Gesetz Unterworfenen (Art. 13, 58 und 60 FMG; Lückenfüllung); – die bereits in der Totalrevision der Bundesrechtspflege vorgesehene Be- schleunigung des Rechtsweges (Art. 11 und 61 FMG bzw. Art. 100 Abs. 1 Bst. z OG).

1.4.2.2 Übertragung von Radio- und Fernsehprogrammen

Das geltende Fernmeldegesetz regelt die fernmeldetechnische Übertragung von In- formationen und schliesst die Verbreitung oder Weiterverbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen vom Geltungsbereich aus (Art. 2 FMG 1997). Diese Lösung ist aus heutiger Sicht nicht mehr sinnvoll: Sie trägt der Konvergenz nicht Rechnung, welche u.a. die Übertragung von Radio- und Fernsehdiensten zusammen mit Fern- meldediensten auf einheitlichen Plattformen ermöglicht. Nach dem neuen Konzept wird daher der Inhalt von Rundfunkprogrammen im RTVG geregelt, während die

65 Der Entwurf für eine Teilrevision des FMG (und der Fernmeldediensteverordnung) ging im Juli 2002 in die Vernehmlassung (abrufbar unter http://www.bakom.ch/de/telekommunikation/grundlagen/konsult/fmg/index.html) 66 Botschaft über die Schaffung und die Anpassung gesetzlicher Grundlagen für die Bearbeitung von Personendaten, Bundesblatt vom 16. November 1999, S. 9037–9038

fernmeldetechnische Übertragung und Verbreitung67 von Radio- und Fernsehpro- grammen Gegenstand des Fernmeldegesetzes wird (Art. 2 FMG). Alle Betreiber von drahtlosen Sendernetzen benötigen neu eine Funkkonzession gemäss Artikel 22 ff. FMG und/oder eine Fernmeldedienstekonzession gemäss Arti- kel 4 ff. FMG; Leitungsbetreiber, die (auch) Radio- und Fernsehprogramme ver- breiten, benötigen eine Konzession nach Artikel 4 ff. FMG. Wer eine Konzession erwerben will, muss u.a. auch dafür Gewähr bieten, dass er die Bestimmungen des RTVG, welche die Verbreitung von Programmen betreffen, sowie die dazugehöri- gen Ausführungsbestimmungen einhält (Art. 6 Abs. 1 Bst. b FMG).

1.4.2.3 Behördenorganisation

Ein grosser Teil der vorgeschlagenen Änderungen im Fernmeldegesetz betrifft die Behördenorganisation. Die Kompetenzen der heutigen Kommunikationskommission (ComCom) werden auf den Rundfunk ausgedehnt und die Kommission selbst in eine Kommission für Fernmeldewesen und elektronische Medien (Kommission) umgewandelt. Das heutige Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) wird in das neu zu schaffende Sekretariat der Kommission überführt. Alle im geltenden FMG bisher dem BAKOM zugewiesenen Aufgaben müssen neu der Kommission übertra- gen werden. Dies betrifft Aufgaben in den Bereichen Meldepflicht (Art. 4 Abs. 2 FMG), Interkonnektion (Art. 11 FMG), Auskunftspflicht (Art. 13 FMG), Grundver- sorgung (Art. 18 FMG), Frequenzverwaltung und -kontrolle (Art. 25 ff. FMG), Verwaltung und Zuteilung von Adressierungselementen (Art. 28 FMG), Fernmelde- anlagen (Art. 31 ff. FMG), Verwaltungsstrafrecht (Art. 55 FMG), Aufsicht und Rechtsschutz (Art. 58 ff. FMG) sowie Vollzug (Art. 62 FMG). Die Organisation, Zusammensetzung und Finanzierung der Kommission sowie die Aufgaben und das Personal des Sekretariates werden neu in Artikel 86 ff. RTVG geregelt, weshalb sich das FMG in Artikel 56 mit einem Verweis auf die entspre- chenden RTVG-Bestimmungen begnügen kann.

1.5 Erledigung parlamentarischer Vorstösse

Der Bundesrat hat die im Bereich des Radio- und Fernsehgesetzes überwiesenen Po- stulate (vgl. die Auflistung am Beginn der Botschaft) geprüft. Sie werden mit der vorliegenden Vorlage umgesetzt, soweit dies mit dem Konzept der Revision und den verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar ist. Entsprechende Ausführungen finden sich in den Erläuterungen zu den betroffenen Sachgebieten. Am 16. Juni 1999 wurden zwei gleichlautende Motionen zum Bildungsprogramm im Schweizer Fernsehen überwiesen (98.3509; 98.3391). Darin wurde der Bundes- rat beauftragt, in Erfüllung des Verfassungsauftrages (Art. 67 BV) die gesetzlichen Grundlagen für ein Bildungsfernsehen in Verbindung mit den neuen Kommunika- tionstechnologien zu schaffen, dessen Programmangebot auf die schweizerischen Bedürfnisse zugeschnitten und mit einer gesicherten Finanzierung und Verbreitung

67 Verbreitung ist derjenige Teil der fernmeldetechnischen Übertragung von Programmen, welcher sich an die Allgemeinheit richtet (Art. 2 Bst. g Entwurf RTVG).

versehen sei. Der vorliegende Gesetzesentwurf nimmt dieses Anliegen in den Grundzügen auf. Er verpflichtet die SRG im Programmauftrag ausdrücklich, zur Bildung des Publikums beizutragen (Art. 26 Abs. 3 Bst. c RTVG) und er schafft mit dem Beirat ein Gremium, welches die Erfüllung dieses Auftrages zu beobachten hat und allfällige Versäumnisse der SRG thematisieren kann. Ausreichende Mittel für die Finanzierung des entsprechenden Bildungsangebots wird der Bundesrat in sei- nem Gebührenentscheid zusprechen. Der Entwurf ermöglicht auch den Einbezug neuer Kommunikationstechnologien für Bildungszwecke, indem er den Einsatz von Gebührengeldern für Online-Angebote der SRG vorsieht, welche zur Erfüllung des Programmauftrages notwendig sind (Art. 27 Abs. 3 Bst. b RTVG). Der Konzeption der Revision widersprechen würde es hingegen, wenn bereits auf Gesetzesstufe ein- zelne Fernsehprogramme der SRG festgelegt würden. Die Art und Zahl der Pro- gramme soll nicht im Gesetzestext fixiert werden (vgl. dazu die Ausführungen vorne

Ziff. 1.3.5.1).

2 Erläuterungen zu den einzelnen

Gesetzesbestimmungen

2.1 Radio- und Fernsehgesetz

2.1.1 1. Titel: Geltungsbereich, Begriffe

Art. 1 Geltungsbereich Der Geltungsbereich des Gesetzes entspricht in seinem wesentlichsten Aspekt der Regelung des 1991 verabschiedeten RTVG: Zentraler Anknüpfungspunkt bleibt der Programmbegriff. Die rundfunkrechtlichen Regeln sind auf Angebote zugeschnitten, welche sich in programmartiger Form an die Allgemeinheit richten und die so eine besondere Wirkung auf das Massenpublikum auszuüben vermögen. An dieser Grenzziehung hält die neue Regelung fest, welche auf die gesetzgeberische Erfas- sung individualisierter Angebote verzichtet (vgl. vorne Ziff. 1.3.2). Dies entspricht auch dem Europäischen Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF)68, welches in Artikel 1 ebenfalls an Programme anknüpft. Die formalen Elemente des Programmbegriffs werden nunmehr auf Gesetzesstufe definiert (Art. 2 Bst. a RTVG; vgl. dazu sogleich die Erläuterungen zu Art. 2, Begriffe). Damit die verfassungsrechtlichen Ziele für Radio und Fernsehen erreicht werden können, genügt es nicht, nur die eigentliche Veranstaltertätigkeit zu regeln. Darüber hinaus stellen sich beispielsweise auf verschiedenen Ebenen Zugangsfragen, die auf die Offenheit einer Rundfunkordnung Einfluss haben und gesetzlicher Regelung be- dürfen. Das Radio- und Fernsehgesetz regelt daher nicht nur die Veranstaltung, sondern auch die Aufbereitung, die Übertragung und den Empfang der Programme (Abs. 1 Satz 1). Diesem umfassenden Ansatz, der demokratischen und kulturellen Prozessen sowie den Bedürfnissen des Publikums dienen soll, entspricht es, dass die gesetzlichen Vorschriften nicht nur die Programmveranstalter in die Pflicht nehmen, sondern beispielsweise Unternehmen, welche den freien Informationszugang behin- dern könnten (so etwa die Organisatoren öffentlicher Ereignisse), aber auch das

68 SR 0.784.405

Gemeinwesen (so etwa die für die Bewilligung von Empfangsantennen zuständigen Behörden). In verschiedener Hinsicht zieht die neue Vorschrift den Geltungsbereich des Radio- und Fernsehgesetzes enger als das Gesetz von 1991. Sie verzichtet auf die Kategorie der Darbietungen und Informationen, welche in vergleichbarer Weise wie Radio- und Fernsehprogramme aufbereitet sind (Art. 1 Abs. 1 RTVG 1991). Das Ver- schwinden dieses Auffangtatbestandes ist von geringer Bedeutung, da er in der Praxis – mit Ausnahme der Regelung von Teletextdiensten – toter Buchstabe geblieben ist. Als weitere Neuerung beschränkt Absatz 2 den Kreis der vom Gesetz erfassten Angebote auf Programme, denen eine publizistische Tragweite zukommt. Ausge- klammert sind die immer häufiger werdenden Angebote, die sich zwar an die Öffentlichkeit richten und die übrigen formalen Kriterien für ein Programm erfüllen, die aber wegen ihrer publizistischen Belanglosigkeit keinen Regelungsbedarf begründen. Dies gilt beispielsweise für die via Internet übertragenen, journalistisch unbearbeiteten Alltagsbilder privater Standkameras (WebCams). Publizistische Tragweite haben allerdings nicht nur Angebote, welche unmittelbar die öffentliche Meinungsbildung beeinflussen. Der Geltungsbereich des Gesetzes beschränkt sich nicht auf den politischen oder kulturellen Bereich im engeren Sinn. Gesellschaftliche Wirkungen für die Entwicklung von Weltbildern und Einstellun- gen und für die Mitgestaltung sozialer Trends (vgl. vorne Ziff. 1.3.5.1) entfalten regelmässig auch Sendegefässe mit unterhaltendem Charakter. Von publizistischer Tragweite sind beispielsweise auch Musiksendungen oder Verkaufsprogramme. Sol- che Inhalte können ein beträchtliches Publikum ansprechen und damit auch eine erhebliche Aufmerksamkeit der Werbewirtschaft finden. Im Bereich von Verkaufs- angeboten begründet auch die Gefahr unlauterer Methoden einen Regelungsbedarf. Der Vollständigkeit halber sei hier erwähnt, dass Verkaufsprogramme auch in Anwendung des EÜGF als Fernsehangebote zu betrachten sind. Die geringe publizistische Tragweite kann zunächst inhaltlich begründet sein. In dieser Hinsicht weisen nach heutigem Verständnis etwa Zeitangaben, Umweltmess- daten, Wetter- und Meteobilder ohne redaktionelle Bearbeitung, Hinweise auf Dienstleistungen der Verwaltung oder Fahrzeiten der öffentlichen Verkehrsmittel

dieses Merkmal auf. Ob ein Veranstalter in der Lage ist, kontinuierlich ein mas- senattraktives Angebot zu realisieren, hängt wesentlich von seinen personellen und organisatorischen Ressourcen ab. Die geringe publizistische Tragweite kann ferner auf technische Gegebenheiten zurückzuführen sein. Dies trifft etwa dann zu, wenn die technische Übertragung eines Angebots – etwa wegen schlechter Qualität (z.B. ruckartige, unscharfe und kleinformatige Bilder) – nicht die Breitenwirkung zu ent- falten vermag, die für ein elektronisches Massenmedium charakteristisch ist. Von einer exemplarischen Aufzählung entsprechender Angebote – wie sie Arti- kel 25 Absatz 3 der Radio- und Fernsehverordnung aus dem Jahre 1997 enthält69 – ist auf Gesetzesstufe abzusehen. Bei der publizistischen Tragweite handelt sich um einen Begriff, dessen Inhalt stark von den Entwicklungen des audiovisuellen Medi- enangebots, dem technologischen Wandel sowie den konkreten Produktions- und

69 AS 1997 2903. Die RTVV-Vorschrift über Informationen von geringer publizistischer Tragweite betrifft nicht die Frage des Geltungsbereichs, sondern konkretisiert jene Inhalte, welche ohne Veranstalterkonzession über ein Kabelnetz verbreitet werden dürfen.

Nutzungsbedingungen für entsprechende Medien abhängt. Eine sinnvolle Grenzzie- hung wird nur möglich sein, wenn die zuständigen Behörden flexibel auf den abseh- baren Wandel reagieren können. Das Verfahren der formellen Revision des Gesetzes ist in dieser Hinsicht zu schwerfällig. Auf der anderen Seite gebietet das Anliegen der Rechtssicherheit, dass generell-abstrakte Regeln für die Grenzziehung bestehen. Der Bundesrat hat auf Verordnungsstufe die massgebenden Kriterien zu umschrei- ben – und sie gegebenenfalls anzupassen. Ist die Unterstellung eines Angebots unter das Gesetz strittig, kann der entsprechen- de Veranstalter bei der Kommission eine Feststellungsverfügung verlangen, welche mit einer Beschwerde gerichtlich anfechtbar ist.

Art. 2 Begriffe a. Programm Das Gesetz enthält nunmehr eine eigentliche Definition der formalen Merkmale von Radio- und Fernsehprogrammen. Sie entspricht weitgehend den Formulierungen, die sich im Europäischen Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF) und in der EU-Fernsehrichtlinie70 finden. Der Programmbegriff ist techno- logieneutral formuliert, d.h. nicht entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob einem Angebot Programmcharakter zukommt, ist die Technologie, welche für die fernmeldetechnische Übertragung eingesetzt wird (dazu oben Ziff. 1.3.2). Ein Programm besteht aus einer Folge von Sendungen, die fernmeldetechnisch übertragen werden und sich an die Allgemeinheit richten. An die Allgemeinheit richten sich auch verschlüsselte Programme, sofern jedermann zum Erwerb eines Decoders berechtigt ist. Nicht für die Allgemeinheit bestimmt sind hingegen Ange- bote, die sich ausschliesslich an einen geschlossenen Empfängerkreis wie etwa die Angestellten eines bestimmten Unternehmens richten und nur von diesen empfangen werden können. Das Kriterium der zeitlichen Ansetzung verlangt, dass das Angebot vom Veranstalter programmiert wird und das Publikum keinen Einfluss auf Ausstrahlungszeitpunkt und Reihenfolge der prozesshaft aneinandergereihten Sendungen hat. Es kann sich einzig in das laufende Programm ein- oder ausschalten. Die Beschränkung auf Pro- gramme im eigentlichen Sinne führt dazu, dass beispielsweise Inhalte, die auf einem Server für den zeitlich nicht bestimmten Abruf durch das Publikum bereitgehalten werden (Video on Demand), nicht als Programme gelten. Als Rundfunk ist dagegen das so genannte Near Video on demand zu qualifizieren. Dabei wird das Programm in kurzen Abständen auf einem Kanal wiederholt oder zeitverschoben auf mehreren Kanälen angeboten, so dass Zuschauer und Zuschauerinnen je nach verfügbarer Zeit darauf zugreifen können. Als weiteres formales Kriterium statuiert das Gesetz das Merkmal des kontinuierli- chen Angebots. Damit sind Inhalte ausgeklammert, welche ein Anbieter nur spora-

70 Richtlinie 89/552/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitglied- staaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. L 331 vom 16.11.1989, S. 51), geändert durch Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 202 vom 30.7.1997, S. 60).

disch an die Öffentlichkeit richtet. Derartige isolierte Angebote vermögen keine Pu- blikumsbindung zu entfalten, womit es an einem wesentlichen Merkmal für die besondere Wirkung von Radio- und Fernsehprogrammen fehlt. Auch wenn der ein- zelne Inhalt durchaus publizistisch relevant sein mag (z.B. die Live-Übertragung eines politischen oder gesellschaftlichen Ereignisses im Internet), besteht kein aus- reichendes Bedürfnis, das Angebot den rundfunkrechtlichen Regeln zu unterstellen. b. Sendung Der Begriff der Sendung beruht auf dem formalen Kriterium, dass ein in sich ge- schlossener Programmteil vorliegt. Ob diese Geschlossenheit gegeben ist, bestimmt sich nach dem Gesamteindruck, der beim Publikum gestützt auf die formale und in- haltliche Gestaltung des Beitrags entsteht.71 c. redaktionelle Sendung Der Programmbegriff ist insofern umfassend, als er alle Inhalte einschliesst, welche im Rahmen der prozesshaft aneinander gereihten Sendungen ausgestrahlt werden. Er erfasst nicht nur journalistisch gestaltete Inhalte, sondern beispielsweise auch Wer- bespots oder Verkaufsangebote. Eine rechtliche Differenzierung zwischen redaktionellen Sendungen einerseits und übrigen Programmteilen anderseits ist notwendig, da der Entwurf die zwei Katego- rien aus rechtlicher Sicht zum Teil unterschiedlich behandelt. So gelten beispiels- weise das Sachgerechtigkeitsgebot sowie die Pflicht, Berichterstattung und Kom- mentierung zu trennen, nur für redaktionelle Sendungen. Ferner erfolgt die Aufsicht in diesem Bereich in einem eigenen Verfahren, das der besonderen grundrechtlichen Sensibilität des redaktionellen Schaffens Rechnung trägt. Schliesslich verlangt der Entwurf ausdrücklich, dass redaktionelle und übrige Programmteile für das Publi- kum erkennbar getrennt werden, damit Zuschauerinnen und Zuhörer nachvollziehen können, ob ein Beitrag publizistischen Zielsetzungen folgt oder in kommerzieller Absicht ausgestrahlt wird. Der Entwurf umschreibt den Begriff der redaktionellen Sendung negativ, indem er die kommerziell motivierten Äusserungen ausklammert. Die redaktionelle Tätigkeit umfasst somit nicht nur journalistische Eigenproduktionen, sondern auch die Aus- strahlung zugelieferten Materials (z.B. von Spielfilmen oder Videoclips), welche ebenfalls auf einem publizistischen (Auswahl-) Entscheid des Programmveran-

stalters beruht. Teil des redaktionellen Programms sind auch die Sponsornennungen, welche primär als Hinweise des Programmveranstalters an das Publikum zu verste- hen sind. d. Programmveranstalter Die Umschreibung des Programmveranstalters entspricht insofern der Formulierung des bisherigen Rechts (Art. 2 Abs. 1 RTVG 1991), als sie beim Schaffen und beim Zusammenstellen programmlicher Inhalte ansetzt. Die Veranstaltereigenschaft ist letztlich entscheidend für die rundfunkrechtliche Verantwortlichkeit, d.h. dafür, wer für die Einhaltung der rechtlichen Pflichten sorgen muss. Entscheidend ist der Um- stand, dass sich die Programmveranstaltung über eine publizistische – und nicht über eine technische – Tätigkeit definiert (so ausdrücklich Art. 1 Bst. b der EU-Fernsehrichtlinie).

71 Entscheid des Bundesgerichts vom 13.2.2001, BGE 127 II 79 E. 5a S. 86

e. schweizerisches Programm Es entspricht allgemeinen Rechtsgrundsätzen, dass der schweizerische Gesetzgeber lediglich jene Veranstalter verpflichten kann, deren Programm seiner Rechtshoheit unterliegt. Im stark grenzüberschreitend geprägten Bereich des Fernsehens sind Re- gelungen über den territorialen Anwendungsbereich von besonderer Bedeutung. Dies dokumentieren die detaillierten Vorschriften in den europäischen Regelwerken. Sowohl das EÜGF (Art. 5) als auch die EU-Richtlinie (Art. 2) regeln ausführlich, wann ein Programmveranstalter der Rechtshoheit einer Vertragspartei unterworfen ist und die Vertragspartei als Sendestaat für die Einhaltung der massgebenden Be- stimmungen besorgt sein muss. Unter die Rechtshoheit fallen in erster Linie die im Sendestaat niedergelassenen Programmveranstalter, wobei nicht nur an den Sitz an- geknüpft wird, sondern u.a. auch an den Ort, wo die Entscheidungen über die Pro- grammgestaltung getroffen werden. Artikel 2 Buchstabe e beinhaltet mehr als eine blosse Wiederholung der für die Schweiz ohnehin verbindlichen Zuständigkeitsregel des EÜGF. Der Hinweis auf das Übereinkommen bedeutet nicht, dass die Zustän- digkeitsabgrenzung nur gegenüber den Mitgliedsstaaten der Konvention nach diesen Kriterien erfolgt. Die Zuständigkeitsregeln sollen auch für ausländische Fernsehver- anstalter gelten, welche nicht aus einem EÜGF-Mitgliedstaat stammen. Satz 2 dehnt die entsprechenden Regeln zudem vom Fernseh- auf den Radiobereich aus. f. fernmeldetechnische Übertragung Die Definition der fernmeldetechnischen Übertragung entspricht Artikel 3 Buch- stabe c des Fernmeldegesetzes (FMG). g. Verbreitung Die Formulierung der Verbreitung als den an die Allgemeinheit gerichteten Teil der fernmeldetechnischen Übertragung entspricht Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 RTVG

1991. Unter neuem Recht nicht mehr zur Verbreitung gehört jedoch beispielsweise

die Zuführung des Signals vom Studio des Programmveranstalters zur Sendeanlage oder der Uplink auf einen Satelliten. h. Fernmeldedienst Die Definition des Fernmeldedienstes entspricht Artikel 3 Buchstabe b des FMG. i. gekoppelter Dienst Zum gekoppelten Dienst vgl. vorne die Ausführungen unter Ziffer 1.3.8.3.3 am Ende. j. Aufbereitung Zur Aufbereitung vgl. vorne die Ausführungen unter Ziffer 1.3.9. k. Werbung Bei werbefinanzierten Programmen erfolgt die Finanzierung in der Regel dadurch, dass der Veranstalter seine durch redaktionelle Inhalte generierte Publikumsauf- merksamkeit den Werbenden gegen Geld oder eine ähnliche Gegenleistung für die Ausstrahlung von Werbebotschaften zur Verfügung stellt. Die Definition der Werbung ist weit gefasst. Sie schliesst neben der kommerziellen auch die ideelle Werbung ein (z.B. politische und religiöse Werbung, bezahlte Spendenaufrufe für wohltätige Zwecke). Nicht notwendig ist eine Aufforderung zum

Abschluss eines Rechtsgeschäfts. Es reicht, wenn irgend eine vom Werbenden ge- wünschte Wirkung angestrebt wird. Damit entspricht der Begriff der bisherigen De- finition (in Art. 11 Abs. 1 RTVV) wie auch der Definition im EÜGF (Art. 2 Bst. f), während die EU-Fernsehrichtlinie (in Art. 1 Bst. c) ausschliesslich die kommerzielle Werbung erfasst. Die Werbung dient als Auffangtatbestand und erfasst alle Finanzierungsformen, die sich direkt auf das Programm oder einzelne Sendungen beziehen und nicht den Tat- bestand des Sponsoring erfüllen (siehe Ziff. 1.3.7.2.1). Gemeint ist, dass sie sich in der Programmgestaltung insofern niederschlagen, als sie gegen Entgelt zugunsten von Dritten eine bestimmte Wirkung entfalten. Ebenfalls als Werbung gilt gemäss Artikel 2 Buchstabe f EÜGF die so genannte Ei- genwerbung. Darunter versteht man Werbesendungen, welche der Veranstalter im eigenen Namen und im eigenen Programm ausstrahlt. Durch die Unterstellung der Eigenwerbung unter die Werbung sollen Wettbewerbsverzerrungen verhindert wer- den, welche eintreten würden, wenn ein Veranstalter eigene Waren und Dienstleis- tungen ausserhalb der eigentlichen Werbesendungen bewerben könnte, während dies Dritten für gleiche Produkte verwehrt ist. Nicht als Eigenwerbung und somit nicht als Werbung gelten (wie in den europäischen Regelwerken; vgl. Art. 12 Abs. 4 EÜGF bzw. Art. 18 Abs. 3 EU-Fernsehrichtlinie) Hinweise des Veranstalters auf sein eigenes Programm und auf einzelne Sendungen in seinem Programm, sowie Hinweise auf Begleitmaterialien wie Bücher oder Kassetten, welche im Zusammen- hang mit einer bestimmten Sendung aus journalistischen Beweggründen empfohlen werden. l. Verkaufsangebot Das Verkaufsangebot ist eine Sonderform der Werbung. Sie unterscheidet sich von der übrigen Werbung dadurch, dass das Publikum während der Ausstrahlung un- mittelbar die Möglichkeit hat, das vorgestellte Angebot mittels Telefon oder einem anderen Kommunikationsmittel anzunehmen. Verkaufsangebote unterliegen – mit Ausnahme der zulässigen Dauer – denselben Bestimmungen wie die übrigen For- men der Werbung. Die Definition des Verkaufsangebots entspricht der «Verkaufs- sendung» im aktuellen Recht (Art. 11 Abs. 2 RTVV) und dem «Teleshopping» in den europäischen Regelwerken (Art. 2 Bst. g EÜGF bzw. Art. 1 Bst. f EU-Fernseh- richtlinie). m. Verkaufssendung

Werden Verkaufsangebote ununterbrochen während mindestens 15 Minuten ausge- strahlt, handelt es sich um eine Verkaufssendung. Verkaufssendungen können in noch stärkerem Mass als kürzere Verkaufsangebote von einer Verlängerung der er- laubten Sendedauer profitieren. Um als Verkaufssendung anerkannt zu werden, muss die gesamte Sendezeit dazu verwendet werden, die angebotenen Waren oder Dienstleistungen vorzustellen und zu beschreiben. Die «Verkaufssendung» ent- spricht dem «Teleshoppingfenster» in den europäischen Bestimmungen (Art. 12 n. Verkaufsprogramm Auch ein Programm, welches ausschliesslich aus Verkaufsangeboten und allenfalls anderen Werbeformen besteht und damit keine redaktionellen Inhalte enthält, fällt in den Geltungsbereich des Gesetzes. Diese Einstufung folgt der europäischen Rege-

lung («reine Teleshoppingprogramme», Art. 18b EÜGF bzw. «reine Teleshopping- Sender», Art. 19 EU-Fernsehrichtlinie). Ein Verkaufsprogramm unterliegt somit auch den Bestimmungen bezüglich Trennung und Erkennbarkeit der Werbung sowie den Werbeverboten in diesem Gesetz. o. Sponsoring Sponsoring ist ein eigenständiges Finanzierungsmittel und keine Unterform der Werbung. Von der Werbung unterscheidet sich das Sponsoring vor allem dadurch, dass es sich auf einzelne Sendungen bezieht, dass die Sponsoringhinweise grund- sätzlich Teil dieser Sendungen sind und vom redaktionellen Programm nicht ge- trennt werden (dazu auch Ziff. 1.3.7.2.3). Angesichts dieser Konstellation ist beim Sponsoring die Gefahr der Beeinflussung von redaktionellen Inhalten durch externe Geldgeber erheblich grösser als bei der Werbung, die regelmässig keinen engen Be- zug zu einzelnen redaktionellen Sendungen hat. Der Sponsoringbegriff entspricht weitgehend demjenigen im bisherigen Recht (Art. 16 Abs. 1 RTVV) wie auch den Definitionen in den europäischen Regelwerken (Art. 2 Bst. h EÜGF bzw. Art. 1 Bst. e EU-Fernsehrichtlinie). Im Unterschied zu diesen Definitionen verzichtet der Entwurf auf die ausdrückliche Erwähnung der Personen, die an der Veranstaltung von Radio- und Fernsehprogrammen oder an der Produktion audiovisueller Werke nicht beteiligt sind (Art. 16 Abs. 1 RTVV). Diese eher verwirrende denn klärende Beifügung meint nichts anderes, als dass die Ko- produktion von Sendungen durch mehrere Veranstalter bzw. zwischen Veranstalter und unabhängigem Produzenten nicht als Sponsoring zu betrachten ist. Zu Gunsten einer verständlicheren Definition des Sponsoring kann dieser Nebenaspekt ohne Nachteile in der Verordnung geklärt werden. Wichtig ist die Tatsache, dass neben der direkten auch die indirekte Finanzierung als Sponsoring gilt. Eine indirekte Finanzierung liegt vor, wenn der Programmveran- stalter von einem Dritten Waren oder Dienstleistungen erhält, welche für die Pro- duktion der gesponserten Sendung eingesetzt werden. Als Sponsoring betrachtet werden daher beispielsweise auch das Zurverfügungstellen von Waren für eine Sen- dung (Product Placement) oder das Stiften von Wettbewerbspreisen.

2.1.2 2. Titel: Veranstaltung schweizerischer Programme

2.1.2.1 1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen

2.1.2.1.1 1. Abschnitt: Melde- und Konzessionspflicht

Art. 3 Anstelle der bisherigen, flächendeckenden Konzessionspflicht sieht das neue Gesetz (wie Artikel 4 des Fernmeldegesetzes) ein abgestuftes System vor. Im Grundsatz unterliegen die Programmveranstalter lediglich einer Meldepflicht. Konzessioniert werden nur Veranstalter mit besonderen Rechten und Pflichten. Buchstabe a verpflichtet alle Veranstalter schweizerischer Programme, sich vor Sendebeginn bei der Kommission zu melden. Die Meldepflicht bezieht sich insbe- sondere auf die veranstalteten Programme sowie darauf, wer als Veranstalter auftritt und somit die rundfunkrechtliche Verantwortung trägt.

Kommt ein Veranstalter dieser Pflicht nicht nach, so kann ihn die Kommission ge- mäss Artikel 96 Absatz 2 Buchstabe a mit einer Verwaltungssanktion belegen. Die SRG sowie Veranstalter mit Leistungsauftrag, welche einen Anteil aus den Empfangsgebühren (Art. 48 RTVG) oder zumindest Zugang zur drahtlos-terrest- rischen Verbreitung (Art. 53 RTVG) erhalten, werden darüber hinaus konzessio- niert. Buchstabe b macht deutlich, dass diese Veranstalter besondere Pflichten zu erfüllen haben, welche über die blosse Meldung und die Einhaltung der im Gesetz enthaltenen Vorschriften hinausgehen.

2.1.2.1.2 2. Abschnitt: Inhaltliche Grundsätze

Art. 4 Mindestanforderungen an den Programminhalt Den in Absatz 1 statuierten fundamentalen Mindestanforderungen haben die Sen- dungen sämtlicher Radio- und Fernsehprogramme zu genügen. Es handelt sich um justiziable Anforderungen, welche die Kommission im Rahmen ihrer Aufsichtstätig- keit überprüft. Sie sind nicht nur für den redaktionellen Bereich des Programms bedeutsam, sondern auch für den Werbeteil inklusive Verkaufsangebote. Die Pflicht zur Achtung der Grundrechte anderer und insbesondere der Menschen- würde hat die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) bislang aus dem kulturellen Mandat der Programmveranstalter abgeleitet.72 Die fraglichen Bestimmungen richten sich namentlich gegen eine Instrumentalisierung oder Kommerzialisierung von Menschen als unfreiwillige Objekte voyeuristischer Blossstellung. Die Grundrechte anderer können beispielsweise durch Sendungen verletzt werden, welche das Diskriminierungsverbot missachten (Art. 8 Abs. 2 BV; vgl. auch Art. 12 Abs. 2 der EU-Fernsehrichtlinie). Es scheint gerechtfertigt, die Anliegen der Menschenwürde und des Grundrechtsschutzes, die in einer demokrati- schen Gesellschaft fundamentale Bedeutung haben und im Bereich der audiovisuel- len Medien zunehmend an Beachtung verlieren (vgl. dazu vorne Ziff. 1.3.3.1), ausdrücklich im neuen Gesetz zu erwähnen und an die Spitze der von allen Pro- grammveranstaltern zu beachtenden Minimalbestimmungen zu stellen. Als Minimum vorgeschrieben sind die entsprechenden Anforderungen auch in Arti- kel 7 des EÜGF, der ausdrücklich Sendungen verbietet, die unsittlich sind (Abs. 1 Bst. a), Gewalt unangemessen herausstellen oder geeignet sind, zum Rassenhass auf- zustacheln (Abs. 1 Bst. b). Juristisch entspricht die Verpflichtung der Veranstalter auf die Respektierung der Grundrechte keiner Selbstverständlichkeit, binden die ver- fassungsrechtlichen Gebote doch primär den Staat. Die Regelung im Radio- und Fernsehgesetz bewirkt, dass die Grundrechte in diesem Bereich auch im Verhältnis unter Privaten zu beachten sind. Sie konkretisiert auf diesem Wege Artikel 35 Ab- satz 3 der Bundesverfassung. Die in den Absätzen 2–4 enthaltenen Formulierungen des Mindeststandards für re- daktionelle Sendungen basieren auf der bisherigen Regelung des RTVG von 1991. Dies gilt zunächst für das Gebot der sachgerechten Darstellung (Abs. 2), welches in

der Praxis der Unabhängigen Beschwerdeinstanz eine weit bedeutendere Rolle spielt

72 Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen, VPB 1990, Nr. 47, S. 299; siehe auch UBIE in VPB 1997, Nr. 70.

als die übrigen Programmbestimmungen. Die Rechtsprechung umschreibt dieses für die Meinungsbildung des Publikums zentrale Gebot mit der Formulierung, die frag- liche Sendung müsse das Publikum in die Lage versetzen, sich eine eigene Meinung zu bilden.73 Diese Anforderung wird nun in den Gesetzestext aufgenommen, um der Formulierung des Sachgerechtigkeitsbegriffs mehr Konturen zu verleihen. Die neue Gesetzesbestimmung präzisiert den Anwendungsbereich des Sachgerechtigkeitsge- bots insofern, als es nunmehr ausdrücklich auf Sendungen beschränkt wird, die einen Informationsgehalt aufweisen. Im Bereich rein unterhaltender Inhalte ist die Meinungsbildung des Publikums nicht in einem Mass betroffen, welches des Schut- zes durch das Sachgerechtigkeitsgebot bedarf. Es erscheint daher als verzichtbar, beispielsweise im Rahmen einer Unterhaltungssendung gestellte Quizfragen (und die von der Redaktion als korrekt bezeichneten Antworten)74 in einem förmlichen Aufsichtsverfahren auch künftig auf ihre Sachgerechtigkeit zu überprüfen. Absatz 3 entspricht der bisherigen Vorschrift von Artikel 6 Absatz 1 Satz 1 RTVG 1991, welche nur geringe praktische Bedeutung erlangt hat. Das in Absatz 4 enthaltene Vielfaltsgebot findet sich sowohl in der Verfassung (Art. 93 Abs. 2 Satz 3) als auch im bisherigen RTVG von 1991 (Art. 4 Abs. 1 Satz 2). Es hat in der Aufsichtspraxis eine geringere Bedeutung erlangt als das Sachgerechtigkeitsgebot, da es lediglich ausnahmsweise (vor allem bei Wahl- und Abstimmungssendungen) auf eine einzelne Sendung angewendet wird. Die nun gewählte Formulierung trägt dem Umstand Rechnung, dass das Gebot nur bedingt justiziabel ist und primär richtungsweisenden (programmatischen) Charakter hat. Das Gebot wird nicht auf jede einzelne Sendung bezogen, sondern auf das ge- samte Programm. Eine Überprüfung des Vielfaltsgebots wird im Einzelfall nur bei einer Zeitraumbeschwerde gegen mehrere Sendungen möglich sein. (Die Ausgewo- genheit einzelner Wahl- und Abstimmungssendungen kann auch auf der Basis des Sachgerechtigkeitsgebots beurteilt werden.) Von der Beachtung des Vielfaltsgebots entbunden werden Programmangebote, wel- che weder Gebührenanteile erhalten noch Verbreitungsprivilegien geniessen und daher keine Konzession benötigen, wie dies beispielsweise für Spartenfernsehpro- gramme oder rein kabelverbreitete Radios denkbar ist. Sie sind regelmässig in

Gegenden tätig, in denen eine Mehrzahl verschiedener Programmveranstalter bereits für so grossen Aussenpluralismus sorgt, dass sich aus Sicht des über Auswahlmög- lichkeit verfügenden Publikums eine vielfältige Darstellung innerhalb jedes einzel- nen Programmes erübrigt. Diese Überlegung kann auch für konzessionierte Pro- grammveranstalter zutreffen, welche in gut versorgten Gebieten (z.B. städtischen Ballungsräumen) tätig sind und konzeptgemäss unausgewogene Kontrastprogramme veranstalten (Art. 48 Abs. 1 Bst. b). Die Kommission kann sie vom Vielfaltsgebot entbinden, falls das Gesamtangebot im betreffenden Gebiet genügend Gewähr für ausreichende Pluralität bietet (Satz 2).

73 So etwa im Urteil des Bundesgerichts vom 1.12.1995, BGE 121 II 359 E.3 S. 363. 74 Eine entsprechende Überprüfung hatte die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen in ihrem Entscheid b. 429 vom 9. März 2001 vorzunehmen.

Art. 5 Jugendgefährdende Sendungen Die vorliegende Vorschrift bringt eine Anpassung an die Regelung des EÜGF (Art. 7 Abs. 2), welche die Ausstrahlung von jugendgefährdenden Sendungen ver- bietet, falls anzunehmen ist, dass sie aufgrund der Sendezeit von Kindern oder Ju- gendlichen gesehen werden. Eine entsprechende Einschränkung der Sendezeit hat die UBI in ihrer Rechtsprechung den schweizerischen Programmveranstaltern direkt gestützt auf das EÜGF auferlegt.75 Wegen neuer technischer Möglichkeiten zum zeitverschobenen Fernsehkonsum76 dürfte allerdings der Zeitpunkt der Ausstrahlung als Instrument des Jugendschutzes erheblich an Bedeutung verlieren. Wie die Formulierung der EU-Fernsehrichtlinie (Art. 22) wählt das Gesetz daher einen umfassenderen Ansatz als die Sendezeit und gibt dem Bundesrat die Kompetenz, weitere geeignete Vorkehren vorzuschreiben. Artikel 22 Absatz 3 der EU-Fernsehrichtlinie erwähnt die Ankündigung jugend- gefährdender Programminhalte durch akustische Zeichen oder durch optische Mit- tel. Denkbar ist beispielsweise auch eine Pflicht der Veranstalter zur Codierung von Sendungen, welche nur durch die Eltern freigeschaltet werden können, wie dies et- wa in den USA im Zusammenhang mit Gewaltdarstellungen (so genannter «violence chip») geschieht.

Art. 6 Unabhängigkeit und Autonomie Absatz 1 verdeutlicht, dass die Behörden den Programmveranstaltern keine Weisun- gen zu erteilten haben, sofern dafür keine spezifische gesetzliche Kompetenz besteht (so auch schon Art. 5 Abs. 2 RTVG 1991). Absatz 2 regelt wie Artikel 5 Absatz 1 RTVG 1991 die Freiheit der Programmveran- stalter, hält aber auch deren Verantwortung für den Programminhalt fest. Die Vor- schrift untermauert auf gesetzlicher Stufe den verfassungsrechtlichen Grundsatz (Art. 93 BV), dass Freiheit und Verantwortlichkeit zusammengehören. Die Verant- wortlichkeitsregelung gilt nicht nur für den redaktionellen Teil, sondern auch für die Werbung. Absatz 3 entspricht inhaltlich Artikel 5 Absatz 3 RTVG 1991. Allerdings hat sich die Rechtslage seit Erlass des RTVG insofern geändert, als das Bundesgericht fest- gehalten hat, die durch das Gesetz abgestützte Verweigerung des so genannten «Rechts auf Antenne» könne in Ausnahmefällen aus menschenrechtlicher Sicht pro- blematisch sein. Deshalb sei ein wirksamer Rechtsschutz zu gewähren.77 Obwohl das RTVG grundsätzlich niemandem ein Recht auf Antenne gibt, kann ein solches ausnahmsweise aus der Verfassung oder der Europäischen Menschenrechtskonven- tion abgeleitet werden und entsprechende Streitigkeiten sind durch die zuständigen Behörden zu prüfen. Das Gesetz schafft nun die notwendigen Regeln im Kapitel über die Aufsicht über den Inhalt redaktioneller Sendungen (Art. 97 ff.).

75 So etwa im UBI-Entscheid b. 380 vom 23.4.1999 (24 Minuten mit Cleo), Medialex 1999, S. 179. 76 Die in den Empfangsgeräten integrierten Set-Top-Boxen erleichtern mit ihrer hohen Speicherkapazität den zeitverzögerten Konsum von Sendungen, welche auf der Hard Disk aufgezeichnet wurden.

77 Entscheide des Bundesgerichts vom 26.3.1993, BGE 119 Ib 241 und 250.

Art. 7 Weitere Anforderungen an das Programm von Fernsehveranstaltern mit nationalem oder sprachregionalem Angebot Die Vorschriften über den Mindestanteil europäischer Werke und unabhängiger Produktionen (Abs. 1 und 2), über die Förderung des Schweizer Films (Abs. 3) und über die behindertengerechte Aufbereitung (Abs. 4) betreffen ausschliesslich be- stimmte Veranstalter von Fernsehprogrammen, wobei sich der Kreis der Verpflich- teten nicht mit dem Kreis der Konzessionierten deckt. Die Absätze 1 und 2 gleichen das schweizerische Recht den Vorschriften der EU- Richtlinie (und teilweise des EÜGF) über den Mindestanteil europäischer Werke und unabhängiger Produktionen an. Die Vorschrift bezieht sich daher lediglich auf jene Kategorien von Fernsehveranstaltern, welche durch die EU-Fernsehrichtlinie erfasst werden. Die Regelung folgt dem Gedanken, dass Europa eine leistungsfähige Film- und Fernsehindustrie braucht, um auf diesem bedeutsamen Markt wettbe- werbsfähig bleiben zu können. Die Stärkung unabhängiger Produzenten leistet auch einen Beitrag zur Vielfalt im Bereich der Programmherstellung. Zur Kategorie der im Programm zu berücksichtigenden europäischen Werke gehören selbstverständ- lich auch schweizerische Werke, was der Gesetzestext ausdrücklich festhält. Im Lichte dieser Bestimmung ist es unerheblich, ob die Veranstalter ihre Pflicht durch die Ausstrahlung schweizerischer oder anderer europäischer Werke erfüllen. Absatz 1 betrifft die SRG, welche über das europäische Recht hinaus gehende Leis- tungen erbringen muss. Andere Programmveranstalter werden nur insofern in die Pflicht genommen, als sie vom Wortlaut der EU-Fernsehrichtlinie erfasst werden. Artikel 9 der Richtlinie erlaubt eine Ausnahme von den Quotenregeln für jene Fern- sehveranstalter, «die sich an ein lokales Publikum richten und die nicht an ein natio- nales Fernsehnetz angeschlossen sind.» Verpflichtet werden nach schweizerischer Terminologie demnach sprachregional oder national tätige Programmveranstalter (Abs. 2). Die von dieser Bestimmung erfassten Programmveranstalter können ihre Pflichten nicht allein durch den Rückgriff auf bereits produziertes, altes Material erfüllen. Dies ergibt sich aus Artikel 5 Satz 2 der EU-Richtlinie, welcher ausdrücklich einen angemessenen Anteil «neuerer Werke» verlangt. Die Anforderung «im Rahmen des praktisch Durchführbaren und mit angemessenen

Mitteln», entspricht wörtlich den Vorgaben der EU-Fernsehrichtlinie. Wesentlich ist, dass die erfassten Fernsehveranstalter den Umfang der zu erbringenden Leis- tungen nicht nach eigenem Gutdünken bestimmen können; sie haben die entspre- chenden Mindestvorgaben zu erfüllen, sofern es ihnen objektiv möglich ist. Die verpflichteten Fernsehveranstalter haben im Rahmen des Jahresberichts (Art. 20) darüber Rechenschaft abzulegen, ob und in welchem Umfang sie die gesetzliche Zielvorgabe erfüllen. Gegebenenfalls haben sie darzulegen, inwiefern ihnen die Ein- haltung der gesetzlichen Zielvorgabe objektiv unzumutbar ist. Dies ist etwa denkbar bei thematisch eingeschränkten Angeboten, welche sich mit spezifischen Sparten- programmen (Nachrichten, Sport, bestimmte Musikrichtungen, andere Sendeinhalte aus dem aussereuropäischen Raum usw.) ans Publikum wenden. In verschiedenen anderen Punkten wurde – vor allem aus sprachlichen Gründen – darauf verzichtet, die Vorgaben der EU-Richtlinie wörtlich zu übernehmen. Sie ent- hält eine ausführliche Definition, was unter einem «europäischen Werk» zu verste- hen ist (Art. 6 der Richtlinie) und schliesst Nachrichten, Sportberichte, Spielshows,

Werbung, Videotextleistungen und Teleshopping von der massgebenden Sendezeit aus, welche den entsprechenden Werken vorzubehalten ist (Art. 4 und 5 Richtlinie). Entsprechende, die Vorgaben der EU respektierende Umschreibungen sind auf Ver- ordnungsstufe zu verankern. Absatz 3 verpflichtet jene sprachregional oder national tätigen Fernsehveranstalter zu einem Beitrag an die Förderung des Schweizer Films, zu deren Programmangebot Filme gehören. Das kulturpolitische Anliegen der Förderung des nationalen Film- schaffens und der Vielfalt des Filmangebots78 soll sich nicht auf den Film im Kino beschränken, sondern auch die elektronischen Medien einbeziehen. Vergleichbare Verpflichtungen der Programmveranstalter zur Filmförderung kennen auch schwei- zerische Nachbarländer wie Deutschland und Frankreich. Die Zuständigkeit des Bundes zur Verankerung einer derartigen Pflicht (und zur Erhebung einer finan- ziellen Abgabe für den Fall, dass die gesetzlichen Vorgaben nicht erfüllt werden) ergibt sich aus den Verfassungsbestimmungen über den Film (Art. 71 BV) sowie über Radio und Fernsehen (Art. 93)79. Die in Absatz 3 erwähnten Fernsehveranstalter haben jährlich vier Prozent ihrer Bruttoeinnahmen in die Produktion oder Koproduktion von Schweizer Filmen be- ziehungsweise in den Ankauf entsprechender Rechte zu investieren. (Der Begriff des Schweizer Films ist in Art. 2 des Filmgesetzes umschrieben). Ist der investierte An- teil geringer, so schulden die verpflichteten Veranstalter eine Ersatzabgabe, die der Differenz zwischen ihren Aufwendungen zugunsten des Films und dem Höchstsatz von vier Prozent entspricht (Satz 1). Über die Erfüllung ihrer Pflichten haben die betroffenen Veranstalter im Jahresbericht (Art. 20) Rechenschaft abzulegen; unrich- tige Angaben können mit einer Verwaltungssanktion geahndet werden (Art. 96 Abs.

2 Bst. f).

Die Regelung lässt dem Veranstalter die Wahl zwischen einer direkten Berücksich- tigung des schweizerischen Filmschaffens oder dem ersatzweisen Bezahlen einer Abgabe. Einem ähnlichen Konzept folgt die Filmförderungsabgabe, welche im Rahmen der Revision des Filmgesetzes in das Radio- und Fernsehgesetz (Art. 31 Abs. 2 Bst. e RTVG 1991; in Kraft seit 1. August 2002) eingefügt worden ist. Die im erwähnten Artikel vorgesehene Filmförderungsabgabe von höchstens vier Pro- zent der Bruttoeinnahmen ist gemäss der gleichzeitig angepassten Radio- und Fern- sehverordnung (Art. 20b) an das Bundesamt für Kultur zu entrichten: «Die Verwen- dung der Abgabe richtet sich nach Artikel 15 Absätze 2 und 3 des Filmgesetzes vom 14. Dezember 200180.» Dieser Verwendungszweck wird auch für die neue Regelung massgebend sein.

78 Dieses Anliegen ist in Artikel 71 der Bundesverfassung verankert und im Filmgesetz vom 14. Dezember 2001 (SR 443.1) konkretisiert. 79 Nach dem Leistungsauftrag in Art. 93 Abs. 2 BV tragen Radio und Fernsehen unter anderem zur kulturellen Entfaltung bei. Die Berücksichtigung des schweizerischen Film- schaffens ist ein Bestandteil des Leistungsauftrages. 80 SR 443.1. Artikel 15 des Filmgesetzes regelt die Bereitstellung und Verteilung der Mittel. Die Einnahmen aus Beiträgen von Fernsehveranstaltern sind gemäss Absatz 2 zweck- gebunden für die Filmförderung zu verwenden. Das Bundesamt teilt die zur Verfügung stehenden Mittel jährlich auf die im Filmgesetz erwähnten Förderungsbereiche auf (Art. 3–6 Filmgesetz: Herstellung und Verwertung von Schweizer Filmen und zwischen der Schweiz und dem Ausland koproduzierter Filme, Finanzhilfen für Filmfestivals, Archivierung von Filmen, internationale Zusammenarbeit, Aus- und Weiterbildung der in der Filmbranche Beschäftigten etc.).

Satz 2 von Absatz 3 erweitert den Kreis der abgabepflichtigen Fernsehveranstalter auf die schweizerischen Programmfenster ausländischer Veranstalter, deren Haupt- programm Filme enthält. Vergleichbare Verpflichtungen bestanden schon nach bis- heriger Rechtslage.81 Absatz 4 leistet einen Beitrag zur kommunikativen Integration von hör- oder seh- behinderten Menschen82 und konkretisiert Artikel 8 Absatz 4 BV. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zur Volksinitiative «Gleiche Rechte für Behinderte» festgehalten, dass das Fernsehen in unserer Gesellschaft ein wichtiges Kommunikations- und Integrationsmittel ist. Die Pflicht gilt nur für Veranstalter, die sich grossräumig an das Publikum richten und eine entsprechend grosse Resonanz (und einen entsprechenden Umsatz) errei- chen. Ausgeklammert bleiben demgegenüber Veranstalter mit einem bloss regiona- len oder lokalen Programmangebot. Die Wahl der geeigneten Mittel (z.B. für Hörbehinderte Gebärdensprache oder Un- tertitelung und für Sehbehinderte verbale Informationen während Dialogpausen über Zwei-Kanalton) ist den Veranstaltern überlassen. Welcher Umfang des Angebots als angemessen zu betrachten ist, wird auf Verordnungsebene – unter Beizug der Betei- ligten – zu konkretisieren sein. Dabei ist stets im Auge zu behalten, dass entspre- chende Massnahmen für die Veranstalter mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden sind.83 Erhöhte Anforderungen sind in jedem Falle an die SRG zu stel- len, die bereits unter geltendem Recht erhebliche finanzielle, personelle und organi- satorische Anstrengungen unternommen hat.84 Die Vorschrift bezieht sich sowohl auf Gehör- als auch auf Sehbehinderte. In der Praxis wird der angemessene Sende- anteil für Sehbehinderte allerdings wesentlich kleiner sein als bei Hörbehinderten. Unter dem bisherigen Recht trug die Invalidenversicherung indirekt rund die Hälfte der Kosten, welche der SRG für die Untertitelung entstehen. Der Bund zahlt gestützt auf das Invalidenversicherungsgesetz (Art. 74 IVG) Subventionen an die Hörbehin- dertenorganisationen, welche einen Teil der ihnen zugesprochenen IV-Beiträge für die Untertitelung von Fernsehsendungen einsetzten. Die Regelung der Finanzie- rungsquellen ist noch Gegenstand von Abklärungen; sie ist ausserdem mit Berück- sichtigung des Behindertengleichstellungsgesetzes anzugehen. Das Gesetz, das im

Dezember 2002 vom Parlament erlassen worden ist, enthält eine Bestimmung, wel-

81 So verpflichtet die Konzession Sat 1 Schweiz (Programmfenster) vom 22.6.1998 in Art. 4 den Veranstalter, einen Beitrag zur Förderung des Schweizer Films zu leisten. 82 Vgl. die Botschaft zur Volksinitiative «Gleiche Rechte für Behinderte» und zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen behinderter Menschen (Behindertengleichstellungsgesetz) vom 11. Dezember 2000 Ziff. 4.4.5, BBl 2001 II 1794. 83 Die Untertitelung von Sendungen bedingt beispielsweise den Einsatz von besonderer Software und von ausgebildetem Personal: Die SRG benötigt pro untertitelte Sendung mindestens drei Personen. 84 Die SRG erbringt im Rahmen ihres Leistungsauftrages Untertitelungsdienstleistungen für hörbehinderte Personen. SF DRS untertitelte gemäss Angaben der Schweizerischen Teletext AG 2001 rund 1550 Stunden seiner Sendezeit (täglicher Durchschnitt von 4,5 untertitelten Sendestunden), TSR rund 750 Stunden (täglich rund 2 untertitelte Sendestunden) und TSI rund 550 Stunden (täglich rund anderthalb untertitelte Sende- stunden). Die SRG beteiligt sich mit rund 1,4 Mio. Franken an den Gesamtkosten von 2,55 Mio. Franken. Die restlichen 1,15 Mio. Franken stammen aus den Subventionen des Bundesamts für Sozialversicherung (BSV) an die Hörbehindertenorganisationen.

che eine Mitfinanzierung der behindertengerechten Aufbereitung von Fernsehsen- dungen aus allgemeinen Bundesmitteln ermöglicht.85

Art. 8 Bekanntmachungspflichten Zur kostenlosen Verbreitung dringlicher polizeilicher Bekanntmachungen, behördli- cher Alarmmeldungen und entsprechender Verhaltensanweisungen verpflichtet Arti- kel 8 sämtliche – auch die nichtkonzessionierten – schweizerischen Programm- veranstalter. Im Falle einer Missachtung der Bekanntmachungspflichten kann die Kommission den Programmveranstalter mit einer Verwaltungssanktion belegen (Art. 96 Abs. 2 Bst. b). Die Absätze 1 und 2 entsprechen im Wesentlichen den Vorschriften in Artikel 6 des RTVG 1991. Allerdings entfällt nun die Pflicht, behördliche Erklärungen zu ver- breiten oder einer Behörde angemessene Sendezeit einzuräumen, um sich zu äussern (Art. 6 Abs. 3 Bst. c RTVG 1991): Sie vermochte keine praktische Bedeutung zu gewinnen, wurde von der Rechtswissenschaft mehrheitlich kritisiert und ist in einem freiheitlichen System mit staatsunabhängigen Medien kaum zu rechtfertigen. Absatz 1 präzisiert den Kreis der im öffentlichen Interesse zu verbreitenden Mittei- lungen insofern, als diese für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder für die Sicherheit von Personen unumgänglich sein müssen (so auch schon Art. 19 Abs. 1 RTVV). Es bleibt insbesondere zu beachten, dass die Veran- stalter in diesem Bereich keinerlei juristische Verantwortung für den Inhalt der Mit- teilungen trifft. Im Falle eines umstrittenen Inhalts der Mitteilung sind nicht nur Massnahmen im Rahmen der rundfunkrechtlichen Aufsicht über den Inhalt redak- tioneller Sendungen ausgeschlossen. Auch eine zivilrechtliche oder strafrechtliche Verantwortlichkeit entfällt, da der Programmveranstalter nicht für die Erfüllung sei- ner gesetzlichen Pflicht zur Verbreitung der fraglichen Bekanntmachungen sanktio- niert werden kann. Selbst wenn sämtliche schweizerischen Radio- und Fernsehveranstalter die gesetz- lich vorgesehenen Mitteilungen ausstrahlen, ist keine flächendeckende Orientierung der schweizerischen Bevölkerung gewährleistet, da ein erheblicher Anteil des Me- dienkonsums auf ausländische Programme fällt. Hier führt der Weg der umfassen- den Information des Publikums eher über die Fernmeldedienstanbieterinnen, die eine entsprechende Warnung beispielsweise in das Fernsehkabel einspeisen könnten. Absatz 3 gibt dem Bundesrat die Möglichkeit, den blossen Verbreitern entsprechen-

de Pflichten aufzuerlegen, wie sie auch im Fernmelderecht bekannt sind (vgl. Art. 47 FMG zur Kommunikation in ausserordentlichen Lagen).

85 «Der Bund kann Massnahmen fördern, die Fernsehsendungen Hör- und Sehbehinderten zugänglich machen.» (Art. 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 13.12.2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen)

2.1.2.1.3 3. Abschnitt: Werbung und Sponsoring

Art. 9 Erkennbarkeit der Werbung Das Gebot der Trennung zwischen redaktionellen und werblichen Inhalten (Abs. 1) ist ein journalistisches Grundprinzip, welches auch ausserhalb des Rundfunks weit- hin unbestritten ist. Es soll daher für sämtliche Radio- und Fernsehveranstalter gel- ten. Nur wenn das Publikum in die Lage versetzt wird, Aussagen der Redaktion von fremdfinanzierten Inhalten eines Programms zu unterscheiden, ist eine unverfälschte Meinungsbildung möglich (dazu vorne Ziff. 1.3.7.2.2). Der erste Satz von Absatz 1 steht denn auch in Einklang mit den europäischen Rahmenbestimmungen (Art. 13 Abs. 1 EÜGF bzw. Art. 10 Abs. 1 EU-Fernsehrichtlinie) und findet sich bereits heute im RTVG (Art. 18 Abs. 1 RTVG 1991). Der Trennung von Werbung und redaktionellem Programm dient auch Absatz 2, welcher strenger formuliert ist als die europäische Minimalvorschrift. Unzulässig ist in Werbesendungen nicht nur der Auftritt von Medienschaffenden, die regelmässig in Nachrichtensendungen oder Sendungen zum politischen Zeitgeschehen auftreten (Art. 13 Abs. 4 EÜGF), sondern generell die Teilnahme von regelmässig im redak- tionellen Teil des entsprechenden Programms mitwirkenden Personen. Wie bereits im RTVG 1991 kann der Bundesrat Ausnahmen für kleine, finanzschwache Veran- stalter vorsehen. Einzelheiten zum Trennungsgebot werden auf Verordnungsebene zu regeln sein. Darauf weist der zweite Satz von Absatz 1 hin. Richtungsweisend für die Verord- nungsregelung ist dabei auch die europäische Mindestanforderung, dass Werbung und Teleshopping (d.h. Verkaufsangebote) durch optische und/oder akustische Mit- tel eindeutig von den anderen Programmteilen getrennt sein müssen (Art. 13 Abs. 1 EÜGF). So vermag die akustische Kennzeichnung im Radio namentlich bei längeren kommerziellen Beiträgen (wie z.B. bei Verkaufssendungen) kaum mehr die gefor- derte Transparenz zu gewährleisten. Aus diesem Grund wird die Zeitdauer von ein- zelnen Werbebotschaften und Verkaufsangeboten im Radio in der Verordnung zu begrenzen sein. Auch im Fernsehen können bestimmte Formen der Fremdfinanzie- rung von Sendungen zu einer Vermischung von redaktionellem und werblichem schen Entwicklung ergeben, wie die virtuelle Werbung oder die Teilung des Bild- schirms (Split Screen). Für solche Fälle kann der Bundesrat in der Verordnung adäquate Lösungen vorsehen oder bestimmte Formen ganz verbieten.

Art. 10 Werbeverbote Gesundheitspolitisch begründet sind die Werbeverbote für Tabakwaren (Abs. 1 Bst. a), für verschreibungspflichtige Heilmittel (Abs. 2) und für gebrannte Wasser (Abs. 1 Bst. b). Für letztere ist das Verbot auch im Alkoholgesetz verankert. Gegen- über der heutigen Regelung86 (RTVG 1991) bedeutet dies insofern eine Lockerung des bisher gültigen vollständigen Alkoholwerbeverbots, als die Werbung für Bier, Wein und Obstwein zugelassen wird (vgl. vorne Ziff. 1.3.7.2.4). Im Vergleich mit

86 Die Neuregelung der Alkoholwerbung – mit der selben Stossrichtung wie die Botschaft – ist Gegenstand einer möglichen, vorgezogenen Gesetzesänderung durch das Parlament (parlamentarische Initiative Schmid-Sutter Carlo; BBl 2002 7080).

den europäischen Minimalbestimmungen, welche die Werbung für sämtliche Alko- holika erlauben, bleibt diese Regelung allerdings strenger. Mehrere europäische Staaten kennen indessen noch restriktivere Bestimmungen, einzelne verbieten Alko- holwerbung vollständig. Wegen ihrer gesundheitspolitischen Problematik (vgl. auch Ziff. 1.3.7.2.4) unterliegt die Alkoholwerbung gewissen Einschränkungen bei der inhaltlichen Gestaltung. Ab- satz 1 Buchstabe b (2. Satz) beschränkt die Alkoholwerbung auf Angaben und Dar- stellungen, welche sich unmittelbar auf das Produkt und seine Eigenschaften bezie- hen. Einer solchen Regelung untersteht bereits heute die Werbung für gebrannte Wasser in allen Medien (vgl. Art. 42b Abs. 1 des Alkoholgesetzes). Diese Ein- schränkung verbietet beispielsweise, dass der Genuss von Alkohol in Zusammen- hang mit einem bestimmten Lebensstil gebracht wird («Lifestyle-Werbung»). Der 3. Satz von Buchstabe b ermächtigt den Bundesrat, im Interesse des Gesund- heits- und des Jugendschutzes in der Verordnung weitere Auflagen für die Gestal- tung der Alkoholwerbung vorzusehen. Dabei geht es in erster Linie darum, bestimmte problematische Darstellungen und Aussagen wie den Einsatz von Min- derjährigen oder die Verbindung von Alkohol und körperlicher Leistung aus- zuschliessen. Die Beschränkungen orientieren sich an den europarechtlichen Bestimmungen (Art. 15 Abs. 2 EÜGF und Art. 15 EU-Fernsehrichtlinie). Die Einschränkungen der Werbung und der Verkaufsangebote für Heilmittel führen die bisherige Regelung weiter. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass Heilmittel Missbrauchs- und Suchtpotenzial bergen und deshalb nur zum Teil beworben bzw. gar nicht in Form von Verkaufsangeboten angepriesen werden dürfen. Die Bestim- mung in Absatz 2 entspricht den europäischen Vorschriften (Art. 15 Abs. 3 und 5 EÜGF; Art. 14 EU-Fernsehrichtlinie), die Einzelheiten des Werbeverbotes richten sich wie bisher nach dem Heilmittelgesetz. Das Verbot der politischen Werbung (Abs. 1 Bst. c) soll primär verhindern, dass die demokratische Willensbildung durch wirtschaftlich mächtige Akteure einseitig be- einflusst werden kann; darüber hinaus soll das Verbot die Unabhängigkeit der Rund- funkveranstalter von politischem Einfluss wahren. Gegenüber dem heutigen Recht (Art. 18 Abs. 5 RTVG 1991) ist das Verbot enger gefasst. Unzulässig ist die politi-

sche Werbung allein noch in einem Kernbereich, in welchem der demokratische Prozess in Form von Abstimmungen und Wahlen direkt berührt ist. Auf diesem We- ge soll namentlich verhindert werden, dass die Ausdehnung der Wahl- und Abstim- mungskämpfe auf die Werbung in den elektronischen Medien entsprechende An- strengungen von Parteien und Verbänden erheblich verteuert und finanzschwache Gruppierungen benachteiligt. Politische Parteien sowie Inhaber und Inhaberinnen politischer Ämter sind in jegli- chem Zusammenhang und zu jedem Zeitpunkt als politische Akteure zu betrachten und daher einem generellen Werbeverbot unterworfen. Im Vorfeld von Wahlen unterliegen ausserdem kandidierende Personen einem Werbeverbot. Werbung im Zusammenhang mit bestimmten Themen ist nur im Vorfeld von entsprechenden Volksabstimmungen verboten. Die Eingrenzung des Verbots der politischen Werbung drängt sich auch auf als Konsequenz des Urteils im Fall des «Vereins gegen Tierfabriken», in welchem der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den zu weiten Anwendungsbereich des

schweizerischen Verbotes beanstandete.87 Die Folge wird sein, dass Akteure mit latent oder zeitweilig politischer Zielsetzung wie Umweltschutzorganisationen, Wirtschaftsverbände oder Gewerkschaften nicht a priori von der Werbung ausge- schlossen sind. Gleiches gilt für potenziell politische Themen wie Energiefragen, Mietrecht oder die EU-Mitgliedschaft. Auch die neue Definition des Verbots kann nicht alle Abgrenzungsprobleme beseitigen. Was unter einer «politischen Partei» oder einem «Kandidierenden» zu verstehen ist sowie der Zeitpunkt, in welchem ein Thema politisch, d.h. abstimmungsrelevant wird, wird in der Verordnung zu definie- ren sein. In ähnlicher Weise wird das bisherige Verbot der religiösen Werbung (Art. 18 Abs. 5 RTVG 1991) auf seinen Kernbereich reduziert (Abs. 1 Bst. d). Verboten ist nun ausdrücklich nur die Werbung für religiöse Bekenntnisse sowie für Institutionen und Personen, welche diese Bekenntnisse repräsentieren. Die engere Fassung min- dert die Gefahr, dass das Verbot mit der Meinungs- oder Religionsfreiheit in Kon- flikt gerät. Der bisherigen Rechtslage entsprechen die in Absatz 3 geregelten Verbote der Schleichwerbung (Art. 15 Abs. 2 RTVV) und der unterschwelligen Werbung (Art. 15 Abs. 1 Bst. f RTVV). Die allgemeinen Mindestanforderungen an den Inhalt von Rundfunkprogrammen (Art. 4 Abs. 1 und 3 RTVG) gelten auch für Werbesendungen. Darüber hinaus ent- hält Absatz 4 spezifische Anforderungen an den Inhalt der Werbung. Die Buchsta- ben a und c entsprechen der EU-Fernsehrichtlinie (Art. 12), Buchstabe b der bishe- rigen RTVV (Art. 15 Abs. 1 Bst. d) und im wesentlichen dem EÜGF (Art. 11 Abs. 2).

Art. 11 Einfügen von Werbung in Fernsehprogrammen Die Begrenzung der Werbung innerhalb von Sendungen88 dient verschiedenen Zwecken: dem Schutz von künstlerischen Werken, dem Schutz der Medienkonsu- menten sowie der redaktionellen Unabhängigkeit gegenüber dem Einfluss von Geldgebern. Die vorliegende Bestimmung übernimmt in Absatz 1 und 2 die Min- destanforderungen des EÜGF und der EU-Fernsehrichtlinie, welche einen Ausgleich zwischen den finanziellen Interessen des Fernsehveranstalters und den Interessen von Publikum und Kunstschaffenden herstellen, giesst aber deren komplizierten und mehrdeutigen Wortlaut in eine besser verständliche Formulierung um. Die neue Re- gelung bringt im Vergleich zum heutigen Recht eine erhebliche Ausweitung der Möglichkeiten zur Werbeunterbrechung. Unterbrechungen in sich geschlossener Sendungen waren bisher nur in natürlichen Pausen von übertragenen Ereignissen sowie einmal in Sendungen von mehr als 90 Minuten Dauer zugelassen (Art. 18 Abs. 2 RTVG 1991; Art. 12 Abs. 2 RTVV). Absatz 1 hält den Grundsatz fest, dass Werbung (einschliesslich Verkaufsangebote) zwischen redaktionelle Sendungen eingefügt und in Blöcken gesendet werden muss. Die restlichen Absätze nennen die Fälle möglicher Unterbrecherwerbung.

87 Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte «Verein gegen Tierfabriken c. Schweiz» vom 28.6.2001 (Beschwerde Nr. 24699/94; abrufbar unter www.echr.coe.int) 88 Die Neuregelung der Unterbrecherwerbung – mit der selben Stossrichtung wie die Botschaft – ist Gegenstand einer möglichen, vorgezogenen Gesetzesänderung durch das Parlament (parlamentarische Initiative Schmid-Sutter Carlo; BBl 2002 7080).

Zulässig ist Unterbrecherwerbung zunächst in natürlichen Pausen von übertragenen Ereignissen (Abs. 2). Die Unterbrechung von anderen Sendungen ist an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. In keinem Fall darf die Unterbrechung den Gesamtzu- sammenhang und den Wert der Sendung beeinträchtigen (Abs. 3). Der Verweis auf Artikel 15 Absatz 2 ruft in Erinnerung, dass Sendungen für Kinder nicht durch Werbung unterbrochen werden dürfen. Diese Bestimmung ist strenger als die euro- parechtlichen Regeln, gemäss denen Kindersendungen ab 30 Minuten Dauer unter- brochen werden dürfen. Unterbrecherwerbung muss grundsätzlich zwischen den eigenständigen Teilen einer Sendung eingefügt werden; ein minimaler zeitlicher Abstand zwischen zwei Unter- brechungen ist aber nicht vorgeschrieben. Besteht die Sendung nicht aus eigen- ständigen Teilen, hat der Abstand zwischen zwei aufeinander folgenden Unterbre- chungen jedoch mindestens 20 Minuten zu betragen (Abs. 3 Bst. a). Gemäss Absatz 3 Buchstabe b dürfen Kinospielfilme einmal je vollständigen 45-Minuten-Zeitraum durch Werbung unterbrochen werden. Spielfilme von über

90 Minuten Dauer können ein weiteres Mal unterbrochen werden, wenn sie mindes-

tens 20 Minuten länger dauern als ein vollständiger 45-Minuten-Zeitraum. Aus die- sem europarechtlichen Prinzip ergibt sich die Reihe von 45, 90, 110 (weiter: 155, 200, 245, …) Minuten Dauer, nach welchen je eine Werbeunterbrechung zulässig ist. Dieselbe Regel gilt auch für Fernsehfilme, da dieser Form ein dem Kinospielfilm vergleichbarer künstlerischer Wert beigemessen wird. Unter Absatz 3 Buchstabe c werden weitere Arten von Sendungen bezeichnet, bei denen die Unterbrecherwerbung nur eingeschränkt möglich ist. Nachrichtensendun- gen, Sendungen zum politischen Zeitgeschehen, Dokumentarfilme und religiöse Sendungen dürfen nur unterbrochen werden, wenn sie länger als 30 Minuten dauern. Absatz 4 schliesslich verbietet jegliche Werbeunterbrechung während der Übertra- gung von Gottesdiensten. Der Begriff «programmierte Sendedauer» unter Buchstabe b und c bedeutet, dass für die anrechenbare Dauer der betreffenden Sendung allfällige Werbeunterbrechungen mitberücksichtigt werden (Bruttoprinzip). Der Bundesrat kann in der Verordnung liberalere Unterbrecherwerbebestimmungen erlassen für Fernsehprogramme, die den europäischen Minimalbestimmungen nicht unterstehen (Abs. 5). In Frage kommen die im Ausland nicht empfangbaren Pro- gramme, mithin alle ausschliesslich über schweizerische Leitungen verbreiteten An- gebote sowie jene drahtlos-terrestrisch verbreiteten lokal-regionalen Programme, die jenseits der Landesgrenze technisch nicht empfangen werden können. Eine solche Lockerung ist ausgeschlossen für Fernsehprogramme, die aus dem Ertrag der Emp- fangsgebühren unterstützt werden (Gebührensplitting). Die Gebührenunterstützung und der besondere Leistungsauftrag rechtfertigen es, die zulässigen Unterbrechun- gen in diesen Programmen zu beschränken (vgl. dazu auch Ziff. 1.3.7.2.2).

Art. 12 Dauer der Werbung in Fernsehprogrammen Die Regelung der Dauer von Werbung (Abs. 1–5) entspricht den europäischen Mini- malvorschriften (Art. 12 EÜGF bzw. Art. 18 und 18a EU-Fernsehrichtlinie).

Nicht auf Gesetzesstufe verankert ist die Bestimmung, wonach kostenlose Spenden- aufrufe zu wohltätigen Zwecken und Hinweise im öffentlichen Interesse nicht der Werbedauer zugerechnet werden. Dieser Nebenaspekt soll wie bisher in der Verord- nung (analog Art. 13 Abs. 3 RTVV) geregelt werden. Ebenfalls auf Verordnungs- stufe wird der Bemessungszeitraum für die Berechnung der maximalen stündlichen Werbedauer festgelegt: Entsprechend der europäischen Regelung soll der so ge- nannte «Einstundenzeitraum» massgebend sein, der jeweils zur vollen Stunde be- ginnt. Während die täglichen und stündlichen Höchstanteile von Werbespots dem bisheri- gen Recht entsprechen (Art. 13 Abs. 1 Bst. b und c RTVV), erweitert das neue Ge- setz die Möglichkeiten der Veranstalter für Verkaufsangebote beträchtlich und passt die Bestimmungen den europäischen Regelwerken an. Neu ist insbesondere, dass länger dauernde Verkaufssendungen täglich während bis zu drei Stunden ausge- strahlt werden dürfen (Abs. 4). Darüber hinaus öffnet das neue Gesetz die Möglich- keit, reine Verkaufsprogramme ohne redaktionelle Inhalte zu veranstalten. Die Aus- strahlung von Spotwerbung ist in solchen Programmen zeitlich begrenzt (Abs. 5). Im Ausland nicht empfangbare Fernsehprogramme fallen nicht unter Artikel 12. Diese Veranstalter können grundsätzlich unbegrenzt Werbung ausstrahlen. Die zeit- lichen Beschränkungen gelten aber vollumfänglich für gebührenunterstützte Fern- sehveranstalter (Abs. 6). Auf der Grundlage von Absatz 7 wird der Bundesrat insbesondere für Fernsehpro- gramme ohne Gebührenunterstützung, die im Ausland empfangen werden können und darum den europäischen Minimalbestimmungen unterliegen, die Begrenzung der täglichen (nach Abs. 1) sowie stündlichen Höchstbegrenzung (nach Abs. 3) an- passen oder ganz aufheben, um die Ausstrahlung von länger dauernden Werbesen- dungen (so genannte Publireportagen, Dauerwerbesendungen oder Infomercials) zu erlauben. In Übereinstimmung mit den Minimalbestimmungen der europäischen Re- gelwerke gilt für diese Kategorie von Werbesendungen nur noch die Begrenzung von 20 Prozent der täglichen Sendezeit nach Absatz 2 (vgl. Art. 12 Abs. 1 EÜGF bzw. Art. 18 Abs. 1 EU-Fernsehrichtlinie bezüglich «anderer Werbeformen»). In der Verordnung wird zu klären sein, ab welcher Dauer eine einzelne Werbesendung als «länger dauernd» im Sinne dieses Absatzes betrachtet wird.

Art. 13 Werbung in Radioprogrammen Die europäischen Minimalbestimmungen über die Unterbrecherwerbung sind auf Fernsehprogramme ausgerichtet und nur bedingt auf das Radio übertragbar, dessen Programme regelmässig anders strukturiert sind. Artikel 11 RTVG gilt deshalb grundsätzlich nicht für Radioprogramme. Der Bundesrat kann für Radioveranstalter mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil allerdings einzelne Bestimmungen für an- wendbar erklären. Zu denken ist etwa an das Prinzip, eigenständige Sendeteile nicht durch Werbung zu unterbrechen, und das Verbot, Nachrichtensendungen unter

30 Minuten Dauer zu unterbrechen.

Auch bezüglich der Werbedauer wird der Bundesrat für Radioveranstalter mit einem Gebührenanteil die konkreten Regeln fest legen. Bei einer Freigabe bestünde die Gefahr, dass die gebührenunterstützten Programme von werblichen Inhalten domi- niert werden könnten und die Erfüllung des programmlichen Leistungsauftrags be- einträchtigt wäre.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die unter Artikel 9 erläuterte zeitliche Begrenzung einzelner Werbebotschaften in (allen) Radioprogrammen.

Art. 14 Sponsoring Da das Sponsoring im Gegensatz zur Werbung eng mit einzelnen redaktionellen Sendungen verknüpft ist und deren Finanzierung dient, besteht ein erhöhtes Risiko der Beeinflussung von redaktionellen Programminhalten (vorne Ziff. 1.3.7.2.3). Ar- tikel 14 trägt diesen besonderen Gefahren des Sponsorings für ein unabhängiges Programmschaffen und eine unverfälschte Meinungsbildung des Publikums Rech- nung und setzt entsprechende Rahmenbedingungen. Zunächst wird die Verantwortung des Veranstalters für die redaktionellen Sendun- gen in Erinnerung gerufen und dessen Pflicht betont, keine ungebührliche Beein- flussung des Sendeinhalts zuzulassen (Abs. 1). Nicht erlaubt sind ferner gesponserte Sendungen, in denen für Produkte oder Dienstleistungen des Sponsors oder von Dritten geworben wird (Abs. 3, Satz 1). Dies gilt auch für Sponsorhinweise, die Teil der redaktionellen Sendung sind. Gestaltete Sponsornennungen sind im Rahmen von Kriterien erlaubt (Abs. 3, Satz 2). Gemeint ist, dass Sponsorhinweise mit kurzen Zu- satzbotschaften – etwa über das Tätigkeitsgebiet des Sponsors – angereichert werden können. Die Kriterien, welche für die Zulassung gestalteter Sponsorhinweise mass- gebend sind, haben sich in erster Linie an Satz 1 von Absatz 3 zu orientieren: Nicht erlaubt sind demnach werbende Elemente, d.h. Aussagen werbenden Charakters sind auch in gestalteten Sponsornennungen untersagt. Diese Regelung entspricht der Praxis nach geltendem Recht und trägt dem Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellem Teil des Programms Rechnung. Der Transparenz und damit der frei- en Meinungsbildung des Publikums dient schliesslich die Pflicht, das Sponsoring- verhältnis offen zu legen. Dies hat in Form einer Sponsornennung am Anfang oder am Schluss jeder gesponserten Sendung zu geschehen. Dabei ist einerseits auf den Sponsoringsachverhalt hinzuweisen und anderseits der Name des Sponsors zu nen- nen (Abs. 2). Im Wesentlichen entspricht Artikel 14 inhaltlich den europäischen Minimalvor- schriften. Dies gilt für die Verantwortung des Programmveranstalters für gespon- serte Sendungen (Abs. 1), für die Mindestanforderungen an die Kennzeichnung (Abs. 2), die Gültigkeit von Werbeverboten (Abs. 4) sowie das Verbot des Sponserns von Nachrichtensendungen und Sendungen mit politischem Inhalt (Abs. 5).

Neu gegenüber der bisherigen Sponsoringvorschrift ist die Regelung, dass der Tran- sparenz bereits mit bloss einmaliger Nennung des Sponsors am Anfang oder am En- de der Sendung Genüge getan ist (Abs. 2). Bisher war die doppelte Nennung – am Anfang und am Ende – vorgeschrieben (Art. 19 Abs. 2 RTVG 1991). Nach Absatz 4 dürfen Unternehmen nicht als Sponsor auftreten, wenn sie zur Haupt- sache Produkte herstellen oder anbieten, die nicht beworben werden dürfen. Dies entspricht den europäischen Minimalbestimmungen, ebenso wie die Ausnahme für Unternehmen im Heilmittelbereich im 2. Satz (vgl. Art. 18 Abs. 2 EÜGF bzw. Art. 17 Abs. 3 EU-Fernsehrichtlinie). Dagegen sind natürliche oder juristische Per- sonen, auf welche wegen des Werbeverbots für Tabak, gebrannte Wasser, Politik oder Religion der 1. Satz zutrifft, in jedem Fall vom Sponsoring ausgeschlossen. Davon betroffen sind somit beispielsweise Wahlkandidierende, politische Parteien, Kirchen, Zigaretten- und Spirituosenhersteller.

Art. 15 Schutz von Minderjährigen Im Gegensatz zu Erwachsenen, die – vorausgesetzt die Trennungs- und Transpa- renzvorschriften werden in den Programmen eingehalten – in der Regel journalisti- sche und kommerziell ausgerichtete Botschaften auseinanderhalten können, ist dies bei Kindern nur eingeschränkt der Fall. Aus dieser Erkenntnis ergibt sich ein beson- deres Schutzbedürfnis von Jugendlichen, insbesondere von Kindern, welchem mit Artikel 15 Rechnung getragen wird. Absatz 1 formuliert Grundsätze für die Gestaltung von Werbung, die sich an Min- derjährige richtet oder in der Minderjährige auftreten, und orientiert sich an den eu- ropäischen Vorschriften (Art. 11 Abs. 3 EÜGF bzw. Art. 16 Abs. 1 EU-Fernseh- richtlinie) sowie an der bisherigen Verordnungsbestimmung (Art. 15 Abs. 1 Bst. e RTVV). Der Bundesrat wird die gesetzlichen Vorgaben in der Verordnung konkreti- sieren. Das vollständige Unterbrecherwerbeverbot für Kindersendungen (Abs. 2) trägt dem Umstand Rechnung, dass es Kindern regelmässig schwer fällt, den Wechsel zwi- schen redaktionellen und kommerziellen Inhalten innerhalb einer Sendung nachzu- vollziehen. Die europäischen Minimalbestimmungen untersagen die Unterbrechung nur in Kindersendungen unter einer Dauer von 30 Minuten (Art. 14 Abs. 5 EÜGF bzw. Art. 11 Abs. 5 EU-Fernsehrichtlinie); einige europäische Staaten gehen dar- über hinaus und verbieten jegliche Werbeunterbrechung in Kindersendungen, so die Nachbarländer Deutschland und Österreich. Der Begriff der «Kindersendung» muss in der Verordnung präzisiert werden. Dass sich Verkaufsangebote nicht an Minderjährige richten dürfen (Abs. 3), ent- spricht der europäischen Mindestvorschrift (Art. 11 Abs. 4 EÜGF bzw. Art. 16 Abs. 2 EU-Fernsehrichtlinie). Absatz 4 erlaubt dem Bundesrat, im Interesse des Jugendschutzes auch für das Sponsoring bestimmte Regeln zu erlassen. Ein vollständiges Sponsoringverbot für Kindersendungen wäre dagegen unverhältnismässig. Flankierend zum Unterbre- cherwerbeverbot sollten hingegen Einblendungen des Sponsors im Verlauf der Sen- dungen (so genannte Inserts) unterbleiben. Untersagt werden soll ausserdem die der Schleichwerbung nahe kommende Form des Product Placement, bei der die Gefahr der unerwünschten Beeinflussung von Kindern besonders gross ist.

Art. 16 Besondere Bestimmungen für die SRG Im Interesse der Qualität des Service public und um die kommerziellen Möglich- keiten der privaten Veranstalter zu verbessern, unterliegt die Werbung und das Sponsoring in den SRG-Programmen zusätzlichen Vorschriften (zum Grundsatz der asymmetrischen Regulierung siehe vorne Ziff. 1.3.7.2.5). Im Gesetz selbst festge- schrieben ist allerdings nur das Alkoholwerbeverbot (Abs. 2), die übrigen vorgese- henen Einschränkungen wird der Bundesrat auf der Grundlage von Absatz 1 regeln. Die Delegation der konkreten Regelung an den Bundesrat erlaubt es, dass auf neue Entwicklungen rasch reagiert und sachgerechte Lösungen gefunden werden können. Absatz 1 gibt dem Bundesrat das Mittel, um die Einzelheiten der asymmetrischen Regulierung in der Verordnung oder in der SRG-Konzession festzulegen. Der Bun- desrat hat die Absicht, folgende konkreten Regelungen zu treffen (vgl. dazu die Aus- führungen unter Ziff. 1.3.7.2.5.2):

– Verbot der Werbung in den Radioprogrammen der SRG. Davon nicht be- troffen sind wie bisher diejenigen Formen der Eigenwerbung, welche über- wiegend der Publikumsbindung dienen, beispielsweise das Anbieten von ausgestrahlten Sendungen auf Tonträgern oder von Merchandisingartikeln mit geringem Wert, die einen engen Bezug zu SRG-Radioprogrammen ha- ben. – Die bisherigen Einschränkungen bei der Werbedauer und bei der Unter- brecherwerbung werden weitergeführt. Das heisst, dass die höchstzulässige tägliche Werbedauer in SRG-(Fernseh)Programmen auf 8 Prozent zu be- grenzen und die Werbeunterbrechung auf die natürlichen Pausen in über- tragenen Ereignissen sowie auf Sendungen von über 90 Minuten Dauer zu beschränken ist. – Zusätzlich wird der SRG die Unterbrecherwerbung bei Spiel- und Fernseh- filmen vollständig untersagt. – Verkaufsangebote sollen von der SRG künftig lediglich im zeitlichen Rah- men der Werbung ausgestrahlt werden, d.h. die Möglichkeiten von länger dauernden Verkaufsangeboten (Verkaufssendungen) oder gar von reinen Verkaufsprogrammen bleiben der SRG verwehrt. Neben diesen verbindlichen Absichten ist es denkbar, dass der Bundesrat der SRG weitere spezifische Beschränkungen auferlegt. So kann er Werbung oder Sponsoring für einzelne SRG-Programme einschränken oder ganz untersagen, wie diese heute etwa bereits bei «SF Info» der Fall ist. Der Bundesrat kann bestimmte Formen des Sponsorings ausschliessen, die – wie beispielsweise das nahe bei der Schleichwer- bung liegende Product Placement – unter dem Gesichtswinkel der unverfälschten Meinungsbildung besonders problematisch sind. Er hat auch die Möglichkeit, neben den alkoholischen Getränken weitere Inhalte von der Werbung in SRG-Programmen auszuschliessen. Ferner erlaubt Absatz 1, bei Bedarf sinnvolle asymmetrische Re- geln auch bei neuen Formen der kommerziellen Kommunikation zu erlassen, wie etwa zur Werbung auf geteiltem Bildschirm (Split Screen) oder zur virtuellen Werbung. Absatz 1 erfasst ausdrücklich auch das übrige publizistische Angebot der SRG, wel- ches nicht unter den Programmbegriff fällt (z.B. Teletext, Online-Dienste). Mit spezifischen Einschränkungen von Werbung und Sponsoring soll einerseits eine unerwünschte wirtschaftliche Konkurrenzierung von privaten Unternehmen durch die SRG in diesen Bereichen verhindert werden, anderseits die Umgehung von

Einschränkungen unterbunden werden, welche der SRG auch aus grundsätzlichen Überlegungen auferlegt sind. Dies betrifft etwa die Werbeverbote für Tabak, Alkohol, verschreibungspflichtige Heilmittel, Politik und Religion. Absatz 2 statuiert ein vollständiges Werbeverbot für alkoholische Getränke in den SRG-Programmen. Um eine Umgehung dieses Werbeverbots durch das Mittel des Sponsoring auszuschliessen, ist konsequenterweise auch das Sponsern durch Unter- nehmen aus dem Alkoholbereich, wie Brauereien oder Weinhändler, untersagt.

2.1.2.1.4 4. Abschnitt: Melde-, Auskunfts-, Berichterstattungs- und Aufzeichnungspflichten

Art. 17 Meldepflicht über die Einnahmen aus Werbung und Sponsoring Die Meldung der Bruttoeinnahmen aus Werbung und Sponsoring ist die Vorausset- zung für die Berechnung der Konzessionsabgabe, welche die konzessionierten Veranstalter von Radio- oder Fernsehprogrammen gemäss Artikel 24 zu bezahlen haben.

Art. 18 Meldepflicht über Beteiligungen Die Programmveranstalter haben Änderungen am Kapital und den Stimmrechten zu melden. Diese Pflicht steht im Zusammenhang mit den Massnahmen gegen die Medienkonzentration. Durch die Pflicht, namhafte Beteiligungen an anderen Unter- nehmen bekanntzugeben, wird eine Gleichbehandlung mit Zeitungen und Zeit- schriften erreicht, welche diese Angaben im Impressum veröffentlichen müssen (Art. 322 Abs. 2 StGB).

Art. 19 Auskunftspflicht Das Gesetz formuliert keine umfassende Kooperationspflicht, sondern beschränkt die Auskunftspflichten auf spezifische Konstellationen, in denen die Behörde die Auskünfte für die Erfüllung ihrer gesetzlich vorgesehenen Aufgabe auch tatsächlich benötigt. So ist die zuständige Behörde im Zusammenhang mit Aufsichtsverfahren (namentlich auch der Finanzaufsicht) und mit den gesetzlich vorgesehenen Mass- nahmen gegen die Medienkonzentration89 auf Auskünfte und Unterlagen der Beauf- sichtigten angewiesen (Abs. 1). Im Rahmen der Finanzaufsicht über Veranstalter, welche einen Anteil aus den Empfangsgebühren erhalten (Art. 48), ist beispielsweise ein Offenlegen der Rechnung notwendig. Die Auskunftspflicht wird nicht nur in formell eröffneten Verfahren relevant, sondern verpflichtet beispielsweise auch da- zu, der Aufsichtsbehörde bei der Durchführung von Stichproben Auskünfte und entsprechende Akten zur Verfügung zu stellen. Absatz 2 Buchstabe a erstreckt die Auskunftspflicht auch auf Unternehmen oder Einzelpersonen, die mit dem Programmveranstalter wirtschaftlich verflochten sind. Heute sind Radio- oder TV-Unternehmen in der Regel in Mediengruppen eingebun- den, so dass die Eigentumsverhältnisse in einem gesamtheitlichen Rahmen zu beur- teilen sind. Aus konzentrationsrechtlichen Überlegungen muss einerseits bekannt sein, welche Medienengagements ein (Gross-)Aktionär eines privaten Programm- veranstalters sonst noch hat; anderseits ist die Kommission auch auf Informationen über die Tätigkeit jener Unternehmen angewiesen, an denen sich ein Veranstalter selbst beteiligt hat. Nur so wird es letztlich möglich sein, sich ein umfassendes Bild über mögliche Einflüsse auf die Angebots- und Medienvielfalt machen zu können. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit beziehen sich entsprechende Auskunfts-

89 Auch das Kartellgesetz enthält in Artikel 40 eine entsprechende Auskunftspflicht, welche Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammen- schlüssen sowie betroffene Dritte trifft. Sie müssen den Wettbewerbsbehörden für deren Abklärungen die erforderlichen Auskünfte erteilen und die notwendigen Urkunden vorlegen.

pflichten allerdings nur auf namhafte Beteiligungen. Diese Einschränkung trägt der in der Vernehmlassung geäusserten Kritik Rechnung, es bestehe kein Anlass, jeder- mann zur Auskunft zu verpflichten, der auch nur mit einer Aktie am Unternehmen beteiligt sei. Die einzige Schranke der Pflicht zur Auskunft oder zur Aktenherausgabe besteht im Zeugnisverweigerungsrecht (Abs. 3). Wie das Kartellgesetz (Art. 40) verweist auch das Radio- und Fernsehgesetz auf die entsprechende Regelung des Verwaltungsver- fahrensgesetzes. Das Zeugnisverweigerungsrecht schützt insbesondere das Redak- tionsgeheimnis. Ebenfalls von der Auskunfts- und Aktenherausgabepflicht befreit sind Träger von Berufs- oder Geschäftsgeheimnissen (Art. 16 Abs. 2 VwVG).

Art. 20 Jahresbericht und Jahresrechnung Die Pflicht zur Einreichung von Jahresbericht und Jahresrechnung sichert den Be- hörden zunächst den Zugang zu den notwendigen Informationen über Veranstalter, welche einen Leistungsauftrag erfüllen müssen (nach Art. 26, 48 und 53). Notwen- dig ist sie darüber hinaus bei Fernsehveranstaltern mit nationalem oder sprachregio- nalem Programmangebot, die gemäss Artikel 7 der Pflicht zur Förderung der Ver- breitung und Herstellung von europäischen Werken sowie zur Förderung des Schweizer Films unterliegen und im Jahresbericht über die Erfüllung dieser Pflicht zu informieren haben. Andere Programmveranstalter hingegen werden auf Verord- nungsebene von der Pflicht zur Einreichung von Jahresbericht und -rechnung be- freit. Da es sich bei den meisten Veranstaltern um Aktiengesellschaften handelt, werden sie Jahresbericht und Jahresrechnung ohnehin aufgrund der obligationen- rechtlichen Anforderungen (Art. 662 OR) zu erstellen haben. Beim Entscheid der Kommission bzw. des Bundesrats über die Veröffentlichung der Jahresberichte (Abs. 2 und 3) ist eine Güterabwägung vorzunehmen. Auszugehen ist vom Grundsatz einer möglichst umfassenden Transparenz im System der elektroni- schen Medien, wie er unter anderem vom EÜGF (Art. 6) anerkannt wird. Eine Schranke findet das Anliegen der Transparenz an den berechtigten Daten- und Ge- heimnisschutzinteressen der betroffenen Programmveranstalter.

Art. 21 Statistische Angaben Im Gegensatz zum bisherigen RTVG enthält der Entwurf nunmehr eine ausdrückli- che Regelung der Statistik. Auf entsprechende Angaben sind die rechtsetzenden Be- hörden sowie die Kommission angewiesen, um die Wirksamkeit der geltenden Rechtsordnung überprüfen und die Rechtsanwendung sachgerecht ausgestalten zu können.

Art. 22 Aufzeichnung und Aufbewahrung der Sendungen Die Pflicht zur Aufzeichnung und Aufbewahrung aller Sendungen während einer Dauer von mindestens vier Monaten ist bereits im geltenden Recht vorgesehen (Art. 69 RTVG 1991). Sie bildet eine unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Einhaltung der Vorschriften in Programmen kontrolliert und im Rahmen von Ver- fahren beurteilt werden kann. Zu diesem Zweck ist eine integrale Aufzeichnung des gesamten Programms (sowohl der redaktionellen Sendungen als auch der Werbung) notwendig. Die gesetzliche Vorschrift betrifft einzig die Pflichten des Programm-

veranstalters gegenüber der Aufsichtsbehörde. Für die Aufzeichnung und Aufbe- wahrung zu anderen Zwecken hat der Programmveranstalter die Regeln des Urhe- berrechtsgesetzes zu respektieren. Eine Notwendigkeit zur Aufzeichnung von Sendungen entfällt, wenn eine Verlet- zung der gesetzlichen Vorschriften durch ein bestimmtes Programm realistischer- weise ausser Betracht fällt. Dies dürfte beispielsweise für werbefreie Radiopro- gramme zutreffen, welche sich mit unmoderierter Hintergrundmusik ans Publikum wenden. Derartige Angebote sind auf Verordnungsebene von der entsprechenden Pflicht zu befreien.

Art. 23 Erhaltung von Programmen Die Vorschrift über die langfristige Erhaltung von Programmen («dépôt légal») er- möglicht es dem Bundesrat, wie im bisher geltenden Recht (Art. 69 Abs. 3 RTVG 1991) die Veranstalter zu verpflichten, Aufzeichnungen ihrer Programme der Öf- fentlichkeit zur Verfügung zu stellen. Diese Regelung trägt der bedeutenden Rolle von Radio und Fernsehen für die gesellschaftliche Entwicklung Rechnung. Insbe- sondere den von öffentlichen Programmveranstaltern produzierten Sendungen ist eine hohe und dauerhafte politische, kulturelle und historisch-wissenschaftliche Be- deutung beizumessen. Zum Schutz des audiovisuellen Erbes behält sich der Bundes- rat vor, eine systematische Archivierung zu verlangen, falls diese nicht angemessen gewährleistet ist. Bislang wurde von einer entsprechenden Verpflichtung abgesehen. Sie lässt sich auch nicht aus anderen Rechtsnormen wie beispielsweise dem Bun- desgesetz über die Schweizerische Landesbibliothek90 oder dem Bundesgesetz über die Archivierung91 ableiten. Ob und in welchem Umfang eine juristische Verpflich- tung der Veranstalter vorgesehen wird, hängt nicht zuletzt von der Schaffung eines eigenständigen «Dépôt-légal»-Gesetzes ab, welches neben elektronischen auch schriftliche Dokumente erfassen soll. Die Regelung der Programmerhaltung ist gegenüber dem RTVG 1991 insofern um- fassender, als die allenfalls vom Bundesrat verpflichteten Veranstalter für ihren Aufwand entschädigt werden können (Abs. 1 Satz 2). Die SRG unternimmt bereits bisher ohne gesetzliche Verpflichtung beträchtliche Anstrengungen zur langfristig sicheren Aufbewahrung von historisch wertvollen Informationssendungen. Die SRG wird dabei unterstützt durch den Verein Memoriav für die Erhaltung des audiovisu- ellen Kulturguts und dessen Gründungsinstitutionen, insbesondere das Schweizeri- sche Bundesarchiv, die Schweizerische Landesphonothek und die Schweizerische Landesbibliothek. Die Archivierung erfolgt einerseits in den regionalen Unterneh- menseinheiten (das heisst an den Orten, an denen das Material für die aktuelle Produktion greifbar ist), anderseits in vergleichsweise bescheidenem Umfang im Bundesarchiv, der Landesphonothek und der Landesbibliothek. Die langfristige Erhaltung von Programmen der SRG ist sicherlich im heutigen Umfang aus den Empfangsgebühren zu finanzieren. Je nach Ausmass einer allfälligen künftigen

Verpflichtung, welche in der Verordnung festzulegen wäre, ist allerdings eine Abgeltung der zusätzlichen Aufwendungen aus der Bundeskasse denkbar. Die privaten Radio- und Fernsehveranstalter haben noch keine mit der SRG ver- gleichbaren Archivstrategien entwickelt. Dafür verantwortlich sind in erster Linie

90 SR 432.21 91 SR 152.1

die Kosten für eine professionelle Archivierung, welche kleinere Medienunterneh- men wirtschaftlich überfordern. Eine systematische und professionelle Auswahl und langfristige Sicherung der ausgewählten Sendungen durch private Radio- und Fern- sehveranstalter ist ohne öffentliche Unterstützung nicht möglich.

2.1.2.1.5 5. Abschnitt: Konzessionsabgabe

Art. 24 Die Konzessionsabgabe wird auf den Werbe- und Sponsoringeinnahmen von Pro- grammveranstaltern erhoben und auf dem Wege einer Unterstützung von Medien- forschungsprojekten und der Publikumsforschung indirekt wieder in das Rundfunk- system reinvestiert. Durch die Unterstützung der Publikumsforschung (vgl. Art. 33) aus den Abgaben wird insbesondere eine Umverteilung zu Gunsten von Veranstal- tern in finanzschwachen Regionen erreicht. Der Ertrag aus der Konzessionsabgabe dürfte trotz der Unterstellung auch der Spon- soringeinnahmen geringer ausfallen als heute, da die Kabelnetzbetreiber und die nicht konzessionierten Veranstalter der Abgabe nicht mehr unterliegen werden. Die- se Ausfälle werden auch nicht dadurch kompensiert, dass die Abgabe künftig vollumfänglich in das Rundfunksystem zurück fliessen wird (heute geht der grösste Teil in die allgemeine Bundeskasse).

2.1.2.2 2. Kapitel:

Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft 2.1.2.2.1 1. Abschnitt: Programmauftrag und Konzession

Art. 25 Grundsatz Dieser programmatische Artikel grenzt die SRG deutlich von kommerziellen Sen- dern ab und stellt den Service public in den Vordergrund. Die in Satz 1 enthaltene Verpflichtung, einen Dienst für die Allgemeinheit zu er- bringen, war bislang im Zweckartikel der SRG-Statuten (Art. 2 Abs. 4) enthalten. Satz 2 hält fest, dass die Tätigkeit nicht auf das Erzielen von Gewinn ausgerichtet ist. Der öffentliche Rundfunk hat zwar zweifellos eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung. Dies ergibt sich bereits aus der beträchtlichen Marktmacht, die ihm dank Gebühreneinnahmen von jährlich über einer Milliarde Franken zukommt. Die finan- zielle Ausstattung ist indessen lediglich das Mittel zum Zweck, der Allgemeinheit eine Dienstleistung im Sinne des Programmauftrages zur Verfügung zu stellen. Der Verzicht auf Gewinnstreben widerspricht selbstverständlich nicht dem Grundsatz, mit den öffentlichen Mitteln haushälterisch umzugehen. Er steht auch nicht unter- nehmerischem Denken und Handeln entgegen. So muss sich beispielsweise die SRG auf dem Publikums- und Werbemarkt ihrer Konkurrenz stellen und dafür sorgen, dass der Service public auf hinreichende Resonanz stösst. Sie muss sich ferner wie andere Akteure in jenen Bereichen im Markt behaupten, die der eigentlichen Veran- staltung von Programmen vor- oder nachgelagert sind. Zu denken ist etwa an den

Handel mit Film- und Sportrechten oder an die Nachfrage nach Verbreitungskapa- zitäten auf Satelliten. Anders als bei anderen ökonomischen Unternehmungen zielt die Tätigkeit indessen nicht darauf ab, einen wirtschaftlichen Profit zu erreichen. Nicht ausgeschlossen ist eine Gewinnstrebigkeit hingegen für Tätigkeiten ausserhalb des eigentlichen Service Public, die allerdings nur nach Massgabe von Artikel 32 RTVG möglich sind.

Art. 26 Programmauftrag Die Bestimmung formuliert primär Leitlinien, die in der Praxis konkretisiert werden müssen und auch dem Beirat als Orientierungspunkte dienen (zum Programmauftrag im Allgemeinen siehe vorne Ziff. 1.3.5.2). Die gesetzlichen Umschreibungen sind jedoch nicht Gegenstand der formalisierten Rechtsaufsicht durch die Kommission. Der Programmauftrag bezieht sich primär auf das eigentliche Programmangebot der SRG. Er kann mittelbar auch für übrige publizistische Angebote – beispielsweise Online-Dienste – relevant werden, die für die Erfüllung des Programmauftrages er- forderlich sind (Art. 27 Abs. 3 Bst. b). Die Formulierungen des Programmauftrags entsprechen teilweise dem Gesetz von 1991 sowie der geltenden SRG-Konzession, teilweise sind sie neu. Der erste Absatz von Artikel 26 enthält eher generelle Ziele, während der dritte Absatz die journali- stische Umsetzung des öffentlichen Auftrages im Programm anvisiert. Absatz 1 Buchstabe a (Versorgung der gesamten Bevölkerung) verpflichtet die SRG zu einer inhaltlichen und technischen Grundversorgung für die gesamte Bevöl- kerung: – Gefordert wird zunächst eine inhaltliche Versorgung aller Sprachregionen mit gleichwertigen Angeboten in den drei Amtssprachen. Dahinter steht die Überzeugung, dass eine eigenständige freie Meinungsbildung und eine kulturelle Entfaltung in den Sprachregionen nur möglich sind, wenn ent- sprechende Medienangebote zur Verfügung stehen. Die geforderte Gleich- wertigkeit der Programme hat ein Vorbild in Artikel 3 Absatz 1 Satz 1 der SRG-Konzession, der eine Versorgung «in allen Amtssprachen mit gleich- wertigen Programmen» verlangt. Da das Rätoromanische keine Amtssprache (vgl. Art. 70 Abs. 1 BV) ist, wird in Absatz 2 die Berücksichtigung dieser Sprachregion ausdrücklich erwähnt. Die spezielle Erwähnung bedeutet indessen nicht, das heutige Programmangebot für Romanischsprechende sei auszubauen. Heute bietet die SRG ein eigenes Radioprogramm sowie ein- zelne Fernsehsendungen (im Rahmen von SF DRS) in romanischer Sprache an. – Die SRG hat sich auch den verschiedenen Gebieten und Gruppierungen innerhalb der Sprachregionen anzunehmen und dafür zu sorgen, dass sie in den Programmen angemessen berücksichtigt werden. Vor diesem Hinter- grund dürfen sich SRG-Angebote nicht nur an der Mehrheit orientieren, sondern haben dafür zu sorgen, dass auch Minderheitsstandpunkte und kul-

turelle Angebote, die nicht einem Mehrheitsgeschmack entsprechen, eine Ausdruckschance haben. Dies meint der Satz, die Versorgung habe «inhalt- lich umfassend» zu geschehen.

– Die Pflicht zur Grundversorgung hat neben der inhaltlichen auch eine ver- breitungstechnische Dimension. Die SRG muss ihre Programme technisch so verbreiten, dass die angestrebten inhaltlichen Ziele auch tatsächlich erreicht werden, d.h. die Bevölkerung die entsprechenden Programme mit angemessenem Aufwand technisch empfangen kann. Absatz 1 Buchstabe b (Integrationsauftrag) knüpft an Artikel 3 Absatz 1 Satz 2 der SRG-Konzession an und betont die integrierende und die identitätsstiftende Funk- tion der SRG. Die SRG hat in ihren Programmen die verschiedenen Kulturen darzu- stellen und in ihrer Entfaltung zu fördern. Es geht insbesondere auch darum, zum Austausch zwischen den einzelnen Kulturen beizutragen und auf diese Weise das gegenseitige Verständnis und die interkulturelle Kommunikation zu fördern. Ein wesentlicher Bestandteil der nationalen Integrationsfunktion der SRG besteht darin, in ihrem Programm einen Beitrag zum Zusammenhalt zwischen den Sprachräumen zu leisten. Letztlich soll der Service public dazu beitragen, die für die demokratische Willensnation Schweiz konstitutiven, von gegenseitigem Verständnis getragenen Kommunikationsprozesse zwischen den Kulturen und den verschiedenen gesell- schaftlichen Gruppierungen zu unterstützen. Dies ist in einem umfassenden Sinn zu verstehen. Zu berücksichtigen sind nicht nur die explizit im Gesetz erwähnten Bedürfnisse der Kantone (welche bereits in Art. 26 Abs. 2 Satz 1 RTVG 1991 vor- geschrieben waren und deren Bedeutung von verschiedenen Vernehmlassungsteil- nehmern unterstrichen wurde), sondern beispielsweise auch die Bedürfnisse von Minderheiten (z.B. solchen ausländischer Muttersprache) oder die Anliegen der ver- schiedenen Generationen. Absatz 1 Buchstabe c (Auslandschweizer) enthält das Mandat der SRG für das pu- blizistische Auslandangebot, dessen Umfang in Artikel 31 präzisiert wird. In Absatz 3 konkretisiert das Gesetz die zentralen Bereiche und Ziele des Programm- auftrags der SRG: Buchstabe a (Beitrag zur freien Meinungsbildung des Publikums) enthält die be- kannten Umschreibungen des Programmauftrags im Bereich von Sendungen mit Informationsgehalt. Auch private Veranstalter dürfen die Minimalgrenze des Sach- gerechtigkeitsgebots nicht unterschreiten (Art. 4 Abs. 2). Die SRG hat aber darüber hinaus einen aktiven Beitrag zur Meinungsbildung zu leisten und namentlich umfas-

sende Informationen zu liefern. Das in einer direkten Demokratie zentrale Anliegen, politische Themen im weitesten Sinne zu vermitteln, gehört zum Kernbereich des Service public. Gerade in diesem Bereich unterscheiden sich öffentliche Veranstalter deutlich von der Konkurrenz. So ist in Europa der Anteil von Informationsan- geboten in der Hauptsendezeit in öffentlichen Programmen rund doppelt so hoch wie in privat-kommerziellen. Im Bereich von Nachrichtensendungen haben Service- public-Programme auch für die private Konkurrenz Leitbildfunktion. Buchstabe b (Beitrag zur kulturellen Entfaltung) umschreibt den Kulturauftrag, der nicht nur die ausgestrahlten Inhalte umfasst, sondern auch deren Produktion. Die SRG soll nicht nur kulturelle Werke ausstrahlen oder über Kultur berichten, sondern selber Kultur produzieren (Hörspiele, eigene Fernsehserien), das unabhängige Schweizer Kulturschaffen mit Aufträgen unterstützen und ihm in ihren Programmen im Rahmen ihrer Möglichkeiten Sendeplattformen anbieten. Buchstabe c (Bildung) betont die Bedeutung bildender Inhalte, welche durch die Aufnahme der Bildung in den Verfassungstext (Abs. 2 von Art. 93 BV) zusätzliches

Gewicht erhalten haben. Angesprochen ist nicht nur die Bildung auf der Stufe des Schulfernsehens, sondern beispielsweise auch die Weiterbildung Erwachsener und das Bildungsangebot für das breite Publikum. Zum Bildungsauftrag gehört ausser- dem, dass die SRG in ihrem Programm einen Beitrag zur Befähigung des Publikums leistet, mit den Medien kritisch und verantwortungsbewusst umzugehen und da- durch zur Förderung der Medienkompetenz beiträgt. So hat sie beispielsweise im Rahmen medienkritischer Sendungen ethisch problematische Programme zu thema- tisieren. Buchstabe d (Unterhaltung) macht deutlich, dass sich der Service public nicht in ei- nem Kernbereich von Information und Kultur im engsten Sinne erschöpft und die Finanzierung auch unterhaltender Inhalte aus Gebührengeldern gerechtfertigt ist (zur Bedeutung der Unterhaltung für den Service public siehe vorne Ziff. 1.3.5.1). Auch in diesem Bereich kann ein Service-public-Veranstalter eine Leitbildfunktion über- nehmen und private Veranstalter in einen Qualitätswettbewerb drängen. Angesichts problematischer Tendenzen, die sich als Folge des Kampfs um Aufmerksamkeit na- mentlich in kommerziellen Fernsehprogrammen feststellen lassen, hat die SRG ge- rade im Unterhaltungsbereich der Einhaltung ethischer Minimalstandards besondere Beachtung zu schenken. Nicht vereinbar mit dem Programmauftrag wäre beispiels- weise die öffentliche Blossstellung von Menschen oder die Belustigung auf Kosten von Minderheiten. Absatz 4 verpflichtet die SRG, bei Themen von nationalem Interesse in der Regel nicht den Dialekt, sondern die Standardsprache zu verwenden. Diese Regelung entspricht weitgehend Art. 3 Abs. 6 der heutigen SRG-Konzession und schafft eine entsprechende gesetzliche Grundlage. Der Begriff Standardsprache (statt z.B. Hoch- oder Schriftsprache) entspricht der aktuellen Terminologie, er wird auch im Vernehmlassungsentwurf zu einem neuen Sprachengesetz vom Oktober 2001 ver- wendet.

Art. 27 Konzession Angesichts der zentralen Rolle, welche der SRG auch künftig im schweizerischen Mediensystem zukommt, wird am Anspruch der SRG auf eine Konzession festge- halten (Abs. 1). Die SRG-Konzession bleibt zentrales Gestaltungsinstrument bei der Konkretisierung des Service public. Bei der Umschreibung des Service public geht es letztlich um die Frage, welche Lei- stungen nötig und welche Kosten zumutbar sind, damit der verfassungsrechtliche Leistungsauftrag unter konkreten Bedingungen erfüllt werden kann. Die Antwort ist zu einem grossen Teil Ergebnis einer politischen Beurteilung. Vor diesem Hinter- grund ist es folgerichtig, dass der Bundesrat als politische Behörde für die Konzes- sionierung zuständig bleibt und dass das Konzessionierungsverfahren aus einer weiten medienpolitischen Optik und unter Anhörung der interessierten Kreise zu erfolgen hat (Abs. 2). Wichtig sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Stellungnahmen der Kommission, welche über eine vertiefte Einsicht in die schwei- zerische Rundfunklandschaft verfügt, sowie des SRG-Beirates, der das Programm- schaffen der SRG kennt und beispielsweise für die Beantwortung der Frage, ob die SRG zur Erfüllung ihres Leistungsauftrages ein weiteres Programm benötigt, einen wertvollen Beitrag leisten kann.

Die Konzession bestimmt zunächst die Anzahl und die Art der Programme (Abs. 3 Bst. a). Auf diesem Wege ist es auch möglich, für einzelne Angebote spezifische Leistungsaufträge zu formulieren und damit sicherzustellen, dass sich die SRG mit ihrer Programmpalette an alle Bevölkerungsschichten wendet und auch Themen be- rücksichtigt, die allenfalls nicht einem Mehrheitsbedürfnis entsprechen. Die Konzession bestimmt ferner den Umfang des übrigen publizistischen Angebots, das mit Empfangsgebühren finanziert wird (Abs. 3 Bst. b). Gemeint sind Angebote, welche nicht eigentliche Programme (im Sinne von Art. 2 Bst. a) darstellen und für sich auch keiner Konzession bedürfen (wie z.B. der Teletext). Das entsprechende Angebot kann aber notwendig sein, damit die SRG mit ihren Programmen den Leis- tungsauftrag erfüllen kann. Schon heute bieten praktisch alle grossen Programmver- anstalter Ergänzungsangebote an – es handelt sich regelmässig um Online-Dienste –, die mit den eigentlichen Programmen verbunden sind, den Zuschauerinnen und Zu- hörern vertiefende Informationen liefern und somit letztlich der Publikumsbindung dienen. Will die SRG wettbewerbsfähig bleiben, muss auch ihr die Möglichkeit er- öffnet werden, mit ihrer Konkurrenz gleichzuziehen und entsprechende Angebote vorzusehen. Die Konzession definiert somit den gesamten Umfang des gebührenfinanzierten Angebots der SRG. Damit entspricht das schweizerische Recht der Anforderung der EU-Kommission, wonach der öffentlich-rechtliche Auftrag, der eine Gebühren- finanzierung rechtfertigt, im Rahmen einer förmlichen Rechtshandlung präzise definiert werden muss.92 Wie im Programmbereich sind auch auf dem Gebiet des übrigen publizistischen Angebots lediglich Angebote zulässig, die zur Erfüllung des Programmauftrags notwendig sind. Auch diese Anforderung des Gesetzes liegt auf der Linie der Haltung der EU-Kommission, welche die Gebührenfinanzierung für Tätigkeiten ausschliesst, die nicht den «demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen jeder Gesellschaft entsprechen.» Absatz 3 Buchstabe c konkretisiert die gebotene Berücksichtigung des schweizeri- schen Musik- und Filmschaffens, welche in der Vergangenheit immer wieder Diskussionen und auch politische Vorstösse ausgelöst hat. Die Bestimmung folgt dem Grundsatz der Subsidiarität: Angestrebt wird, dass sich die SRG und die

schweizerische Film- und Musikbranche selbst über die quantitativen Aspekte und die Modalitäten der Berücksichtigung einigen. Kommt im Rahmen der Selbstregu- lierung keine angemessene Lösung zustande, kann der Bundesrat Rahmenbedingun- gen festsetzen und allenfalls sogar Quoten vorschreiben. Werden solche Quoten festgelegt, so werden sie im Gegensatz zum allgemeinen gesetzlichen Programm- auftrag justiziabel; sie unterliegen der Rechtsaufsicht durch die Kommission. Nach Absatz 4 kann das Departement die SRG verpflichten, Programme in Zusam- menarbeit mit anderen sprachregionalen Veranstaltern anzubieten. Dies entspricht heutigem Konzessionsrecht (Art. 5 SRG-Konzession von 1992). Schon heute findet eine solche Zusammenarbeit im Programm SF DRS 2 mit der Presse-TV AG93 (mit Sendungen wie «Cash-TV», «Format NZZ», u.a.) und mit der Alphavision AG94

92 Mitteilung der EU-Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, ABl. C 320 vom 15.11.2001, S. 5 ff.,

Ziff. 37 ff.

93 Vgl. die Konzession für die Presse TV AG vom 18.9.1995; BBl 1995 IV 583

94 Konzession für die Alphavision AG vom 5.11.1997

(«Fenster zum Sonntag») statt. Indem das Departement der Zusammenarbeit an sich wie auch deren vertraglichen Modalitäten wie beispielsweise der Abtretung von Sendezeit vorgängig zustimmen muss, bleibt gewährleistet, dass die SRG von dieser Möglichkeit zurückhaltend Gebrauch macht und dass die Zusammenarbeit der Er- füllung des Service-public-Auftrags dient. Bei der Verpflichtung der SRG hat das Departement Zurückhaltung zu üben und die Programmautonomie zu respektieren. Absatz 4 Satz 2 verlangt deshalb, dass das Departement bei einer konkreten Zusam- menarbeitsverpflichtung die Programmautonomie der SRG beachtet und die Bedürf- nisse der SRG berücksichtigt. Dies gilt sowohl bezüglich der Auswahl begünstigter Veranstalter wie auch in Bezug auf die Ausgestaltung der Zusammenarbeit – etwa bei der Festlegung von Sendezeiten. Absatz 5 regelt die Änderung der Konzession für den Fall, dass sich die tatsächli- chen oder rechtlichen Verhältnisse verändert haben oder dies zur Wahrung wichtiger Interessen notwendig ist, wie es bereits in Artikel 14 Absatz 1 RTVG 1991 vorgese- hen ist. Zuständig ist das Departement, welches eine Änderung entweder selbststän- dig anordnen oder auf Begehren der Kommission aktiv werden kann. Ist die SRG mit einer entsprechenden Verfügung nicht einverstanden, so steht ihr der Rechtsweg an die Rekurskommission und danach ans Bundesgericht offen.

2.1.2.2.2 2. Abschnitt: Publizistisches Angebot

Art. 28 Zielgruppen- und Spartenprogramme Die Erfüllung des Leistungsauftrags mit seinem starken Gewicht auf Zusammenhalt, Austausch und gegenseitigem Verständnis der verschiedenen Bevölkerungsgruppen setzt voraus, dass die SRG in erster Linie Vollprogramme für die ganze Bevölkerung anbietet. Eine übermässige «Verspartung» der Programme und eine Aufstückelung des Programmangebots für die einzelnen Publikumssegmente stünde dazu im Wi- derspruch. Die Bestimmung in Artikel 28 hält deshalb – an die Adresse der Konzes- sionsbehörde – fest, dass Zielgruppen- und Spartenprogramme mit Zurückhaltung und nur dann konzessioniert werden sollen, wenn sie für die Erfüllung des Pro- grammauftrages zweckmässig sind. Ausdrücklich wird ferner gefordert, dass bei der Konzessionierung entsprechender Programme auf den Entfaltungsspielraum der anderen Veranstalter Rücksicht zu nehmen ist. Für die SRG bedeutet dies, dass Sparten- und Zielgruppenprogramme nicht nur der blossen Publikumsbindung oder der Marktbesetzung dienen dürfen, sondern dass damit stets Ziele im Sinne des Leis- tungsauftrages anzustreben sind (grundsätzlich zur Frage von Sparten- und Ziel- gruppenprogrammen der SRG siehe oben Ziff. 1.3.5.3.2).

Art. 29 Einschränkungen des regionalen Angebots Die SRG soll ihre publizistischen Leistungen primär auf die nationale bzw. sprach- regionale Ebene konzentrieren. Der Veranstaltung von Programmen, welche sich an ein kleinräumigeres Publikum richten, sind daher gesetzliche Grenzen gesetzt (vgl. vorne Ziff. 1.3.5.3.1). Absatz 1 hält den Grundsatz fest, dass die SRG keine regionalen Programme veran- stalten darf. Gemeint ist nicht die Behandlung spezifisch lokal-regionaler Themen in den üblichen, sprachregional empfangbaren Sendegefässen der SRG. Grundsätzlich

unzulässig ist jedoch die Ausstrahlung von Programmen, welche nur in einer be- stimmten Region verbreitet werden und sich inhaltlich mit dieser Region befassen. Absatz 2 statuiert eine Ausnahme vom Grundsatz der Unzulässigkeit regionaler Pro- gramme: Die Veranstaltung von Programmfenstern im Radiobereich (Regionaljour- nals) bleibt zulässig. Solche Angebote sind faktisch schon heute nur mit einer Genehmigung durch das Departement möglich, da sie auf die Zuteilung einer beson- deren Frequenz für die drahtlos-terrestrische Verbreitung angewiesen sind, die im Rahmen einer Änderung des Konzessionsanhangs erfolgt. Die Genehmigungspflicht wird nun im Gesetz ausdrücklich erwähnt.

Art. 30 Programmproduktion Als Service-public-Veranstalterin darf sich die SRG auch in Fragen der Produktion ihrer Programme nicht allein von betriebswirtschaftlichen Überlegungen leiten las- sen, sondern sie hat auch auf regionale Interessen und Befindlichkeiten Rücksicht zu nehmen. Hinter dieser Forderung steht einmal die Überzeugung, dass regionale Er- eignisse und Bedürfnisse nur dann einen angemessenen Ausdruck in den Program- men finden, wenn die Programmschaffenden selbst eine gewisse Nähe zu den betreffenden Regionen haben und entsprechende Sensibilitäten für regionale Beson- derheiten entwickeln. Ferner ist zu berücksichtigen, dass föderalistische Produk- tionsstrukturen und eine regional ausgewogene Verteilung der Arbeitsplätze eine identifikationsfördernde Wirkung haben. Es rechtfertigt sich daher, entsprechende Mindestanforderungen ins Gesetz zu schreiben (vgl. vorne Ziff. 1.3.5.3.4). Die Be- stimmung knüpft an Artikel 4 der SRG-Konzession an, wonach die sprachregionalen Programme in den betreffenden Sprachregionen herzustellen sind.

Art. 31 Publizistisches Angebot für das Ausland Ursprünglich beschränkten sich die Leistungen der SRG für das Ausland auf die Veranstaltung eines Kurzwellen-Radioprogramms (Schweizer Radio International; SRI), das auf einer eigenen konzessionsrechtlichen Grundlage basierte. Im Zuge der Zeit und der technologischen Entwicklung folgend hat das Angebot für das Ausland eine erhebliche Ausdifferenzierung erfahren: Die Programme von SRI werden heute weltweit auch über Satellit verbreitet und die sprachregionalen Radioprogramme sind dank der Satellitenverbreitung europaweit empfangbar. Die SRG ist im Fern- sehbereich ferner im Rahmen verschiedener Kooperationen mit eigenen Beiträgen in internationalen Fernsehprogrammen präsent (TV5, 3Sat) und produziert im Auftrag von «Präsenz Schweiz» seit einigen Jahren das Fernsehprogramm «Swiss World», das durch ausländische Fernsehstationen weiterverbreitet wird. Schliesslich hat in den letzten Jahren das Internetangebot der SRG namentlich für die Auslandschwei- zer grosse Bedeutung erlangt und findet heute in «swissinfo.org» seine Ausprägung. Vor diesem Hintergrund ist es wenig sinnvoll, die Leistungen der SRG für das Aus- land an bestimmte Technologien zu knüpfen oder auf einzelne Programmangebote zu beschränken. Der Entwurf formuliert einen allgemeinen Programmauftrag für das Ausland (Art. 26 Abs. 1 Bst. c) und überlässt dessen Konkretisierung der Konzession. Der Bundesrat wird insbesondere zu definieren haben, mit welchen Medien und welchen Programmen der Auftrag zu erfüllen ist. Der Programmauftrag enthält zwei Ele- mente: Zunächst soll die SRG mit ihren Angeboten die Verbindung der Ausland-

schweizer mit der Heimat fördern. Darüber hinaus geht es darum, die Präsenz der Schweiz und das Verständnis für deren Anliegen im Ausland zu fördern. Da der hier interessierende Leistungsauftrag stark von aussenpolitischen Anliegen geprägt ist und eine kommerzielle Finanzierung entsprechender Angebote nicht möglich ist, steht weder eine ausschliessliche Finanzierung über Gebühren noch eine kommerzielle Mittelbeschaffung zur Diskussion. Vorgesehen ist, dass die entspre- chenden Kosten in der Regel zu Hälfte aus Bundesmitteln abgegolten werden (Abs. 3). Massgebend zur Berechnung ist dabei eine Leistungsvereinbarung zwi- schen Bund und SRG, in der ein Kostendach festgelegt wird (Abs. 1). Die hälftige Kostenübernahme durch den Bund entspricht der Regelung, wie sie heute im Zu- sammenhang mit der SRG gültig ist. Die Formulierung «in der Regel» trägt der Tat- sache Rechnung, dass der Bund heute nur knapp 50 Prozent der Kosten übernimmt, obwohl das geltende Recht von einer Bundesfinanzierung von «mindestens der Hälfte der Kosten» spricht (Art. 20 Abs. 3 RTVG 1991). Mit der neuen Bestimmung ist keine wesentliche Änderung des finanziellen Engagements der Eidgenossenschaft beabsichtigt. Neben dem Dauerauftrag kann der Bundesrat in Krisensituationen mit der SRG be- sondere kurzfristige Leistungsaufträge zur Völkerverständigung vereinbaren (Abs. 2), deren Erfüllung vollumfänglich aus der Bundeskasse zu finanzieren ist (Abs. 3).

2.1.2.2.3 3. Abschnitt: Übrige Tätigkeiten der SRG

Art. 32 Nicht konzessionierte Tätigkeiten Artikel 32 schafft einen Ausgleich zwischen der grundsätzlich erwünschten unter- nehmerischen Initiative der SRG und den berechtigten Schutzbedürfnissen schwä- cherer Marktteilnehmer (vgl. zur Problematik grundsätzlich vorne Ziff. 1.3.5.3.3). Absatz 1 dient dem Schutz anderer Medienunternehmen vor Tätigkeiten der SRG, die nicht konzessionspflichtig sind und welche die SRG im Rahmen ihrer Wirt- schaftsfreiheit ausüben kann. Die Aktivitäten der überwiegend gebührenfinanzierten SRG dürfen nicht dazu führen, dass Stellung und Aufgabe anderer Medienunter- nehmen unnötig beeinträchtigt werden. Die Berücksichtigung dieses Anliegens ist dem Bund durch die Verfassung (Art. 93 Abs. 4 BV) aufgetragen. Im Einklang mit der Verfassungsnorm ist von einem weiten Medienbegriff auszugehen, der neben der Presse und der Filmbranche beispielsweise auch die Tätigkeit im Online-Bereich erfasst. Die Bestimmung schreibt keine Genehmigungspflicht vor, sondern auferlegt der SRG eine Meldepflicht mit anschliessender behördlicher Interventionsmöglich- keit. Absatz 2 verdeutlicht, dass eine allfällige Intervention des Departements den Grund- satz der Verhältnismässigkeit zu beachten hat. Ein Verbot kommt erst als letztes Mittel in Betracht, wenn die vorgesehene Aktivität der SRG trotz einschränkender Auflagen die anderen Medien übermässig tangieren oder die Erfüllung des Pro- grammauftrages erheblich beeinträchtigen würde.

Art. 33 Publikumsforschung Veranstalter müssen bei der Werbeakquisition auf Marktdaten zurückgreifen kön- nen, damit sie den Werbenden die Marktanteile ihres Programms und die Pub- likumskontakte, die mit der platzierten Werbung möglich sind, vorlegen können. Die Veranstalter können allerdings die entsprechenden Daten nicht selbst erheben, sondern sie sind dazu auf Institutionen angewiesen, die über Fachkompetenz und die nötige Infrastruktur verfügen. Heute werden diese Daten durch den Forschungsdienst der SRG erhoben und durch die SRG-Tochter Publica Data AG den Veranstaltern gegen Entgelt abgegeben. Die vorliegende Bestimmung stützt diese Praxis rechtlich ab und stellt sicher, dass die Datenerhebung im Interesse des gesamten Rundfunksystems erfolgt. Absatz 1 richtet einen eigentlichen Leistungsauftrag an die SRG und formuliert Rahmenbedingungen. Wichtig ist namentlich, dass die Datenerhebung nach wissen- schaftlichen Grundsätzen und unabhängig von allfälligen Einflussnahmen Interes- sierter erfolgen kann. Zu diesem Zweck ist zunächst sicherzustellen, dass der Forschungsdienst innerhalb der SRG über die nötige Autonomie verfügt und von interessierten Dritten unabhängig ist. Um die Wissenschaftlichkeit abzusichern, sind ferner unabhängige Wissenschafter mit der Kontrolle der Datenerhebung zu beauf- tragen. Bereits heute besteht ein solches Gremium mit Monitoring-Aufgaben. Der Forschungsdienst kann schliesslich bei der Datenerhebung unabhängige Dritte bei- ziehen. Auch dies entspricht der gegenwärtigen Praxis: Der Forschungsdienst arbeitet heute mit dem Marktforschungsinstitut IHA-GfK AG in Hergiswil zusam- men. Nach Absatz 2 sind die Tätigkeit des Forschungsdienstes und dessen Stellung inner- halb der SRG in einem Statut festzulegen. Das Statut hat insbesondere den Freiraum zu umschreiben, der für eine wissenschaftliche und unabhängige Erhebung der Da- ten erforderlich ist. Festzuhalten sind ferner die Qualitätssicherungs-Mechanismen, welche zur Absicherung der Wissenschaftlichkeit vorgesehen sind. Das Statut un- terliegt der Genehmigung durch das Departement. Das UVEK und die Kommission sind bei ihrer Tätigkeit im öffentlichen Interesse darauf angewiesen, Kenntnis der Marktverhältnisse im Rundfunkbereich zu erhalten. Vor diesem Hintergrund ist es folgerichtig, ihnen die Marktdaten unentgeltlich zur

Verfügung zu halten (Abs. 3). Wichtig sind diese Daten ferner für alle Veranstalter. Da die Nutzungsdaten Basis für ihre kommerzielle Tätigkeit bilden, ist eine ange- messene Abgeltung der Datenabgabe sinnvoll. Auch hier wird auf die heutige Praxis der SRG Bezug genommen: Der Aufwand für die Datenerhebung und -aufbereitung soll im Verhältnis des Nutzens und der anfallenden Kosten auf die SRG und die pri- vaten Veranstalter aufgeteilt werden. Welche Daten mindestens bereitzuhalten und abzugeben sind, hat der Bundesrat in der Verordnung zu bestimmen. Die Datenerhebung orientiert sich heute im Wesentlichen an den Bedürfnissen der SRG. Das hat zur Konsequenz, dass in den Agglomerationen die Daten dank einer zahlenmässig höheren Stichprobe eine grössere Aussagekraft haben als in Berg- und Randregionen. Dies benachteiligt die in diesen Gegenden tätigen Veranstalter, wel- che wegen des geringeren Wirtschaftspotenzials dieser Regionen ohnehin schlech- tere Bedingungen haben. Im Rahmen seiner Kompetenz nach Absatz 3 kann der Bundesrat bestimmen, dass in Berg- und Randregionen die Stichprobe erhöht wird, damit den dort konzessionierten Veranstaltern qualitativ gleich gute Daten zur Ver-

fügung stehen wie den Veranstaltern in den Agglomerationen. Der Zusatzaufwand, welcher der SRG dadurch entsteht, wird nach Absatz 4 aus dem Ertrag der Konzes- sionsabgabe abgegolten. Da die Konzessionsabgabe von allen konzessionierten Ver- anstaltern stammt, sorgen sie auf diesem Wege letztlich selbst für einen Ausgleich der je nach Region unterschiedlichen Datenlage.

2.1.2.2.4 4. Abschnitt: Verbreitung der SRG-Programme

Art. 34 Die Regelung des Service public im Bereich Radio und Fernsehen hat auch eine verbreitungstechnische Komponente. Es reicht nicht, die Programmproduktion si- cher zu stellen. Notwendig ist darüber hinaus, dass die entsprechenden Angebote das Publikum effektiv erreichen (vgl. vorne Ziff. 1.3.8.1). Aus diesem Grund hat das Gesetz zumindest im Grundsatz die Frage zu beantworten, wie und zu welchen Be- dingungen die SRG-Programme zu verbreiten sind. Die Verbreitung der Fernseh- und Radioprogramme der SRG stellt bereits das RTVG 1991 sicher. Es enthält in Artikel 28 Absatz 1 den Grundsatz, die sprachre- gionalen Fernsehprogramme seien in der ganzen Schweiz zu verbreiten (so genann- ter Sprachaustausch). Für den Radiobereich schreibt Artikel 28 Absatz 2 RTVG

1991 vor, je ein deutsch-, französisch- und italienischsprachiges Programm seien

gesamtschweizerisch zu verbreiten, sofern dies die Versorgung mit lokalen und re- gionalen Programmen zulasse. Diese Regelung orientiert sich an analogen Verbrei- tungsbedingungen und erscheint vor dem Hintergrund digitaler Möglichkeiten nicht genügend flexibel. Angesichts der Ungewissheit über die künftige Entwicklung lässt sich die Antwort auf die Frage, wie viele Programme zum massgebenden Bestand des Service public zählen und allenfalls gar ausserhalb ihrer Sprachregion empfangbar sein müssen, nicht auf Dauer in einer gesetzlichen Formulierung festschreiben. Artikel 34 be- schränkt sich deshalb auf die Regelung von Grundsätzen und verzichtet darauf, die Verbreitung einzelner SRG-Programme im Detail zu regeln. Die Formulierung stellt jedoch sicher, dass zu jeder Zeit ein angemessener Teil der SRG-Programme auch in den anderen Sprachregionen empfangbar sein wird. Absatz 1 hält den Grundsatz fest, dass die Radio- und Fernsehprogramme minde- stens in der jeweiligen Sprachregion flächendeckend zu verbreiten sind (Satz 1). Abweichungen von diesem Grundsatz (Satz 2) sind nur im Rahmen von Artikel 29 Absatz 2 möglich (regionale Fensterprogramme in Radioprogrammen). Satz 3 eröff- net dem Bundesrat die Möglichkeit, die SRG zu verpflichten, einzelne Programme über die betreffende Sprachregion hinaus zur landesweiten oder internationalen Verbreitung vorzusehen. Satz 4 verpflichtet den Bundesrat, von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch zu machen und ein angemessenes Angebot von Radio- und Fernsehprogrammen der SRG in den anderen Sprachregionen zu gewährleisten. Auf diese Weise wird in der ganzen Schweiz eine Grundversorgung mit SRG- Programmen in allen Amtssprachen sichergestellt. Gemäss Absatz 2 definiert der Bundesrat im Rahmen der SRG-Konzession, in wel- chem Versorgungsgebiet (z.B. der deutschsprachigen Schweiz) das jeweilige kon- zessionierte Programm zu verbreiten ist und auf welchem technischen Weg (z.B.

leitungsgebunden, über UKW oder über Satellit) die Verbreitung zu erfolgen hat. Da das neue Recht für die leitungsgebundene Verbreitung weder im Bereich des Radios noch des Fernsehens eine automatische Verbreitungsverpflichtung vorsieht, hat der Bundesrat bereits bei der Konzessionierung jedes einzelnen SRG-Programms über diesen Aspekt zu befinden. Im Aufgabenbereich der Kommission liegt es demge- genüber, die technischen Einzelheiten der drahtlosen Verbreitung (z.B. die Sende- frequenz) in der fernmelderechtlichen Funkkonzession festzuhalten. Die praktische Umsetzung des durch den Bundesrat vorgesehenen Zugangs der ein- zelnen SRG-Programme zu den jeweiligen Verbreitungsinfrastrukturen liegt primär in den Händen der SRG selber, welche sich im Falle eines Konfliktes mit einer Fernmeldedienstanbieterin an die Kommission wenden kann (Art. 66). Die Kommis- sion hat überdies die Aufgabe, bereits bei der Frequenzplanung ausreichende Kapa- zitäten für die drahtlos-terrestrische Verbreitung der SRG-Programme vorzusehen (Art. 64 Abs. 1).

2.1.2.2.5 5. Abschnitt: Organisation und Finanzierung

Art. 35 Organisation der SRG Der Entwurf respektiert im Grundsatz die Organisationsautonomie der SRG und be- schränkt sich wie schon das RTVG von 1991 darauf, dort rechtliche Rahmen- bedingungen zu setzen, wo dies im Interesse eines wirksamen Service public not- wendig ist (zur Organisation der SRG grundsätzlich vorne Ziff. 1.3.5.4). Die SRG lehnt sich bei ihrer Unternehmensorganisation heute stark an das Modell der Akti- engesellschaft an. Dies ist für ein Unternehmen dieser Grösse sinnvoll und wird auch weiterhin möglich sein, soweit das Gesetz nicht abweichende Regelungen vor- sieht. Die ausdrückliche Verpflichtung, die SRG habe sich so zu organisieren, dass sie wirtschaftlich geführt werden kann und die Empfangsgebühren ihrem Zweck ent- sprechend eingesetzt werden können (Abs. 1 Bst. b), verweist auf die Finanzierungs- grundsätze in Artikel 38 Absatz 1. Die SRG hat in Erfüllung ihres Programmauftrages für alle Sprachregionen gleich- wertige Programme anzubieten und sie muss zugleich dafür sorgen, dass Verständ- nis und Austausch zwischen den Sprachregionen gefördert werden. Diesen Forde- rungen ist auch bei der Organisation und der Mittelzuweisung an die sprachregio- nalen Unternehmenseinheiten Rechnung zu tragen (Abs. 1 Bst. c). Schon heute ist die Versorgung aller Sprachregionen nur mit einem SRG-internen Finanzausgleich möglich, d.h. die Programme im Tessin und in der Romandie können nur mit finan- zieller Unterstützung aus der deutschsprachigen Schweiz produziert werden. Aufrechterhalten wird die Forderung, dass das Publikum in der Organisation ver- treten ist (Abs. 1 Bst. d). Gemeint ist, dass bei der Organisation die Bevölkerung einbezogen werden muss, an welche sich die SRG-Programme richten. Zur Frage, wie dies konkret zu erfolgen hat, äussert sich das Gesetz nicht. Neu wird die SRG bereits im Gesetzestext zu organisatorischen Vorkehren ver- pflichtet, welche die Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen (Abs. 1

Bst. e) und die Trennung der redaktionellen von der wirtschaftlichen Tätigkeit (Bst. f) gewährleisten. Absatz 2 verankert auf Gesetzesebene die bestehende interne Revisionsstelle. Her- vorzuheben ist, dass die Revisionsstelle nicht unabhängig von der SRG ist, sondern wichtigstes Instrument der Oberleitung bei der Wahrnehmung ihrer Finanz- aufsichtspflichten (vgl. Art. 39) und deshalb ihr allein und direkt unterstellt ist. Die Statutengenehmigungskompetenz des Bundesrates in Absatz 3 führt die bestehende gesetzliche Regelung (Art. 29 Abs. 2 RTVG 1991) weiter.

Art. 36 Oberleitung Die strategische Leitung der SRG liegt in den Händen der so genannten Oberleitung, deren Stellung mit derjenigen des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft ver- gleichbar ist (zu Stellung und Funktion der Oberleitung innerhalb der SRG siehe vorne Ziff. 1.3.5.4). Das Gesetz schreibt in Absatz 2 die Kernaufgaben der Oberleitung fest und folgt da- bei im Wesentlichen Artikel 716a des Obligationenrechts; das Schwergewicht liegt bei der strategischen Führungsfunktion. Der Oberleitung obliegt die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung betrauten Personen (Abs. 2 Bst. a). Sie hat ausserdem die Oberaufsicht über die Geschäftsführung und kann dieser gegebenenfalls Weisungen erteilen (Bst. b). Schliesslich trägt die Ober- leitung die Verantwortung für die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanz- planung und der Finanzkontrolle (Bst. c). Damit kommen der Oberleitung mehr Kompetenzen zu als heute dem Zentralrat, der als oberstes SRG-Gremium fungiert. Für die Geschäftsführung des Gesamtunternehmens sowie für die Gesamtleitung der Programme der SRG ist hingegen nicht die Oberleitung, sondern weiterhin der Ge- neraldirektor gegenüber den Behörden verantwortlich (vgl. Art. 8 Abs. 2 SRG- Konzession 1992). Wie die Oberleitungsmitglieder bestimmt werden, hat grundsätzlich die SRG im Rahmen ihrer Statuten selbst zu regeln. Der Bund hat auf die Zusammensetzung die- ses Gremiums insofern Einfluss, als er erstens im Rahmen der Statutengenehmigung zum Wahlverfahren Stellung nehmen kann und zweitens ein Drittel der Oberlei- tungsmitglieder durch den Bundesrat selbst bestimmt wird (Abs. 4). Die Erteilung von Weisungen an Oberleitungsmitglieder ist aber in jedem Fall ausgeschlossen. Entscheidend für die SRG-interne Aufsichtsfunktion der Oberleitung ist ihre Unab- hängigkeit gegenüber der operativen Unternehmensebene. Gestärkt wird diese Unabhängigkeit zunächst dadurch, dass der Oberleitung von Gesetzes wegen ein eigenes Sekretariat beigeordnet wird (Abs. 6). Ferner sieht der Entwurf bestimmte Unvereinbarkeitsregeln vor, welche eine personelle Verflechtung zwischen der operativen und der strategischen Ebene ausschliessen. Im Übrigen ist die organisatorische und strukturelle Ausgestaltung der Oberleitung Sache der SRG. Es bleibt der Oberleitung auch unbenommen, zur Wahrnehmung

bestimmter Aufgaben Ausschüsse zu bilden, beispielsweise ein «audit committee» aus fachkompetenten Mitgliedern für die Durchführung der Finanzkontrolle. Im Bereich der Programmproduktion soll die Oberleitung strategisch wirken, nicht jedoch in laufende Programmangelegenheiten eingreifen (Abs. 3). Diese Bestim- mung stärkt ausserdem die innere Unabhängigkeit der SRG-Programschaffenden.

Art. 37 Finanzierung Der Grundsatz, wonach die SRG nicht gewinnorientiert ist und einen Dienst für die Allgemeinheit erbringt, (vgl. Art. 25) soll sich auch in der Art der Finanzierung nie- derschlagen. Artikel 37 hält zunächst fest, dass sich die SRG zur Hauptsache aus den Empfangsgebühren finanziert. Gleichzeitig wird der SRG im Grundsatz der Zu- gang zu kommerziellen Finanzierungsquellen geöffnet, soweit keine entsprechenden rechtlichen Schranken bestehen. Die Bestimmung folgt dem Konzept des dualen Sy- stems und stellt die Gebührenfinanzierung ins Zentrum, trägt aber der Tatsache Rechnung, dass in der Schweiz dieses System aus ökonomischen Gründen nicht in seiner Reinform realisiert werden kann (siehe dazu Ziff. 1.3.1.3 sowie 1.3.7).

Art. 38 Verwendung der finanziellen Mittel Die SRG wird zu einem hohen Anteil aus dem Ertrag der Empfangsgebühren, d.h. aus öffentlichen Geldern, finanziert, damit sie ihren Programmauftrag erfüllen kann. Vor diesem Hintergrund ist es naheliegend, die SRG bei der Mittelverwendung auf bestimmte Grundsätze zu verpflichten. Absatz 1 verlangt, dass die SRG und die von ihr beherrschten Unternehmen die fi- nanziellen Mittel nach den anerkannten Grundsätzen der besten Praxis verwenden. Die SRG hat dabei die Grundsätze der wirtschaftlichen und bestimmungsgemässen Mittelverwendung zu befolgen und für die langfristige Substanzerhaltung des Un- ternehmens im Hinblick auf die Erfüllung ihres Auftrages zu sorgen. Der Begriff der Wirtschaftlichkeit orientiert sich an der Terminologie des Finanzkontrollgesetzes und umfasst die Kriterien der Sparsamkeit, des günstigen Kosten-Nutzen-Ver- hältnisses sowie der Wirksamkeit95. Die Finanzierungsgrundsätze verpflichten auch die von der SRG beherrschten Unternehmen. Auf diese Weise soll verhindert wer- den, dass durch die Auslagerung von bestimmten Tätigkeiten auf Tochterunterneh- men – zu denken wäre heute etwa an die Akquisitionsgesellschaft Publisuisse oder die Produktionsgesellschaft tpc – die für die Mittelverwendung massgebenden Grundsätze leer laufen. Die Verordnung wird präzisieren, wann ein Unternehmen als von der SRG beherrscht gilt. Verantwortlich für die wirtschaftliche und bestimmungsgemässe Verwendung der finanziellen Mittel ist in erster Linie die gestärkte Oberleitung der SRG bzw. die mit der Oberleitungsfunktion betrauten Organe der beherrschten Unternehmen (Abs. 2). Die SRG-Oberleitung und die ihr beigeordnete Revisionsstelle haben Einsicht in das Rechnungswesen und in sämtliche relevanten Unterlagen der SRG und der von ihr beherrschten Unternehmen (Abs. 3). Unter genau definierten Voraussetzungen kann das Departement die SRG verpflich- ten, Reserven zu bilden (Abs. 4). Verzichtet die SRG auf eine geplante Tätigkeit, für deren Realisierung im Rahmen eines Gebührenantrages ein erheblicher Finanzbedarf ausgewiesen worden ist und deren Realisierung der Bundesrat bei der Festsetzung der Gebühren als gerechtfertigt anerkannt hat, kann das Departement eine Reserve- bildung in entsprechender Höhe verfügen. Diese Bestimmung ist im Interesse der Gebührenzahler und verhindert letztlich, dass eine Gebührenerhöhung zweckent-

fremdet wird. Selbstverständlich geht es dabei nicht um geringe Abweichungen von der Planung, sondern eine Pflicht zur Reservebildung kann nur angeordnet werden,

95 Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzkontrolle (SR 614.0)

wenn die SRG auf Grossprojekte verzichtet, die bei der Gebührenfestsetzung eine zentrale Rolle gespielt haben.

Art. 39 Finanzaufsicht Der Durchsetzung der Finanzierungsgrundsätze dienen die Instrumente der Finanz- aufsicht (dazu grundsätzlich Ziff. 1.3.5.5). Bisher unterlagen Jahresrechnung, Vor- anschlag und Finanzplanung der SRG der Genehmigung durch das Departement (Art. 56 RTVG 1991). Die aufwändigen Genehmigungsverfahren erwiesen sich in der Vergangenheit als zu statisch und träge und sind wegen der Entwicklung der SRG zu einem modernen Unternehmen mit dynamischen und effizienten Steue- rungs- und Kontrollmechanismen zunehmend überholt. Der Entwurf stärkt die Ei- genverantwortung der SRG, setzt stärker auf regulierte Selbstregulierungsmecha- nismen und folgt bei der Frage nach hoheitlichen Interventionen dem Grundsatz der Subsidiarität. Auf diese Weise wird der Unabhängigkeit und Autonomie der SRG Rechnung getragen und verhindert, dass die Finanzaufsichtsbehörde durch perma- nente Prüfungsmassnahmen diese Freiheiten ungebührlich beeinträchtigt. Absatz 1 verpflichtet die SRG und die von ihr beherrschten Unternehmen, bei der Buchführung diejenigen Vorschriften zu beachten, welche für Aktiengesellschaften gelten, und die von den Schweizer Börsen anerkannten Standards der Rechnungsle- gung zu befolgen. Das Departement als Finanzaufsichtsbehörde stützt sich bei seiner Tätigkeit in erster Linie auf die Berichterstattung durch die Oberleitung (Abs. 3). Diese umfasst die Konzernrechnung (Abs. 2 Bst. a) sowie die Jahresrechnung, den Voranschlag, die Finanzplanung und den Jahresbericht der SRG und derjenigen Unternehmen, die von der SRG beherrscht werden (Abs. 2 Bst. b). Die Modalitäten der Berichterstat- tung können auf Verordnungsebene konkretisiert werden. Das Departement kann ferner ergänzende Auskünfte verlangen, sofern die Berichterstattung unklar ist und Fragen offen lässt (Abs. 3 Satz 2). Die GPK hat in ihrem Bericht «Bundesaufsicht über Radio und Fernsehen am Beispiel der Schweizerischen Radio- und Fernseh- gesellschaft»96 grundsätzlich akzeptiert, dass die Finanzaufsichtsbehörde bei ihrer Tätigkeit auf die Berichterstattung der SRG abstellt, hat aber gefordert, dass die SRG-intern eingesetzten Kontrollinstrumente und -mechanismen periodisch über- prüft werden (Systemkontrolle). Diesem Zweck dient das Recht des Departements, von der Oberleitung der SRG und von den mit der Oberleitungsfunktion betrauten

Organen der beherrschten Unternehmen Angaben darüber zu verlangen, wie sie ihre Verantwortung wahrgenommen haben (Abs. 3 Satz 3). Zu unmittelbaren Prüfungsmassnahmen gegenüber der SRG oder den von ihr be- herrschten Unternehmen kann das Departement nur schreiten, wenn die Berichter- stattung ungenügend ist und die SRG den Mangel nicht innerhalb einer gewährten Frist korrigiert oder wenn begründeter Verdacht besteht, dass die Finanzierungs- grundsätze verletzt worden sind (Abs. 4). Unter diesen Bedingungen kann das De- partement bei der SRG oder den von ihr beherrschten Unternehmen vor Ort Nach- prüfungen vornehmen. Dabei können sachverständige Dritte – etwa Treuhandfirmen

96 Bericht der GPK-S «Bundesaufsicht über Radio und Fernsehen am Beispiel der

Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft» vom 10.11.1997 sowie die Stellungnahme des Bundesrates vom 22.4.1998 (BBl 1998 4101).

– oder die Eidgenössische Finanzkontrolle beigezogen und beauftragt werden, Fi- nanzprüfungen durchzuführen. Wie schon unter dem geltenden RTVG ist dabei das Finanzkontrollgesetz (FKG) nicht anwendbar (Abs. 5). Auf diese Weise kommen die in Artikel 14 FKG vorgese- henen Mechanismen der Berichterstattung an die Finanzdelegation des Parlaments nicht zum Tragen und es ist sichergestellt, dass die Finanzkontrolle nur dem für die Finanzaufsicht zuständigen Departement Bericht erstattet. Mit dieser Regelung im RTVG 1991 wollte das Parlament ausdrücklich die Programmautonomie der SRG schützen und verhindern, dass das Parlament und dessen Gremien über den Weg der Finanzaufsicht Einfluss auf Radio- und Fernsehprogramme nehmen können. Unzulässig sind reine Zweckmässigkeitskontrollen (Abs. 6). Dadurch soll verhindert werden, dass auf dem Wege der Finanzaufsicht die Zweckmässigkeit von Einzel- entscheiden überprüft oder gar auf die Gestaltung von Sendungen Einfluss genom- men werden kann. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass die Kommission eine Ver- waltungssanktion verhängen kann, wenn die SRG gegen eine Verfügung verstösst, welche das UVEK als Finanzaufsichtsbehörde erlassen hat (vgl. Erläuterungen zu Art. 94 Abs. 6).

Art. 40 Finanzielle Beteiligungen Artikel 40 statuiert eine Genehmigungspflicht für die Beteiligung an anderen Pro- grammveranstaltern und an anderen Unternehmen z.B. in der Print- oder der Pro- duktionsbranche (dazu vorne Ziff. 1.3.5.3.4). Genehmigungspflichtig ist die finanziell-strukturelle, das heisst die ausserpro- grammliche Zusammenarbeit – nicht jedoch die Programmlieferung oder die Her- stellung von Koproduktionen. Bei der Genehmigung von Beteiligungen hat das Departement die Interessen der SRG mit den Anliegen einer funktionierenden und vielfältigen Medienlandschaft abzuwägen. Eine Beteiligung an Programmveranstaltern, deren Programm überwie- gend auf die Schweiz ausgerichtet ist, darf die Entwicklung des privaten Rundfunk- marktes nicht übermässig beeinträchtigen und soll nicht dazu führen, dass die SRG auf diesem Weg ihre Rundfunktätigkeit über die konzessionierten Programme hin- aus ausdehnt und so beispielsweise die Restriktionen für regionale SRG-Programme (Art. 29) umgeht. Weniger problematisch sind dagegen Beteiligungen an Veranstal- tern internationaler Radio- und Fernsehprogramme, wie sie heute beispielsweise bei Euronews bestehen. Neben möglichen Auswirkungen auf andere Marktteilnehmer hat das Departement bei seinem Genehmigungsentscheid auch die finanziell-unter- nehmerischen Risiken für die SRG selbst zu berücksichtigen. Angesichts beschränk- ter Gebühren- wie kommerzieller Ressourcen darf ein allfälliges Engagement die wirtschaftliche Grundlage der SRG für die Erfüllung ihres Programmauftrags kei- nesfalls beeinträchtigen.

2.1.2.2.6 6. Abschnitt: Beirat

Art. 41 Aufgabe Der Beirat hat nicht eine beaufsichtigende, sondern eine beobachtende und berich- tende Funktion, die ihre Wirkung in erster Linie in der Öffentlichkeit entfaltet (zur Aufgabe des Beirates vgl. vorne Ziff. 1.3.5.2). Absatz 1 macht deutlich, dass die Tätigkeit des Beirates einen prozesshaften Cha- rakter hat. Es geht darum, in einem permanenten Prozess die Programmtätigkeit der SRG zu beobachten und der Öffentlichkeit über die Ergebnisse Bericht zu erstatten. Massstab für die Beobachtungstätigkeit ist der Programmauftrag. Zu beantworten ist die Frage, ob und wie die SRG in ihren Programmen die positiven Beiträge erbringt, die letztlich den Service public ausmachen. Satz 2 von Absatz 1 zeigt an, dass der Leistungsauftrag einem dynamischen Wandel unterliegt und seine Konkretisierung den Veränderungen in der Gesellschaft und der Medienlandschaft Rechnung tragen muss. Absatz 2 soll sicherstellen, dass die Erkenntnisse und Erfahrungen des Beirates für die medienpolitischen Entscheide des Bundesrates fruchtbar gemacht werden können. Diesem Ziel dient ein entsprechendes Vernehmlassungsrecht, welches wesentlich weiter reicht als die Anhörung interessierter Kreise im Rahmen der Rechtsetzung. Eine Stellungnahme des Beirates ist nicht nur vor dem Erlass gene- rell-abstrakter Normen einzuholen, sondern beispielsweise auch vor der Beurteilung von Konzessionsgesuchen der SRG oder bei der Festsetzung der Höhe der Emp- fangsgebühren. Die Tätigkeit des Beirates mündet nicht in anfechtbare Verfügungen, sondern soll eine öffentliche Debatte initiieren. Mit der beobachtend-diskursiven Funktion des Beirates wäre es nicht vereinbar, dass der Beirat der SRG Weisung erteilen oder sie im rechtlichen Sinne sanktionieren könnte (Abs. 3). Dass die SRG durch die öffent- liche Berichterstattung faktisch gezwungen wird, den Diskurs in der Öffentlichkeit aufzunehmen und darzutun, inwiefern sie ihre Leistungen als genügend erachtet oder welche Anpassungen sie plant, hat nicht Sanktionscharakter, sondern ist gerade Ziel des diskursiven Ansatzes. Absatz 4 schliesst die Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes aus. Dies ist die Konsequenz des Konzepts, wonach der Beirat nicht als Aufsichtsinstanz mit Verfügungsbefugnis tätig wird, und folgt aus dem Umstand, dass die Tätigkeit des Beirates grundsätzlich keine juristischen Pflichten begründet. Eine Ausnahme bildet

die in Artikel 46 Absatz 2 statuierte Pflicht der SRG zur Erteilung der erforderlichen Auskünfte und zur Herausgabe der erforderlichen Unterlagen.

Art. 42 Zusammensetzung Absatz 1 formuliert Anforderungen, welche an die Mitglieder des Beirates zu stellen sind. Verlangt wird zunächst Sachkunde, d.h. die Mitglieder müssen über medien- wissenschaftliche oder journalistische Fachkompetenz verfügen, damit sie die Pro- grammbeobachtung und -auswertung nach sachlichen Kriterien vornehmen können. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass der Beirat die sachlichen Grundlagen für den gesellschaftlichen Diskurs über den Service public der SRG bereitstellen kann. Gefordert ist ferner Unabhängigkeit. Dazu gehört insbesondere, dass die Mitglieder

des Beirates nicht im Dienste der SRG stehen oder einer politischen Exekutive an- gehören, was Artikel 43 Absatz 2 ausdrücklich ausschliesst. An der geforderten Un- abhängigkeit fehlt es aber etwa auch Personen, welche bei einem Programmveran- stalter fest angestellt sind, der mit der SRG in einem Konkurrenzverhältnis steht. Den unterschiedlichen Kulturen, Bedürfnissen und Erwartungen in den einzelnen Sprachregionen ist organisatorisch dadurch Rechnung zu tragen, dass je eine Kam- mer spezifisch für die Beobachtung der Programme in den Regionen der drei Amts- sprachen zuständig ist, die sprachregionalen Programmleistungen der SRG also in erster Linie (aber nicht ausschliesslich; siehe dazu Art. 45 Abs. 1 RTVG) durch Ver- treterinnen und Vertreter aus den entsprechenden Sprachregionen beurteilt werden. Die Kammer DRS befasst sich sowohl mit dem deutsch- als auch dem rätoromani- schen Programm, weshalb in der entsprechenden Kammer mindestens ein rätoroma- nischer Repräsentant vertreten sein muss. Absatz 2 legt die Bestimmung der Beiratsmitglieder nicht allein in die Hand des Bundesrates, sondern sieht eine Selbstergänzung (Kooptation) vor. Dies ist eine Vorkehr gegen die Gefahr einer übermässigen Zentralisierung und Staatsnähe des Beirats. Die neun vom Bundesrat bestimmten Beiräte können mit Plenumsbeschluss sechs weitere Mitglieder bestimmen. Davon stammt die Hälfte aus dem Kreis der von der SRG vorgeschlagenen Personen. Die vom Bundesrat gewählten Beiräte sind nicht verpflichtet, einen bestimmten Vorschlag der SRG zu akzeptieren, sondern können eine Person ablehnen und von der SRG weitere Vorschläge verlangen.

Art. 43 Unabhängigkeit Die gesetzliche Formulierung unterstreicht die herausragende Bedeutung der Unab- hängigkeit des Beirates von der SRG. Sie ist zusammen mit der Beiordnung eines professionellen Sekretariats (Art. 45 Abs. 3 RTVG) die Hauptdifferenz zur bisheri- gen Programmbegleitung durch die SRG-internen Publikumsräte. Eine glaubwürdi- ge Beurteilung der Erfüllung des Leistungsauftrages muss durch ein externes, von der SRG völlig losgelöstes Organ erfolgen, welches weder organisatorisch, noch finanziell (Abs. 1 Satz 2) noch personell (Abs. 2) mit der SRG verflochten ist. Um die Unabhängigkeit des Beirats auch gegenüber dem Staat zu stärken, dürfen Ange- hörige von Exekutiven politischer Gemeinwesen auf allen Ebenen dem Beirat eben- falls nicht angehören.

Art. 44 Berichterstattung Der diskursiven Aufgabe des Beirates entspricht es, dass er in erster Linie durch Berichterstattung tätig wird, die in der Öffentlichkeit Wirkung entfalten soll. Die Berichtstätigkeit besteht zunächst aus einem Jahresbericht, in dem der Beirat die Öffentlichkeit umfassend über seine Beobachtungen und entsprechende Auswer- tungen orientiert. Darüber hinaus kann der Beirat auch spezifische Untersuchungen durchführen, die sich auf die Erfüllung einzelner Elemente des Programmauftrages beziehen, und ent- sprechende Berichte publizieren. So wäre beispielsweise denkbar, dass in solchen Studien der Frage nachgegangen wird, wie die SRG den Kulturauftrag erfüllt oder ob sie in ihren Programmen das schweizerische Musik- und Filmschaffen genügend berücksichtigt.

Der Beirat hat Einsichtsrechte in programmrelevante Unterlagen der SRG (Art. 46 Abs. 2 RTVG). Dies soll allerdings nicht dazu führen, dass in den Berichten des Beirats Geschäftsgeheimnisse der SRG veröffentlicht werden. Um hier Klarheit zu schaffen, wird ausdrücklich festgehalten, der Beirat habe das Geschäftsgeheimnis der SRG zu respektieren.

Art. 45 Organisation Absatz 1 hält zunächst den aus den unterschiedlichen Bedürfnissen der verschiede- nen Sprachregionen und der organisatorischen Aufteilung des Beirats fliessenden Grundsatz fest, dass das Gremium in Kammern tätig wird. Sprengt allerdings eine Fragestellung den sprachregionalen Rahmen, so ist sie gemäss Satz 2 im Plenum des Beirates zu behandeln. Es geht dabei insbesondere um Fragen der sprachregionalen Versorgungsgerechtigkeit, des Austauschs zwischen den Landesteilen, der nationa- len Integration sowie des SRG-Angebots für das Ausland. Die Liste der in Absatz 1 erwähnten Themen ist nicht abschliessend. Es liegt in der Kompetenz des Beirates, auch weitere Fragestellungen im Rahmen einer breiter abgestützten Diskussion zu erörtern. In dieser Vorschrift schlägt sich auf Beiratsstufe die Doppelfunktion der SRG nieder, einerseits den Besonderheiten der Sprachregionen Rechnung zu tragen und anderseits aus einer gesamtschweizerischen Optik für die Verständigung und den Kulturaustausch zwischen den einzelnen Sprachregionen zu sorgen. Absatz 2 statuiert das Prinzip der Organisationsautonomie des Beirates und ver- pflichtet das Gremium zum Erlass eines vom Bundesrat zu genehmigenden Ge- schäftsreglements. Auf Reglementsstufe zu regeln ist beispielsweise die Zuständig- keit zur Anstellung des Sekretariatspersonals. Eine systematische Beobachtung und Auswertung der SRG-Programme ist aufwän- dig und nur möglich, wenn dauernd eine professionelle Infrastruktur zur Verfügung steht. Das Sekretariat, das in Absatz 3 dem Beirat zugeordnet wird, hat nicht nur administrative Aufgaben, sondern trägt die Hauptlast der Beobachtungs- und Auswertungstätigkeit und schafft die Grundlagen, damit der Beirat seiner Bericht- stätigkeit nachkommen kann. Für Langzeitbeobachtungen und Evaluationen bedarf es eines relativ ausgebauten Apparats mit mehreren hauptberuflich tätigen Mitar- beitenden. Die Finanzierung erfolgt aus dem Ertrag der Empfangsgebühren (Art. 47).

Art. 46 Mitwirkung der SRG Die Beziehung zwischen dem Beirat und der SRG soll nicht nur in der Öffentlich- keit eine dialogische Struktur aufweisen, sondern der Diskurs zwischen den beiden Institutionen soll bereits während der Programmbeobachtung und -auswertung ge- führt werden. Absatz 1 verpflichtet den Beirat ausdrücklich, die SRG bei seiner Tätigkeit anzu- hören. Namentlich vor der Publikation seiner Berichte hat der Beirat mit der SRG das Gespräch zu suchen und ihre Position zur Kenntnis zu nehmen. Damit der Beirat seine Aufgaben erfüllen kann, ist er auf eine aktive Unterstützung durch die SRG angewiesen. Absatz 2 verpflichtet daher die SRG, dem Beirat auf Anfrage die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und entsprechende Unterlagen her- auszugeben. Die Verpflichtung beruht auf der Überlegung, dass der Beirat Infor-

mationen der SRG benötigt, damit er die Erfüllung des Leistungsauftrags umfassend würdigen kann. Seine Tätigkeit darf sich nicht in der Analyse der ausgestrahlten Sendeinhalte erschöpfen, sondern bedingt auch gewisse Informationen über den In- put ins Programm, beispielsweise über die in einem bestimmten Bereich eingesetz- ten finanziellen und personellen Ressourcen. Er muss beurteilen können, ob der Mitteleinsatz im Hinblick auf das ausgestrahlte Ergebnis sinnvoll ist und ob der Programmauftrag durch eine andere Schwerpunktsetzung besser erfüllt werden könnte. Es versteht sich von selbst, dass das verfassungsrechtlich geschützte Redak- tionsgeheimnis (Art. 17 Abs. 3 BV) die Mitwirkungspflicht begrenzt. Sollten die SRG und der Beirat in einem bestimmten Einzelfall unterschiedliche Auffassungen über den Umfang der Mitwirkungspflicht haben, so kann der Beirat gemäss Absatz 3 das UVEK anrufen. Noch besser geeignet, die auf dem Spiel ste- henden Interessen mit der nötigen Distanz abzuwägen, wäre die Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitskommission, welche im Entwurf zu einem Bundes- gesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (BGÖ)97 vorgesehen ist. Mit dem allfälligen Inkrafttreten des BGÖ ist die Zuständigkeit vom UVEK auf die Daten- schutz- und Öffentlichkeitskommission zu verlagern.

Art. 47 Finanzierung Es ist davon auszugehen, dass der Aufwand für den Beirat jährlich maximal 2 bis

3 Millionen Franken betragen wird. Die Kosten sind aus den Empfangsgebühren zu

finanzieren. Dies ist naheliegend, befasst sich der Beirat doch mit der Frage, inwie- fern die SRG ihren grösstenteils aus Gebührengeldern finanzierten Leistungsauftrag erfüllt. Letztlich geht es um eine diskursive Qualitätskontrolle, die im Interesse der Gebührenzahler und -zahlerinnen tätig wird.

2.1.2.3 3. Kapitel: Andere Veranstalter mit Leistungsauftrag

2.1.2.3.1 1. Abschnitt: Konzessionen mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil

Art. 48 Grundsatz Artikel 48 nennt die Grundsätze für die Konzessionen mit Leistungsauftrag und Ge- bührenanteilen (Gebührensplitting), welche durch die Kommission erteilt werden (vgl. auch vorne Ziff. 1.3.7.1). Absatz 1 umschreibt den Kreis der für eine Unterstützung in Frage kommenden Ver- anstalter und legt die Anforderungen an den Inhalt entsprechender Programme fest. Unterstützt werden kann nur die Veranstaltung von lokal-regionalen Programmen. Dabei geht es zunächst darum, Gebiete ohne ausreichende Finanzierungsmöglich-

97 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit in der Verwaltung

(Öffentlichkeitsgesetz) vom 12. Februar 2003. Die Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitskommission ist in Artikel 16 des Entwurfs geregelt (Ausführungen dazu in der Botschaft, S. 64; http://www.ofj.admin.ch/themen/oeffprinzip/bot-d.pdf).

keiten mit Radio- und Fernsehangeboten zu versorgen, die für den lokal-regionalen Bereich Leistungen im Sinne des Verfassungsauftrages erbringen (Bst. a). Ferner sollen in Agglomerationen nichtkommerzielle Radioprogramme ermöglicht werden mit Angeboten, welche einen Kontrast zu den übrigen Radioprogrammen der Region darstellen. Gemeint sind Programme, die sich an Minderheiten richten, fremdsprachige Sendungen anbieten und sich in besonderem Masse dem kulturel- len Geschehen widmen (Bst. b). Die Verordnung wird den Begriff der «Nichtkom- merzialität» konkretisieren. Sie wird insbesondere die Frage klären, inwiefern in Ausnahmefällen vom Grundsatz der Werbefreiheit abgewichen werden kann und in welchem Ausmass allenfalls Sponsoring zugelassen ist. Die Tatsache, dass solche Veranstalter mit Gebühren unterstützt werden und die kommerzielle Finanzierung höchstens untergeordnete Bedeutung hat, ermöglicht Programme, die nicht auf hohe Marktanteile angewiesen sind und zu traditionellen Radioprogrammen komplemen- tär sind. Nach Absatz 2 erhält jeder gebührenunterstützte Veranstalter zunächst einen jährlich ausgerichteten Gebührenanteil, der gemäss Artikel 50 festgelegt wird. Ferner hat er nach Massgabe seiner Konzession und in Anwendung von Artikel 65 und 68 zu be- sonders günstigen Bedingungen Zugang zur Verbreitung. Die Konzessionen werden für Versorgungsgebiete ausgeschrieben, die in Anwen- dung von Artikel 49 RTVG festzulegen sind. Pro Versorgungsgebiet wird eine Kon- zession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil erteilt (Abs. 3). Absatz 4 regelt den Mindestinhalt für Konzessionen mit Leistungsauftrag und Ge- bührenanteil. In jeder Konzession festgehalten werden das Versorgungsgebiet und die Art der Verbreitung (Bst. a) sowie der programmliche Leistungsauftrag und die für seine Erfüllung notwendigen betrieblichen und organisatorischen Voraussetzun- gen (Bst. b). Die einzelnen Leistungsaufträge orientieren sich in erster Linie an Artikel 48 Absatz 1 Buchstabe a und b und konkretisieren diese Bestimmungen für das jeweilige Versorgungsgebiet. Nebst den eigentlichen Leistungsaufträgen können die Konzessionen noch weitere Auflagen, namentlich betriebliche und orga- nisatorische Anforderungen, enthalten, die für die Erfüllung der Leistungsaufträge notwendig sind. Zu denken ist etwa an Auflagen betreffend Ausbildung der Pro-

grammschaffenden oder Bestimmungen zur Sicherung der Unabhängigkeit des Pro- grammschaffens, wie die Verpflichtung zum Erlass eines Redaktionsstatuts oder von journalistischen Leitbildern (siehe auch Art. 51 Abs. 1 RTVG). Nebst den eigentlichen Leistungsaufträgen können die Konzessionen nach Buchsta- be c weitere Auflagen enthalten. In Frage kommen etwa Vorkehrungen gegen eine allfällige Medienkonzentration oder Bestimmungen zur Förderung der Transparenz. Die Verbreitung gebührenunterstützter Programme hat sich grundsätzlich auf das in der Konzession definierte Versorgungsgebiet zu beschränken (Abs. 5). Dadurch soll zunächst sichergestellt werden, dass sich die Veranstalter thematisch auf ihr Gebiet konzentrieren und sich nicht aus kommerziellen Gründen auf allenfalls attraktivere Regionen ausserhalb ihres Konzessionsgebiets ausrichten. Ferner kann auf diesem Wege vermieden werden, dass namentlich Veranstalter aus städtischen Gebieten das kommerzielle Potenzial benachbarter Veranstalter schmälern und die entstehende Finanzierungslücke mit Gebührengeldern geschlossen werden muss. Der Bundesrat kann Ausnahmen von diesem Grundsatz vorsehen. Zu denken ist etwa an die bereits heute gewährte unbeschränkte Verbreitung von UKW-verbreiteten Lokalradiopro-

grammen über Kabelnetze, die wegen der überwiegend mobilen Nutzung des Radios kaum negativ ins Gewicht fällt. Sollte sich ferner das Internet als gleichwertiges Verbreitungsmedium neben den Kabelnetzen etablieren, wird eine territoriale Be- schränkung der Verbreitung ohnehin nicht mehr durchsetzbar und deshalb hinfällig sein.

Art. 49 Versorgungsgebiete Bei der Festlegung der Anzahl und Ausdehnung der Versorgungsgebiete hat sich der Bundesrat an den Vorgaben dieser Bestimmung zu orientieren (siehe auch

Ziff. 1.3.7.1.2).

Nach Absatz 1 legt der Bundesrat die Anzahl und die Ausdehnung der Versorgungs- gebiete fest, für welche eine Konzession mit Gebührenanteil ausgeschrieben wird. Gleichzeitig definiert er für jede Konzession die Verbreitungsart. Grundsätzlich ist pro geografische Region nur ein Radio- bzw. Fernsehveranstalter mit Splittingunter- stützung vorgesehen. Der Bundesratsentscheid erfolgt auf Vorschlag der Kommis- sion und nach Anhörung namentlich der Kantone. Dadurch wird sichergestellt, dass sich der medienpolitische Entscheid über die Versorgungsgebiete an den techni- schen Möglichkeiten – insbesondere an den verfügbaren Frequenzen – orientiert und den föderalistischen Anliegen Rechnung trägt. Versorgungsgebiete von kommerziellen gebührenunterstützten Veranstaltern nach Artikel 48 Absatz 1 Buchstabe a müssen nach Absatz 2 wie heute (Art. 22 RTVG 1991) einen besonderen inneren Zusammenhang (Abs. 2 Bst. a) und eine ausrei- chende Finanzierungsbasis aufweisen. Bei der Berechnung der Finanzierungsbasis ist der in Aussicht stehende Gebührenanteil mitzuberücksichtigen (Abs. 2 Bst. b). Das Kriterium in Absatz 2 Buchstabe a verfolgt in erster Linie publizistische resp. politisch-kulturelle Anliegen. Gesucht sind Gebiete, welche eine gewisse innere Homogenität aufweisen. Anhaltspunkte dafür bieten etwa Kantonsgrenzen sowie die so genannten Kommunikationsräume, in denen die Bewohner miteinander besonders intensive Kontakte pflegen und dabei auf gemeinsame Kommunikationsinfrastruk- turen zurückgreifen. Weitere Hinweise geben etwa die Sprache, die subjektive Regionszugehörigkeit oder die Pendlerströme. Absatz 2 Buchstabe b trägt dem Umstand Rechnung, dass professionell aufgemachte und qualitativ hochstehende Programme stets mit einem hohen Finanzaufwand ver- bunden und auf ein ausreichendes Finanzierungspotenzial angewiesen sind. Dieses Kriterium soll verhindern, dass die Festlegung der Versorgungsgebiete zu einer wirt- schaftlich nicht sinnvollen Zerstückelung führt und die Gebührenunterstützung wegen einer zu grossen Aufsplitterung ihre Wirkung verfehlt. Die notwendige Finanzierungsbasis ist je nach Medium unterschiedlich. Dies führt dazu, dass für Fernsehprogramme grössere Versorgungsgebiete definiert werden müssen als für Radioangebote. In der Schweiz sollten insgesamt nicht mehr als zehn bis höchstens zwölf gebührenunterstützte Fernsehveranstalter konzessioniert werden.

Neben der Grösse von Konzessionsgebieten ist für die Wirtschaftlichkeit von Pro- grammveranstaltungen auch die Konkurrenzsituation von Bedeutung. Die Erfahrung zeigt, dass der Aufwand parallel zum Konkurrenzdruck (durch verstärkte Marketing- anstrengungen, höheres Lohnniveau, u.a.) steigt. Vor diesem Hintergrund erscheint es angebracht, bei Überschneidungen von Versorgungsgebieten gebührenfinanzier- ter Veranstalter zurückhaltend zu sein. Es wäre angesichts der knappen Gebühren-

mittel nicht sinnvoll, durch grosszügige Überschneidungen bei der Definition von Konzessionsgebieten künstliche Konkurrenzsituationen zu schaffen und den da- durch verursachten Mehraufwand der Veranstalter mittels verstärkter Gebührenun- terstützung auszugleichen. Überschneidungen von Konzessionsgebieten sind dort angezeigt, wo eine bestimmte Region einen kulturell-wirtschaftlichen Bezug zu zwei verschiedenen Versorgungsgebieten aufweist. Überschneidungen können aus techni- schen Gründen auch unumgänglich sein, etwa auf Grund der Lage von Leitungsnet- zen oder bei drahtlos-terrestrischer Verbreitung. Diese Voraussetzungen gelten nicht für Versorgungsgebiete von nicht-kommerziel- len Kontrastradioprogrammen in Agglomerationen im Sinne von Artikel 48 Ab- satz 1 Buchstabe b. Der Begriff der Agglomeration definiert die räumliche Aus- dehnung des Versorgungsgebiets. Das Wirtschaftspotenzial ist hier unerheblich, weil die Veranstalter nicht kommerziell ausgerichtet sind. Der Bundesrat soll dem Wandel der Medienlandschaft Rechnung tragen und die An- zahl und die Ausdehnung der Versorgungsgebiete an geänderte Umstände anpassen können (Abs. 3). Eine Gesamtüberprüfung hat spätestens nach Ablauf von zehn Jah- ren zu erfolgen. Bei Änderungen während der Konzessionsdauer sind die Rechte der konzessionierten Veranstalter zu wahren (vgl. Art. 59 und 60). Geringfügige Anpas- sungen hinsichtlich der Ausdehnung, nicht aber der Anzahl der Gebiete kann die Kommission selbst vornehmen. Bevor die Kommission dem Bundesrat einen Vorschlag für die Festlegung der Ver- sorgungsgebiete oder für bedeutende Anpassungen bestehender Gebiete macht, führt sie bei den Kantonen und allenfalls weiteren interessierten Kreisen eine Anhörung durch (Abs. 4). In der Verordnung wird zu präzisieren sein, welche Veränderungen als geringfügig bzw. als bedeutend anzusehen sind.

Art. 50 Gebührenanteile Das Gesetz definiert in Absatz 1 finanzielle Rahmenbedingungen für das Gebühren- splitting, welche der Bundesrat weiter konkretisiert. Festgehalten wird zunächst, dass insgesamt maximal vier Prozent des gesamten Gebührenertrages für die Aus- richtung an lokal-regionale Veranstalter zur Verfügung stehen. Wieweit dieser Rah- men ausgeschöpft wird, legt der Bundesrat jeweils beim Entscheid über die Gebüh- renhöhe (Art. 78 RTVG) fest. Der Bundesrat definiert ferner den Anteil, den die Gebührenunterstützung am Betriebsaufwand eines Veranstalters höchstens aus- machen darf (Abs. 1 Satz 2). Heute liegt diese Grenze bei 25 Prozent bzw. bei

50 Prozent für werbefreie Veranstalter (Art. 10 Abs. 2 RTVV). Durch eine solche

Obergrenze werden gebührenunterstützte Veranstalter zu kommerziellen Eigenlei- stungen angehalten und Anreize zu Kostenreduktionen, die mit Leistungsabbau verbunden sind, werden verhindert. Der Gebührenanteil wird für jedes Gebiet vor der Konzessionierung für einen bestimmten Zeitraum festgelegt und anlässlich der Konzessionsausschreibung be- kanntgegeben (Abs. 2). Die Ausrichtung erfolgt in Form eines Pauschalbeitrages und ist nicht mehr wie heute auf die Deckung eines allfälligen Defizits beschränkt. Ein- zige Grenze stellt der durch den Bundesrat definierte maximale Prozentsatz dar, den der Gebührenbeitrag an den gesamten Betriebskosten ausmachen darf (Abs. 1 Satz 2). Dieses Vorgehen trägt wesentlich zur Betriebs- und Planungssicherheit von

gebührenunterstützten Veranstaltern bei und dürfte sich damit auch positiv auf die Erfüllung des Leistungsauftrages auswirken. Der Gebührenanteil eines Radio- oder Fernsehveranstalters soll grundsätzlich denje- nigen Teil des Aufwands für die Herstellung eines konzessionsgemässen Programms decken, der sich nicht auf kommerziellem Wege – das heisst hauptsächlich durch Werbung und Sponsoring – erwirtschaften lässt (Abs. 2 Satz 2). Einen wesentlichen Einfluss auf die Höhe des Gebührenanspruchs hat das kommerzielle Einnahmepo- tenzial, das ein Veranstalter in seinem Versorgungsgebiet vorfindet. Ins Gewicht fallen dabei namentlich die Grösse des Gebiets bezüglich Publikum und territorialer Ausdehnung sowie seine Wirtschaftskraft, die etwa anhand der entsprechenden Kauf- oder Steuerkraft ermittelt werden kann (Abs. 2). Absatz 3 stellt klar, dass ein Gebührenanteil rechtlich eine Subvention darstellt und deshalb wie bisher die Bestimmungen des Subventionsgesetzes anwendbar sind.

Art. 51 Pflichten der Programmveranstalter mit Konzessionen mit Gebührenanteil Die zentrale Pflicht eines gebührenunterstützten Veranstalters besteht darin, ein Programm anzubieten, das den Leistungsauftrag nach Artikel 48 Absatz 1 erfüllt (Abs. 1). Der Bundesrat kann in der Verordnung zusätzliche Anforderungen festle- gen, welche der Auftragserfüllung dienen, beispielsweise Bestimmungen zur Siche- rung der inneren Medienfreiheit. Zu denken ist etwa an die Forderung, Leitbilder oder Redaktionsstatute zu erstellen (Satz 3). Weitere Pflichten betreffen die Mittelverwendung, die Buchführung sowie organi- satorisch-strukturelle Belange (Abs. 2). Als teilweise gebührenfinanzierte Veran- stalter haben die Konzessionäre wie die SRG dafür zu sorgen, dass sie ihre Mittel wirtschaftlich und bestimmungsgemäss verwenden. Um die damit verbundene Fi- nanzaufsicht (Art. 52) zu ermöglichen, müssen die Veranstalter ferner dafür sorgen, dass ihre Veranstaltertätigkeit im Zusammenhang mit dem gebührenunterstützten Programm von allfälligen anderen Tätigkeiten buchhalterisch getrennt wird. Diese Pflichten gelten auch in Bezug auf Unternehmen, die vom Konzessionär be- herrscht werden und die Tätigkeiten in Zusammenhang mit dem konzessionierten Programm erbringen, wie zum Beispiel die Werbeakquisition (Satz 3 von Abs. 2). Artikel 51 definiert die Pflichten der Konzessionäre mit Leistungsauftrag und Ge- bührenanteil nicht abschliessend. Weitere Pflichten ergeben sich etwa aus allfälligen Konzessionsauflagen (Art. 48 Abs. 4 Bst. c RTVG). Zu erwähnen ist hier insbeson- dere die Verpflichtung, redaktionelle und wirtschaftliche Tätigkeiten zu trennen so- wie die branchenüblichen Arbeitsbedingungen einzuhalten. Ferner können auch aus den Bestimmungen über die Medienkonzentration (Art. 82 und 83 RTVG) für die Konzessionäre Pflichten entstehen, sofern entsprechende Massnahmen für die Ge- währleistung der Meinungsvielfalt notwendig sind. Die Zusammenarbeit mit anderen Programmveranstaltern ist einem gebührenunter- stützten Veranstalter erlaubt und kann in vielen Fällen aus wirtschaftlichen Gründen sinnvoll sein. Sie darf allerdings nicht dazu führen, dass die Erfüllung des Leis- tungsauftrags oder die Unabhängigkeit beeinträchtigt wird (Abs. 3). Unzulässig wäre beispielsweise ein Zusammenschluss mehrerer gebührenunterstützter lokal-regiona-

ler Veranstalter zur Veranstaltung eines überregionalen Programms, wenn dadurch

die Bedeutung des dem Versorgungsgebiet gewidmeten Programmanteils in den Hintergrund rücken würde.

Art. 52 Finanzaufsicht Die Kommission prüft die wirtschaftliche und bestimmungsgemässe Mittelverwen- dung auf Grund von Rechnung, Voranschlag und Finanzplan des Konzessionärs (Abs. 1). Die Kommission kann beim Konzessionär zusätzliche Auskünfte verlangen oder vor Ort Nachprüfungen vornehmen (Abs. 2). Dabei hat sie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Diese Aufsichtsmassnahmen kann sie sofern nötig auf die nach Artikel 19 Absatz 2 Buchstaben a–c Auskunftspflichtigen ausdehnen (Abs. 2). Dabei handelt es sich um die vom Konzessionär beherrschten oder ihn selbst beherrschenden Unternehmen im Rundfunk- oder einem verwandten Markt sowie die für ihn Werbung oder Sponso- ring akquirierenden bzw. mehr als die Hälfte seines Programms produzierenden Unternehmen. Stellt die Kommission fest, dass der Konzessionär die Mittel nicht wirtschaftlich oder bestimmungsgemäss verwendet hat, kann sie dessen Gebühren- anteil vermindern bzw. zurück fordern. Absatz 3 untersagt zum Schutz der Unabhängigkeit der Programmveranstalter die Durchführung reiner Zweckmässigkeitskontrollen.

2.1.2.3.2 2. Abschnitt: Konzessionen mit Leistungsauftrag ohne Gebührenanteil

Art. 53 Konzessionen können an weitere Programmveranstalter erteilt werden, welche wie die Empfänger eines Gebührenanteils einen programmlichen Leistungsauftrag er- bringen (Abs. 1), aber nicht in Gebieten mit unzureichendem wirtschaftlichem Po- tenzial tätig und somit nicht auf Gebührengelder angewiesen sind. Diese Art von Konzession dient in erster Linie dazu, knappe Frequenzen einer Nutzung im Sinne des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags (Art. 93 BV) zuzuführen und be- schränkt sich auf Programme, die (auch) drahtlos-terrestrisch verbreitet werden. Konzessionäre erhalten zu gleichen Bedingungen Zugang zur drahtlos-terrestrischen Verbreitung wie Splittingkonzessionäre (Art. 63 Bst. b RTVG) und können ihre Programme auch kostenlos in Leitungsnetze einspeisen (Art. 68 Abs. 1 Bst. b und Abs. 3 RTVG). Die Konzession mit Leistungsauftrag ohne Gebührenanteil ist in erster Linie für lo- kal-regionale Programme in wirtschaftlich starken Gebieten vorgesehen, in denen keine Gebührensplittingkonzessionen an kommerziell finanzierte Programmver- anstalter vergeben werden (Abs. 1 Bst. a). Zu denken ist etwa an lokal-regionale UKW-Radioprogramme in finanzstarken städtischen Ballungsräumen wie Zürich. Darüber hinaus können Konzessionen mit Leistungsauftrag ohne Gebührenanteil an Veranstalter von sprachregionalen Programmen erteilt werden, welche einen beson- deren Beitrag zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrages erbringen (Abs. 1 Bst. b). Für diese Programme ist gesetzlich keine Gebührenunterstützung

vorgesehen. Ob allerdings solche Angebote in einem weithin gesättigten Markt finanzierbar sein werden, erscheint fraglich. Sinnvollerweise wird bei allfälligen Interessenten eine Bedürfnisabklärung durchzuführen sein, bevor Verbreitungskapa- zität für weitere nicht-gebührenfinanzierte Angebote zur Ausschreibung gebracht wird. Die Konzession definiert den Umfang des Zugangs zur Verbreitung sowohl in geo- graphischer wie auch in sachlicher Hinsicht und konkretisiert den Leistungsauftrag (Abs. 2). Die Kommission kann einem Konzessionär Auflagen machen, um die Er- füllung des Leistungsauftrags oder die Unabhängigkeit des Programmschaffens zu sichern. Die Erfüllung des Leistungsauftrags wird überprüft (Art. 57 Abs. 1), hinge- gen besteht – anders als bei Gebührensplittingkonzessionären – weder eine Verbrei- tungsbeschränkung noch eine Einschränkung der Zusammenarbeit oder eine spezifi- sche Finanzaufsicht.

2.1.2.3.3 3. Abschnitt: Konzessionsvorschriften

Art. 54 Allgemeine Konzessionsvoraussetzungen Die allgemeinen Voraussetzungen für die Erlangung einer Gebührensplitting- oder Zugangskonzession entsprechen im Wesentlichen den allgemeinen Konzessionsvor- aussetzungen im bisherigen Recht (Art. 11 Abs. 1 RTVG 1991). Hinzu kommen Voraussetzungen, welche der Erfüllung des Leistungsauftrages die- nen bzw. ein Korrelat zu den besonderen Rechten der Konzessionäre darstellen. Zu erwähnen ist insbesondere die Verpflichtung, redaktionelle und wirtschaftliche Tä- tigkeiten zu trennen (Abs. 1 Bst. e) und die branchenüblichen Arbeitsbedingungen einzuhalten (Abs. 1 Bst. d). Die Erteilung einer Konzession an eine ausländisch beherrschte juristische Person oder eine natürliche Person mit ausländischem Staatsbürgerrecht ist möglich, sofern der betreffende Staat Gegenrecht hält (Abs. 2).

Art. 55 Konzessionierungsverfahren Nach Absatz 1 erteilt die Kommission die Konzessionen in der Regel im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung. Ein Abweichen von dieser Regel kommt allenfalls bei örtlich oder zeitlich begrenzten Konzessionen mit Leistungsauftrag ohne Gebüh- renanteil in Frage. Die Kommission entscheidet, ob und in welchem Kreis zu den eingegangenen Bewerbungen eine Anhörung durchgeführt wird. Eine solche dürfte in der Regel vor der Erteilung von Konzessionen mit Gebührensplitting und bedeu- tenden Konzessionen ohne Gebührenunterstützung angeordnet werden. Als interes- sierte Kreise sind mindestens die von einer Bewerbung betroffenen Kantone anzu- hören. Muss sich die Kommission unter mehreren Bewerbungen entscheiden, erhält derje- nige Bewerber die Konzession, der am besten in der Lage ist, den entsprechenden Leistungsauftrag zu erfüllen (Abs. 2). Dabei wird insbesondere zu überprüfen sein, ob die Bewerber über die notwendigen finanziellen und personellen Ressourcen verfügen, um die versprochenen Leistungen zu realisieren. Wird eine Konzession nach deren Ablauf neu ausgeschrieben, hat der bisherige Konzessionär keinen An-

spruch auf Neukonzessionierung. Seine im Rahmen der alten Konzession erbrachten Leistungen fallen höchstens bei der Beantwortung der Frage ins Gewicht, wer den Leistungsauftrag am besten zu erfüllen vermag. Erscheinen unter dem Aspekt der Erfüllung des Leistungsauftrags mehrere Bewer- bungen als gleichwertig, wird die Erhöhung der Medien- und Meinungsvielfalt bzw. die Vermeidung von Medienkonzentration zum Entscheidungskriterium: Konzes- sioniert wird derjenige Bewerber, der am wenigsten von anderen Programmveran- staltern und anderen Medienunternehmen abhängig ist. Dieses zweite Kriterium ist dem Aspekt der Erfüllung des Leistungsauftrags jedoch klar untergeordnet. Konzessionen für drahtlos-terrestrisch verbreitete Programme werden in der Regel erteilt, bevor die dafür benötigten Funkkonzessionen ausgeschrieben werden (Abs. 3). Dieses Vorgehen stellt sicher, dass Interessenten für die betreffenden Funk- frequenzen zum vornherein wissen, welche Verbreitungspflichten mit der Funkkon- zession verbunden sein werden. Im Bereich der analogen Verbreitung wird es Fälle geben, in denen das Verfahren nach Artikel 55 RTVG und die Erteilung der Funk- konzession sinnvollerweise zusammengelegt werden. Auf diese Weise kann bei- spielsweise im UKW-Bereich faktisch nach wie vor das für diese Verbreitungsart zweckmässige Konzept der Einheitskonzession (Ziff. 1.3.8.2) realisiert werden.

Art. 56 Dauer und Erlöschen der Konzession Wie nach bisherigem Recht (Art. 12 RTVG 1991) werden Konzessionen nicht auf unbestimmte Zeit erteilt. Die Radio- und Fernsehlandschaft soll in angemessenen Zeiträumen überprüft werden können und eine gewisse Offenheit für neue Veran- stalter aufweisen, denen der Weg zu Gebührenanteilen oder Zugangsrechten nicht dauerhaft versperrt sein soll. Auf der anderen Seite hat die Kommission bei der Festlegung der Konzessionsdauer auch die legitimen Interessen der konzessionierten Programmveranstalter zu berücksichtigen, deren publizistische und kommerzielle Tätigkeit auf eine gewisse Planungssicherheit angewiesen ist.

Art. 57 Erfüllung des Leistungsauftrages Die Kommission überprüft, ob die Konzessionäre ihren Leistungsauftrag auch tat- sächlich erfüllen (Abs. 1). Die Kontrolle wird zur Hauptsache punktuell mittels zeit- lich beschränkter Stichproben erfolgen. Anzustreben ist, dass jeder Veranstalter jährlich mindestens einmal durch eine solche Kontrolle erfasst wird. Dazu können aussenstehende Fachstellen oder Experten beigezogen werden. Zu denken ist etwa an Studienaufträge, die an Universitäten vergeben werden. Kommt die Kommission zum Schluss, dass ein Konzessionär den Leistungsauftrag nicht erfüllt, so stellt sie dies fest und teilt ihren Entscheid dem Konzessionär und der Öffentlichkeit mit (Abs. 2). Weitergehende Massnahmen kann die Kommission erst ergreifen, wenn sie bei einer Nachkontrolle innerhalb eines Jahres fest stellt, dass der Veranstalter nach wie vor nicht die in der Konzession geforderte Pro- grammleistung erbringt (Abs. 3). Die Kommission kann in diesem Fall den Gebüh- renanteil des Konzessionärs vermindern oder darüber hinaus nach Artikel 60 die Einschränkung, Suspendierung oder den Entzug der Konzession verfügen.

Art. 58 Übertragung der Konzession Die Übertragung der Konzession auf einen anderen Programmveranstalter bedarf nach wie vor der Zustimmung der Kommission. Sie hat darüber zu befinden, ob auch der neue Veranstalter in der Lage ist, die mit der Konzession verknüpften Leis- tungen zu erbringen und ob er die übrigen Konzessionsvoraussetzungen (Art. 54) erfüllt. Im Gegensatz zur bisherigen Regelung (Art. 13 RTVG 1991) verlangt Absatz

1 nicht, dass die Kommission den Übergang im vornherein genehmigt. Diese Anfor-

derung ist in der Praxis oftmals schwierig zu erfüllen. Gerade wenn ein Veranstalter in finanziellen Schwierigkeiten steckt, kann eine rasche Übertragung notwendig sein. Die neue Regelung verlangt deshalb bloss eine vorgängige Meldung durch den konzessionierten Veranstalter (die Verletzung der Meldepflicht kann die Kommis- sion gemäss Art. 96 Abs. 2 Bst. k mit einer Verwaltungssanktion ahnden), nicht aber eine vor dem Vollzug der Übertragung erfolgte Zustimmung der Kommission. Im Regelfall soll die Kommission die Übertragung innert eines Vierteljahres beur- teilen und gegebenenfalls einschreiten (Abs. 2). Diese Vorgabe dient dem Interesse der Beteiligten an einer möglichst raschen Klärung der Situation. Die in Absatz 3 erwähnte Regel für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Übergangs entspricht der bisherigen Rechtslage (Art. 13 Abs. 2 RTVG 1991). Bei einem Über- gang von mehr als 20 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte wird vermutet, dass die Transaktion erhebliche Bedeutung aufweist und eine Genehmigung nötig macht. Auch nach neuem Recht kann aber in besonders gelagerten Einzelfällen be- reits ein genehmigungspflichtiger wirtschaftlicher Übergang vorliegen, ohne dass die Schwelle von 20 Prozent erreicht wird.

Art. 59 Änderung der Konzession Zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen kann die Kommission einzelne Be- stimmungen der Konzession vor Ablauf der festgelegten Zeitdauer ändern, falls sich die tatsächliche oder rechtliche Situation gewandelt hat. Auch wenn diese Änderung nicht den vertraglichen Teil der Konzession betrifft und damit keine wohlerworbe- nen Rechte des Konzessionärs schmälert, erscheint unter gewissen Umständen eine angemessene Entschädigung gerechtfertigt. Ausgeschlossen ist eine Entschädigung, wenn die Änderung aus wichtigen Landesinteressen notwendig war, zum Beispiel weil der privilegierte Zugang zur Verbreitung in einem Katastrophenfall zeitweilig entzogen werden muss. Keine Entschädigung ist auch geschuldet, wenn die Ände- rung einer Verschärfung der völkerrechtlichen Pflichten der Schweiz entspringt. Nicht zu entschädigen ist auch die blosse Änderung einer numerischen Frequenz: Eine solche Änderung bezieht sich zwar nicht unmittelbar auf die Programmveran- staltungskonzession gemäss RTVG, sondern auf die Funkkonzession des – mögli- cherweise mit dem Programmveranstalter identischen Fernmeldedienstanbieters – nach FMG. Eine Frequenzänderung verursacht aber beim Veranstalter regelmässig einen gewissen Aufwand. Die Auswirkungen sind jedoch für den Programmveran- stalter in der Regel zu wenig einschneidend, als dass sie einen Entschädigungsan- spruch rechtfertigen würden.

Art. 60 Einschränkung, Suspendierung und Entzug der Konzession Diese Norm entspricht im wesentlichen der bisherigen Regelung (Art. 15 RTVG 1991). Sie ermöglicht der Kommission, auf pflichtwidriges Verhalten des Konzes- sionärs (Abs. 1 Bst. a–d) zu reagieren oder Vorkehren zum Schutz wichtiger Lan- desinteressen (Bst. e) zu treffen. Einschränkung, Suspendierung oder Entzug der Konzession werden in der Regel das Ergebnis eines aufsichtsrechtlichen Verfahrens darstellen (Art. 95 Bst. c und d). Gemäss Absatz 1 Buchstabe c können sie aber auch aus der Überprüfung der Erfüllung des Leistungsauftrages (Art. 57) resultieren. Die Kommission wird diese einschneidenden Massnahmen mit Zurückhaltung und unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots anzuwenden haben. Die Veranstalter können die entsprechenden Verfügungen der Kommission bei der unabhängigen Rekurskommission des Departements und anschliessend beim Bundesgericht an- fechten (Art. 105 Abs. 1 Satz 1).

2.1.3 3. Titel:

Übertragung und Aufbereitung von Programmen

2.1.3.1 1. Kapitel: Allgemeine Regeln

Art. 61 Grundsatz Das neue Gesetz regelt das eigentliche Programmschaffen und die fernmeldetechni- sche Verbreitung nach unterschiedlichem Muster. Es rückt damit vom bisherigen Konzept einer Einheitskonzession ab, welche sowohl die Veranstaltung als auch die Verbreitung regelte (zu den Gründen vgl. vorne Ziff. 1.3.8.2). Absatz 1 unterstreicht den in Artikel 1 Absatz 1 Satz 2 festgehaltenen Grundsatz, dass sich die Übertragung (und damit auch die an die Allgemeinheit gerichtete Ver- breitung) von Programmen nach den Regeln des Fernmeldegesetzes richtet. Für die drahtlos-terrestrische Programmverbreitung bedeutet dies, dass die Verbreiterin über eine fernmelderechtliche Funkkonzession (Art. 22 ff. FMG) verfügt. Auch für die Verbreitung über Leitungen sind nunmehr in erster Linie die fernmelderechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen. Somit entfällt die bisherige rundfunkrechtliche Kon- zessionierung für die Weiterverbreitung über Leitungen (Art. 39 ff. RTVG 1991). Das unterschiedliche Regime für die Programmveranstaltung einerseits und die Pro- grammverbreitung anderseits hindert die Programmveranstalter nicht daran, alleine oder im Verbund ein eigenes Netz zum Zweck der Verbreitung ihrer Programmin- halte zu betreiben und somit selbst als Konzessionäre im Sinne des Fernmelderechts aufzutreten. Für die Verbreitungstätigkeit unterliegen allerdings auch sie dem fern- melderechtlichen Regime. Sind die Veranstalter und die Verbreiter eines Programmes nicht identisch, so stellt sich die Frage des Zugangs zur Verbreitungskapazität. Das Gesetz geht vom Grund- satz der Vertragsfreiheit zwischen Programmveranstaltern und Fernmeldedienstan- bieterinnen aus. Das freie Spiel der Kräfte ist indessen an die Mindestvoraussetzung gebunden, dass die Fernmeldedienstanbieterinnen ihre Position nicht missbrauchen.

Wie das Recht der EU98 sowie der deutsche Rundfunkstaatsvertrag (§ 53 Abs. 7) gewährleistet Absatz 2 für alle Programme den Zugang zu chancengleichen, ange- messenen und diskriminierungsfreien Bedingungen. Bedingungen sind in der Regel dann chancengleich, wenn sie geeignet sind, unterschiedlichen Veranstaltern gleich- wertige Möglichkeiten auf Zugang zu Zugangsdiensten zu eröffnen. Sie sind in der Regel angemessen, wenn die Fernmeldedienstanbieterin die Leitungskapazität in ei- ner Weise offeriert, die das Verhältnis von Aufwand und Nutzen widerspiegelt, wenn sie ein transparentes Vertragsangebot macht, das alle wesentlichen Punkte enthält und wenn sie keinen Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Programms ausübt. Die Angemessenheit enthält somit sowohl entgeltbezogene wie auch andere Elemente. Die Zugangsbedingungen sind in der Regel dann nicht diskriminierend, wenn die Fernmeldedienstanbieterin den verschiedenen interessierten Programmver- anstaltern den Zugang zu gleichen Bedingungen anbietet, ausser es besteht dafür ein sachlich gerechtfertigter Grund. Das Fehlen eines solchen wird insbesondere dann vermutet, wenn eine Anbieterin denselben Zugangsdienst einem Unternehmen, an dem sie beteiligt ist, zu anderen Bedingungen anbietet als einem anderen Unterneh- men. Im Lichte von Absatz 2 wäre es beispielsweise unzulässig, wenn ein Betreiber eines Kabelnetzes oder einer digitalen Plattform die Verbreitung eines erfolgreichen Programms verweigert, weil es ein von ihm veranstaltetes Programm konkurrenziert. Absatz 3 verdeutlicht, dass die fernmelderechtliche Regelung über die Kommuni- kation in ausserordentlichen Lagen (Art. 47 FMG) nicht nur im Bereich der In- dividualkommunikation gilt, sondern auch für die Übertragung von Radio- und Fernsehprogrammen. Die entsprechenden Vorschriften gelten auch, wenn der Programmveranstalter gleichzeitig für die fernmeldetechnische Übertragung seines Programms aufkommt. Diese Regelung trägt dem Bericht des Bundesrates an die Sicherheitspolitischen Kommissionen der Eidgenössischen Räte: «Sicherheitsin- teressen der Schweiz an Rundfunk- und Telekommunikations-Infrastrukturen in aus- serordentlichen Lagen» Rechnung, der eine Ausdehnung von Artikel 47 FMG auf den Rundfunk vorschlägt (Ziff. 4.2.5.2. a.E.)

Art. 62 Einschränkungen Die für den fernmeldetechnischen Transport von Rundfunksignalen verantwort- lichen Unternehmen trifft grundsätzlich keine rundfunkrechtliche Verantwortlichkeit für allfällige unzulässige Inhalte. Auf Verlangen der Kommission müssen sie indes- sen die Übertragung eines Programms einschränken oder unterlassen, falls dieses Programm die internationalen Bestimmungen im Fernmelde- oder Programmbereich missachtet. Absatz 1 Buchstabe a erlaubt ein Einschreiten, wenn die Übertragung von Program- men das internationale Fernmelderecht missachtet. Dies ist etwa der Fall, wenn Rundfunkprogramme auf Frequenzen transportiert werden, die das Internationale Radioreglement99 für andere Anwendungen reserviert hat. Absatz 1 Buchstabe b be- trifft die internationalen Verpflichtungen im Programmbereich. Als Sendestaat muss

98 Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 7 («Zugangsrichtlinie»). 99 SR 0.784.403

die Schweiz gemäss Artikel 5 Absatz 1 EÜGF dafür sorgen, dass die Programme der ihrer Rechtshoheit unterliegenden Veranstalter den massgebenden Bestimmungen über die Programmgestaltung und die kommerzielle Finanzierung (Art. 7–18 EÜGF) entsprechen. Da die schweizerischen Programmveranstalter unter neuem Regime auch ohne Konzession senden können und damit das Mittel des Konzessionsentzugs entfällt, bedarf es einen wirksamen Mittels, um die grenzüberschreitende Ausstrah- lung solcher Inhalte zu unterbinden. In solchen Fällen muss bei der fernmeldetech- nischen Übertragung angesetzt werden können. Betroffen ist nicht nur die an die Allgemeinheit gerichtete Verbreitung von Pro- grammen. Unter Umständen kann die Schweiz ihrer Verantwortlichkeit als Sende- staat nur nachkommen, wenn sie bereits bei der Zuführung des Signals zu den Sen- deanlagen intervenieren kann. Dies trifft vor allem bei der Satellitenverbreitung zu. Da die Satelliten selbst regelmässig nicht der schweizerischen Hoheit unterliegen, kann die Verbreitung rechtswidriger Inhalte nur wirkungsvoll verhindert werden, indem das aus der Schweiz auf den Satelliten gesandte Übermittlungssignal (Uplink) unterbunden wird. Aus diesem Grund spricht die Norm nicht von «Verbreitung», sondern von «Übertragung» schlechthin. Absatz 1 ermöglicht ferner ein Vorgehen gegen widerrechtliche Programmangebote ausländischer Veranstalter. Sofern es sich um Fernsehprogramme aus einem Staat handelt, der an das EÜGF gebunden ist, hat die Schweiz das im Übereinkommen geltende Prozedere bei einer behaupteten Verletzung des Übereinkommens (Art. 24 ff. EÜGF) zu respektieren. Gegen die Verbreitung eines Programmes gerichtete hoheitliche Anordnungen grei- fen empfindlich in die grundrechtlich geschützten Positionen (Medienfreiheit, Wirt- schaftsfreiheit) sowohl des Programmveranstalters als auch des Programmverbreiters ein. Daraus folgt zum einen, dass sich die Kommission erhebliche Zurückhaltung auferlegen muss. Ein Einschreiten im Bereich der Programminhalte wird nur bei wiederholten und offensichtlichen Verstössen in Betracht kommen (Abs. 1 Bst. b). Zum zweiten ist ein wirksamer Rechtsschutz gegen allfällige behördliche Vorkeh- rungen notwendig. Wie Absatz 2 verdeutlicht, sind sowohl der Programmveranstal- ter als auch der direkt in die Pflicht genommene Verbreiter zur Beschwerde berech-

tigt. Da die entsprechende Verfügung der Kommission auf dem Rundfunkrecht basiert (und nicht auf dem Fernmelderecht) ist die Rechtsschutzregelung des RTVG massgebend (Art. 105). Der Rechtsweg führt also im Streitfall bis zum Bundesge- richt. Absatz 3 sieht eine zusätzliche Einschränkung der Verbreitung vor: Programme der gebührenunterstützten privaten Veranstalter dürfen grundsätzlich nur innerhalb des Gebietes verbreitet werden, welches der Bundesrat in der Konzession vorgesehen hat (vgl. dazu die Ausführungen zu Art. 48 Abs. 5 RTVG). Diese Regelung richtet sich – im Gegensatz zu den in Absatz 1 vorgesehenen Einschränkungen – nicht ge- gen den unzulässigen Inhalt eines Programms. Sie dient vielmehr dem Schutz der Rundfunkordnung, welche eine flächendeckende Verbreitung mit gleichwertigen Angeboten sowohl auf Ebene der SRG als auch auf Ebene der lokal-regionalen Pro- gramme vorsieht.

2.1.3.2 2. Kapitel:

Drahtlos-terrestrische Verbreitung von Programmen

Art. 63 Zugangsberechtigte Programme Diese Bestimmung umgrenzt den Kreis derjenigen Programme, die von Gesetzes wegen zu definierten Bedingungen Zugang zur drahtlos-terrestrischen Verbreitung haben. Es geht darum, diejenigen Programme zu begünstigen, die massgeblich zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrages beitragen. Vor diesem Hin- tergrund steht zum einen den SRG-Programmen (Bst. a) und zum andern denjenigen Angeboten, die im Rahmen einer Konzession mit Leistungsauftrag ausgestrahlt wer- den (Bst. b), ein Zugangsrecht zu. In jedem Falle entsteht das Zugangsrecht aber nur, sofern die entsprechenden Konzessionen eine drahtlos-terrestrische Verbreitung vorsehen.

Art. 64 Frequenzen für Radio- und Fernsehprogramme Diese Norm sichert die Anliegen des Rundfunks im Rahmen der Nutzung des Funkfrequenzspektrums (vgl. dazu vorne Ziff. 1.3.8.3.1). Massstab ist gemäss Ab- satz 1 Satz 1 der verfassungsrechtliche Leistungsauftrag, welcher eine ausreichende, den Besonderheiten des Landes und den Bedürfnissen der Kantone entsprechende Versorgung der Bevölkerung mit Radio- und Fernsehprogrammen garantiert. Die Kommission hat insbesondere dafür zu sorgen, dass die zur drahtlos-terrestrischen Verbreitung bestimmten Programme der SRG, der lokal-regionalen Veranstalter mit Gebührenunterstützung und der anderen zugangsberechtigten Veranstalter ausrei- chende Verbreitungskapazitäten haben (Abs. 1 Satz 2). Der vom Bundesrat genehmigte nationale Frequenzzuweisungsplan (NAFZ; Art. 25 Abs. 2 FMG) legt Kapazitäten fest, welche – im Rahmen der internationalen Vor- gaben – für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen eingesetzt werden. Bevor die entsprechenden Frequenzen zur Nutzung durch den Rundfunk freigege- ben werden, legt die Kommission die jeweiligen Verbreitungsgebiete fest (Abs. 2 Bst. a), d.h. diejenigen Gebiete, die durch den Einsatz der entsprechenden Frequen- zen technisch versorgt werden sollen. Ferner reserviert die Kommission innerhalb der einzelnen Frequenzen bzw. Fre- quenzblöcke diejenigen Kapazitäten, die ausschliesslich für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen genutzt werden dürfen (Abs. 2 Bst. b). Eine solche Ausscheidung wird insbesondere im Bereich der digitalen Verbreitung nötig sein. Die digitale Technik ermöglicht es, über Rundfunkfrequenzen auch Dienste zu ver- breiten, die an sich nicht dem RTVG unterliegen, weil es sich nicht um Programme handelt. Dies kann im Interesse der Rundfunkveranstalter sein, da so die Finanzie- rung der Verbreitung auf mehrere Anbieter – auch aus dem Fernmeldebereich – verteilt werden kann. Die Benützung von Rundfunkfrequenzen für Telekommuni- kationsanwendungen darf allerdings nicht dazu führen, dass der Rundfunk nicht mehr über genügend Verbreitungskapazitäten verfügt, um seinen verfassungs- mässigen Auftrag zu erfüllen (Abs. 1). Absatz 3 betrifft die Versorgung der Bevölkerung mit Radio- und allenfalls auch mit Fernsehprogrammen in ausserordentlichen Lagen. Für diesen Fall ist rechtzeitig si-

cherzustellen, dass ausreichende Frequenzressourcen für die Verbreitung vorhanden sind. Die Kommission hat nach den Vorgaben zu handeln, welche der Bundesrat in

seinem Beschluss über die Vorbereitung der Radioversorgung in Katastrophen-, Krisen- und Kriegsfällen (VRK) aufgestellt hat.

Art. 65 Verbreitungspflicht und Verbreitungsbedingungen Die den berechtigten Veranstaltern in ihrer Konzession eingeräumten Rechte auf Zugang zur Verbreitung können ihre Wirkung nur dann entfalten, wenn den Fern- meldedienstanbieterinnen, welche die Verbreitung besorgen, entsprechende Ver- pflichtungen auferlegt werden können. Die Durchsetzung der Zugangsrechte bereitet dort keine Schwierigkeiten, wo der Programmveranstalter und die Verbreiterin identisch sind, was im Bereich der UKW-Verbreitung die Regel darstellt. Für die anderen Fälle sehen Gesetz und Konzession entsprechende Verbreitungspflichten vor. Absatz 1 verweist zunächst auf die Veranstalterkonzession, in welcher das Versor- gungsgebiet und die Verbreitungsart geregelt sind. Massgebend ist ferner die fern- melderechtliche Funkkonzession, die über die für den Rundfunk reservierten Kapa- zitäten und auferlegte Zugangsrechte Auskunft gibt. Zudem verpflichtet das Gesetz die Fernmeldedienstanbieterin zu einer Verbreitung der Programme in einer ausrei- chenden Qualität, was insbesondere eine übermässige Kompression bzw. Reduktion der übertragenen Daten verhindern soll. Präzisere Anforderungen an die verlangte Übertragungsqualität werden auf Verordnungsstufe zu fixieren sein. Würde die Funkkonzessionärin für die Verbreitung von Radio- oder Fernsehpro- grammen Marktpreise verlangen, so dürfte dies die Finanzkraft vieler Programm- veranstalter sprengen, welche verglichen mit international tätigen Telekommunika- tionsanbietern in der Regel nur über bescheidene Mittel verfügen. Zum Schutz der Programmveranstalter legt Absatz 2 fest, dass sie für die Verbreitung zugangsbe- rechtigter Programme höchstens eine kostenorientierte Entschädigung zu entrichten haben. Die Berechnung der anrechenbaren Kosten hat der Bundesrat auf Verord- nungsstufe zu regeln (Satz 2); denkbar ist beispielsweise ein Anknüpfen an die fernmelderechtlichen Bestimmungen über die Interkonnektion (Art. 11 FMG). Satz 3 macht deutlich, dass bei einer Frequenzvergabe im Versteigerungsverfahren der Zuschlagspreis nicht zu den anrechenbaren Kosten zählt. Dies bedeutet keine unzumutbare Belastung des Funkkonzessionärs. Da die zu verbreitenden Rundfunk- programme in der Regel vor der Versteigerung bekannt sind, wird der Auktionspreis entsprechend tief(er) ausfallen. Es handelt sich also um ein System, das sich wirt-

schaftlich durch Rückkoppelung selbst reguliert. Den berechtigten Anliegen des Rundfunks wird ferner Rechnung getragen, wenn die Frequenzen nicht auf dem Weg der Versteigerung vergeben werden: Fernmeldedienstanbieterinnen haben in diesen Fällen für diejenige Frequenzkapazität keine Konzessionsgebühr zu leisten, die für die Rundfunkverbreitung eingesetzt wird (Art. 39 Abs. 1 und 2bis FMG). Absatz 3 ermöglicht es dem Bundesrat, die Verbreitungspflicht durch eine Verord- nungsänderung auf programmbegleitende Zusatzdienste zu erstrecken, ohne die ein zugangsberechtigtes Programm nicht sinnvoll genutzt werden kann. Es handelt sich um so genannte gekoppelte Dienste, die mit dem Programm eine funktionale Einheit bilden (vgl. Art. 2 Bst. i RTVG; und die Erläuterungen vorne Ziff. 1.3.8.3.3 a.E.). Ob eine derartige Erweiterung der Verbreitungspflicht notwendig sein wird, ist heute schwierig einzuschätzen. Die Bestimmung ermöglicht es dem Bundesrat, in der Verordnung auf denkbare technische Entwicklungen flexibel zu reagieren.

Art. 66 Einigungs- und Entscheidverfahren Dieser Artikel regelt die verfahrensrechtlichen Einzelheiten, falls sich Veranstalter und Funkkonzessionär nicht privatautonom über Bestehen und Ausmass der Pflicht, ein bestimmtes Programm zu verbreiten, sowie über die Abgeltung einigen können. Kommt innerhalb von drei Monaten nach der Erteilung der Funkkonzession keine Einigung zustande, kann die Kommission angerufen werden (Abs. 1). Für die Be- rechnung der angemessenen Entschädigung hat sich die Kommission an in- oder ausländischen Vergleichswerten zu orientieren, soweit die Parteien nicht Beweis- mittel vorlegen, die ein Abweichen davon rechtfertigen (Abs. 2). Der Streit um die angemessene finanzielle Entschädigung darf nicht dazu führen, dass das Recht der Programmveranstalterin zur umgehenden Verbreitung ihrer Programme ge- schmälert wird. Eine Verzögerung des Markteintritts könnte einschneidende Kon- sequenzen haben. Gemäss Absatz 3 kann die Kommission anordnen, dass sich die Verbreitungsbedingungen in der Phase bis zum endgültigen Entscheid nach ihren vorläufigen Anordnungen richten. Absatz 4 bezeichnet die Bestimmungen des fern- melderechtlichen Interkonnektionsverfahrens als anwendbar, soweit sie den Verfah- rensablauf und die Auskunftspflicht der beteiligten Unternehmen betreffen.

Art. 67 Unterstützung der Verbreitung von Radioprogrammen Diese Bestimmung ermöglicht einen Ausgleich der Kosten für die ungleichen topo- graphischen Bedingungen im Bereich der drahtlos-terrestrischen Verbreitung von Radioprogrammen in Bergregionen (vgl. die Ausführungen vorne Ziff. 1.3.8.3.4). Für eine Abgeltung in Frage kommen Veranstalter mit einem Leistungsauftrag und Gebührenanteil. Nur für solche Programme erscheint ein staatlicher Beitrag an den erhöhten Aufwand für die fernmeldetechnische Verbreitung gerechtfertigt. Die Höhe der zugesprochenen Entschädigung richtet sich nicht nach dem Programminhalt, sondern allein nach den Kosten für die drahtlos-terrestrische Verbreitung. Die aus- gerichteten Leistungen haben keinen Bezug zur finanziellen Unterstützung jener lo- kal-regionalen Radioveranstalter aus dem Gebührenertrag, welche besondere pro- grammliche Leistungen für das jeweilige Versorgungsgebiet abgilt. Sie sind deshalb auch nicht anzurechnen auf den Höchstanteil, den die Unterstützung gemäss Arti- kel 50 Absatz 1 am Betriebsaufwand des einzelnen Programmveranstalters betragen darf. Die Entschädigung dient der Unterstützung von Regionen, die durch äussere Faktoren verbreitungstechnisch benachteiligt sind. Auch abgelegenen Gebieten soll der drahtlos-terrestrische Empfang von konzessionierten Radioprogrammen nicht verwehrt sein. Dieses regionalpolitische Anliegen ist aus der allgemeinen Bundes- kasse zu finanzieren. Auf Verordnungsebene ist zu regeln, welche Programme unter welchen Vorausset- zungen zu unterstützen sind (Abs. 2).

2.1.3.3 3. Kapitel: Verbreitung über Leitungen

Art. 68 Leitungsgebundene Verbreitung zugangsberechtigter und ausländischer Programme Diese Vorschrift führt die im bisherigen Recht enthaltene Pflicht zur unentgeltlichen (Weiter-)Verbreitung bestimmter Programme weiter. Im Gegensatz zu Artikel 42

RTVG 1991 knüpft die neue Regelung den kostenlosen Zugang zur leitungsgebun- denen Verbreitung nicht mehr an die technische Voraussetzung, dass ein Programm im fraglichen Gebiet drahtlos-terrestrisch verbreitet wird (vgl. dazu und zur Begrün- dung der Kostenlosigkeit die Ausführungen vorne Ziff. 1.3.8.4.2.1). Massgebend ist stattdessen, ob das Programm für das entsprechende Gebiet konzessioniert ist und somit einen Beitrag zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrages er- bringen muss (Abs. 1). Für die SRG-Programme sieht die neue Regelung gegenüber der heute geltenden Lösung eine Differenzierung vor: Vom bisherigen Automatis- mus für die SRG-Fernsehprogramme und die terrestrisch verbreiteten sprachregio- nalen Radioprogramme wird abgerückt. Der Bundesrat hat in der Konzession für je- des SRG-Programm einzeln festzulegen, ob und in welchem Gebiet ihm der Zugang zur leitungsgebundenen Verbreitung zu garantieren ist (Art. 34 Abs. 2 RTVG). Als Neuerung ermöglicht Absatz 2 dem Bundesrat, dem schweizerischen Publikum den Zugang zu bestimmten ausländischen Fernseh- oder Radioprogrammen zu er- öffnen, falls diese Angebote einen besonderen Beitrag zur Erfüllung des verfas- sungsrechtlichen Leistungsauftrages erbringen (vgl. dazu vorne Ziff. 1.3.8.4.2.2). Absatz 3 statuiert den Anspruch der Programmveranstalter auf leitungsgebundene Verbreitung und definiert die entsprechenden Bedingungen. Eine Grenze findet die- ser Anspruch an den technischen Möglichkeiten der jeweiligen Fernmeldedienst- anbieterin. Bereits Artikel 42 Absatz 3 RTVG 1991 ermöglichte eine teilweise Ent- bindung von der (Weiter-)Verbreitungsverpflichtung, wenn dem Verpflichteten die Weiterverbreitung der Programme aus Kapazitätsgründen nicht zuzumuten war. Für die Verbreitung der Programme schulden die Veranstalter grundsätzlich kein Ent- gelt; lediglich ausnahmsweise kommt eine angemessene Entschädigung in Betracht (Abs. 5). Wie schon bei der drahtlos-terrestrischen Verbreitungspflicht muss die Verbreitung in ausreichender Qualität erfolgen. Die Einzelheiten werden in der Ver- ordnung zu präzisieren sein. Können sich der berechtigte Programmveranstalter und die Fernmeldedienstanbie- terin nicht privatautonom über die Verbreitungspflicht einigen, kann die Kommis- sion angerufen werden (Abs. 4). Sie wird im Einzelfall entscheiden, ob die Voraus-

setzungen für die Verbreitungspflicht gegeben sind. Mit der Verbreitungspflicht soll erreicht werden, dass die Allgemeinheit auch über Leitungen Zugang zu den be- rechtigten Programmen erhält. Diese Zielsetzung ist massgebend für die Beantwor- tung der Frage, welche Fernmeldedienstanbieterinnen zur kostenlosen Verbreitung zu verpflichten sind. Absatz 4 Satz 1 macht deutlich, dass die Verbreitungspflicht primär denjenigen Fernmeldedienstanbieter trifft, der im betreffenden Gebiet das Publikum bereits über Leitungen mit Fernseh- oder Radioprogrammen versorgt. Bis auf weiteres werden also die Kabelnetzbetreiber erfasst, die heute im Bereich der leitungsgebundenen Verbreitung nach wie vor über faktische Monopole verfügen. Sollten neben den traditionellen Kabelnetzen andere Fernmeldedienstanbieterinnen Programme verbreiten und sich im Verbreitungsmarkt etablieren, reicht die Ver- pflichtung der Kabelnetzbetreiber unter Umständen nicht mehr aus, um eine Versor- gung der Allgemeinheit mit den berechtigten Programmen zu gewährleisten. In die- sem Fall wird es allenfalls nötig sein, auch die zusätzlich in den Markt eingetretenen Verbreiter in die Pflicht zu nehmen und in einem Gebiet mehr als eine Fernmelde- dienstanbieterin zu verpflichten. Absatz 5 sieht eine Entschädigung verpflichteter Fernmeldedienstanbieterinnen vor, denen der Zwang zur kostenlosen Verbreitung bestimmter Radio- oder Fernseh-

programme unzumutbare finanzielle Lasten verursacht (Sonderopfer). Diese Bestim- mung wird nur in seltenen Ausnahmefällen Anwendung finden und darf nicht dazu führen, dass der Grundsatz der unentgeltlichen Verbreitung leer läuft. Wie im Bereich der drahtlos-terrestrischen Verbreitung ist nach Absatz 6 auch bei der leitungsgebundenen Verbreitung eine Ausdehnung der Pflicht auf so genannte gekoppelte Dienste, d.h. auf Dienste denkbar, welche zur Nutzung des Programms notwendig sind (Art. 2 Bst. i RTVG).

Art. 69 Aufschaltung anderer Programme Das Gesetz hat auch die legitimen Anliegen jener Veranstalter zu schützen, welche unkonzessionierte Programme verbreiten lassen wollen. Ihrem Vorhaben kann die wirtschaftliche Basis entzogen werden, wenn ihnen die Fernmeldedienstanbieterin die leitungsgebundene Verbreitung verweigert. Dies darf nur zu Bedingungen ge- schehen, welche chancengleich, angemessen und nicht diskriminierend sind (Art. 61 Abs. 2 RTVG). Absatz 1 eröffnet einem Programmveranstalter darüber hinaus die Möglichkeit, eine Aufschaltverfügung zu verlangen. Dies war – ebenfalls gegen Abgeltung der Auf- wendungen – bereits nach geltendem Recht (Art. 47 Abs. 1 RTVG 1991) möglich. Vor dem Erlass einer Aufschaltverfügung in Anwendung dieser Bestimmung ist eine Abwägung der Interessen des Programmveranstalters und des Publikums einerseits und der Anliegen der Fernmeldedienstanbieterin anderseits vorzunehmen. Im Ge- gensatz zur bisherigen Regelung vermag das Bestehen von freier Kapazität im be- treffenden Leitungsnetz für sich alleine keine Aufschaltpflicht zu begründen. Gefordert ist zunächst, dass das betreffende Programm einen besonderen Beitrag zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Programmauftrages leistet (Abs. 1 Bst. a), was der Programmveranstalter in seinem Gesuch glaubwürdig darzulegen hat. Als Ori- entierungshilfe zur Konkretisierung des geforderten Beitrages können etwa die An- forderungen dienen, denen die konzessionierten Veranstalter (Art. 48 und 53) zu genügen haben. Die Kommission hat auch zu prüfen, ob das vom Programmver- anstalter für die leitungsgebundene Verbreitung vorgesehene Versorgungsgebiet pu- blizistisch und wirtschaftlich sinnvoll ist. Eine Aufschaltverpflichtung ist nur möglich, wenn sie für die Fernmeldedienstanbie- terin zumutbar ist. Ins Gewicht fallen dabei die verfügbaren Übertragungskapazi- täten sowie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Verbreiterin (Abs. 1 Bst. b). Das Fehlen freier Kapazität bedeutet kein unüberwindbares Hindernis für eine Auf- schaltverfügung. Gegebenenfalls wird die Fernmeldedienstanbieterin ein bisher verbreitetes Programm aus ihrem Angebot entfernen müssen, um Platz für die Ver- breitung eines von der Kommission als inhaltlich besonders wertvoll eingestuften Programms zu schaffen. Dabei wird auch zu beachten sein, inwiefern eine derartige

Verpflichtung den Leitungsbetreiber finanziell belastet. Entsprechende Nachteile hat er der Kommission darzulegen. Wie nach bisherigem Recht hat der Programmveranstalter den Aufwand abzugelten (Abs. 2). Das BAKOM hat in Auslegung von Artikel 47 Absatz 1 Buchstabe d RTVG 1991 festgehalten, dass dem berechtigten Programmveranstalter nicht eine Überwälzung der anteilsmässigen Vollkosten für die gesamte Netzinfrastruktur in Rechnung gestellt werden darf, da Kabelnetzbetreiber ihre Kosten in der Regel nicht

aus finanziellen Leistungen der Programmveranstalter, sondern aus den Beiträgen ihrer Abonnenten decken. Die Programmveranstalter müssen daher dem Kabelnetz- betreiber in erster Linie die entstehenden Zusatzkosten (technischer und personeller Mehraufwand für die Einspeisung des Programmsignals ins Leitungsnetz) abgelten und die Zuführung des Signals zu den Kopfstationen der Kabelnetze bezahlen.100 Diese Überlegungen haben auch für die Anwendung der neuen Vorschrift Gül- tigkeit. In der Aufschaltverfügung ist festzuhalten, welche Programmleistungen der Veran- stalter zu erbringen hat. Die Kommission hat den Anspruch auf leitungsgebundene Verbreitung zu entziehen, wenn der berechtigte Programmveranstalter die verein- barten Leistungen nicht (mehr) erbringt (Abs. 3). In diesem Fall ist die Verfügung – nach ordentlicher Anhörung des betroffenen Veranstalters – zu widerrufen. Wie die einschlägigen Normen in der Programmverbreitung schafft Absatz 4 auch für den Bereich der Aufschaltverpflichtungen die Möglichkeit, dass der Bundesrat bei Bedarf den Schutz auf die gekoppelten Dienste erstreckt.

Art. 70 Kanalbelegung Diese Vorschrift ermöglicht es, auf Verordnungsstufe Vorkehrungen gegen die Ver- bannung von verbreitungsberechtigten Programmen auf unattraktive Kanalplätze zu treffen (vgl. dazu die Ausführungen vorne Ziff. 1.3.8.4.2.4). Auf vorderen Kanalplätzen zu verbreiten sind primär jene Programme der SRG, die nach den Vorgaben des Bundesrats in einem bestimmten Gebiet empfangbar sein sollen (Art. 34). Darüber hinaus sind aber auch Schutzvorkehrungen denkbar zugunsten der anderen konzessionierten Programmveranstalter, welche einen Leis- tungsauftrag zu erbringen haben. Solche Aufträge machen nur Sinn, wenn die ent- sprechenden Angebote auch den Weg zum Publikum finden. Dies gilt auch für die ausländischen Programme, die ihren Anspruch auf unentgeltliche leitungsgebundene Verbreitung ihren besonderen inhaltlichen Leistungen (Art. 68 Abs. 2) verdanken.

2.1.3.4 4. Kapitel: Aufbereitung von Programmen

Art. 71 Grundsätze Die Vorschriften über die Aufbereitung sind in erster Linie auf die digitale Techno- logie zugeschnitten (vgl. dazu ausführlich vorne Ziff. 1.3.9). Absatz 1 umschreibt den Anwendungsbereich der Normen über die Programm- aufbereitung. Erfasst sind die verschiedenen Stufen der technischen Aufbereitung, die ein produziertes Programm auf dem Weg zum Publikum zurücklegt. Geregelt werden technische Vorrichtungen (wie die Set-Top-Boxen für den Empfang digita- ler Programme), die entsprechende Software (z.B. Application Programming Inter- face; API), aber auch Dienste bzw. andere zugehörige Leistungen (wie Abrech- nungssysteme für die Vermarktung von Programmen oder Navigationshilfen, welche dem Publikum die Auswahl aus dem breiten Programmangebot erleichtern). In die

100 Verfügung des BAKOM vom 26. November 2001 zur Aufschaltung von Radio 105

Classic auf die Netze der Cablecom GmbH, Ziff. 18.

Pflicht genommen werden daher nicht nur Programmveranstalter im Sinne des Ra- dio- und Fernsehgesetzes oder Anbieterinnen von Fernmeldediensten im Sinne des Fernmeldegesetzes. Verlangt ist die Gewährleistung des Zugangs zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen. Eine analoge Anforderung statuiert Arti- kel 61 Absatz 2 im Bereich der Verbreitung von Programmen. Hier kann auf die entsprechenden Ausführungen zu dieser Bestimmung verweisen werden. Auf dem Gebiet der Aufbereitung sind nicht nur Programmveranstalter berechtigt, sondern auch Fernmeldedienstanbieterinnen. Auch sie sind vor missbräuchlicher Benachtei- ligung zu schützen, die ihnen im mehrstufigen Verfahren der Programmaufbereitung droht. Absatz 2 dient dem selben Schutzzweck wie die Vorschrift über die Kanalbelegung bei der traditionellen leitungsgebundenen Verbreitung (Art. 70). Auch unter den Bedingungen der digitalen Verbreitung ist es notwendig, dass das Publikum ohne besondere Schwierigkeiten auf die zugangsberechtigten Programme zugreifen kann und diese nicht in der Flut des übrigen Programmangebots untergehen. Wer ent- sprechende Navigationshilfen zur Auswahl von Programmen anbietet, hat sicher zu stellen, dass sich das Publikum problemlos über die Existenz der zugangsberech- tigten Programme orientieren kann. Welche Massnahmen zur Erreichung dieses Ziels notwendig sind, hängt von den technischen Entwicklungen ab. Gefordert ist, dass die nach Einschalten der Navigationshilfe erscheinende Übersicht über die Pro- gramme zumindest gleichwertig auf die zugangsberechtigten Programme hinweist, ohne dass das Publikum zusätzliche Nutzungsschritte vornehmen muss. Der Hinweis hat deutlich zu erfolgen, d.h. die zugangsberechtigten Programme müssen auch op- tisch problemlos wahrgenommen werden können. Wer den Zugang zu Aufbereitungsvorrichtungen oder -diensten zu chancengleichen, angemessenen und nicht diskriminierenden Bedingungen in Anspruch nehmen will, ist darauf angewiesen, dass er diejenigen Parameter kennt, die für den faktischen Vollzug des Zugangs entscheidend sind. Absatz 3 Buchstabe a statuiert eine ent- sprechende Offenlegungspflicht für Betreiber und Anbieter von Aufbereitungs- diensten oder -vorrichtungen. Einen Informationsanspruch haben diejenigen Dritten, die ein berechtigtes Interesse nachweisen können. Ein solches wird in der Regel

derjenige geltend machen können, der in einem konkreten Fall einen entsprechenden Zugang nachfragt. Damit die Kommission die Vorschriften über die Aufbereitung wirksam durchsetzen kann, benötigt sie entsprechende Informationen. Wer technische Vorrichtungen be- treibt oder Dienste anbietet, welche der Programmaufbereitung dienen, ist nach Ab- satz 3 Buchstabe b gegenüber der Kommission zur Aktenherausgabe und Auskunft- erteilung verpflichtet. Wie die einschlägigen Normen in der Programmverbreitung schafft Absatz 4 auch für den Bereich der Aufbereitung die Möglichkeit, dass der Bundesrat bei Bedarf den Schutz auf die gekoppelten Dienste erstreckt. In einem Bereich, der von einer dynamischen technologischen Entwicklung geprägt ist, können mögliche Gefährdungen für die Meinungsvielfalt nur unvollkommen vorhergesehen werden. Absatz 5 trägt dieser Tatsache Rechnung und ermöglicht es der Kommission, auf neue Entwicklungen flexibel und rasch zu reagieren. Absatz 5 erlaubt ihr ein rechtzeitiges Einschreiten, falls die auf dem Spiel stehenden Ver-

fassungsgüter konkret gefährdet sind. Es versteht sich von selbst, dass im jeweiligen Einzelfall der Verhältnismässigkeitsgrundsatz strikte zu beachten ist und dass die entsprechenden Entscheide anfechtbar sind (vgl. Art. 105). Die Bestimmung ändert auch nichts daran, dass der Bundesrat die massgebenden Regeln auf Verordnungs- ebene erlassen soll, sofern eine Gefährdungslage erkennbar ist.

Art. 72 Offene Schnittstellen und technische Ausgestaltung Technische Vorrichtungen oder Dienste zur Programmaufbereitung bilden eigentli- che Flaschenhälse, die ein Programm auf seinem Weg zum Publikum zu passieren hat, und enthalten ein Gefahrenpotenzial für die Meinungsvielfalt, dem der Bundes- rat nach Möglichkeit durch den Erlass geeigneter Verordnungsbestimmungen be- gegnen soll. Aufgrund bisheriger Erfahrungen sind unter dem Gesichtswinkel der Meinungsvielfalt technische Systeme mit proprietärer Zugangstechnologie beson- ders problematisch. Das Gesetz erwähnt deshalb die Möglichkeit, offene Schnitt- stellen vorzuschreiben, welche Dritten den Zugang ermöglichen, ohne sich in die Abhängigkeit von Anbietern proprietärer Systeme begeben zu müssen. Unter Um- ständen wird es auch nötig sein, die Verwendung oder Einhaltung bestimmter tech- nischer Standards vorzuschreiben. Der Bundesrat wird daher allgemein zum Erlass von Vorschriften ermächtigt, die zur Sicherung der Meinungsvielfalt die technische Ausgestaltung entsprechender Vorrichtungen regeln. Zu berücksichtigen ist dabei der Stand der Technik.

Art. 73 Entbündelung Programme und Aufbereitungsdienste – zu denken ist etwa an Zugangssysteme oder die Abonnentenverwaltung – werden in der Praxis oft gebündelt angeboten, d.h. ein Abnehmer kann die entsprechenden Angebote nur als ganzes Paket übernehmen. Dies kann mit Nachteilen verbunden sein, beispielsweise wenn der Kabelnetz- betreiber nicht einzelne Programme in sein Netz einspeisen oder ein eigenes Zu- gangsberechtigungssystem einsetzen kann, sondern immer das ganze Paket über- nehmen muss. Gleiches gilt etwa auch, falls ein Verschlüsselungssystem nur genutzt werden darf, wenn dem Anbieter des Systems zugleich auch die Abonnentenver- waltung übertragen wird und damit die Kundendaten übergeben werden müssen. Das Gesetz schreibt die Entbündelung nicht grundsätzlich vor. Eine solche umfas- sende Forderung wäre kaum verhältnismässig. Gefordert wird aber, dass eine Ent- bündelung technisch zu kostengünstigen Bedingungen möglich sein muss (Abs. 1). Diese Bestimmung bildet die Voraussetzung dafür, dass eine Entbündelung dort verlangt und durchgesetzt werden kann, wo dies zur Sicherung der Meinungsvielfalt erforderlich ist. Für solche Fälle kann der Bundesrat in der Verordnung entspre- chende Vorschriften erlassen (Abs. 2). Diese Bestimmung erlaubt es in Verbindung mit den Artikeln 71 und 72, die Anfor- derungen zu erfüllen, welche die Zugangsrichtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 in Anhang I betreffend den Einsatz von Zugangs- berechtigungssystemen formuliert.

2.1.4 4. Titel: Empfang von Programmen

2.1.4.1 1. Kapitel: Empfangsfreiheit

Art. 74 Freier Programmempfang Die Regelung der Empfangsfreiheit entspricht Artikel 52 des 1991 erlassenen RTVG. Zu beachten ist, dass sich die Norm nicht nur gegen staatliche Einschrän- kungen richtet. Sie kann – im Rahmen der Verwirklichung von Grundrechten unter Privaten (Art. 35 Abs. 3 BV) – beispielsweise auch bei Konflikten zwischen Mietern und Vermietern um die Installation von Parabolantennen bedeutsam werden. Insbesondere im Satellitenbereich ist der ungehinderte Programmempfang ein be- deutsames Anliegen der Europäischen Union.101

Art. 75 Kantonale Antennenverbote Diese Vorschrift übernimmt die dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz verpflichtete Regelung von Artikel 53 RTVG 1991 (vgl. dazu auch die Ausführungen vorne Ziff. 1.3.10.1). Eine leichte Umformulierung erfährt einzig Absatz 1 Buchstabe b. Massgebend ist, ob eine Person auch ohne die gewünschte Aussenantenne zum in der jeweiligen Region üblichen Programmangebot Zugang hat, wie er im Fernsehbe- reich heute primär von den Kabelnetzbetreibern gewährleistet wird. Der drahtlos- terrestrische Empfang von Fernsehprogrammen über die traditionellen Dachanten- nen hat heute kaum mehr praktische Bedeutung, weshalb nicht mehr darauf abzustellen ist, welche Programme «mit durchschnittlichem Antennenaufwand» (so Art. 53 Abs. 1 Bst. b RTVG 1991) empfangen werden können. Absatz 2 hält daran fest, dass das Interesse am Programmempfang in Ausnahmefäl- len das Anliegen des Schutzes bedeutender Orts- und Landschaftsbilder, geschicht- licher Stätten oder von Natur- und Kunstdenkmälern überwiegen kann. Dieses Inter- esse ist auch im Lichte der sich wandelnden Publikumsbedürfnisse zu interpretieren. Ein erhebliches Interesse am Empfang eines bestimmten Programmes kann nicht nur bei bestimmten fremdsprachigen Personen gegeben sein, sondern auch bei Personen, welche besondere, auf ihre Bedürfnisse zugeschnittene Spartenprogramme nutzen möchten. Zu denken ist etwa an spezifische Programmangebote für hör- oder sehbe- hinderte Menschen.

2.1.4.2 2. Kapitel: Empfangsgebühren

Art. 76 Gebühren- und Meldepflicht Diese Bestimmung hält an der Auslegungspraxis von Artikel 55 RTVG 1991 fest und schreibt deren Grundsätze im formellen Gesetz fest (vgl. vorne Ziff. 1.3.10.2).

101 In ihrer «Mitteilung über die Anwendung der allgemeinen Grundsätze des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs – Art. 28 und 49 EG-Vertrag – auf dem Gebiet der Nutzung von Parabolantennen» vom 27.6.2001, KOM (2001) 351, hat die Europäische Kommission Bedingungen für Beschränkungen der Installation und des Betriebs von Parabolantennen genannt. Als unzulässig gilt insbesondere eine besondere finanzielle Abgabe auf Parabolantennen.

Bei den Empfangsgebühren handelt es sich um Regalabgaben, die unabhängig da- von geschuldet werden, welche in- oder ausländischen Programme empfangen wer- den können102 oder effektiv empfangen werden. Die Gebührenpflicht entsteht nicht erst beim Betrieb eines Gerätes, sondern bereits, wenn ein solches zum Betrieb be- reitgehalten wird (Abs. 1). In analoger Anwendung der im Rahmen des Fernmelde- rechts entwickelten Rechtsprechung und in Bestätigung der heutigen Praxis gilt ein Gerät als «zum Betrieb vorbereitet» bzw. befindet es sich in «einer betriebstaugli- chen Anordnung», wenn es mittels weniger Handgriffe (z.B. Anschliessen des Stromkabels oder Einstecken der Antenne) in Betrieb genommen werden kann.103 Festzuhalten ist ferner an der Praxis, wonach auch jene Haushalte oder Gewerbe- betriebe der Gebührenpflicht unterliegen, welche ausschliesslich über mobile Emp- fangsgeräte (etwa ein Autoradio) verfügen. Die Meldepflicht dient der Durchsetzung der Gebührenpflicht. Entsprechend ausge- staltet sind Beginn und Ende der Meldepflicht. Die Meldung hat an die Gebühren- erhebungsstelle zu erfolgen, bevor der Sachverhalt eintritt, welcher die Gebühren- pflicht auslöst (Abs. 2). Zu melden sind ebenfalls Änderungen der meldepflichtigen Sachverhalte. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass keine Empfangsgeräte mehr betrieben oder zum Betrieb bereitgehalten werden. Diese Meldung ist ausschlagge- bend für das Erlöschen der Gebührenpflicht: Die Pflicht endet nicht vor Ablauf des Monats, in dem der entsprechende Sachverhalt der Gebührenerhebungsstelle gemel- det worden ist (Abs. 4). Absatz 3 ändert nichts am Grundsatz, wonach die Gebührenpflicht mit dem Bereit- halten bzw. dem Betrieb eines Geräts beginnt. Für die Berechnung ist es aber aus verwaltungsökonomischen Gründen einfacher, die Zahlungspflicht erst am ersten Tag des Monats entstehen zu lassen, der dem Eintritt der gebührenpflichtigen Sach- verhalte folgt. Absatz 5 ermächtigt den Bundesrat, die Einzelheiten der Gebühren- und Melde- pflicht zu regeln. Nach wie vor auf Verordnungsstufe festzuhalten sind beispiels- weise allfällige Formvorschriften für die Meldung104, aber auch die Umschreibung, was unter privatem und unter gewerblichem Empfang zu verstehen ist (vgl. Art. 42 RTVV).105 Der Bundesrat kann ferner bestimmte Kategorien von der Gebühren- und

Meldepflicht befreien. Bislang wurden auf Verordnungsebene beispielsweise Per- sonen mit Wohnsitz im Ausland, erheblich pflegebedürftige Bewohner und Bewoh- nerinnen von Pflegeheimen, Bundesbehörden oder das Personal diplomatischer Ver- tretungen von der Meldepflicht ausgenommen (Art. 43 RTVV) sowie bestimmte Personenkategorien mit geringem Einkommen von der Gebührenpflicht befreit (Art. 45 RTVV; vgl. zur Gebührenbefreiung aus sozialpolitischen Gründen vorne

Ziff. 1.3.10.3).

102 Entscheid des Bundesgerichts vom 19.6.1995, BGE 121 II 183

103 Zum Begriff der betriebstauglichen Anordnung vgl. BGE 107 IV 152

104 Artikel 41 Absatz 2 RTVV (in Kraft seit 1. August 2001; AS 2001 1680) verlangt Schriftlichkeit. Dieses Erfordernis kann sich angesichts des technologischen Wandels schon bald als überholt erweisen. 105 Nähere Umschreibungen der Meldepflicht und der sie begründenden Programme und Geräte sowie die Gebührenpflicht hat das BAKOM am 6.8.2001 in verwaltungsinternen Richtlinien zur Auslegung der Melde- und Gebührenpflicht vorgenommen. Ein Teil der dort festgehaltenen Grundsätze könnte künftig auf Verordnungsebene festgehalten werden.

Art. 77 Gebührenerhebungsstelle Diese Vorschrift übernimmt die bisherige Möglichkeit, die Gebührenerhebung einer unabhängigen Organisation zu übertragen (vgl. vorne Ziff. 1.3.10.4). Diese ist zu- ständig für das Inkasso und die mit der Gebührenerhebung verbundenen Aufgaben (z.B. die Meldung möglicher Verstösse gegen die Meldepflicht, die Betreibung säumiger Gebührenpflichtiger und das Überweisen der Gebührenerträge; vgl. die Aufzählung in Art. 48 Abs. 2 RTVV). Zur Verdeutlichung der bestehenden Kom- petenzen hält Absatz 1 Satz 2 ausdrücklich fest, dass die Erhebungsstelle zum Erlass von Verfügungen befugt ist und auch im betreibungsrechtlichen Verfahren als Ver- waltungsbehörde im Sinne von Artikel 79 SchKG auftritt.106 Zur Abklärung der Melde- und Gebührenpflicht benötigt die Gebührenerhebungsstelle unter Umstän- den datenschutzrechtlich sensible Angaben wie beispielsweise den Grad der Pflege- bedürftigkeit von Personen, die in Pflegeheimen wohnen (Art. 43 Bst. b RTVV). Satz 3 von Absatz 1 schafft die spezialgesetzliche Grundlage zur Bearbeitung be- sonders geschützter Daten. Absatz 2 gibt der Gebührenerhebungsstelle die gesetzliche Grundlage für eine effizi- ente und zweckgebundene Datenbeschaffung. Da über 90 Prozent aller Haushalte über ein Radio- oder Fernsehgerät verfügen, muss die Gebührenerhebungsstelle bei der Abklärung der Meldepflicht systematisch auf zuverlässige Adressdaten zugreifen können. Auf dem freien Markt lassen sich keine aktuellen und vollständigen Daten- bestände beschaffen, zumal jede Person ihre Adresse für die Weitergabe sperren lassen kann. Aus diesem Grund haben die Gemeinden und Kantone der Gebüh- renerhebungsstelle auf deren Anfrage hin einen Satz von im Gesetz abschliessend aufgezählten und nicht besonders sensiblen Daten zu liefern. Die Angabe über die Haushaltszugehörigkeit ist notwendig, um eine überflüssige Kontaktnahme mit meh- reren im selben Haushalt lebenden Personen zu vermeiden. (Die Gebühr ist pro Haushalt und nicht pro Person geschuldet). Die Gebührenerhebungsstelle kann verlangen, dass die Datenauslieferung aus praktischen Gründen auf elektronischen Datenträgern erfolgt. Die Gebührenerhebungsstelle hat den Zugriff auf das Daten- material angemessen zu entschädigen. Zu bezahlen sind höchstens die zusätzlichen Kosten, welche den Kantonen und Gemeinden durch die Herausgabe der Daten ent- stehen (Abs. 2 Satz 2).

Die Absätze 3 und 4 regeln die datenschutzrechtlichen Obliegenheiten der Gebüh- renerhebungsstelle. Als Behörde im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 VwVG ist sie den einschlägigen Bestimmungen des Datenschutzgesetzes unterworfen. Die vorlie- genden Bestimmungen enthalten spezifische Pflichten im Zusammenhang mit den Datenbeständen, welche von den Einwohnerkontrollen der Gemeinden und Kantone geliefert werden. Absatz 5 unterstellt die Gebührenerhebungsstelle der Aufsicht der Kommission, welche in diesem Bereich die bisherigen Aufgaben des BAKOM übernimmt.

Art. 78 Höhe der Empfangsgebühr Diese Bestimmung definiert Kriterien, die der Bundesrat bei der Bestimmung der Höhe der Empfangsgebühr zu beachten hat. Die Gebührenhöhe wird nach wie vor

106 Zu dieser Lösung führt schon die Auslegung des geltenden Rechts; vgl. den Entscheid des Bundesgerichts BGE 128 III 39 vom 5. November 2001.

nicht nach der Zahl der von bestimmten Meldepflichtigen empfangenen Programme oder deren Empfangsqualität abgestuft.107 Eine derartige Gebührenabstufung nach den individuellen Empfangsverhältnissen wäre aus praktischen Gründen nicht durchführbar bzw. mit unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand verbunden.108 Absatz 1 nennt in den Buchstaben a–d die Faktoren, welche für die Bestimmung der Gebührenhöhe massgebend sind. Im Vordergrund steht der Bedarf für die Finanzie- rung der SRG und deren Beirat. Bei seinem Entscheid hat der Bundesrat neben den Bedürfnissen der SRG und der gebührenunterstützten Programmveranstalter auch zu berücksichtigen, dass die Gebührenhöhe die zumutbare Belastung der Gebühren- zahlenden nicht überschreitet. Zu beachten ist ferner, dass die in Buchstabe c er- wähnte Finanzierung der lokal-regionalen Programme nicht mehr als vier Prozent des gesamten Gebührenertrags ausmachen darf (Art. 50 Abs. 1). Nicht mehr aus dem Gebührenertrag finanziert wird der behördliche Aufwand für das Frequenzmanage- ment und die Sendernetzpläne, der nunmehr teils aus dem Ertrag der Verwaltungs- gebühren gemäss Artikel 40 FMG und teils aus dem Bundeshaushalt abgegolten wird. Absatz 2 gibt dem Bundesrat ausdrücklich die Kompetenz, nicht nur zwischen Haushalten und Gewerbebetrieben zu differenzieren, sondern auch eine unterschied- liche (d.h. höhere) Gebühr für die kommerzielle Verwertung des Programmemp- fangs vorzusehen (vgl. dazu vorne Ziff. 1.3.10.2). Die geltende Radio- und Fernseh- verordnung unterscheidet nur sehr rudimentär zwischen privatem und gewerblichem Empfang (Art. 44 Abs. 1 RTVV): Die Gebühren für den gewerblichen Empfang sind etwa ein Viertel höher. Die bisherige Abstufung erscheint zu undifferenziert, schul- det doch z.B. ein kleiner Gewerbetrieb mit einem Empfangsgerät in der Werkstatt die gleiche Gebühr wie ein grosses Hotel, das seinen Gästen in den Zimmern Radio- und Fernsehempfang anbietet und sich diesen Mehrwert bezahlen lässt. Die in Absatz 3 vorgesehene Anhörung des Preisüberwachers entspricht der bisheri- gen Rechtslage und Praxis. Mit der Kommission und dem Beirat werden zwei neue Gremien geschaffen, deren Fachwissen der Bundesrat zu berücksichtigen hat. Ange- sichts der Tatsache, dass mit dem Entscheid ein politischer Ermessensspielraum ver- bunden ist, kann der Bundesrat von den entsprechenden Empfehlungen abweichen.

Immerhin ist aus Gründen der Transparenz zu verlangen, dass die Landesregierung die Gründe für eine Abweichung von den Empfehlungen in einer für die Öffent- lichkeit nachvollziehbaren Ausführlichkeit bekannt gibt. Absatz 4 schreibt die bisherige Praxis fest, wonach die Empfangsgebühr – mit Aus- nahme des Gebührensplitting – in der Staatsrechnung nicht ausgewiesen wird. Eine Aufnahme des gesamten Gebührenertrags in die Finanzrechnung des Bundes ist nicht opportun, da sie zu einer unerwünschten Erhöhung der Staatsquote führen würde.

Art. 79 Benützungsgebühren für drahtlos-terrestrische Verbreitung Die Möglichkeit der Erhebung von Benützungsgebühren nach Massgabe des kanto- nalen Rechts sah bereits Artikel 43 Absatz 2 RTVG 1991 vor. Besonders in Berg- kantonen ist es wichtig, dass ein Unternehmen (beispielsweise im Kanton Graubün-

107 Vgl. hierzu BGE 121 II 183 E. 3b/bb S. 187

108 Entscheid des Bundesgerichts vom 19.6.1995, BGE 121 II 183 E. 4b/aa S. 189

den Tele Rätia) mit der Versorgung beauftragt und dass diese kostspielige Aufgabe mit Zwangsabgaben finanziert werden kann.109

2.1.5 5. Titel:

Massnahmen zum Schutz der Vielfalt und der Förderung der Programmqualität

2.1.5.1 1. Kapitel:

Sicherstellung des Zugangs zu öffentlichen Ereignissen

Art. 80 Kurzberichterstattungsrecht bei öffentlichen Ereignissen Diese Bestimmung schützt den freien Zugang des Publikums zu Informationen über öffentliche Ereignisse. Eine Kurzberichterstattung von höchstens wenigen Minuten Dauer erlaubt dem Publikum die Wahrung der Informationsbedürfnisse und bedeu- tet keinen unverhältnismässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Ereignisorga- nisators und seiner Vertragspartner (vgl. vorne Ziff. 1.3.10.6.1). Öffentliche Ereignisse im Sinne von Absatz 1 sind in erster Linie organisierte Ver- anstaltungen in der Schweiz, die nach dem Willen des Ereignisorganisators poten- ziell jedermann zugänglich sein sollen. Erfasst sind auch unvorhergesehene Vor- kommnisse, zu denen nur einzelnen Programmveranstaltern Zugang gewährt wird. Die Norm gilt aber nur für Ereignisse, die potenziell jedermann zugänglich sind und bereits durch einen Erst- oder Exklusivveranstalter an die Medienöffentlichkeit ge- bracht werden. Der Organisator des Ereignisses bleibt also frei, für seinen öffentli- chen Anlass überhaupt keine Präsenz der audiovisuellen Medien zuzulassen. Eine weitere Schranke findet das Kurzberichterstattungsrecht in den Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Das RTVG beschränkt das Kurzberichterstattungsrecht nicht auf das Medium Fernsehen. Ob die Instrumente auch im Bereich des Radios prakti- sche Relevanz gewinnen werden, ist allerdings ungewiss. Absatz 2 nimmt nicht nur den Programmveranstalter in die Pflicht, welcher über Erstverwertungs- oder Exklusivrechte verfügt, sondern auch den Organisator des öffentlichen Ereignisses. Beide haben dafür zu sorgen, dass jeder interessierte Pro- grammveranstalter sein Recht auf Kurzberichterstattung über das öffentliche Ereig- nis wahrnehmen kann. Den Ereignisorganisator trifft diese Pflicht in erster Linie bei der Vergabe der Senderechte, die nicht zur Vereitelung des Kurzberichterstattungs- rechts führen darf. Exklusiv- oder Erstverwertungsrechte sind daher stets unter dem Vorbehalt des Kurzberichterstattungsrechts von Drittveranstaltern zu vergeben. Der Erst- oder Exklusivveranstalter und der Ereignisorganisator müssen die Anwesenheit von weiteren Veranstaltern dulden und ihnen das Signal zur Anfertigung eines Kurzberichts zur Verfügung stellen. Diesbezüglich unterliegen sie einer gesetzli- chen, auf das öffentliche Recht gestützten Kontrahierungspflicht.

Absatz 3 umschreibt den Umfang des Kurzberichterstattungsrechts. Es beinhaltet den Bezug des Übertragungssignals (Signal Access) zu angemessenen Bedingungen

109 Zur Erhebung der Gebühren durch Tele Rätia vgl. auch den Entscheid des Bundes- gerichts 2P.169/1999 vom 12.9.2000 (Medialex 2000, S. 225)

sowie den Zugang zum Ereignisort (Physical Access). Weitere Veranstalter haben das Recht auf Zugang zum durch den Erst- oder Exklusivveranstalter hergestellten und durch dessen Regie bearbeiteten Übertragungssignal (Bst. b). Der von einem Kurzberichterstattungsrecht profitierende Veranstalter muss auf Verlangen des Erst- veranstalters einen Hinweis auf die Herkunft der Bilder und Töne anbringen oder dessen Logo einblenden. Die weitere Gestaltung des Bildes oder Tones ist unter den Beteiligten auszuhandeln. Der Bezug des Signals ist angemessen zu entschädigen. Zu bezahlen sind einzig die zusätzlichen Unkosten für die Überlassung des Signals (beispielsweise bezüglich Material und Personal), nicht hingegen eine Entschädi- gung für allfällige Exklusivrechte. Dies entspricht der bisherigen Regelung in Art. 20 Abs. 4 RTVV. Der Zugang zum Ort des Geschehens (Abs. 3 Bst. a) ist zu gewähren, soweit dies die technischen und räumlichen Verhältnisse erlauben. Der Entscheid darüber liegt pri- mär beim Organisator des Ereignisses. Der vertraglich berechtigte Exklusivver- anstalter hat die Anwesenheit eines oder mehrerer Drittveranstalter vor Ort grund- sätzlich zu dulden. Dies ermöglicht den Drittveranstaltern die Herstellung eigener Stimmungsbilder, Interviews usw., was gerade lokal-regionalen Veranstaltern eine bessere Orientierung ihres Publikums erlaubt als die blosse Signalübernahme. Der Kommission werden in Absatz 4 Interventionsmöglichkeiten eingeräumt, um das Kurzberichterstattungsrecht wirksam durchsetzen zu können. Sie richten sich gegen den Organisator des Ereignisses und/oder den Erstverwertungs- oder Exklu- sivveranstalter. Sämtliche aus der Kurzberichterstattungsregelung Verpflichteten können mit Verwaltungssanktionen belegt werden, falls sie gegen ihre gesetzliche Pflicht zur Gewährung des Kurzberichterstattungsrechts verstossen (Art. 96 Abs. 1 Bst. e). In Betracht kommen auch verwaltungsstrafrechtliche Massnahmen wegen Widerhandlung gegen die rechtskräftige Verfügung der Kommission (Art. 107 Abs. 2).

Art. 81 Freier Zugang zu Ereignissen von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung Die gesetzliche Formulierung nimmt die vom Bundesrat am 23. Juni 1999 erlassene Verordnungsbestimmung über die Berichterstattung über Ereignisse von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung (Art. 20a RTVV) auf, welche im Anschluss an die Re- vision des EÜGF eingefügt wurde. Von erheblicher Bedeutung für die Gesellschaft ist ein Ereignis in der Regel dann, wenn es über das spezifisch interessierte Fachpublikum hinaus das Interesse einer breiten Öffentlichkeit zu wecken vermag, im Bereich des Sports also beispielsweise die Olympischen Spiele, das Finale der Fussball-Weltmeisterschaft oder der schwei- zerische Cup-Final im Fussball. Der Kreis der entsprechenden Ereignisse wird nicht von Fall zu Fall festgelegt, sondern in einer vom Departement geführten, kontinu- ierlich zu aktualisierenden Liste umschrieben. Die Liste des Departements enthält heute primär Sportveranstaltungen. Ein wesentlicher Teil der Allgemeinheit gemäss Absatz 1 ist erreicht, wenn das entsprechende Ereignis in jeder einzelnen Sprachregion etwa von der Anzahl der Haushalte mit Kabelanschluss frei empfangen werden kann. Eine Exklusivabrede darf also beispielsweise nicht dazu führen, dass das Publikum in der französisch- oder italienischsprachigen Schweiz über Kabel keinen Zugang zum betreffenden

Programminhalt mehr hat. Für den allgemeinen Empfang genügt es nicht, dass eine bloss potenzielle technische Erreichbarkeit gegeben ist (beispielsweise über den Direktempfang via Satellit). Vielmehr muss der Empfang auch faktisch möglich sein, d.h. das betreffende Publikum muss mit der gegebenen Empfangsinfrastruktur auch wirklich Zugang zum Ereignis haben. Absatz 2 betrifft die Liste internationaler und nationaler Ereignisse von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung. Eine entsprechende Liste existiert – gestützt auf Arti- kel 20a der Radio- und Fernsehverordnung – in der Schweiz seit dem Jahr 2000. Die Regelung auf Gesetzesstufe geht insofern weiter als die bisherige Listenrege- lung, als sie den freien Zugang zu Ereignissen von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung nicht nur im Fernsehbereich ermöglicht, sondern auch auf dem Gebiet des Radios. Absatz 3 nimmt die bislang auf Verordnungsstufe (Art. 20a Abs. 4 RTVV) enthal- tene Verpflichtung der schweizerischen Veranstalter auf, die Listen anderer Ver- tragsstaaten des EÜGF zu respektieren. Im Sinne einer EU-kompatiblen Lösung kann die Verordnung die Verpflichtung auch gegenüber Staaten vorsehen, welche lediglich durch die Richtlinie, nicht aber durch das EÜGF gebunden sind. Voraus- zusetzen ist allerdings, dass die entsprechenden Länder die schweizerische Liste im Sinne der Reziprozität ebenfalls respektieren.

2.1.5.2 2. Kapitel:

Massnahmen gegen die Medienkonzentration

Art. 82 Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt Die Regelung der Medienkonzentration soll nach Möglichkeit Gefährdungen der Meinungs- und Angebotsvielfalt verhindern (ausführlich dazu vorne Ziff. 1.3.10.6.2). Artikel 82 umschreibt die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit eine solche Gefährdung angenommen werden kann. Anknüpfungspunkt ist das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung, wobei das Gesetz zwei Konstellationen unterscheidet (Abs. 1): Eine marktbeherrschende Stel- lung, welche eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt begründen kann, kann zunächst einem Programmveranstalter innerhalb seines Medienbereiches, d.h. beispielsweise einer Radiostation im relevanten Radiomarkt, zukommen (sog. hori- zontale Konzentration; Buchstabe a). Die Vielfalt kann darüber hinaus aber auch durch Verflechtungen gefährdet werden, die über den Markt eines bestimmten Me- diums hinausgehen. Zu denken ist etwa an die Konstellation, dass ein Unternehmen in einer bestimmten Region die Kontrolle sowohl über Radio- und Fernsehveran- stalter als auch über Printmedien ausübt (sog. diagonale Konzentration). Schliesslich fällt ins Gewicht, wenn ein Medienunternehmen nicht nur publizistisch, sondern auch in vor- oder nachgelagerten Märkten tätig ist (sog. vertikale Konzentration; Buchstabe b). Das trifft beispielsweise zu, wenn ein Fernsehveranstalter zugleich auch als Verbreiter auftritt (nachgelagerter Markt) oder im Rechtehandel tätig ist (vorgelagerter Markt). Buchstabe b erfasst einerseits solche Fälle und bezieht sich anderseits auf Konzentrationstendenzen innerhalb vor- oder nachgelagerter Märkte, d.h. wenn beispielsweise ein Verbreiter im Verbreitungsmarkt eine marktbeherr- schende Stellung einnimmt.

Bei der Beantwortung der Frage, ob eine Gefährdung der Meinungsvielfalt vorliegt, wendet das Gesetz also eine weite Optik an, d.h. untersucht wird das gesamte Me- diensystem und nicht nur die Stellung eines Programmveranstalters. Der Begriff der marktbeherrschenden Stellung knüpft an die Terminologie des Kar- tellgesetzes an (Abs. 2). Es ist daher sinnvoll, bei der Beantwortung der Frage, ob dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, die für die Auslegung des Kartellgesetzes zu- ständige Behörde, d.h. die Wettbewerbskommission (Weko) zu konsultieren. Ihr Gutachten zur Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung unterliegt der freien Würdigung der Rundfunkbehörden, welche von den Feststellungen der Weko aber nur aus triftigen Gründen abweichen werden. Stellt die Kommission in einem bestimmten Fall nach Konsultation des Gutachtens der Weko eine marktbeherrschende Stellung fest, wird sie daraus nicht automatisch auf das Vorliegen einer Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt schliessen können. Sie wird speziell zu prüfen haben, ob die marktbeherrschende Stellung tat- sächlich die Vielfalt gefährdet.

Art. 83 Massnahmen Stellt die Kommission in Anwendung von Artikel 82 eine Gefährdung der Mei- nungs- und Angebotsvielfalt fest, kann sie Massnahmen ergreifen, um diesen Zu- stand zu beseitigen (Abs. 1). Entsprechende Massnahmen sind in der Regel innert drei Monaten seit Eingang der Stellungnahme der Weko zu verfügen, um den Zeit- raum der Unsicherheit für betroffene Unternehmen möglichst kurz zu halten. Während die Optik bei der Prüfung, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, offen ist und das gesamte Mediensystem miteinbezieht, ist der Interventionsspiel- raum enger. Massnahmen können nur gegenüber Unternehmen ergriffen werden, die im Radio- und Fernsehbereich tätig sind. Begründet also beispielsweise eine Ver- flechtung zwischen einem Printunternehmen und einem Fernsehveranstalter eine marktbeherrschende Stellung, haben sich Massnahmen zur Beseitigung der Viel- faltsgefährdung auf die Fernsehstation zu beschränken. Diese Grenze ergibt sich aus der verfassungsmässigen Zuständigkeit des Bundes (Art. 93 BV), die nur den Radio- und Fernsehbereich erfasst und sich nicht auf die Medien schlechthin erstreckt. Als «im Bereich Radio und Fernsehen» tätige Unternehmungen, die Adressat entspre- chender Massnahmen nach Artikel 83 sein können, kommen Akteure in Frage, die einer Tätigkeit im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Satz 1 RTVG nachgehen, d.h. im Bereich der Veranstaltung, der Aufbereitung sowie der Übertragung von Program- men aktiv sind. Bei der Verfügung von Massnahmen kommt dem Gebot der Verhältnismässigkeit entscheidende Bedeutung zu. Massnahmen müssen zunächst geeignet sein, die Mei- nungs- und Angebotsvielfalt zu erhalten oder zu verbessern. Sie dürfen ferner nicht weiter gehen als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels unbedingt erforderlich ist (Übermassverbot). Schliesslich müssen die ergriffenen Massnahmen für den Verfügungsadressaten zumutbar sein. Im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung ist ins- besondere zu berücksichtigen, dass in der kleinräumig strukturierten Medienland- schaft der Schweiz aus ökonomischen Gründen gewisse Konzentrationstendenzen oft unumgänglich sind. Medien müssen unter Umständen eine bestimmte kritische Grösse überschreiten und über genügend Finanzkraft verfügen, damit qualitativ hochstehende und professionell aufgemachte publizistische Leistungen überhaupt

erbracht werden können. Vor diesem Hintergrund darf eine Massnahme zum Schut- ze der Vielfalt nicht dazu führen, dass entsprechende Leistungen nicht mehr möglich sind. Dies stünde auch im Widerspruch zum verfassungsrechtlichen Leistungsauf- trag von Radio und Fernsehen. Absatz 2 folgt dem Gedanken der Verhältnismässigkeit und stellt einen Massnah- menkatalog zur Verfügung, der nach Wirkung und Eingriffsintensität abgestuft ist. Buchstabe a sieht vielfaltsichernde Massnahmen vor, die keinen Einfluss auf die Struktur des betroffenen Unternehmens haben. Erwähnt ist zunächst die Verpflich- tung, unabhängigen Dritten Sendezeit zur Verfügung zu stellen oder mit anderen Marktteilnehmern zusammenzuarbeiten. Ferner kann verlangt werden, dass eine un- abhängige Programmkommission eingesetzt wird, welche die Sendetätigkeit auf Vielfalt hin beobachtet und über die Ergebnisse berichtet. Denkbar ist schliesslich, dass die Kommission den Erlass eines Redaktionsstatus verfügt. Auf diese Weise soll die Unabhängigkeit der Redaktion gegenüber dem Unternehmen sichergestellt werden. In der Verordnung werden diese Auflagen zu präzisieren sein, insbesondere der Begriff «Sendezeit für Dritte». In Anwendung von Buchstabe b kann die Kommission von einem Unternehmen verlangen, dass es seine organisatorischen Strukturen anpasst. Denkbar ist etwa, dass bestimmte Unternehmenseinheiten organisatorisch verselbstständigt und mit Autonomie ausgestattet werden müssen. Als Massnahme mit der höchsten Eingriffsintensität sieht Buchstabe c vor, dass von einem Unternehmen verlangt werden kann, einzelne Unternehmensbereiche oder Beteiligungen aus dem Unternehmen herauszulösen, d.h. auch die entsprechende wirtschaftliche Kontrolle abzugeben.

2.1.5.3 3. Kapitel:

Aus- und Weiterbildung von Programmschaffenden

Art. 84 Auf die Bedeutung der Aus- und Weiterbildung von Programmschaffenden für das schweizerische Mediensystem ist weiter oben ausführlich hingewiesen worden (vgl. vorne Ziff. 1.3.11). Artikel 84 schafft die entsprechende gesetzliche Grundlage und legt fest, dass die Kommission die Vergabekriterien definiert und über die Ausrich- tung der entsprechenden Gelder entscheidet.

2.1.5.4 4. Kapitel: Forschung

Art. 85 Diese Bestimmung ermöglicht die Weiterführung der Forschungsförderung (vgl. hierzu auch Ziff. 1.3.11). Der Bundesrat formuliert die Voraussetzungen, nach de- nen die Kommission Medienforschungsprojekte finanziell unterstützt.

2.1.6 6. Titel: Kommission für Fernmeldewesen und

elektronische Medien

Art. 86 Zusammensetzung Die weit gefassten Aufgaben der Kommission, die sich auf einen komplexen Fach- bereich erstrecken (siehe vorne Ziff. 1.3.12), können nur erfüllt werden, wenn die Kommissionsmitglieder über hinreichendes Fachwissen verfügen. Absatz 1 ver- deutlicht, dass der Bundesrat bei der Bestellung des Gremiums in erster Linie dessen fachliche Qualifikation zu berücksichtigen hat und anderen Kriterien – zu denken ist etwa an partei- oder regionalpolitische Aspekte – nur sekundäre Bedeutung zu- kommt. Der Bundesrat wählt gemäss Absatz 2 die Mitglieder der Kommission. Zudem be- stimmt er den Präsidenten (bzw. die Präsidentin) des Gremiums sowie das Vize- präsidium. Es ist denkbar, dass das Vizepräsidium aus mehreren Personen besteht, beispielsweise den Vorsitzenden der verschiedenen Kammern der Kommission. Ein wesentlicher Aspekt ist die Unabhängigkeit der Kommissionsmitglieder von partikulären, namentlich privatwirtschaftlichen Interessen. Die Regulierungsbehörde muss nicht nur staatsunabhängig sein, sondern ihre Tätigkeit auch frei von Rück- sichtnahmen auf einzelne Akteure im Medien- oder Telekommunikationsmarkt aus- üben. Absatz 3 enthält eine punktuelle Konkretisierung der geforderten Unabhän- gigkeit, welche gewisse Tätigkeiten mit der Ausübung der Kommissionsfunktion als unvereinbar bezeichnet und damit potenzielle Interessenkonflikte vorbeugend ver- meidet. Eine vergleichbare Vorschrift enthält bereits das 1991 erlassene Radio- und Fernsehgesetz für UBI-Mitglieder (Art. 58 Abs. 4 RTVG 1991). Darüber hinaus ha- ben die Kommissionsmitglieder in einzelnen Verfahren die allgemeinen Ausstands- vorschriften zu beachten, welche Artikel 10 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) statuiert.

Art. 87 Aufgaben Die Zuständigkeit der Kommission ist als Auffangkompetenz konzipiert. Die Kom- mission erfüllt diejenigen fernmelderechtlichen und rundfunkrechtlichen Aufgaben, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde übertragen sind. Hinzuweisen ist ins- besondere auf die Zuständigkeit der Kommission im Fernmeldebereich. Artikel 87 Absatz 2 listet einzelne Aufgaben der Kommission im Bereich von Radio und Fernsehen in einer nicht abschliessenden Aufzählung exemplarisch auf. Zum breiten Tätigkeitsgebiet der Kommission gehört nicht nur die Tätigkeit als Auf- sichts- und Beschwerdeinstanz, sondern beispielsweise die Konzessionierung von Programmveranstaltern (Bst. a) oder die Anordnung von Vorkehren gegen die Me- dienkonzentration (Bst. b), aber auch eine Vielzahl typischer Verwaltungsaufgaben wie die Erstellung einer Statistik (Art. 21) oder die Verteilung des Ertrags aus der Konzessionsabgabe (Art. 24). Zu beachten ist, dass die Kommission ihr Fachwissen nicht nur bei der Rechts- anwendung einbringen kann, sondern auf Auftrag des zuständigen Departements hin auch im Bereich der Gesetz- und Verordnungsgebung (Bst. f). Sofern keine medien- politischen, sondern lediglich administrative oder technische Fragen betroffen sind, kann der Bundesrat den Erlass vollständig der Kommission delegieren (Art. 109

Satz 2). Die Kommission kann auch völkerrechtliche Verträge abschliessen und den Bund bei internationalen Gremien vertreten (Art. 110 Abs. 2).

Art. 88 Unabhängigkeit Die Kommission ist nicht weisungsgebunden. Weder der Bundesrat noch andere Verwaltungsträger sind befugt, Einzelakte der Kommission durch die Erteilung von Weisungen zu beeinflussen, die Geschäfte an sich zu ziehen oder nachträglich auf- zuheben. Die vorliegende Bestimmung schafft die formellgesetzliche Grundlage für die Aus- lagerung der Kommission aus der hierarchischen Verwaltungsorganisation. Eine solche Verselbstständigung rechtfertigt sich durch das öffentliche Interesse, den Ge- setzesvollzug im Radio- und Fernsehbereich dem unmittelbaren Einfluss der Ta- gespolitik zu entziehen und die verfassungsrechtlich geschützte Unabhängigkeit und Programmautonomie der Veranstalter (Art. 93 Abs. 3 BV) zu stärken (siehe auch vorne Ziff. 1.3.12). Im Fernmeldebereich sprechen ferner diejenigen Gründe für eine Unabhängigkeit des Regulators, die schon im FMG von 1997 ausschlaggebend wa- ren, eine unabhängige Kommunikationskommission zu schaffen.110 Die neue Orga- nisation stellt sowohl die ordnungsgemässe Erfüllung der gesetzlich vorgesehenen Aufgaben als auch den Rechtsschutz sicher.

Art. 89 Organisation Es wird darauf verzichtet, die Anzahl der Kammern und die Einzelheiten ihrer Zuständigkeiten bereits auf Gesetzesstufe festzuschreiben. Die Feinmechanik der Binnenorganisation soll die Kommission selber in einem genehmigungspflichtigen Reglement regeln (Abs. 4). Seine Genehmigungskompetenz hat der Bundesrat mit Zurückhaltung und unter Respektierung der Handlungsspielräume auszuüben, wel- che das Gesetz der Kommission im organisatorischen Bereich einräumt. Das Gesetz beschränkt sich darauf, in zwei zentralen Bereichen Rahmenbedingun- gen für die Organisation der Kommission aufzustellen. Es schreibt erstens ein Kam- mersystem vor (Abs. 1 Satz 1), welches Entscheide von grundsätzlicher Bedeutung der Gesamtkommission überträgt (Abs. 1 Satz 2). Solche Plenumsentscheide dienen der Sicherung einer kohärenten Rechtsanwendungspraxis in den zentralen, das ge- samte Tätigkeitsgebiet der Kommission tangierenden Regelungsfragen. Zweitens enthält das Gesetz Mindestanforderungen für die Ausgestaltung des staats- und medienpolitisch besonders sensiblen Bereichs der Aufsicht über den Inhalt re- daktioneller Sendungen, welcher bisher einer besonderen, von der übrigen Aufsicht- stätigkeit unabhängigen Behörde (Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen) anvertraut war (Abs. 2). Der Bereich journalistischer Inhalte geniesst qualifizierten grundrechtlichen Schutz und ist besonders empfindlich für hoheitliche Einflussnahmen. Vor diesem Hintergrund ist die zuständige Kammer in ihrer Auf- sichtstätigkeit gegenüber der übrigen Kommission zu verselbstständigen. Sie ge- niesst Autonomie in ihrer Entscheidfindung und ist als Programmaufsichtsbehörde lediglich in administrativer und organisatorischer Hinsicht Teil der Kommission (Satz 1).

110 Botschaft zum revidierten FMG, BBl 1996 III 1423

Darüber hinaus ist jeder Anschein zu vermeiden, dass die Kommission bei der Be- urteilung von Beschwerden gegen redaktionelle Sendungen andere als die ausdrück- lich dafür vorgesehenen Sanktionen verhängt. Der Programmveranstalter soll keine Konsequenzen im Zusammenhang mit der für ihn essenziellen Erteilung oder Ver- weigerung von Konzessionen fürchten müssen. Satz 2 schafft in diesem Bereich eine organisatorische Trennwand. Die Kommission unterliegt als Behördenkommission grundsätzlich der Verordnung über ausserparlamentarische Kommissionen sowie Leitungsorgane und Vertretungen des Bundes vom 3. Juni 1996111 (Kommissionenverordnung). Dies wird in Absatz 3 ausdrücklich festgehalten. Damit bei der konkreten Ausgestaltung der Kommission der Stellung dieses Gremiums und den Besonderheiten seiner Aufgaben Rechnung getragen werden kann, ermächtigt Absatz 3 zugleich den Bundesrat, in der Radio- und Fernsehverordnung Bestimmungen zu erlassen, die von der Kommissionen- verordnung abweichen. Zum Zweck einer effizienten Wahrnehmung der Kommissionsaufgaben kann das Reglement vorsehen, dass anstelle der Kommission ein Teil der Kommission (z.B. das Präsidium) in einem Verfahren vorsorgliche Massnahmen verfügt oder be- stimmte Entscheide von untergeordneter Tragweite fällt (Absatz 5). Absatz 6 hält fest, dass auch die vom Sekretariat selbstständig zu erbringenden Auf- gaben auf Reglementsstufe zu umschreiben sind. Ausdrücklich vorgesehen ist die Übertragung untergeordneter Aufgaben von der Kommission auf das Sekretariat (Abs. 6 Satz 2). Die Zuweisung der Aufgaben hat – wie bislang im Bereich der Eid- genössischen Kommunikationskommission112 – in generell-abstrakter Form im Re- glement zu erfolgen, welches der Bundesrat genehmigt. Wo die Verteilung der Kompetenzen zwischen Kommission und Sekretariat auf Gesetzesstufe klar geregelt ist (z.B. Art. 60 Abs. 2 FMG, Art. 96 Abs. 4 RTVG), kann diese nicht durch das Reglement geändert werden. Die delegierbaren Zuständigkeiten werden in den Grundzügen denjenigen Aufgaben entsprechen, welche bislang dem Bundesamt für Kommunikation übertragen waren. Im Bereich des Rundfunkrechts nicht delegierbar sind namentlich die Erteilung von Konzessionen für einen längeren Zeitraum, Mass- nahmen gegen die Medienkonzentration, Entscheide im Verfahren der Aufsicht über redaktionelle Sendungen sowie die Verhängung von Sanktionen im allgemeinen

Aufsichtsverfahren.

Art. 90 Sekretariat Das bisherige Bundesamt für Kommunikation wird grösstenteils ins Sekretariat der Kommission überführt und übernimmt die operativen Aufgaben (vgl. vorne Ziff. 1.3.12.4). Das Sekretariat bereitet die Entscheide der Kommission vor, stellt der Kommission Antrag und vollzieht deren Entscheide (Abs. 1). Die Konzeption eines Sekretariats als Vorbereitungs- und Untersuchungsinstanz einerseits und der Kommission als einer Entscheidungsinstanz anderseits dient dem Ziel, dass die Verfahren zügig abgewickelt werden und die Entscheide trotzdem breit abgestützt sind.

111 SR 172.31

112 Art. 8 des Geschäftsreglements der Kommunikationskommission vom

6. November 1997 (SR 784.101.115)

Die Direktion des Sekretariats wird durch den Bundesrat ernannt (Abs. 2 Satz 1), das übrige Sekretariatspersonal durch die Direktion (Satz 3).

Art. 91 Öffentlichkeit Absatz 1 sieht wie bei anderen Behördenkommissionen (u.a. der ComCom; Art. 57 Abs. 1 FMG) eine Pflicht der Kommission zur jährlichen Berichterstattung an den Bundesrat vor. Der Bericht orientiert die Landesregierung über die grundsätzlichen Fragen im Tätigkeitsbereich der Kommission und kann Anstoss geben, gegebenen- falls eine Anpassung des Verordnungs- oder des Gesetzesrechts in die Wege zu lei- ten. Die Tätigkeit der Kommission ist in weitest gehendem Mass dem Grundsatz der Transparenz verpflichtet. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus dem besonderen Öffent- lichkeitsbezug von Radio und Fernsehen. Eine Grenze findet die Transparenz im legitimen Interesse der betroffenen Veranstalter oder Beaufsichtigten, ihre Ge- schäftsgeheimnisse zu wahren (Abs. 2).

Art. 92 Datenschutz Die Kommission ist wie andere Bundesorgane an die Regelungen des Bundesge- setzes über den Datenschutz gebunden. Absatz 1 enthält die spezialgesetzliche Grundlage für die Bearbeitung besonders schützenswerter Daten. Eine solche ist nur zulässig, wenn sie die Kommission zur Erfüllung der durch das Gesetz auferlegten Aufgaben benötigt. Zu denken ist beispielsweise an Strafverfahren gegen Personen, welche die gesetzliche Pflicht zur Meldung bei der Gebührenerhebungsstelle verletzt haben (Art. 107 Abs. 1).

Art. 93 Finanzierung Die Kommission wird soweit möglich über Verwaltungsgebühren finanziert. Wäh- rend das Fernmelderecht heute und auch künftig grundsätzlich kostendeckende Ge- bühren vorsieht (Art. 40 FMG), ist dies im Rundfunkbereich nicht der Fall (Art. 106 RTVG). Vor diesem Hintergrund ist eine vollständige Finanzierung über Verwal- tungsgebühren nicht möglich. Die Tätigkeit der Kommission, welche weiterhin eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe erfüllt und den verfassungsrechtlichen Anforderungen zum Durchbruch verhilft, wird soweit nötig aus der Bundeskasse zu finanzieren sein. Dies entspricht im Wesentlichen der heutigen Rechtsordnung, wel- che für den Rundfunkbereich keine vollständige Finanzierung der regulatorischen Tätigkeit aus Gebühren kennt.

2.1.7 7. Titel: Aufsicht und Rechtsschutz

2.1.7.1 1. Kapitel: Allgemeine Aufsicht

2.1.7.1.1 1. Abschnitt: Verfahren

Art. 94 Die Kommission hat in ihrer Aufsichtstätigkeit dafür zu sorgen, dass die Vor- schriften des Gesetzes, der darauf gestützten Verordnung, der Konzessionen sowie

des internationalen Rechts (z.B. des EÜGF) eingehalten werden (Abs. 1). Die Kom- mission beaufsichtigt nicht nur die von ihr konzessionierten oder bei ihr gemeldeten Programmveranstalter, sondern auch die SRG (mit Ausnahme der Finanzaufsicht). Stellt die Kommission eine Verletzung der SRG-Konzession fest, so kann sie eigene Massnahmen ergreifen; sie kann aber auch ans Departement gelangen und eine Er- gänzung, Einschränkung oder teilweise Suspendierung der SRG-Konzession bean- tragen (Art. 95 Bst. d). Adressaten der Aufsicht sind nicht nur die Programmveranstalter, sondern sämtliche durch die einschlägigen Rechtsnormen Verpflichteten, beispielsweise die Verbreiter oder Aufbereiter von Programmen, die Organisatoren öffentlicher Ereignisse (Art. 80) oder die von den Medienkonzentrationsvorschriften erfassten Unternehmen (Art. 82). Die Aufsicht dient einzig dazu, die Einhaltung der anwendbaren Rechtsnormen zu prüfen und durchzusetzen. Absatz 2 untersagt folgerichtig wie der bisherige Arti- kel 56 Absatz 1 RTVG 1991 reine Kontrollen der Zweckmässigkeit. Die Aufsicht darf nicht zu einer solchen rein fachlicher Art ausgeweitet werden. Bei ihrer Aufsichtstätigkeit hat die Kommission stets die übergeordneten Grundrechte zu berücksichtigen. Dazu gehört die Meinungsbildungsfreiheit des Publikums, die individuelle Gestaltungsfreiheit der einzelnen Medienschaffenden, aber auch die verfassungsrechtlich garantierte Autonomie der Veranstalter (Art. 17 und 93 Abs. 3 BV). Zensurähnlichen Massnahmen vorbeugen soll das Verbot, Überwachungs- massnahmen zu treffen, welche sich auf die Produktion und Vorbereitung der Pro- gramme beziehen. Absatz 3 bezeichnet die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) – vorbehältlich gegenteiliger Regelung im RTVG – als anwendbar. Diese Vorschrift ist insbesondere bedeutsam auf dem Gebiet der Aufsicht über den Inhalt redaktio- neller Sendungen. Nach bisherigem Recht wurden die Vorschriften des VwVG nicht umfassend auf das Verfahren der Programmaufsicht angewandt. Für diese Lösung wurde etwa angeführt, eine Sendung könne nicht als beschwerdefähige Verfügung qualifiziert werden. Prozessuale Besonderheiten (z.B. die Legitimationsvorausset- zungen und die Kostenlosigkeit des Verfahrens) sind auch im neuen Gesetz speziell geregelt worden. Im gesetzlich nicht speziell geregelten Teil erscheint es aber ange-

zeigt, künftig die bewährten Vorschriften des VwVG anzuwenden – statt sich wie bis anhin mit einer sinngemässen Anwendung113 zu begnügen. Absatz 4 erwähnt die Möglichkeit vorsorglicher Massnahmen im Aufsichtsbereich, welche nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Regeln auch ohne ausdrückli- che Grundlage in einem speziellen Gesetz möglich sind und sich auch nicht auf Auf- sichtsverfahren beschränken. Die Vorschrift soll unterstreichen, dass der besonders empfindliche Programmbereich vor vorsorglichen Massnahmen geschützt ist (Satz 2). Der Ausschluss vorsorglicher Massnahmen auf dem Gebiet der Aufsicht über redaktionelle Sendungen schützt die freie Meinungsäusserung vor zensurähnli- chen Eingriffen. Es kann nicht Aufgabe der rundfunkrechtlichen Behörden sein, drohende Missachtungen der inhaltlichen Vorschriften (Art. 4 und 5 des Gesetzes) vor der Ausstrahlung zu beurteilen und präventiv zu verbieten.

113 Als Beispiele für die Anwendung einzelner Garantien des VwVG vgl. etwa die

Programmliche Inhalte ausserhalb des redaktionellen Teils (in der Spotwerbung oder in Verkaufsangeboten) fallen demgegenüber nicht unter das strikte Verbot vorsorg- licher Massnahmen. Ein präventives Einschreiten wird allerdings in diesem Bereich nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Denkbar sind etwa vorsorgli- che Massnahmen gegen kommerzielle Inhalte, welche offensichtlich gegen Werbe- verbote (z.B. Werbebotschaften für Tabak oder Spirituosen) verstossen. Die Vorschrift regelt einzig die Kompetenzen der rundfunkrechtlichen Behörden. Sie betrifft nicht das Ergreifen vorsorglicher Massnahmen, welche sich auf eine Grundlage in einem anderen Bundesgesetz stützen. So kann das zuständige Zivil- gericht die Ausstrahlung einer Radio- oder Fernsehsendung gemäss Artikel 28c des Zivilgesetzbuchs vorsorglich verbieten, falls eine entsprechende Anordnung zum Schutze des Persönlichkeitsrechts verlangt worden ist und die gesetzlichen Voraus- setzungen erfüllt sind. Absatz 5 unterstreicht die besondere Rechtsnatur der Aufsicht über den Inhalt re- daktioneller Sendungen. Wie im bisherigen Recht (Art. 58 Abs. 2 RTVG 1991) ist lediglich eine Beurteilung bereits ausgestrahlter Inhalte vorgesehen. Wie die UBI hat auch die zuständige Kammer der Kommission in diesem besonders sensiblen Be- reich nicht aus eigenem Antrieb einzuschreiten, sondern lediglich auf Grund einer Beschwerde. Besonders geregelt ist die Finanzaufsicht über die SRG. Sie liegt gemäss Absatz 6 in den Händen des Departements, da der Bundesrat die Gebühren festsetzt. Die Ergeb- nisse der Finanzaufsicht des UVEK dienen dem Bundesrat als Grundlage für den Entscheid über die Gebührenhöhe und auch als Kontrollinstrument zur Abklärung der Frage, ob die Gebührenfestsetzung richtig war. Das UVEK wird dadurch zur Aufsichtsbehörde im Sinne von Artikel 96 Absatz 1 Buchstabe a. Dies bedeutet, dass die Kommission in Anwendung dieser Bestimmung eine Verwaltungssanktion verhängen kann, wenn die SRG gegen eine Verfügung verstösst, welche das UVEK als Aufsichtsbehörde erlassen hat.

2.1.7.1.2 2. Abschnitt: Massnahmen bei Rechtsverletzungen

Art. 95 Allgemeines Wie nach bisherigem Recht (Art. 67 RTVG 1991) steht der Aufsichtsbehörde bei festgestellten Rechtsverletzungen eine Palette von Massnahmen zur Verfügung. Im Zentrum steht das Anliegen, den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen. Wegen der Programmautonomie ausgeschlossen bleibt dagegen in der Regel eine Ersatz- vornahme. Die Aufsichtsbehörde kann weder eine Sendung anordnen noch gar selbst herstellen und ausstrahlen, um einen Missstand zu beheben (siehe die Ausfüh- rungen vorne Ziff. 1.3.13.1). Im Vergleich zum bisherigen Recht fällt vor allem ins Gewicht, dass die Veranstal- tung von Programmen – mit Ausnahme der SRG-Programme – nicht mehr an das Erteilen einer Konzession gebunden ist. Vor diesem Hintergrund fällt der Konzes- sionsentzug als faktisches Sendeverbot weg. Der Entzug von Gebührensplitting- oder Verbreitungskonzessionen tangiert nicht das Recht zur Programmveran- staltung, sondern führt nur zu einem Verlust der mit diesen Konzessionen verbunde- nen Rechte auf Gebührenunterstützung bzw. privilegierten Zugang zur Verbreitung.

Wurde die Rechtsverletzung im Programm begangen, so liegt die Verantwortung beim Veranstalter. Er trägt gemäss Artikel 2 Buchstabe d gegenüber dem Staat die Verantwortung für die Einhaltung der rundfunkrechtlichen Vorschriften. Die Be- stimmung bietet hingegen keine Grundlage für ein Vorgehen gegen den Auftragge- ber eines unzulässigen Werbespots oder einer rechtswidrigen Sponsornennung. Haben die für die Rechtsverletzung Verantwortlichen bei der Rechtsverletzung Ein- nahmen erzielt, so kann die Kommission die Ablieferung der erzielten Einnahmen an den Bund verlangen (Bst. b). Die Ablieferung dient der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Die Ablieferungspflicht bezieht sich deshalb auf den er- zielten Gewinn (Nettoprinzip). Die Aufsichtsbehörde muss die Aufwendungen be- rücksichtigen, welche dem Verantwortlichen zur Finanzierung seines rechtswidrigen Verhaltens erwachsen sind. Die Anordnung einer Ablieferung ist dem Ermessen der Aufsichtsbehörde überlassen. Dieses Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben. Beson- dere Beachtung zu schenken hat die Kommission dem Grundsatz der Rechtsgleich- heit.

Art. 96 Verwaltungssanktionen Diese Vorschrift ermächtigt die Kommission, bestimmte Rechtsverletzungen mit Verwaltungssanktionen zu ahnden (vgl. dazu vorne Ziff. 1.3.13.2). Aus Gründen der Rechtssicherheit listet das Gesetz die einzelnen Tatbestände abschliessend auf, wel- che eine Verwaltungssanktion begründen. Es differenziert zwischen gravierenden (Abs. 1) und weniger gravierenden (Abs. 2) Rechtsverstössen. Absatz 1 erfasst schwere Rechtsverletzungen und zieht die Obergrenze für eine Verwaltungssanktion bei zehn Prozent des Jahresumsatzes, welchen das durch die Sanktion belastete Unternehmen in den letzten drei Jahren durchschnittlich erzielt hat. Ist das ins Recht gefasste Unternehmen noch nicht während drei Jahren tätig, so wird der Höchstbetrag der Sanktion entsprechend hochzurechnen sein. Präzisie- rungen zur Berechnung des Betrages wird die Ausführungsverordnung enthalten. Im Regelfall wird bloss eine Sanktion in Betracht kommen, die nur einen Bruchteil des gesetzlichen Maximums ausmacht. Höhere Beträge kommen etwa dann in Frage, wenn die gesetzlichen Vorschriften aus kommerziellem Kalkül missachtet werden und die Verletzung einen erheblichen finanziellen Vorteil verschafft, der nicht präzis beziffert und im Rahmen der Einzie- hung (Art. 95 Bst. b) abgeschöpft werden kann. Zu denken ist beispielsweise an den Organisator eines öffentlichen Ereignisses, der einen lukrativen Exklusivvertrag ge- schlossen hat, welcher (auch) die Verweigerung des gesetzlich vorgeschriebenen Kurzberichterstattungsrechts (Art. 80) abgilt. Absatz 2 zählt die weniger gravierenden Verstösse abschliessend auf und legt eine geringere Obergrenze für Verwaltungssanktionen fest als sie in Absatz 1 vorgesehen ist: Sanktionen dürfen den Betrag von 10 000 Franken nicht übersteigen. Die Unterteilung in schwere und weniger schwere Verstösse bedeutet nicht, dass nicht auch innerhalb dieser Kategorien zwischen gravierenden und weniger gra- vierenden Verstössen zu unterscheiden wäre. So ist auch nicht ausgeschlossen, dass die Erfüllung eines Tatbestandes nach Absatz 1 eine Sanktion nach sich ziehen kann, welche die Höchstgrenze nach Absatz 2 unterschreitet, d.h. geringer ausfällt als 10 000 Franken.

Der Katalog der mit Verwaltungssanktionen versehenen Tatbestände verdeutlicht, dass sich die Aufsichtsmassnahmen nicht nur an Programmveranstalter richten. In die Pflicht genommen werden beispielsweise auch Fernmeldedienstanbieterinnen (Abs. 1 Bst. d und Abs. 2 Bst. l), Organisatoren öffentlicher Ereignisse (Abs. 1 Bst. e) oder Unternehmen, welche durch Massnahmen gegen die Medienkonzentration er- fasst werden (Abs. 1 Bst. g). Absatz 3 enthält die Kriterien für die Bemessung der Sanktionshöhe. Im Vorder- grund stehen die Schwere der Rechtsverletzung sowie die finanziellen Verhältnisse des für die Verletzung Verantwortlichen. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet beispielsweise, dass ein lokaler Veranstalter mit defizitärer Betriebsrechnung nicht im selben Mass belastet wird wie ein international tätiger, finanzkräftiger Ver- anstalter. Die Verwaltungssanktion knüpft aber nicht an das Verschulden der Ver- antwortlichen an. Liegt objektiv ein Rechtsverstoss vor, so kann dieser sanktioniert werden, ohne dass den Verantwortlichen im betroffenen Unternehmen ein vorwerf- bares Fehlverhalten nachgewiesen werden müsste.

2.1.7.2 2. Kapitel:

Aufsicht über den Inhalt redaktioneller Sendungen Gegenüber der allgemeinen Aufsicht weist das Verfahren der Aufsicht über redak- tionelle Sendungen einige Besonderheiten auf: Zunächst sind in diesem besonders sensiblen Bereich wegen des Verbots der Vorzensur keine vorsorglichen Mass- nahmen denkbar (Art. 94 Abs. 4), und die Kommission hat im Falle einer festge- stellten Rechtsverletzung bloss beschränkte Sanktionsmöglichkeiten (Art. 103 Abs. 3 und 4). Als weitere Besonderheit fällt ins Gewicht, dass die Kommission nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Beanstandung hin tätig werden kann (Art. 94 Abs. 5) und dass dem eigentlichen Aufsichtsverfahren wie bereits im geltenden Recht ein Om- budsverfahren vorgeschaltet wird (Art. 97–99). Schliesslich trägt das Gesetz dem besonderen Interesse der Öffentlichkeit an der Aufsicht über redaktionelle Sendungen durch die neue Vorschrift Rechnung, dass die Beratungen der Kommission öffentlich stattfinden (Art. 103 Abs. 1).

2.1.7.2.1 1. Abschnitt: Beanstandungsverfahren bei der Ombudsstelle

Art. 97 Ombudsstellen Auch das neue Gesetz enthält ein besonderes, von der üblichen Aufsichtstätigkeit getrenntes Verfahren zur Beurteilung von Programmrechtsverletzungen, welches als erste Stufe ein Ombudsverfahren vorsieht. Im Gegensatz zur bisherigen Regelung hat nicht mehr jeder einzelne Veranstalter eine Ombudsstelle zu bestimmen. Bishe- rige Erfahrungen haben gezeigt, dass die beauftragten Ombudsstellen privater Ver- anstalter oft unterbeschäftigt und nicht in der Lage waren, sich die nötige Erfahrung anzueignen. Im Falle einer Anrufung waren sie oft nur mit Schwierigkeiten imstan- de, das Verfahren nach den Vorgaben des Gesetzes durchzuführen. Der Entwurf be-

seitigt diese Schwierigkeiten und richtet je eine sprachregionale Ombudsstelle für die deutsch-rätoromanische, die französische und die italienische Schweiz ein, wel- che allen privaten Veranstaltern zur Verfügung steht (Abs. 1 Satz 1). Im Gegensatz zu den geschilderten eher negativen Erfahrungen mit den Ombudsstellen privater Anbieter haben sich die sprachregionalen Ombudsstellen der SRG bewährt114 und erfüllen eine wichtige Funktion. Bei der SRG wird deshalb die bisherige Ordnung belassen (Abs. 2). Die neu gewählte Bezeichnung «Inhalt redaktioneller Sendungen» (Abs. 3 Bst. a; vgl. auch die Ausführungen vorne zu Art. 2 Bst. c) macht deutlich, dass es um jour- nalistisch gestaltete Inhalte – d.h. das Programm im engen Sinne – geht, welche aus Gründen der Medienfreiheit der staatlichen Kontrolle entzogen sein sollen. Keine Gründe für eine Beurteilung in einem gesonderten Verfahren bestehen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hingegen, wenn es um Werbevorschriften geht, welche der kommerziellen Finanzierung beispielsweise aus gesundheitspolitischen Gründen Grenzen setzen.115 Neu erfasst das gesonderte Verfahren der Programmaufsicht nicht bloss ausge- strahlte Sendungen, sondern auch Streitigkeiten um den Zugang zum Programm (Abs. 3 Bst. b sowie Art. 101 Abs. 3 Bst. b). Da solche Fragen regelmässig das Pro- grammschaffen im engsten Sinne betreffen, ist es sachgerecht, sie im gleichen Ver- fahren wie Beanstandungen redaktioneller Sendungen zu behandeln. Zwar ergibt sich aus dem RTVG selber kein Anspruch auf Zugang Dritter zum Pro- gramm, doch kann eine Verweigerung ausnahmsweise namentlich unter dem Blick- winkel der Verfassung oder der Europäischen Menschenrechtskonvention proble- matisch sein (vgl. vorne die Ausführungen zu Art. 6 Abs. 3). Dies gilt nicht nur für redaktionelle Gefässe, sondern auch für den Zugang zum Werbeteil.116 Eine ableh- nende Haltung des Programmveranstalters dürfte nur in seltenen Ausnahmefällen als rechtswidrig einzustufen sein. Im Rahmen des nur wenig formalisierten Ombuds- verfahrens lassen sich die unterschiedlichen Standpunkte in der Regel besser klären und einer einvernehmlichen Lösung zuführen als in einem herkömmlichen Auf- sichtsverfahren. Kommt allerdings keine Einigung zustande, so kann die Streitigkeit der Kommission vorgelegt werden (Art. 100 Abs. 1 Bst. b).

Art. 98 Beanstandung Die Regelung der Beanstandung entspricht dem bisherigen Verfahren (Art. 60 RTVG 1991).

Art. 99 Erledigung Auch betreffend Erledigung von Beanstandungen übernimmt das neue Recht weit gehend das bisherige System (Art. 61 RTVG 1991). Neu ist einzig die Regelung der Kostenverteilung in Absatz 5. Eine entsprechende Vorschrift ist notwendig, weil die

114 Vgl. zum Sinn und Zweck des Ombudsverfahrens BGE 123 II 115 ff.

115 Entscheid des Bundesgerichts vom 13.1.2000, BGE 126 II 21 (25; Werbespot für

alkoholfreies Bier) 116 Exemplarisch dafür ist der Streit um die Ausstrahlung eines tierschützerischen Werbe- spots; vgl. dazu BGE 123 II 402 und das EGMR-Urteil «Verein gegen Tierfabriken c. Schweiz» vom 28.6.2001 (Beschwerde Nr. 24699/94; abrufbar unter www.echr.coe.int)

Programmveranstalter – mit Ausnahme der SRG – die Ombudsstellen nicht mehr selber betreiben (und finanzieren). Muss der Programmveranstalter heute die Ver- fahrenskosten (für seine eigene Ombudsstelle) in jedem Fall selbst übernehmen, wird er künftig davon entbunden, wenn die Beanstandung mutwillig ist. Diese Massnahme ist nicht bereits dann gerechtfertigt, wenn eine Beanstandung als offen- sichtlich unbegründet einzustufen ist. Zu verlangen ist vielmehr ein geradezu treu- widriges, querulatorisches Verhalten. Ein solches ist beispielsweise anzunehmen, wenn der Ombudsstelle wiederholte gleichartige aussichtslose Beanstandungen ein- gereicht werden.

2.1.7.2.2 2. Abschnitt: Beschwerdeverfahren bei der Kommission

Art. 100 Beschwerdebefugnis Mit der neuen Behördenorganisation verliert die Trennung zwischen der Programm- aufsicht (bzw. der Aufsicht über redaktionelle Sendungen) und der allgemeinen Aufsichtstätigkeit erheblich an praktischer Bedeutung. Die Beurteilung erfolgt nicht mehr durch zwei unterschiedliche Behörden (das in die Verwaltungshierarchie ein- gegliederte Bundesamt für Kommunikation einerseits und die von der Zentralver- waltung unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen anderseits). So- wohl allgemeine Aufsichtsverfahren als auch Verfahren der Aufsicht über redaktio- nelle Sendungen wickeln sich vor der Kommission ab, welche den verfassungs- rechtlichen Anforderungen an eine unabhängige Beschwerdeinstanz (Art. 93 Abs. 5 BV) genügt. Die Unterschiede beziehen sich also nicht mehr primär auf die beurtei- lende Behörde, wohl aber auf verschiedene verfahrensrechtliche Aspekte. Der Hauptunterschied zwischen den beiden Verfahren liegt im Umstand, dass die Behörde im spezifischen Verfahren der Aufsicht über den Inhalt redaktioneller Sen- dungen ausschliesslich auf Beschwerde hin tätig werden darf (Art. 94 Abs. 5). Kann die Kommission beispielsweise gegen allenfalls unzulässige Werbespots oder Ver- kaufsangebote von Amtes wegen vorgehen, so ist ihr dies gegenüber redaktionellen Beiträgen nicht gestattet. Die Legitimationsvoraussetzungen im Bereich der Aufsicht über redaktionelle Sen- dungen weichen schon nach bisherigem Recht (Art. 63 RTVG 1991) in wesent- lichen Punkten von den allgemeinen Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes ab. Die neue Regelung hält insbesondere an der Möglichkeit einer Popularbeschwerde fest (Abs. 2). Die Hürden zur Einleitung des Verfahrens bleiben bescheiden: Für die Einreichung einer Popularbeschwerde reichen 20 Unterschriften aus, was den legi- timen Bedürfnissen auch kleiner Minderheiten entspricht und die Programm- veranstalter nicht übermässig belastet. Diese Ausgestaltung der Legitimation folgt der Zielrichtung der Programmbeschwerde, die in erster Linie der Wahrung der öf- fentlichen Interessen an einer freien, unabhängigen und unverfälschten Meinungs- bildung dient. Bestehen bleibt auch die Befugnis des UVEK, sich mit einer Beschwerde an die Kommission zu wenden (Abs. 4). Unter dem Regime des RTVG 1991 hat das De- partement bisher von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht.

Die neue Regelung gewährt natürlichen Personen und in ihrem Tätigkeitsbereich betroffenen Behörden nach wie vor die Möglichkeit, eine Betroffenheitsbeschwerde einzureichen. Dieses Recht wird nunmehr auch juristischen Personen eingeräumt (Abs. 1), nachdem die bisherige Beschränkung in der Rechtslehre kritisiert worden ist. Dadurch wird zur Regelung zurückgekehrt, wie sie vor Inkrafttreten des RTVG von 1991 gegolten hat.117 Absatz 1 Buchstabe b macht deutlich, dass auch die Verweigerung des Zugangs zum Programm zur Beschwerdeführung an die Kommission legitimiert. Eine Beschwerde einreichen kann in solchen Fällen lediglich, wer mit seiner Forderung auf Zugang zum Programm abgewiesen worden ist. Es geht also um die Verletzung eigener (be- haupteter) Rechtsansprüche, nicht um die Wahrung allgemeiner Interessen. Eine Popularbeschwerde ist in diesem Bereich nicht vorgesehen. Im Rahmen einer Po- pularbeschwerde kann die Weigerung eines Veranstalters, Dritte zum Programm zu- zulassen, allenfalls dann relevant werden, wenn sie eine Verletzung von Programm- bestimmungen – beispielsweise wegen Einseitigkeit der Sendung – zur Folge hat.

Art. 101 Frist und Form der Beschwerde Absatz 1 entspricht der bisherigen Regelung (Art. 62 Abs. 1 RTVG 1991). Absatz 2 hält zur Verdeutlichung der Rechtslage fest, dass das Departement direkt an die Kommission zu gelangen hat. Das Einschalten der Ombudsstelle wäre in die- ser Konstellation nicht zweckmässig. Absatz 3 umreisst den Anwendungsbereich des besonderen Verfahrens der Aufsicht über den Inhalt redaktioneller Sendungen und zählt die möglichen Rügen auf. Der Anwendungsbereich ist enger als das bisherige Recht, da lediglich eine Verletzung von Artikel 4–5 des Gesetzes sowie der internationalen Vorschriften (EÜGF) bean- standet werden kann, nicht aber eine Missachtung anderer Gesetzesbestimmungen oder inhaltlicher Vorgaben in den jeweiligen Konzessionen der einzelnen Veran- stalter. Steht die Verletzung der Vorschriften über Werbung oder Sponsoring im re- daktionellen Teil zur Diskussion, kann die Kommission im Rahmen der allgemeinen Aufsichtstätigkeit – auf Anzeige hin oder aus eigenem Antrieb – von Amtes wegen einschreiten (vgl. Art. 94 Abs. 5). Buchstabe b verdeutlicht, dass es bei der Diskus- sion des Zugangs zum Programm nicht um Fragen der Zweckmässigkeit gehen kann. Die Programmautonomie des Veranstalters hat besonders grosses Gewicht bei der Frage, welche Inhalte er überhaupt ausstrahlen will. Einen Eingriff in diesen verfas- sungsrechtlich geschützten Freiraum (Art. 93 Abs. 3 BV) muss er sich nur gefallen lassen, wenn seine Weigerung Rechtsnormen (wie z.B. das Verbot diskriminierender Behandlung) verletzt.

Art. 102 Eintreten, Schriftenwechsel Absatz 1 trägt wie das bisherige Recht (Art. 63 Abs. 3 RTVG 1991) dem Gedanken Rechnung, dass die Aufsicht über den Inhalt redaktioneller Sendungen nicht primär dem Schutz individueller Rechte dient, sondern der Meinungsbildungsfreiheit des Publikums. Aus diesem Grund kann die Kommission auch Beschwerden beurteilen, welche nicht alle formellen Voraussetzungen (z.B. bezüglich Legitimation oder Be-

117 Art. 14 Bst. c des Bundesbeschlusses über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 7. Oktober 1983

gründung) erfüllen. Stets vorausgesetzt ist allerdings, dass innert der vorgesehenen Frist eine Beschwerde gegen eine Sendung eingereicht worden ist. Die Bestimmung erlaubt der Behörde nicht, aus eigenem Antrieb gegen eine Verletzung der Vor- schriften über den Inhalt redaktioneller Sendungen einzuschreiten. Absätze 2 und 3 entsprechen grösstenteils Artikel 64 Absatz 1 und 3 RTVG 1991. Eine Sistierung ist nunmehr auch möglich, wenn in der gleichen Angelegenheit ein Verwaltungsverfahren durchgeführt wird. Zu denken ist beispielsweise daran, dass die Kommission von Amtes wegen ein Verfahren wegen Verletzung des Verbots der Schleichwerbung in einer Sendung führt, gegen die auch eine Beschwerde wegen Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots eingereicht worden ist.

Art. 103 Entscheid Neu soll die Kommission ihre Entscheide in publikumsöffentlicher Beratung fällen. Eine Ausnahme macht Absatz 1 für den wohl seltenen Fall, dass schützenswerte Pri- vatinteressen der Anwesenheit des Publikums entgegen stehen. Eine erhöhte Tran- sparenz ist in einem wesensgemäss öffentlichkeitswirksamen Gebiet wie der Ver- breitung redaktioneller Inhalte über Radio und Fernsehen wünschbar. Zudem könnte die unmittelbare Öffentlichkeit den Entscheiden eine grössere Resonanz verschaffen, als sie die schriftlichen Urteilsbegründungen der UBI bislang gefunden haben.118 Im Rahmen der Aufsicht über redaktionelle Sendungen fällt die Behörde wie nach bisherigem Recht einen blossen Feststellungsentscheid (Abs. 2). Zusätzlich zum bis- herigen Instrumentarium sieht Absatz 4 neu die Möglichkeit vor, dass der Pro- grammveranstalter wegen wiederholter Verstösse gegen den Kernbereich der redak- tionellen Vorschriften mit einer Verwaltungssanktion belegt wird. Die Durchsetzung des inhaltlichen Minimalstandards wird unter dem neuen Regime durch den Um- stand erschwert, dass die bisherige flächendeckende Konzessionspflicht entfällt. Dies hat zur Folge, dass gegenüber einer erheblichen Zahl von Programmveran- staltern keine Möglichkeit zum Konzessionsentzug mehr besteht und selbst bei andauernden und schweren Verletzungen der Programmbestimmungen die Sende- berechtigung nicht entzogen werden kann. Den elementaren inhaltlichen Minimal- bestimmungen muss aber auch gegenüber nichtkonzessionierten Programmver- anstaltern Nachachtung verschafft werden; dazu ist die Schweiz im Bereich des grenzüberschreitenden Fernsehens aufgrund der völkerrechtlichen Vereinbarungen (EÜGF) verpflichtet. Im Bereich redaktioneller Inhalte legt das Gesetz die Anfor- derungen an eine Verwaltungssanktion allerdings wesentlich höher als etwa im Bereich von Verstössen gegen die Werbe- oder Sponsoringvorschriften, was der be- sonderen Problematik von Eingriffen in die Medienfreiheit (Art. 17 BV) Rechnung trägt: Da die Kommission die Sanktion ausdrücklich androhen muss und zu einer solchen Androhung frühestens nach dem zweiten gleich gelagerten Verstoss Anlass besteht, steht eine Verwaltungssanktion nicht vor einer dritten Verletzung zur Diskussion. Eine Verwaltungssanktion kommt zudem nur bei der Verletzung aus- gewählter Bestimmungen in Betracht (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 RTVG sowie rechts-

widrige Verweigerung des Zugangs zum Programm). Die Vorschriften in den Absätzen 2–4 von Artikel 4 gehen grösstenteils weiter als die Mindestvorschriften

118 Die Öffentlichkeit der Publikumsberatung trägt auch dem Anliegen des Postulats Reimann (94.3184) Rechnung, welches im Bereich der Programmaufsicht eine rasche Information über den Entscheid und dessen Begründung verlangt.

des EÜGF. Zudem hat beispielsweise eine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots (welches lediglich im Bereich von Nachrichtensendungen durch das EÜGF erfasst wird) eine andere Dimension als etwa eine Verletzung der Menschenwürde. Eine unsachgerechte Darstellung lässt sich im öffentlichen Diskurs thematisieren und durch Widerrede korrigieren, während eine Verletzung der Menschenwürde oder ei- ne gewaltverherrlichende Darstellung irreparablen Schaden anrichten kann. Die Möglichkeit einer Sanktion für eine wiederholte Verweigerung des Zugangs zum Programm ist zum Schutze der berechtigten Interessen der in ihren Rechten Ver- letzten notwendig. Gestrichen wurde dagegen die umstrittene und in der bisherigen Praxis bedeutungs- los gebliebene Möglichkeit einer Busse von bis zu 5000 Franken für Personen, wel- che wiederholt oder in schwerer Weise Programmvorschriften verletzt haben (Art. 70 Abs. 1 Bst. c RTVG 1991). Angesichts der arbeitsteiligen und komplexen Organisationsstruktur von Rundfunkveranstaltern lässt es sich kaum rechtfertigen, einzelne Programmschaffende – über die nach wie vor bestehenden Instrumente des StGB und des UWG hinaus – strafrechtlich zu belangen.

Art. 104 Kosten Diese Vorschrift entspricht Artikel 66 RTVG 1991.

2.1.7.3 3. Kapitel: Rechtsschutz

Art. 105 Aus rechtsstaatlichen Überlegungen ist auch im Bereich des RTVG (und des FMG) unabdingbar, dass bei Rechtsstreitigkeiten ein unabhängiges Gericht das letzte Wort hat. Die Rechtsschutzregelung gewährleistet den Zugang zur gerichtlichen Beurtei- lung, den Artikel 29a der Bundesverfassung (Rechtsweggarantie) verlangt. Generell steht für jede Rechtsstreitigkeit auf dem Gebiet des Rundfunk- und Fernmelderechts die Möglichkeit des Weiterzugs an eine Behörde mit richterlicher Eigenschaft offen. Der Rechtsschutz muss so ausgestaltet werden, dass den Betroffenen eine ausrei- chende Überprüfung durch eine unabhängige Instanz offen steht. Zu berücksichtigen ist aber auch das Anliegen, dass die Streitigkeiten möglichst zügig abgewickelt wer- den. Diese beiden Anliegen haben je nach Problemkreis unterschiedliches Gewicht. Das Gesetz sieht deshalb eine differenzierte Lösung vor. Im Grundsatz führt der Rechtsweg von der Kommission über die Rekurskommission des Departements (sollte diese Instanz bei Inkrafttreten des totalrevidierten RTVG durch das Bundes- verwaltungsgericht abgelöst sein, so würde der Rechtsweg über das Bundesverwal- tungsgericht führen) an das Bundesgericht (Abs. 1). Zu beachten ist, dass nunmehr die durch die Kommission verfügte Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen durch eine gerichtliche Instanz überprüft werden kann (vgl. dazu und zu den Grün- den für die Beschränkung auf eine Überprüfung durch eine einzige Instanz vorne

Ziff. 1.3.13.3).

Eine entsprechende Anfechtungsmöglichkeit hat die SRG gegen Verfügungen des Departements, welche beispielsweise im Bereich der Finanzaufsicht (Art. 39) oder der Ergänzung, Beschränkung oder Suspendierung der Konzession (Art. 95) vorge-

sehen sind. Nach wie vor keine Anfechtungsmöglichkeit hat die SRG jedoch gegen die sie betreffenden Verfügungen des Bundesrates, etwa wenn der Bundesrat ein Gesuch um Änderung der Konzession ablehnt. Ebenso wenig anfechtbar sind die verbindlichen Vorgaben, die der Bundesrat auf dem Gebiet der lokal-regionalen Veranstalter mit Gebührenunterstützung (Art. 48) trifft. Bezüglich der Aufsicht über redaktionelle Sendungen hält das Gesetz daran fest, dass der Beschwerdeweg von der unabhängigen Instanz (bislang UBI, nun Kommis- sion) direkt ans Bundesgericht führt (Abs. 1 Satz 3; vgl. die Ausführungen vorne

Ziff. 1.3.13.3).

2.1.8 8. Titel: Verwaltungsgebühren

Art. 106 Die im Radio- und Fernsehgesetz vorgesehenen Aufgaben werden durch verschie- dene Behörden wahrgenommen (neben der Kommission auch der Bundesrat und das Departement), für deren Tätigkeit Gebühren zu entrichten sind. Zum Kreis der in Absatz 1 erwähnten gebührenpflichtigen Tätigkeiten gehören neben Behördenaktivi- täten im Zusammenhang mit Konzessionen (Bst. a), Aufsichtsverfahren (Bst. b) und Anfragen (Bst. d) der Erlass anderer Verfügungen (Bst. c), beispielsweise die Ge- nehmigung von Regionaljournalen in SRG-Radioprogrammen (Art. 29 Abs. 2) oder der finanziellen Beteiligung der SRG an anderen Unternehmen (Art. 40) durch das Departement, die Genehmigung einer Konzessionsübertragung (Art. 58) durch die Kommission, Verfügungen über die Verbreitungspflicht und -bedingungen im draht- los-terrestrischen Bereich (Art. 66) sowie über die leitungsgebundene Verbreitung (Art. 69), an die Organisatoren eines öffentlichen Ereignisses gerichtete Verfügun- gen (Art. 80 Abs. 4) oder von der Kommission angeordnete Massnahmen zum Schutz der Angebots- und Meinungsvielfalt (Art. 83). Im Unterschied zu den Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich, die grundsätz- lich kostendeckend sein müssen (Art. 40 FMG), werden die Kosten der Behörden- tätigkeit im Rundfunkbereich nicht vollständig überwälzt. Dahinter steht zunächst die Überlegung, dass der Rundfunk einen wichtigen Beitrag zur Meinungsbildung und kulturellen Entfaltung leistet und somit auch öffentlichen Interessen dient. Dazu kommt, dass eine volle Kostendeckung namentlich kleine Veranstalter überfordern würde, ihr wirtschaftliches Überleben gefährden könnte und somit dem Ziel grösst- möglicher Meinungsvielfalt entgegen wirken würde. Dem Verursacherprinzip soll nach Massgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Gebührenpflichtigen Rechnung getragen werden. Der Bundesrat hat bei der Festlegung der Gebührentarife einerseits dem geleisteten Verwaltungsaufwand Rechnung zu tragen, er kann aber anderseits die beschränkte wirtschaftliche Leis- tungsfähigkeit der mit der Gebühr Belasteten berücksichtigen (Abs. 2). Absatz 3 gibt der Behörde die Möglichkeit, bei aufwändigen Verfahren die Bezah- lung der Gebühr durch Sicherheitsleistungen in Form von angemessenen Voraus- zahlungen des Abgabepflichtigen sicherzustellen. Erfahrungsgemäss zeigen etwa

Promotoren von abgewiesenen Konzessionsgesuchen oft eine geringe Bereitschaft, nach einem abschlägigen Bescheid noch Gebühren zu entrichten.

2.1.9 9. Titel: Strafbestimmungen

Art. 107 Widerhandlungen Zur Durchsetzung der Meldepflicht wird es auch künftig nötig sein, wirksame Massnahmen gegen Schwarzsehende oder -hörende zu ergreifen. Absatz 1 enthält daher wie Artikel 70 Absatz 1 Buchstabe a RTVG 1991 eine Strafandrohung mit ei- ner Busse von bis zu 5000 Franken. Der bisherige umfangreiche Strafenkatalog von Artikel 70 RTVG 1991, welcher primär die Programmveranstalter betraf, ist durch das neue Instrument der Verwal- tungssanktionen weitgehend entbehrlich geworden. Absatz 4 erlaubt es der Kommission, sowohl bei einer Verletzung der Meldepflicht nach Absatz 1 als auch bei einer Missachtung einer rechtskräftigen Anordnung nach Absatz 2 oder bei falschen Angaben nach Absatz 3 von einer Bestrafung Umgang zu nehmen. Vorausgesetzt ist, dass es sich um einen leichten Fall handelt.

Art. 108 Zuständigkeit und Verfahren Absatz 1 hält wie bisher fest, dass sich die Beurteilung und Verfolgung der strafba- ren Handlungen nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht richtet. Die Verfolgung von Schwarzsehenden und -hörenden führt jährlich zu einer grossen Zahl von Strafverfahren (gebüsst wurden in den vergangenen Jahren jeweils mehr als 2000 Personen). Auf dem Gebiet der – meist routinemässig behandelten – Mas- senverfahren macht es wenig Sinn, dass sich die Kommission selber mit der Ver- folgung und Bestrafung der einzelnen Verstösse befasst. Die Behandlung solcher Fälle kann gemäss Absatz 2 dem Sekretariat übertragen werden, welches in diesem Bereich die bisherigen Aufgaben des Bundesamtes für Kommunikation wahrnimmt. Absatz 3 ermöglicht es der Kommission, für die strafrechtliche Verfolgung von Schwarzsehenden und -hörenden auf die elektronische Datenbank der Gebühren- erhebungsstelle zuzugreifen.

2.1.10 10. Titel: Schlussbestimmungen

2.1.10.1 1. Kapitel:

Vollzug sowie Aufhebung und Änderung bisherigen Rechts

Art. 109 Vollzug Das Gesetz basiert auf dem Konzept, dass die medien- und fernmeldepolitischen Grundsatzfragen nicht durch die Kommission, sondern durch die politischen Behör- den zu beantworten sind. Wegen des raschen technologischen, strukturellen und ökonomischen Wandels kann der Bundesgesetzgeber lediglich die wesentlichsten Züge der Medien- und Telekommunikationspolitik festlegen. Satz 1 gibt dem Bun- desrat die Kompetenz zum Erlass ausführender Bestimmungen auf Verordnungs- ebene, welche die gesetzlichen Regelungen ergänzen.

Satz 2 ermöglicht eine Abweichung vom Grundkonzept, dass die rechtsetzende Vollzugskompetenz beim Bundesrat konzentriert ist, während sich die Kommission mit der Anwendung des Rechts befasst. Der Bundesrat kann sich die Fachkompetenz der Kommission im Bereich der Gesetzgebung zu Nutze machen. Die vorgesehene Delegationsmöglichkeit in administrativen und technischen Fragen betrifft einen Be- reich, in dem es nicht um den Erlass von Vorschriften von medienpolitischer Trag- weite geht. Für letztere bleibt der Bundesrat zuständig, welcher sich bei Bedarf auf das Fachwissen der Kommission stützen und sie mit der Vorbereitung der Rechtset- zung beauftragen kann (Art. 87 Bst. f).

Art. 110 Internationale Vereinbarungen und Vertretung bei internationalen Gremien Die in Absatz 1 erwähnte Möglichkeit zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge auf dem Gebiet von Radio und Fernsehen wird dem Bundesrat bereits in Artikel 74 Ab- satz 2 RTVG 1991 eingeräumt, welcher als Beispiele die rechtlichen Rahmenbedin- gungen von grenzüberschreitendem Rundfunk, die Konstituierung internationaler Veranstalter und die Grundlagen im Bereich der programmlichen Zusammenarbeit nennt. Für Verträge von grundsätzlicher medienpolitischer Tragweite bleibt hinge- gen das Parlament zuständig. Nach bisherigem Recht konnte der Bundesrat den Abschluss internationaler Ver- träge technischen oder administrativen Inhalts dem UVEK übertragen (Art. 74 Abs. 2bis RTVG 1991). Da die kompetente Amtsstelle nunmehr aus der Verwal- tungshierarchie ausgegliedert wird, überträgt Absatz 2 die entsprechende Kompetenz der Kommission. Ein Auftreten des Bundesrates (beziehungsweise des zuständigen Departementes) bleibt in jenen Bereichen sinnvoll, in denen die internationale Vereinbarung primär die SRG betrifft, wie dies etwa bei der programmlichen Zusammenarbeit mit ausländischen Veranstaltern (TV 5) der Fall ist. Sinnvoll ist ein Auftreten der Kommission hingegen in den ihr zugewiesenen Kompetenzgebieten, beispielsweise im Bereich der Aufsicht über die Rundfunkveranstalter. Dies gilt nicht nur für den Abschluss von Vereinbarungen, sondern auch für die Vertretung in internationalen Fachgremien wie der europäischen Plattform der rundfunkrecht- lichen Regulierungsbehörden (EPRA – European Platform of Regulatory Autho- rities). Der Bundesrat wird die fachbezogene Vertretung in weitem Mass der dafür kompetenten Kommission übertragen. Zur Sicherung ihres Einflusses in bedeutsa- men Fragen der internationalen Zusammenarbeit erhält die Landesregierung die – sonst fehlende – Möglichkeit, der Kommission Weisungen zu erteilen.

2.1.10.2 2. Kapitel: Übergangsbestimmungen

Art. 112 Radio- und Fernsehkonzessionen Absatz 1 lässt alle unter dem RTVG 1991 erteilten Konzessionen von Radio- und Fernsehveranstaltern automatisch weiter gelten. Grosse Bedeutung hat diese Weiter- geltung vor allem für die Veranstalter von Programmen, die über drahtlos-terres- trische Frequenzen verbreitet werden, da das Nutzungsrecht an diesen Verbrei- tungsmitteln weiterhin gesichert werden muss. Neben der SRG-Konzession betrifft dies heute namentlich die Konzessionen von Schweizer Radio International (SRI),

von Veranstaltern UKW-verbreiteter Lokalradioprogramme sowie von Lokalfern- sehveranstaltern mit VHF/UHF-Frequenzen. Zu diesen bereits heute bestehenden Konzessionen werden möglicherweise noch unter dem bisherigen Gesetz zu ertei- lende Konzessionen für digital-terrestrisch (über DVB bzw. DAB) verbreitete Fern- seh- und Radioprogramme kommen. Die weiter geltenden Konzessionen behalten ihren Charakter als Einheitskonzession, d.h. bei drahtlos-terrestrisch verbreiteten Programmen regelt die altrechtliche Konzession weiterhin auch die Verbreitung. Für Veranstalter von Programmen, die ausschliesslich über Leitungsnetze verbreitet werden, hat die Weitergeltung der Konzession vor allem dann Bedeutung, wenn die Programme unter dem alten Recht in den Genuss einer Aufschaltverfügung nach Artikel 47 Absatz 1 RTVG 1991 gekommen sind. Diese Verfügungen sind solange wirksam, bis die Verbreitungsverpflichtungen der Leitungsbetreiber nach dem neuen Recht geklärt sind (Art. 115 Abs. 2 Bst. b und Abs. 3). Verzichtet ein Veranstalter ausdrücklich auf seine Konzession, verliert er die Möglichkeit, sich auf Artikel 47 des alten Rechts zu berufen, anderseits hat er aber keine Konzessionsabgabe mehr zu entrichten. Entscheidend ist die Weitergeltung der Konzession ferner für Bezüger von Gebüh- rensplitting. Bis die Konzessionen mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil nach Artikel 48 ff. erteilt sein werden, können konzessionierte Veranstalter in Anwen- dung des alten Rechts einen Anspruch auf einen Gebührenanteil geltend machen (Art. 114). Absatz 2 enthält eine spezielle Regelung für die Konzessionen der SRG und derjeni- gen Veranstalter, welche heute Programme in Zusammenarbeit mit der SRG veran- stalten (Art. 31 Abs. 3 RTVG 1991). Die auf Ende 2002 auslaufenden Konzessionen von SRG, SRI, Teletext, Presse-TV und Alphavision sind vom Bundesrat bis Ende

2008 verlängert worden. Nach Inkrafttreten des RTVG wird der SRG eine neue

Konzession zu erteilen sein. Auf diesen Zeitpunkt hin sind die altrechtlichen Kon- zessionen der SRG sowie der anderen erwähnten Veranstalter zu kündigen. Ab die- sem Zeitpunkt werden diejenigen Veranstalter, die in Zusammenarbeit mit der SRG Programme veranstalten, keine Konzession mehr benötigen. Die Zusammenarbeit wird in Verträgen zu regeln sein, welche das Departement genehmigt (Art. 27 Abs. 4). Absatz 3 und 4 ermöglichen eine Verlängerung altrechtlicher Konzessionen bis längstens fünf Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes. Auf diese Weise ist sicher- gestellt, dass genügend Zeit bleibt, um die nötigen Umsetzungsmassnahmen zu treffen. Ein Kündigungsrecht wird insbesondere bei den Konzessionen für die drahtlos-terrestrische Verbreitung nötig sein, damit die Frequenzen zeitgerecht einer Neuplanung und einer Ausschreibung von Funkkonzessionen zugeführt werden können. Veranstalter unterliegen grundsätzlich dem neuen Recht, auch wenn sie noch auf Grund von altrechtlichen Konzessionen senden. Was die Behandlung der altrecht- lichen Konzessionen betrifft, halten Absatz 5 und 6 ausdrücklich fest, welche Nor- men des neuen Rechts anzuwenden sind.

Art. 113 Sendernetzplan Voraussetzung für eine Verlängerung der Konzessionen von UKW-Lokalradios durch die Kommission in der Übergangszeit (vgl. Art. 112 Abs. 4) ist eine Verlän-

gerung der diesen Konzessionen zu Grunde liegenden Weisungen für die UKW- Sendernetzplanung119. Artikel 113 gibt dem Bundesrat diese Möglichkeit und er- laubt ihm darüber hinaus, diese Weisungen in der Übergangszeit zu ändern.

Art. 114 Beiträge aus den Empfangsgebühren Artikel 114 sichert die Fortführung des Gebührensplitting für lokal-regionale Radio- und Fernsehveranstalter in der Übergangszeit bis zur Konzessionierung der Gebüh- renempfänger nach neuem Recht. Der Kreis der grundsätzlich berechtigten Veran- stalter wird bei Inkrafttreten des neuen Gesetzes insofern eingefroren, als nur altrechtliche Konzessionäre für eine Unterstützung in Frage kommen. Die Kriterien für die Beitragsberechtigung und -höhe gelten für diese Veranstalter weiterhin (Abs. 1). Absatz 2 gibt der Kommission die Möglichkeit, Gebührenanteile an Veranstalter mit altrechtlicher Konzession zu vergeben, die in der Übergangszeit ihren Sendebetrieb aufnehmen. Um die Umsetzung des neuen Rechts nicht zu präjudizieren, wird die Kommission zurückhaltend von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, zum Beispiel dann, wenn bis zum Inkrafttreten des neuen Gesetzes neue lokal-regionale Fernseh- veranstalter über DVB-T konzessioniert werden sollten.

Art. 115 Leitungskonzessionen Betreiber von Leitungsnetzen, die Radio- und Fernsehprogramme verbreiten (so ge- nannte Kabelnetzbetreiber) verfügen heute über eine Konzession nach dem RTVG, künftig aber werden sie wie alle anderen Anbieterinnen von Leitungsnetzen eine Fernmeldekonzession nach Artikel 4 ff. des FMG benötigen. Um beim Inkrafttreten des neuen RTVG keinen Betriebsunterbruch bzw. keine unrechtmässsige Situation zu erzeugen, behalten die Leitungskonzessionen ihre Gültigkeit bis zur Umwand- lung in FMG-Konzessionen (Abs. 1). Bis zum Entscheid über die im betreffenden Gebiet über Leitungen zu verbreitenden Programme (Abs. 3) unterliegen Leitungskonzessionäre nach Absatz 2 weiterhin den (Weiter-)Verbreitungspflichten des bestehenden RTVG (Art. 42 Abs. 2–4 RTVG 1991). Ausserdem haben diese Leitungsnetzbetreiber weiterhin diejenigen altrecht- lich konzessionierten Programme zu verbreiten, die nach altem Recht in den Genuss einer Aufschaltverfügung nach Artikel 47 Absatz 1 RTVG 1991 gekommen sind. Diese Verpflichtung gilt, bis die Kommission geprüft hat, ob sie durch eine Auf- schaltverfügung im Sinne von Artikel 69 zu ersetzen ist.

Art. 116 Umsetzerkonzessionen Wie die Leitungskonzessionen bleiben auch die Konzessionen für das Weiterver- breiten von Programmen über drahtlos-terrestrische Frequenzen bis zu ihrer Um- wandlung in FMG-Konzessionen gültig.

119 Die geltenden Weisungen wurden am 31. August 1994 beschlossen (BBl 1994 III 1583) und seither mehrmals geändert.

Art. 117 Übergangsbestimmungen betreffend die SRG Das neue RTVG bringt für die SRG Neuerungen, welche von ihr ohne unverhält- nismässigen Aufwand nicht auf das Inkrafttreten hin umgesetzt werden können, nämlich die vom Bundesrat geregelte Abgabe von Daten zur Programmnutzung (Bst. a) und organisatorische Neuerungen (Bst. b). Diese Vorschriften müssen erst auf die Erneuerung der SRG-Konzession hin verwirklicht werden (vgl. dazu Art. 112 Abs. 2).

Art. 118 Hängige Aufsichtsverfahren Das neue Recht bringt wesentliche Veränderungen bezüglich des Umfangs der zu beachtenden Pflichten (zum Beispiel die Lockerung der Werbevorschriften für private Programmveranstalter), der für die Durchführung von Aufsichtsverfahren zuständigen Behörde (unabhängige Kommission statt Bundesamt) und der bei einer Rechtsverletzung drohenden Rechtsfolge (Abbau strafrechtlicher Normen, Einfüh- rung von Verwaltungssanktionen). Da aufsichtsrechtliche Verfahren bis zum rechts- kräftigen Entscheid nicht selten länger als ein Jahr dauern, ist der übergangs- rechtlichen Problematik besondere Beachtung zu schenken. Absatz 1 statuiert den Grundsatz, dass hängige Verwaltungs- und Strafverfahren nicht (mehr) durch das Bundesamt beurteilt werden, sondern durch die Kommission, welche die neuen verfahrensrechtlichen Vorschriften anwendet. Der Wechsel des rechtlichen Rahmens darf keinen Anreiz schaffen, die Vorschriften des RTVG 1991 wegen der Aussicht auf eine mildere Beurteilung zu missachten. Absatz 2 legt daher fest, dass Verstösse, die sich vor Inkrafttreten des neuen Geset- zes ereignet haben, nach den bisher geltenden Vorschriften beurteilt und allenfalls mit Sanktionen belegt werden. Daraus folgt gleichzeitig, dass eine unter der Gel- tungsdauer des früheren RTVG begangene Rechtsverletzung keine neurechtliche Verwaltungssanktion nach sich ziehen kann. Massgebend sind die Bestimmungen des alten Rechts allerdings nur im verwaltungsrechtlichen Bereich des RTVG. Be- züglich der Strafbestimmungen (Art. 70 ff. RTVG 1991) gilt der im gesamten Bun- desstrafrecht massgebende strafrechtliche Grundsatz des milderen (neuen) Rechts (lex mitior, Art. 2 Abs. 2 i.V. mit Art. 102 StGB).

2.2 Fernmeldegesetz

Art. 11 Interkonnektion Der bisherige Absatz 4 Satz 1, der einen anderen Rechtsweg vorsieht als der neue Buchstabe z von Art. 100 Abs. 1 OG, wird gestrichen. Der Rechtsweg im Fernmel- derecht soll damit vereinheitlicht werden. Streitigkeiten zwischen Fernmeldedienstanbieterinnen aus Interkonnektionsverträ- gen – und nur diese – bleiben auch weiterhin in der Kompetenz der Zivilgerichte (Abs. 4). Die möglichen Konsequenzen einer Ausdehnung der Interkonnektionspflicht auch auf die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen lassen sich zur Zeit noch nicht abschätzen. Dies gilt insbesondere für die Verbreitung von Radio- und Fern-

sehprogrammen über die klassischen Kabelnetze. Absatz 6 sieht daher für den Rund- funk eine Ausnahme von der Interkonnektionspflicht vor. Sollte sich aber eine ent- sprechende Öffnung in Zukunft als nötig erweisen (sie wird von der EU im neuen Telekommunikations-Rechtsrahmen bisher nicht angestrebt), erhält der Bundesrat in Absatz 6 Satz 2 die Kompetenz, den Geltungsbereich des Interkonnektionsregimes auf dem Verordnungsweg auch auf die Verbreitung von Radio- und Fernsehpro- grammen auszudehnen.

Art. 13 Auskunft durch die Kommission Die Auskunft durch das Bundesamt (neu wird die Kommission zuständig sein) be- schränkte sich bisher auf Namen und Adresse von Konzessionärinnen, den Konzes- sionsgegenstand und Rechte und Pflichten aus der Konzession. Nicht erfasst wurden die nicht konzessionspflichtigen Fernmeldedienstanbieterinnen. Mit der vorgeschla- genen Änderung soll nun für alle Interessierten, insbesondere für Kundinnen und Kunden, Transparenz über sämtliche Anbieterinnen von Fernmeldediensten in der Schweiz erreicht werden. Zudem wird die aus datenschutzrechtlichen Gründen not- wendige gesetzliche Grundlage für derartige Auskünfte geschaffen. Mit Absatz 2 wird insbesondere erlaubt, bei ausreichendem öffentlichem Interesse die gegen die Fernmeldedienstanbieterinnen verfügten Aufsichtsmassnahmen im Internet zu ver- öffentlichen. Dies erfolgt in Übereinstimmung mit Artikel 3 Buchstabe c Ziffer 4 und Artikel 19 Absatz 3 des Datenschutzgesetzes (Anforderung eines formellen Ge- setzes, das den Zugang zu den besonders schützenswerten Personendaten durch ein Abrufverfahren vorsieht). Absatz 3 regelt die Auskunft und die Veröffentlichung bei laufenden Aufsichts- oder Strafverfahren. Die Gründe für eine Auskunft oder Ver- öffentlichung müssen die (besonders im Verwaltungsstrafverfahren) gewichtigen und schutzbedürftigen Geheimhaltungsinteressen der Verfahrensbeteiligten über- wiegen. Das ist zum Beispiel denkbar, wenn die Kommission den Personen, die das untersuchte Verhalten angezeigt haben, Auskunft über die Verfahrenseröffnung gibt. Denkbar ist auch die Veröffentlichung der Verfahrenseröffnung in Fällen, die im Zentrum des öffentlichen Interesses stehen.

Art. 13a Datenbearbeitung Durch den neuen Artikel 13a FMG wird eine umfassende gesetzliche Grundlage für die Datenbearbeitung im Bereich des Fernmeldewesens geschaffen.120 Artikel 13a FMG ist die formelle gesetzliche Grundlage für die Bearbeitung von Personendaten (eingeschlossen Daten über administrative oder strafrechtliche Ver- folgungen und Sanktionen und Persönlichkeitsprofile) durch die Kommission, damit sie die ihr durch die Fernmeldegesetzgebung auferlegten Aufgaben erfüllen kann. Die ausführliche Regelung trägt den Anliegen des Datenschutzes in adäquater Weise Rechnung. Eine weitergehende, insbesondere detailliertere Ordnung hinsichtlich der zu erhebenden Daten auf Gesetzesstufe macht in einem derart dynamischen Bereich wie der Telekommunikation keinen Sinn und wäre letztlich für die Erfüllung der der Kommission obliegenden Aufgaben hinderlich und für die Entwicklung des Fern- meldemarktes in der Schweiz kontraproduktiv. Der Bundesrat kann in den Ausfüh- rungsbestimmungen flexiblere Anordnungen treffen (Abs. 3).

Art. 13b Amtshilfe Artikel 13b FMG umschreibt die Voraussetzungen, unter denen die Kommission im Rahmen der Amtshilfe Daten an andere Behörden in der Schweiz oder im Ausland übermitteln darf. Das allgemein geltende Prinzip, dass die Amtshilfe nur im begründeten Einzelfall erfolgt, muss nicht ausdrücklich erwähnt werden. Die Weitergabe von statistischen Daten an öffentliche oder private Statistikdienste hingegen wird bereits in Artikel 76 Absatz 2 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV121) geregelt. Unter «Durchsetzung der Fernmeldegesetzgebung» fällt auch die Vollstreckung der auf Grund dieses Gesetzes ausgesprochenen Strafen.

120 Gemäss dem Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1)sind die Bundesor- gane nur dann zur Bearbeitung von Personendaten berechtigt,wenn dafür eine gesetzli- che Grundlage besteht. Die gesetzlichen Anforderungen sind noch höher, wenn es sich um besonders schützenswerte Personendaten nach Art. 3 Buchstabe c DSG oder um Per- sönlichkeitsprofile handelt. Nach Art. 17 Absatz 2 dürfen solche Daten nur bearbeitet werden, wenn ein formelles Gesetz es ausdrücklich vorsieht. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird insbesondere gemacht, wenn die Bearbeitung solcher Daten für eine in einem formellen Gesetz klar umschriebene Aufgabe unentbehrlich ist (Art. 17 Abs. 2 Bst. a DSG). Im Rahmen der Botschaft über die Schaffung und die Anpassung gesetzli- cher Grundlagen für die Bearbeitung von Personendaten vom 25. August 1999 (BBl 1999 9005 ff), hat der Bundesrat einen Entwurf zum Bundesgesetz über die Schaf- fung und die Anpassung gesetzlicher Grundlagen für die Bearbeitung von Personendaten unterbreitet. Die datenschutzrechtlichen Grundlagen im Bereich des Fernmeldewesens waren jedoch von dieser Vorlage ausgenommen, da die Neuorganisation seit dem 1. Ja- nuar 1998 auf Grund der Liberalisierung im Fernmeldebereich erhebliche Auswirkungen bezüglich der Aufgaben im Datenschutz hatte. Dem Bakom wurde daher bewilligt, erst später die Grundlagen, die für die Anpassungen der gesetzlichen Bestim- mungen erforderlich sind, zu erarbeiten (BBl 1999 9038). 121 SR 784.101.1

Art. 24 Konzessionserteilung Die Erteilung von Funkkonzessionen durch öffentliche Ausschreibung (Kriterien- wettbewerb oder Auktion) ist eine spezielle Form der Konzessionsvergabe. Für die- se speziellen Verfahren sind die im Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG)122 geregelten Verfahrensbestimmungen nicht immer adäquat. Im Rahmen einer Konzessionserteilung mittels öffentlicher Ausschreibung muss die Behörde meist eine Evaluation der verschiedenen Eingaben vornehmen. Dabei geht es nicht um eine Feststellung des Sachverhalts im herkömmlichen Sinne (Art. 12 VwVG), sondern darum zu beurteilen, ob die einzelnen Bewerberinnen im Falle einer Kon- zessionserteilung in der Lage wären, ihre Versprechen zu erfüllen. Bei diesem Ver- fahren werden die Bewerberinnen viel stärker involviert als durch die im Rahmen eines ordentlichen Verwaltungsverfahrens geforderte Mitwirkung der Bewerberin- nen (Art. 13 VwVG), denn sie sind letztlich allein dafür zuständig, ihre Bewerbung im Detail auszuarbeiten und auf Verlangen der Behörde zu ergänzen. Da an einem öffentlichen Ausschreibungsverfahren mehrere Parteien teilnehmen, erhält der Schutz von Geschäftsgeheimnissen eine besondere Bedeutung. Aus diesen Gründen können in den Bereichen Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG), rechtliches Gehör (Art. 30–31 VwVG) sowie Eröffnung und Begründung der Verfügungen (Art. 34 und 35 VwVG) spezifische Regeln notwendig werden. Dem Bundesrat soll deshalb in Artikel 24 Absatz 2 FMG die Kompetenz gegeben werden, bei der Ausgestaltung solcher Verfahren von den erwähnten Regeln des VwVG abweichen zu können. Dies gilt sowohl für das erstinstanzliche als auch für das Beschwerdeverfahren. Das Verfahren muss aber auf jeden Fall den Grundsätzen der Objektivität, der Nichtdis- kriminierung und der Transparenz folgen und garantiert insbesondere, dass alle von den Gesuchstellerinnen gemachten Angaben vertraulich bleiben können. Die ent- sprechenden Regeln lehnen sich eng an die im Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen123 vorgesehene Ordnung an. Ausschreibungsverfahren sollen nicht durch die Einlegung von Rechtsmitteln unge- rechtfertigt verzögert oder sogar verhindert werden können. Diese Gefahr besteht insbesondere dort, wo mögliche Gesuchstellerinnen eine Ausschreibung für Funk- frequenzen z.B. aus finanziellen oder technischen Gründen lieber erst zu einem

späteren Zeitpunkt sehen würden. Im Falle von Verzögerungen oder Verschiebun- gen müssten die eingebenden Fernmeldedienstanbieterinnen ihre Business- und Fi- nanzierungspläne vollständig überarbeiten und ihre Bankgarantien, die sich bei einer Auktion auf Dutzende von Millionen Franken belaufen können, erneuern. Dies wäre für die eingebenden Fernmeldedienstanbieterinnen eine unzumutbare Belastung. Derartige Verzögerungen würden sich aber auch negativ auf die Entwicklung des Schweizer Telekommarktes und damit auf den Wirtschaftsstandort Schweiz auswir- ken. Deshalb sollen gemäss Artikel 24 Absatz 3 FMG verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen nicht selbstständig durch Beschwerde anfechtbar sein. Dies gilt nicht für die Endverfügungen.

Art. 25 Frequenzverwaltung Der Nationale Frequenzzuweisungsplan wird nicht wie bisher durch das Bundesamt erstellt und durch die Kommission genehmigt, sondern neu durch die Kommission

122 SR 172.021 123 SR 172.056.1

erstellt und durch den Bundesrat genehmigt. Da mit der Verabschiedung des Fre- quenzzuweisungsplanes wichtige politische Weichenstellungen erfolgen (Bestim- mung der militärisch oder zivil nutzbaren Frequenzen, Aufteilung der für Telekom- munikation oder Radio und Fernsehen bestimmten Frequenzen) ist eine Genehmi- gung durch den Bundesrat angebracht (vgl. die Ausführungen vorne Ziff. 1.3.8.3.1).

Art. 35a Weitere Anschlüsse Artikel 35a entspricht im Wesentlichen der Regelung der Anschlussfreiheit in Arti- kel 41 RTVG 1991. Wegen des erweiterten Geltungsbereichs des Fernmeldegesetzes (Übertragung von Informationen neu einschliesslich Radio- und Fernsehprogram- men) wird die Anschlussfreiheit nun im FMG geregelt. Artikel 35a wird in Zukunft auf jede Art von Anschlüssen anwendbar sein, mit Ausnahme derjenigen, die im Rahmen der fernmelderechtlichen Grundversorgung (gemäss Art. 16 FMG) zur Ver- fügung gestellt werden müssen.

Art. 36 Enteignungs- und Mitbenutzungsrecht Obwohl Absatz 2 materiell unverändert bleibt (mit Ausnahme der geänderten Behör- denzuständigkeit), erstreckt sich sein Anwendungsbereich neu auch auf Verbrei- tungsanlagen für den Rundfunk. Damit ersetzt der Absatz die entsprechende Be- stimmung in Artikel 20b des RTVG 1991 (Mitbenützung von Rundfunk- oder Fern- meldeanlagen).

Art. 39 Konzessionsgebühren für Funkkonzessionen Absatz 1 Satz 2 sieht neu vor, dass auf Funkkonzessionen, die ausschliesslich der Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen dienen, keine Konzessionsgebühr erhoben wird. Dies gilt allerdings nur für die Verbreitung, d.h. gemäss Artikel 2 Buchstabe g RTVG für den letzten Teil der Übertragungsstrecke, der das Programm dem Publikum unmittelbar zugänglich macht. Die Zuführung des Rundfunksignals zu den Verbreitungssendern unterliegt somit neu der normalen fernmelderechtlichen Gebührenpflicht. Werden die für die Rundfunkverbreitung genutzten Frequenzen gleichzeitig für die Übermittlung von anderen Informationen (z.B. Telecomdienste) eingesetzt, wird nur für diese anteilsmässig eine Konzessionsgebühr geschuldet (Abs. 2bis). Bereits heute werden den Rundfunkveranstaltern die Frequenzen nahezu kostenlos zur Verfügung gestellt. Auch künftig kann der Netzbetreiber keine Gebühren für Funkkonzessionen auf den Radio- und Fernsehveranstalter überwälzen (Art. 65 Abs. 2 Satz 3 ). Vergibt die Kommission Funkfrequenzen im Rahmen einer Versteigerung, gibt sie bei der Ausschreibung bekannt, welcher Bereich der Frequenzplattform für Rund- funkprogramme vorbehalten bleibt und wie viele Programmplätze in diesem reser- vierten Bereich der SRG zustehen bzw. über Zugangsrechte an private Veranstalter vergeben werden. Der nicht reservierte Rest der Frequenzplattform steht zur freien Verfügung des Funkkonzessionärs. Diese Auflagen und die Bestimmung, dass der Auktionspreis nicht auf die SRG und die Zugangsberechtigten überwälzt werden darf, werden den Wert der Frequenz beeinflussen und den Auktionspreis praktisch auf den Wert reduzieren, der dem Funkkonzessionär zur freien Verfügung verbleibt. Damit minimiert sich das Risiko für die Gewinnerin der Auktion, einen «überhöh-

ten» Preis für die Funkfrequenzen zu bezahlen, den sie anschliessend nicht überwäl- zen könnte. Absatz 3 definierte bisher die Konzessionsgebühr als den Steigerungserlös abzüglich die Verwaltungsgebühr. Neu wird präzisiert, dass mit der Verwaltungsgebühr nur diejenigen Kosten gemeint sind, welche für die Ausschreibung, die Durchführung der Versteigerung und die Erteilung der Funkkonzession geschuldet sind. Die Ver- waltungsgebühr umfasst damit aber nicht die Kosten für die Folgeaufwendungen wie die Frequenzverwaltung, die Aufsicht, Konzessionsänderungen oder -nachfüh- rungen, usw. Derartige Aufwendungen werden den Konzessionärinnen in Form von Verwaltungsgebühren separat in Rechnung gestellt. Dies entspricht der bisherigen Praxis (vgl. Art. 7 der Verordnung des UVEK über Verwaltungsgebühren im Fern- meldebereich124).

Art. 40 Verwaltungsgebühren Der neue Absatz 1bis ermöglicht ein Abweichen vom Prinzip der kostendeckenden Verwaltungsgebühren für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. Dies entspricht dem heute geltenden Recht, das die gesamte Verbreitung im RTVG regelt und keine kostendeckenden Verwaltungsgebühren vorsieht. Da künftig die Verbreitung von Rundfunkprogrammen unter dem Regime des FMG steht, braucht es eine entsprechende Sondernorm. Kostendeckende Gebühren für die Verwaltungstätigkeit im Zusammenhang mit der Rundfunkverbreitung – dazu gehört insbesondere auch der Aufwand für das rund- funkbezogene Frequenzmanagement – würden mittelbar oder unmittelbar auf die Programmveranstalter überwälzt. Entsprechende Gebühren fallen primär beim Verbreiter an und belasten den Programmveranstalter dann direkt, wenn er seine Programme selbst verbreitet. Tritt dagegen ein Dritter als Verbreiter mit eigener fernmelderechtlicher Verantwortlichkeit auf, wird er die Gebühren im Rahmen der Abgeltung seines Aufwandes dem Veranstalter belasten. Der Verzicht auf die volle Kostendeckung lässt sich damit begründen, dass der Rundfunk Leistungen für Kultur und Demokratie erbringt und folgt der Einsicht, dass die Programmveranstalter in der Schweiz regelmässig über geringe Finanzkraft verfügen und nicht in der Lage sind, kostendeckende Abgaben zu entrichten. Die Einführung von kostendeckenden Gebühren würde die Absicht des Gesetzesent- wurfs unterlaufen, für private Veranstalter bessere Rahmenbedingungen zu schaffen. In welchem Ausmass die Radio- und Fernsehveranstalter tatsächlich von den FMG- Verwaltungsgebühren entlastet werden, wird auf Grund von Artikel 41 Absatz 2 FMG das Departement festlegen. Es kann dabei auch differenzierte Lösungen vorse- hen, welche Programme mit qualifizierten Leistungen im Sinne des Verfassungs- auftrages stärker entlasten als andere Angebote.

Art. 58 Aufsicht Neu beschränkt sich der Anwendungsbereich von Artikel 58 nicht mehr nur auf Konzessionärinnen, sondern auf alle dem Fernmelderecht unterworfenen Personen. Damit wird im Aufsichtssystem des FMG eine Lücke geschlossen, da gemäss dem

124 SR 784.106.12

geltenden Recht gegen gemeldete (also nicht konzessionierte) Fernmeldedienstan- bieterinnen sowie gegen Inhaber von Einzelnummern (z.B. 0800, 09XX) keine Auf- sichtsmassnahmen verhängt werden können, obschon auch diese dem FMG unter- stehen. Absatz 1 erwähnt auch das RTVG. Damit werden Rundfunkverbreiter auch in Bezug auf die speziellen Verbreitungsregeln des RTVG beaufsichtigt. Absatz 3 stellt klar, dass die Kommission auch im Aufsichtsverfahren vorsorgliche Massnahmen erlassen kann.

Art. 60 Verwaltungssanktionen Absatz 1 erfasst entsprechend zu Artikel 58 nicht mehr nur Fernmeldedienstanbiete- rinnen, sondern Unternehmen allgemein, also z.B. auch die Inhaber von Einzel- nummern. Die Erzielung eines Vorteiles ist zudem keine Voraussetzung mehr für die Verhän- gung einer Sanktion. Die Sanktion soll die Durchsetzung des Rechts ermöglichen. Dabei ist es nicht relevant, ob ein Unternehmen durch einen Verstoss einen Vorteil erzielt. Ein solcher Vorteil kann schon im Rahmen der Einziehung der durch die Rechtsverletzung erzielten Einnahmen (Art. 58 Abs. 2 Bst. b) berücksichtigt werden. Absatz 1 wurde zudem dahingehend ergänzt, dass eine Verwaltungssanktion auch bei einem Verstoss gegen anwendbares Recht verhängt werden kann. Diese Ergän- zung ermöglicht die Verhängung von Sanktionen gegen nicht konzessionierte Un- ternehmen bei gravierenden Rechtsverstössen, ohne dass diese Unternehmen zuvor zwingend per Verfügung zur Einstellung des Rechtsverstosses aufgefordert werden müssen. Damit kann die Kommission die Durchsetzung des Fernmelderechts auch im sich rasant verändernden Telekommarkt und gegenüber risikobereiten und gro- ssen Unternehmen sicherstellen. Der durch den Verstoss erzielte Gewinn als Sanktionsobergrenze (dreifache Höhe) ist kein taugliches Kriterium, da ein solcher oft nicht beziffert werden kann. Er wird daher durch die bereits bestehende alternative Obergrenze von zehn Prozent des letzten Jahresumsatzes in der Schweiz ersetzt. Sie wird aber auf eine breitere Basis gestellt: Nicht allein der letzte Jahresumsatz, sondern der Durchschnitt aus den letz- ten drei Jahresumsätzen ist nunmehr massgeblich. Der neu eingeführte Absatz 3 nennt die wichtigsten Grundlagen für die Entschei- dung über die Sanktionshöhe und konkretisiert damit den allgemein geltenden Ver- hältnismässigkeitsgrundsatz.

Art. 61 Rechtsschutz Artikel 61 Absatz 1 musste aufgrund von Artikel 98 Buchstabe f des Bundesrechts- pflegegesetzes (OG)125 ins bestehende Fernmeldegesetz aufgenommen werden, weil das Bundesrecht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht explizit vorsehen muss, sofern sie gegen Verfügungen eidgenössischer Kommissionen zuläs- sig sein soll. Soweit auf Erteilung einer Konzession kein Rechtsanspruch besteht, die Erteilung oder Verweigerung somit im Ermessen der Konzessionsbehörde liegt,

125 SR 173.110

kann das Bundesgericht die Konzessionierung durch die ComCom aber nicht über- prüfen.126 Dieser Zustand ist rechtsstaatlich bedenklich. Die Ergänzung von Arti- kel 61 Absatz 1 ermöglicht die Überprüfung auch von Konzessionierungsentschei- den. Neu können alle Verfügungen der Kommission und des Sekretariates an die Rekurskommission weitergezogen werden. Die Rekurskommission entscheidet als einzige und letztinstanzliche Überprüfungs- behörde allerdings endgültig (vgl. die Änderung von Art. 100 Abs. 1 OG). Die ge- wählte Regelung entspricht dem in Artikel 27 Absatz 1 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen127 gewählten Rechtsschutz und rechtfertigt sich insbesondere wegen der Schnelllebigkeit des Telekommunikationsbereiches. Die technischen, kommerziellen und ökonomischen Verhältnisse ändern sich in der Telekommunikation extrem schnell. Mehrstufige Entscheidwege haben nach der bisherigen Erfahrung zur Folge, dass Endentscheide erst nach für Telekommunika- tionsverhältnisse sehr langer Zeit vorliegen. Dies erschwert neuen Anbieterinnen von Fernmeldediensten den Markteintritt enorm und kann sogar zur Folge haben, dass ein solcher in gewissen Bereichen nach Ablauf einer bestimmten Zeit gar kei- nen Sinn mehr macht. Die Bereitschaft von Kunden zum Wechsel der einmal ge- wählten Anbieterin für eine bestimmte Dienstleistung ist gemäss verschiedenen Stu- dien gering. Insbesondere im Bereich Interkonnektion, Konzessionserteilungen (durch Ausschreibungen oder Auktionen) und Aufsicht sind rasche Entscheidungen daher unabdingbar für einen funktionierenden Wettbewerb im Fernmeldebereich. Aus diesen Gründen rechtfertigt sich auch die im zweiten Satz von Absatz 1 der Re- kurskommission auferlegte Erledigungsfrist von 6 Monaten seit Beschwerdeeingang. Artikel 100 Absatz 1 Buchstabe z OG eröffnet gegen Entscheide der Rekurskommis- sion über Verwaltungssanktionen (Art. 60 FMG) den Rechtsweg an das Bundesge- richt. Mit der Schaffung eines zweistufigen Instanzenzuges im Sanktionsbereich wird Artikel 2 des Protokolls Nr. 7 vom 22. November 1984 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten128 und Artikel 14 Absatz 5 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte129 Rechnung getragen. Das Verfahren der Ausschreibung von Konzessionen im Telekommunikations-

bereich lässt sich wie bereits erwähnt mit dem Submissionsverfahren vergleichen. Es ist daher gerechtfertigt, bezüglich der Regelung der aufschiebenden Wirkung in Absatz 2 die Lösung von Artikel 28 des Bundesgesetzes über das öffentliche Be- schaffungswesen130 zu übernehmen. Die Beschwerde hat danach grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Würde einer Beschwerde automatisch Suspensiveffekt zu- kommen und damit beispielsweise eine Konzessionserteilung im Mobilfunkbereich bis zum Endentscheid verhindert, so bestünde die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (vgl. die Erläuterungen zu Art. 24 FMG). Die bisherigen Erfahrungen mit der Liberalisierung des Fernmeldemarktes haben gezeigt, dass nur

126 In BGE 125 II 293 entschied dies das Bundesgericht am 7.5.1999 unter Berufung auf Art. 99 Abs. 1 Bst. d OG, wonach gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt, die Verwaltungs- gerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unzulässig ist. 127 SR 172.056.1 128 SR 0.101.07 129 SR 0.103.2 130 SR 172.056.1

der schnelle Markteintritt von Newcomern den Markt belebt und wirksamen Wett- bewerb ermöglicht. Den berechtigten Anliegen der Beschwerdeführer wird dadurch Rechnung getragen, dass die Rekurskommission die aufschiebende Wirkung auf Ge- such hin erteilen kann (Art. 61 Abs. 2 Satz 2). Mit Inkrafttreten der Revision der Bundesrechtspflege wird gegen die Entscheide der Kommission und des Sekretariats der Rechtsweg statt zur Rekurskommission zum neu zu schaffenden Bundesverwaltungsgericht offen stehen. Dieses wird letzt- instanzlich entscheiden.

Art. 62 Vollzug Absatz 2 ermöglicht dem Bundesrat, der Kommission statt wie bisher dem Bundes- amt den Erlass der administrativen und technischen Vorschriften zu übertragen. Diese Delegationsmöglichkeit ist auch zur Vermeidung von Interessenkonflikten des Bundes als Mehrheitsaktionär der Ex-Monopolistin Swisscom und gleichzeitiger Normgeber weiterhin angezeigt. Auch die technische Kompetenz und Praxisnähe, die der Kommission mit ihrem Sekretariat zur Verfügung stehen werden, sprechen für die Möglichkeit, den Erlass der technischen und administrativen Vorschriften zu delegieren. Diese dienen ausserdem nur der Konkretisierung des in der Bundes- verfassung, dem Fernmeldegesetz und den sieben bundesrätlichen Verordnungen im Fernmeldebereich festgeschriebenen höherrangigen Rechts.

Art. 64 Internationale Vereinbarungen und Vertretung bei internationalen Gremien Die Änderungen in der Behördenorganisation bringen es mit sich, dass der Bundes- rat die Befugnis, internationale Vereinbarungen technischen oder administrativen Inhalts zu delegieren, nicht mehr dem Bundesamt, sondern der Kommission zu über- tragen hat. Er kann der Kommission in diesem Bereich Weisungen erteilen.

3 Auswirkungen

3.1 Finanzielle und personelle Auswirkungen

3.1.1 Auswirkungen auf Bund, Kantone und Gemeinden

Die Revision des RTVG bringt dem Bund in verschiedenen Bereichen Mehrbela- stungen. Der grösste Einzelbetrag beruht allerdings nicht auf einer neuen Aufgabe des Bundes. Der Aufwand der Behörden für das Frequenzmanagement im Rund- funkbereich wird unter neuem Recht nur teilweise über Verwaltungsgebühren ge- deckt. Nach Artikel 40 Absatz 1bis FMG gilt die Kostendeckung für die Verwal- tungstätigkeit im Zusammenhang mit Funkkonzessionen, die der Rundfunkverbrei- tung dienen, nicht. Wie stark der Anteil der insgesamt für das Frequenzmanagement aufgewendeten 7 Millionen Franken jährlich die Bundeskasse belasten wird, hängt von der Ausgestaltung der Gebührenordnung durch das Departement ab. Der Mehr- belastung des Bundeshaushalts steht eine Entlastung bei den Empfangsgebühren ge- genüber, die nach geltendem Recht der Finanzierung dieses Aufwands dienen.

In einigen weiteren Bereichen entstehen dem Bund Mehrkosten für neue bzw. er- weiterte Leistungen: – Da der Ertrag der Konzessionsabgabe zurückgehen wird, kann die Förde- rung der Aus- und Weiterbildung von Programmschaffenden (ca. 2 Mio. jährlich) nicht mehr aus dieser Quelle gefördert werden, sondern muss aus Bundesmitteln finanziert werden (vgl. Art. 84). – Die Unterstützung der Verbreitung von Radioprogrammen in Bergregionen (gemäss Art. 67) wird jährlich zu einer Mehrbelastung von ca. 1,5 Mio. Fr. führen. – Mehrkosten können sich ferner aus der Umsetzung von Artikel 23 (Erhal- tung von Programmen) ergeben. Das Gesetz sieht allerdings nur eine Er- mächtigung des Bundesrates vor, Veranstalter zur Programmerhaltung zu verpflichten und allenfalls eine Entschädigung des damit verbundenen Auf- wandes anzuordnen. Eine Belastung der Bundeskasse wird nur dann eintre- ten, wenn der Bundesrat von seiner Kompetenz Gebrauch macht und eine Entschädigung festlegt. Man kann davon ausgehen, dass entsprechende Leis- tungen der SRG weiterhin aus den Empfangsgebühren bestritten werden, so dass Mehrkosten für den Bund allenfalls für die Entschädigung von privaten Veranstaltern anfallen werden. Voraussichtlich keine Mehrkosten werden sich für den Bund aus der Unterstützung des SRG-Auslandangebots ergeben (vgl. Art. 31). Die vorgesehene Kostenregelung zielt grundsätzlich auf die Erhaltung des Status quo. Heute trägt der Bund knapp die Hälfte des entsprechenden Aufwands. Im Jahre 2001 betrug der Bundesbeitrag nicht ganz 21 Millionen Franken, er wird in Folge von Sparmassnahmen bis 2005 voraus- sichtlich auf rund 17 Millionen Franken sinken. Punktuell kann für den Bund ferner ein Mehraufwand für die Abgeltung von SRG-Leistungen in Krisensituationen nach Artikel 31 Absatz 2 entstehen. Solche Fälle betreffen allerdings Ausnahmesituatio- nen, die sich nur selten einstellen werden, und bedürfen in jedem Falle einer spezi- ellen Leistungsvereinbarung zwischen dem Bundesrat und der SRG. Die Schaffung einer unabhängigen Kommission für Fernmeldewesen und elektroni- sche Medien führt nicht notwendigerweise zu einem Mehrbedarf an Personal, da das Kommissionssekretariat weitgehend aus dem bisherigen Bundesamt für Kommuni- kation (BAKOM) bestehen wird. Einen bescheidenen Mehraufwand dürfte hingegen die Erweiterung der Kommission selbst und deren verstärkte Professionalisierung

verursachen. Die neue Kommission wird höchstens 21 Mitglieder umfassen, gleich- zeitig entfallen aber die bisherige Kommunikationskommission (7 Mitglieder) und die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (9 Mitglieder) als eigenständige Organe, da sie der Kommission ein- bzw. angegliedert werden. Ebenfalls aus Teilen des bisherigen BAKOM wird die beim Departement anzusie- delnde Stelle zur Bearbeitung der gesetzlichen Aufgaben von Bundesrat bzw. De- partement im Zusammenhang mit der SRG sowie der Rechtsetzung bestehen. Da durch die Zweiteilung Departement – Kommission allenfalls gewisse Synergie- effekte verloren gehen, wird mit einem geringen Ausbau des Personalbedarfs zu rechnen sein. Der Entwurf hat soweit ersichtlich weder finanzielle noch personelle Auswirkungen auf die Kantone und auf die Gemeinden. So ist den Kantonen und Gemeinden die

neue Verpflichtung, der Gebührenerhebungsstelle Daten aus den Einwohnerregi- stern zuzustellen (Art. 77 Abs. 2), ausdrücklich abzugelten.

3.1.2 Ausgabenbremse

Gemäss Artikel 159 Absatz 3 Buchstabe b BV ist die Zustimmung der Mehrheit der Mitglieder jedes der beiden eidgenössischen Räte für Subventionsbestimmungen erforderlich, die neue wiederkehrende Ausgaben von mehr als 2 Millionen Franken nach sich ziehen. Jede der noch nicht zu beziffernden neuen Ausgaben (behinder- tengerechte Aufbereitung von Fernsehsendungen privater Veranstalter, Erhaltung von Programmen, personeller Mehraufwand in Kommission und Bundesverwaltung) wird aller Voraussicht nach weniger als 2 Mio. Franken jährlich erfordern. Ebenso dürfte die Finanzierung von SRG-Leistungen in Krisensituationen die verfassungs- rechtliche Grenze von 20 Mio. Franken für einmalige neue Ausgaben nicht errei- chen.

3.1.3 Auswirkungen auf die Empfangsgebühren und

die SRG Der vorliegende Revisionsentwurf schafft keine bedeutenden Zusatzansprüche zu Lasten der Gebühren. Angesichts der im europäischen Vergleich bereits heute sehr hohen Empfangsgebühren ist dies von grosser Bedeutung, da mit zunehmender Höhe der Gebühr deren Legitimation und damit letztlich die Erfüllung des Service public in der Öffentlichkeit stärker in Frage gestellt wird. Eine Entlastung der Empfangsgebühren findet dadurch statt, dass die Kosten für Frequenzmanagement und Sendernetzpläne (rund 7 Mio. Fr.) nicht mehr über die Empfangsgebühren, sondern über den Bundeshaushalt (z.T. finanziert durch Ver- waltungsgebühren) gedeckt werden. Eine Mehrbelastung bringt dagegen der Ausbau des Gebührensplittings für lokal-regionale Veranstalter (heute 12 Mio. Fr.). Wie hoch der Mehrbedarf tatsächlich sein wird, hängt davon ab, wie weit der Bundesrat seine Kompetenz zur Festlegung dieses Gebührenanteils ausschöpfen wird (maximal

4 Prozent des Gebührenertrags, was gegenwärtig rund 45 Mio. Franken entspricht;

vgl. Ziff. 1.3.7.1). Neu zu Buche schlägt ausserdem die Schaffung des Beirats (2 bis 3 Mio. Fr.; vgl. Ziff. 1.3.5.2). Der aus diesen Veränderungen zu erwartende Mehr- bedarf von höchstens 29 Mio. Franken entspricht rund 2,5 Prozent des jährlichen Gebührenertrags von gegenwärtig rund 1,1 Mrd. Franken. Kaum ins Gewicht fallen die geringen zusätzlichen kommerziellen Einschränkungen (Verbot der Werbeunterbrechung von Spielfilmen und zeitliche Beschränkung der Verkaufsangebote) und der Mehraufwand für die organisatorischen Neuerungen (Stärkung der Oberleitung) bei der SRG. Es ist wohl davon auszugehen, dass sich dieser Aufwand vor dem Hintergrund anderer Faktoren wie zum Beispiel den Schwankungen des Werbemarktes nur marginal bemerkbar machen wird und kaum über zusätzliche Gebühren abgegolten werden muss.

3.2 Auswirkungen auf die Umwelt

Die Revision des Radio- und Fernsehgesetzes hat soweit ersichtlich keine Auswir- kungen auf die Umwelt, insbesondere hinsichtlich der nicht ionisierenden Strahlung (NIS), welche von drahtlos-terrestrischen Sendeanlagen ausgeht. Da der Entwurf bewusst neutral in Bezug auf die Verbreitungstechnik angelegt ist, ergeben sich we- der im Rundfunk- noch im Fernmeldebereich Veränderungen der rechtlichen Vor- aussetzungen, welche eine Verdichtung solcher Verbreitungsnetze erfordern oder deren Errichtung erleichtern würden.

3.3 Auswirkungen auf die Informatik

Die Totalrevision hat soweit ersichtlich weder in technischer, finanzieller noch organisatorischer Hinsicht Auswirkungen auf die Informatik.

3.4 Volkswirtschaftliche Auswirkungen

3.4.1 Notwendigkeit einer staatlichen Intervention

Im allgemeinen Teil wurde ausgeführt, weshalb das Rundfunksystem bei einer rei- nen Steuerung über den Markt die von der Verfassung geforderten Leistungen nicht erbringen kann (vgl. vorne Ziff. 1.1.1.1, 1.1.3.3 und 1.3.1.2). Dies hängt zunächst damit zusammen, dass sich die besonderen Beiträge zur demokratischen Willens- bildung und zur kulturellen Entfaltung in der Regel nicht vollumfänglich privatwirt- schaftlich finanzieren lassen. Dazu kommt, dass der in Sprachregionen ungleicher Grösse aufgeteilte, im Vergleich zum Ausland kleine und durch hohe Ausland- konkurrenz gekennzeichnete Rundfunkmarkt Schweiz für kommerziellen Rundfunk schlechte Rahmenbedingungen bereit stellt. Auf staatliche Regulierung kann die Schweiz somit nicht verzichten. Keine der 206 Vernehmlassungseingaben hat einen völligen Verzicht auf staatliche Intervention verlangt. Wichtig ist allerdings, dass der vorliegende Entwurf von einer flächen- deckenden Gestaltung Abschied nimmt und der privaten Rundfunktätigkeit neue Spielräume öffnet: Wer keine Gebühren oder staatliche Hilfe beim Zugang zu Ver- breitungsinfrastrukturen in Anspruch nimmt, kann ohne vorgängige staatliche Kon- trolle und ohne aufwändiges Konzessionierungsverfahren in den Markt eintreten.

3.4.2 Einfluss des Projektes auf die verschiedenen

betroffenen Kreise Die Regulierung des Radio- und Fernsehbereichs hat primär Auswirkungen auf die Programmveranstalter. Mit Abstand grösste Akteurin auf dem schweizerischen Markt wird die SRG bleiben, deren Finanzierung durch das revidierte Gesetz nicht grundlegend verändert wird (zu den finanziellen Auswirkungen auf die SRG siehe Ziff. 3.1.3). Die wichtigste Einnahmequelle der SRG ist auch weiterhin der Ertrag aus den Empfangsgebühren (im Jahr 2001 knapp 1,1 Mia. Fr.); die ergänzende Fi- nanzierung aus kommerziellen Einnahmen (v.a. Werbung und Sponsoring; im Jahr

2001 Nettoerträge von 305 Mio. Fr.) bleibt bestehen (zu den Gründen vgl. vorne

Ziff. 1.3.7.2.5). Diese Regelung ist insbesondere bedeutsam für die werbetreibende Wirtschaft, welche ihre wichtigste Plattform zur Platzierung kommerzieller Bot- schaften in den elektronischen Medien behält: In die Fernsehprogramme der SRG flossen 2001 mehr als zehn Prozent des Bruttowerbeumsatzes sämtlicher Medien in der Schweiz; das Fernsehen erzielt insgesamt einen Anteil von 18,2 Prozent (685 Mio. Fr.) am gesamten Bruttowerbeumsatz, das Radio 3,4 Prozent. Das revidierte Gesetz verbessert die wirtschaftlichen Möglichkeiten der privaten Veranstalter: Sie erhalten erweiterte Möglichkeiten zur kommerziellen Finanzierung (vor allem in den Bereichen der Alkohol- und der Unterbrecherwerbung). Darüber hinaus wird ein Ausbau des Gebührensplittings den lokal/regionalen Bereich stär- ken. Der neue Modus der Ausrichtung von Gebührengeldern soll hier effiziente Strukturen fördern. Angestrebt wird, vor allem im Fernsehbereich die Zahl der Split- tingbezüger zu reduzieren und die Mittel auf stärkere Veranstalter zu konzentrieren, welche die erwünschten Leistungen auch wirklich erbringen können. Die Verbrei- tungsordnung sichert den Veranstaltern weiterhin den Zugang zu Verbreitungsin- frastrukturen und trifft Vorkehren gegen einen wesentlichen Anstieg der Verbrei- tungskosten. Anderen Medienunternehmen (z.B. im Presse- oder Online-Bereich) gewährt das Gesetz einen verbesserten Schutz gegen eine allfällige Marktverdrängungsstrategie durch die marktmächtige SRG (vgl. vorne Ziff. 1.3.5.3). Die Presse wird durch die Revision lediglich mittelbar betroffen, indem ihr im Wer- bemarkt durch die teilweise Lockerung bei der politischen Werbung und insbeson- dere bei der Alkoholwerbung vermehrte Konkurrenz erwachsen dürfte. Die Brutto- werbeumsätze für Wein und Bier betrugen im Jahr 2001 rund 44 Millionen Franken. Da der Anteil der elektronischen Medien am gesamten Werbeumsatz weniger als ei- nen Fünftel beträgt und die SRG als Marktleaderin nicht von der Lockerung der Al- koholwerbung profitiert, dürfte der Verlagerungseffekt der Werbeausgaben jedoch bescheiden sein. Zu berücksichtigen ist auch, dass sich gerade in der deutschspra- chigen Schweiz Presseunternehmen und Programmveranstalter häufig nicht als Konkurrenten gegenüber stehen, sondern dass sie unter dem Dach desselben Me- dienhauses vereinigt sind.

Der Entwurf berücksichtigt die Anliegen der schweizerischen audiovisuellen Indu- strie (Art. 7 Abs. 1 und 2) sowie der einheimischen Musik- und Filmbranche (Art. 27 Abs. 3 Bst. c; Art. 7 Abs. 3). Auswirkungen hat die Totalrevision auch auf jene Fernmeldedienstanbieterinnen, welche Radio- und Fernsehprogramme verbreiten. In der Schweiz gibt es rund

450 Betreiber von Kabelnetzen, die 2,7 Mio. Kabelanschlüsse (Stand Januar 2002)

bedienen (davon fiel mit 1,2 Mio. Anschlüssen annähernd die Hälfte auf die Cable- com AG). Sie werden von der Pflicht zur Bezahlung einer Konzessionsabgabe (1 Franken pro Anschluss) entbunden. Bestehen bleibt die Pflicht, bestimmte Pro- gramme unentgeltlich zu verbreiten (Must-carry-rule; vgl. vorne Ziff. 1.3.8.4); die Anzahl der zu verbreitenden Programme dürfte sich nicht wesentlich verändern. Im Bereich der drahtlos-terrestrischen Verbreitung können Fernmeldedienstanbie- terinnen künftig selbstständig als Funkkonzessionärinnen auftreten. Ihr wirtschaft- licher Entfaltungsspielraum wird aber insofern eingeschränkt, als sie bestimmte Pro- gramme zu kostenorientierten Bedingungen verbreiten müssen. Da die Verbrei-

tungspflichten im Zeitpunkt einer allfälligen Versteigerung der Konzession bekannt sind, ist die Belastung vorhersehbar und wird sich auf einen allfälligen Versteige- rungspreis zu Gunsten der Konzessionärinnen auswirken (vgl. vorne die Ausführun- gen zu Art. 65 RTVG). Aus Sicht der mehr als 2,7 Millionen Gebührenzahlenden führen die vorgesehenen Veränderungen voraussichtlich zu keiner grösseren finanziellen Mehrbelastung (vgl.

Ziff. 3.1.3). Der Entwurf sichert hingegen ihren Zugang zu Informationen: Er ga-

rantiert nicht nur einen flächendeckenden Service public durch die SRG und eine bessere Überprüfung der Erfüllung des Leistungsauftrages durch das neu geschaffe- ne Gremium des Beirates. Er gewährleistet darüber hinaus eine Versorgung mit gebührenunterstützten Programmen privater Veranstalter im Nahraum. Durch die Erweiterung der Vorkehren gegen die Medienkonzentration fördert der Entwurf die Vielfalt des Programmangebots. Zudem sichert er den Zugang zu öffentlichen Ereignissen und zu Ereignissen von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung.

3.4.3 Auswirkungen auf die Gesamtwirtschaft

Der Entwurf zielt darauf ab, den Rundfunk als Wirtschaftsfaktor zu stärken. Zu be- rücksichtigen ist allerdings, dass sich die schweizerischen Rahmenbedingungen auf gesetzlichem Weg nur beschränkt verbessern lassen. Die im Vergleich zu unseren Nachbarländern kleinen sprachregionalen Märkte und die hohe ausländische Kon- kurrenz setzen vor allem im Fernsehbereich einer wirtschaftlichen Entwicklung des privaten Sektors enge Grenzen. Dazu kommt, dass das Gesetz der SRG im Interesse eines wirkungsvollen Service public eine starke Position verschafft, welche die Ent- wicklungsspielräume für private Anbieter faktisch beschränkt. Angesichts der Sätti- gung der europäischen Märkte ist in naher Zukunft ferner kaum damit zu rechnen, dass aus der Schweiz mit Erfolg Programme veranstaltet werden können, die sich an das europäische Ausland richten. Vor diesem Hintergrund wird auch unter dem neu- en Recht nicht mit einem massiven Wachstum des Rundfunksektors zu rechnen sein, das erhebliche gesamtwirtschaftliche Auswirkungen hätte.

3.4.4 Andere in Betracht fallende Regulierungen

Im Rahmen der Revisionsarbeiten wurden verschiedene alternative Regelungen untersucht. Verworfen wurden beispielsweise ein duales System in Reinform mit einem rein gebührenfinanzierten öffentlichen Veranstalter und ausschliesslich kommerziell finanzierten privaten Veranstaltern (zur Begründung vgl. vorne Ziff. 1.3.1.3), eine Ausschreibung von Service-public-Konzessionen oder die finan- zielle Förderung bestimmter Service-public-Leistungen sämtlicher Veranstalter. Ausführlich dargestellt sind diese Überlegungen im Aussprachepapier des Bundes- rates vom 19. Januar 2000 (Ziff. 2.4.3.4)131. Es wurde festgehalten, dass andere Organisationsformen zwar denkbar sind, aber im Vergleich zur Konzentration der Ressourcen auf die SRG wesentliche Nachteile aufweisen: Eine Zersplitterung der Mittel auf mehrere Veranstalter hätte angesichts der ausländischen Konkurrenz zur

131 http://www.admin.ch/uvek/doku/presse/2000/d/00012002.pdf

Folge, dass schweizerische Service-public-Beiträge marginalisiert und ihrer gesell- schaftlichen Wirkung weitgehend beraubt würden. Die Unterstützung einzelner Service-public-Leistungen aller Veranstalter wäre ferner kaum praktikabel und mit einem unverhältnismässigen Verwaltungsaufwand verbunden, da in der Realität nicht trennscharf zwischen unterstützungsberechtigten Service-public-Sendungen und anderen Beiträgen unterschieden werden kann.

3.4.5 Zweckmässigkeit im Vollzug

Das neue Gesetz führt zwar zum Wegfall der allgemeinen Konzessionspflicht. Für den Gesetzesvollzug hat dies faktisch aber nur beschränkte Auswirkungen, da die SRG, die Gebührensplittingempfänger und die zum privilegierten Zugang zur Ver- breitung berechtigten Programmveranstalter nach wie vor konzessioniert werden. Eine gewisse Erleichterung im Vollzug bringen die erwähnten Vereinfachungen in der Aufsicht (vgl. vorne Ziff. 1.3.13 sowie die Ausführungen zur Behördenorga- nisation Ziff. 1.3.12). Gesamthaft gesehen wird die Totalrevision im Vollzugsbe- reich kaum einschneidende Änderungen verursachen.

4 Legislaturplanung

Die Vorlage ist im Bericht über die Legislaturplanung 1999–2003 angekündigt (BBl 2000 2276, Ziff. 2.5).

5 Verhältnis zum europäischen Recht

Die Beachtung des Europaratsübereinkommens über das grenzüberschreitende Fern- sehen (EÜGF) und der EU-Richtlinie «Fernsehen ohne Grenzen» ist ein zentrales Anliegen des vorliegenden Revisionsprojektes (vgl. dazu die Ausführungen vorne

Ziff. 1.3.1.5).

Der Wortlaut des RTVG 1991 genügt den Anforderungen der EU-Richtlinie nicht in allen Punkten (namentlich der Mindestquote für europäische audiovisuelle Werke und unabhängige Produktionen gemäss Art. 4–6 der Richtlinie). Der nun vorliegen- de Gesetzesentwurf enthält entsprechende Anpassungen und beseitigt die bisherigen Differenzen. Ausführungen zu den internationalrechtlichen Vorgaben finden sich jeweils bei der Kommentierung der einzelnen Gesetzesbestimmungen.

6 Rechtliche Grundlagen

6.1 Verfassung

Wie das RTVG 1991 stützt sich das vorliegende, totalrevidierte Gesetz primär auf den Radio- und Fernsehartikel der Bundesverfassung (Art. 93 BV) und für die ver- breitungstechnischen Fragestellungen auch auf Artikel 92 BV, welcher die Regelung

des Fernmeldewesens in die Zuständigkeit des Bundes legt. Die Verfassungsnorm über Radio und Fernsehen ermächtigt den Bund insbesondere zu Massnahmen, wel- che die freie Meinungsbildung des Publikums oder den Beitrag der elektronischen Medien zur kulturellen Entfaltung fördern (Art. 93 Abs. 2 BV). Zum umfassend verstandenen kulturellen Mandat gehören auch die Unterstützung der Musik, die Rücksicht auf die kulturelle und die sprachliche Vielfalt des Landes und auf die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften. Das Radio- und Fernsehrecht trägt damit auch zur Umsetzung der Ziele des Kulturartikels (Art. 69) und des Spra- chenartikels (Art. 70 BV) bei. Die spezifischen gesetzlichen Vorschriften über die Berücksichtigung des schweizerischen audiovisuellen Schaffens (Art. 7 und Art. 27 Abs. 3 Bst. c des vorliegenden Entwurfs) finden zudem eine verfassungsrechtliche Stütze in Artikel 71 BV, welcher dem Bund die Kompetenz zur Förderung der Schweizer Filmproduktion und Filmkultur gibt. Eine bundesrechtliche Regelungskompetenz besteht gestützt auf Artikel 93 (und 92) der BV nur im Bereich von Radio, Fernsehen und anderen Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung, nicht aber im Bereich der gedruckten Medien. Aus diesem Grund besteht verfassungsrechtlich kein Spielraum für den von einigen Vernehmlassungsteilnehmern vorgebrachten Vorschlag, gewisse Bereiche der Revi- sionsvorlage seien in einem sämtliche Medien umfassenden Gesetz zu regeln.132 Der Gesetzesentwurf beschränkt sich auf Regelungen, welche die optimale Verwirk- lichung der Meinungsfreiheit und -vielfalt im Bereich von Radio und Fernsehen betreffen. Dazu gehört nicht nur die Veranstaltung von Rundfunkprogrammen, son- dern auch deren Verbreitung, Aufbereitung und Empfang sowie der Zugang der Veranstalter zu öffentlichen Ereignissen und Massnahmen gegen die Medienkon- zentration im Bereich von Unternehmen, welche im Radio- und Fernsehmarkt tätig sind.

6.2 Rechtsetzungsdelegationen

Artikel 43 Absatz 2 des Geschäftsverkehrsgesetzes133 verlangt, dass in Botschaften zu Bundesgesetzen die Delegation der Gesetzgebungskompetenz begründet wird. Abgesehen von der generellen Kompetenz zum Erlass von Ausführungsbestim- mungen (Art. 109 RTVG bzw. Art. 62 Abs. 1 FMG), sieht der vorliegende Entwurf spezifische Rechtsetzungsdelegationen in verschiedenen Bereichen vor. Demnach regelt der Bundesrat Folgendes: Zum Geltungsbereich des Gesetzes: – Kriterien, nach denen Angebote von geringer publizistischer Tragweite nicht in den Geltungsbereich fallen (Art. 1 Abs. 2); – Ausweitung der Verbreitungsverpflichtungen auf gekoppelte Dienste (Art. 65 Abs. 3, 68 Abs. 6, 69 Abs. 4 und 71 Abs. 4).

132 Im Rahmen der RTVG-Revision nicht erfüllbar ist daher auch die im Postulat Fehr Hans-Jürg (P 00.3144) enthaltene Forderung nach einem umfassenden Mediengesetz. 133 Bundesgesetz vom 23.3.1962 über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse (SR 171.11).

Im Bereich der Werbeordnung: – Regelung bestimmter Werbeformen vor dem Hintergrund der Erkennbarkeit (Art. 9 Abs. 1); – Befreiung von Programmveranstaltern mit beschränkten Mitteln vom Ver- bot, Programmschaffende in Werbesendungen einzusetzen (Art. 9 Abs. 2); – Erlass von Vorschriften zum Schutz der Jugend und der Gesundheit für die Alkoholwerbung (Art. 10 Abs. 1 Bst. b Satz 3); – Befreiung bestimmter Fernsehprogramme von den Unterbrecherwerberegeln (Art. 11 Abs. 5); – Anwendbarkeit der Unterbrecherwerbe- und Werbedauerbestimmungen auf Radioprogramme (Art.13); – Erlass von Jugendschutzbestimmungen für Werbung und Sponsoring (Art. 15 Abs. 1 und 4); – Erlass von weiteren Einschränkungen der SRG bei der Werbung und beim Sponsoring (Art. 16 Abs. 1). Bei den ausserprogrammlichen Pflichten von Programmveranstaltern: – Befreiung von Berichterstattungspflichten (Art. 20 Abs. 1); – Anforderungen an den Inhalt der Berichterstattung sowie an deren Veröf- fentlichung (Art. 20 Abs. 3); – Modalitäten für die Erhebung und Verwendung statistischer Daten (Art. 21 Abs. 4); – Befreiung von Veranstaltern von der Aufzeichnungspflicht (Art. 22 Abs. 1); – Verpflichtung von Veranstaltern zur Erhaltung ihrer Programme (Art. 23 Abs. 1) sowie Regelung der Auswahl der zu erhaltenden Programme, der technischen Voraussetzungen und der Entschädigung der Veranstalter (Art. 23 Abs. 2); – Festsetzung der Höhe der Konzessionsabgabe (Art. 24 Abs. 2). Im Zusammenhang mit privaten Veranstaltern mit Leistungsauftrag: – Bestimmung des gesamten Gebührenanteils für private Veranstalter sowie des prozentualen Höchstanteils am Aufwand eines Veranstalters (Art. 50 Abs. 1); – Festlegung weiterer Veranstalterpflichten (Art. 51 Abs. 1). Bei der Verbreitung und Aufbereitung von Programmen sowie der Übertragung: – Kriterien für die Unterstützung von Radioprogrammen in Bergregionen (Art. 67 Abs. 2); – Bestimmung von Verbreitungsverpflichtungen bezüglich ausländischer Pro- gramme (Art. 68 Abs. 2); – Bestimmungen zu offenen Schnittstellen bei der Aufbereitung (Art. 72) und zur Entbündelung (Art. 73 Abs. 2);

Im Zusammenhang mit den Empfangsgebühren: – Konkretisierung der Gebühren- und Meldepflicht sowie die Befreiung davon (Art. 76 Abs. 5); – Festlegung der Empfangsgebühr (Art. 78 Abs. 1 und 2). In weiteren Bereichen: – Ausdehnung der Bekanntmachungspflichten von Programmveranstaltern auf Fernmeldedienstanbieter (Art. 8 Abs. 3); – Modalitäten der Forschungsunterstützung (Art. 85); – Punktuelle Abweichungen von der Kommissionenverordnung (Art. 89 Abs. 3); – Ergänzende Bestimmungen zur Datenbearbeitung im Fernmeldebereich Die Kommission verfügt über folgende Kompetenz: – Erlass von administrativen und technischen Vorschriften (Art. 109 bzw. Art. 62 Abs. 2 FMG).

Die Begründung für diese Delegationen liegt im raschen Wandel des Rundfunk- wie des Fernmeldebereichs und der damit verbundenen Ungewissheit über die künftigen Probleme und den entsprechenden Regelungsbedarf. Die Regelung von Einzelheiten wird an den Bundesrat delegiert, der in der Verordnung zeitgemässe Lösungen fest- legen und damit der beträchtlichen Dynamik der technologischen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Entwicklung gerecht werden kann. Eine Regelung dieser Sach- verhalte auf Gesetzesstufe würde Veränderungen einem langwierigen Verfahren unterwerfen, so dass notwendige Neuerungen nur mit Verzögerung eingeführt wer- den könnten – möglicherweise zum Schaden von schweizerischen Rundfunkver- anstaltern oder Fernmeldeunternehmen. (Zur Notwendigkeit und den Grenzen von rechtsetzenden Delegationen vgl. auch Ziff. 1.3.1.6). Hinzuweisen ist ausserdem darauf, dass bei der Aufteilung der delegierten Rechtset- zungskompetenzen zwischen den Behörden alle politisch bedeutsamen Regelungen dem Bundesrat übertragen werden, während die unabhängige Kommission – direkt oder indirekt über den Bundesrat – ausschliesslich politisch unbedeutende admini- strativ-technische Regelungen erlassen kann.

Anhang

Die Sprachregionen der Schweiz und die entsprechenden europäischen Sprachräume im Grössenvergleich (Die Proportionen der Kreise entsprechen den Zahlenverhältnissen der Bevölke- rungsanteile; die Darstellung beschränkt sich auf die Regionen der Amtssprachen; Quelle: BAKOM ) Abbildung 1

Bevölkerung BRD und Österreich

91 Mio.

Bevölkerung französischsprachige Schweiz 1, 8 Mio.

Bevölkerung deutschsprachige Schweiz 5, 1 Mio.

Bevölkerung Frankreich und Bevölkerung Belgien (frz.) Italien

63 Mio. 58 Mio.

Bevölkerung italienischsprachige Schweiz 0, 3 Mio.

Publikums-Marktanteile verschiedener Fernsehveranstalter in der deutschsprachigen Schweiz im Jahr 2001während der Hauptsendezeit Montag bis Sonntag, 18–23 Uhr (Quelle: SRG-Forschungsdienst) Abbildung 2

60.0 50.6 49.4 50.0

Marktanteile (%) 42.0 40.0 35.1

30.0

20.0 13.5

10.0 6.1 5.6 4.3 7.0 4.8 0.8 2.8 4.0 1.8 3.4 1.6 2.6 4.4 2.2 0.0 Te G -P T SF SF SR SR riv at e le AR D ig ta l 24 ZD F e to O O R F 1 üb r C R RF 2 e R TL TL rig Sa t. 2 üb a to nde Kab Pr o 7 to ta l ta C l A H- re us Pro slanA u el 1 la nd gra d pr mm og ra e m m e

Erträge verschiedener Fernsehveranstalter im Jahre 2001 Genaue Zahlen für ausländische Veranstalter sind schwer zugänglich, deshalb be- schränkt sich die Darstellung auf Grössenordnungen (Quelle: BAKOM) Abbildung 3

2500 2550

Mio SFr. 1500 1200 1250

Te 2 + Sa Pr 7 L RT F ZD le t. 1 o Bä 1 rn SF

Die Werbe- und Sponsoringordnung im Überblick (kursiv gedruckte Angaben: Regelung, die voraussichtlich in der Verordnung getrof- fen wird; übrige Angaben entsprechen der gesetzlichen Regelung gemäss Entwurf) Abbildung 4

SRG Radio SRG TV Private Ra- andere TV, übrige TV dio/TV mit Ge- grenzüber- und Radio bühren schreitend

Werbung für Tabak, nein Politik, Religion, Spirituosen Werbung für Bier nein ja und Wein Heilmittelwerbung nein rezeptfreie Heilmittel Max. Werbung/Tag – 8% 20 % frei Max. Spotwerbung – 8% 15 % frei pro Tag (o. Verkaufsangeb.) Max. Spotwerbung – 12 Minuten frei pro Stunde Verkaufsangebote nein max. max. 20 % pro Tag, frei (o. Verkaufssend.) 12 Min/ h max. 12 Minuten pro Stunde Verkaufssendungen nein nein pro Tag max. 8 Sendungen frei während 3 Stunden Werbeunterbrech. – in natürlichen Pausen des übertragenen frei in Direkt- Ereignisses (ev. Rege- übertragungen lung in Ver- ordnung) Werbeunter- - nein je einmal nach 45, 90, brechung Spielfilme 110 Minuten Dauer Werbeunterbrech. - einmal je einmal nach 30, 50, Nachrichten, nach 70 Minuten Dauer Dokumentar- und 90 Min. relig. Sendungen Dauer Werbeunter- - einmal zwischen eigenständigen frei brechungen übrige nach Sendungsteilen bzw. in Sendungen 90 Min. 20-Minuten-Intervallen Sponsoring ja

Vereinfachte Darstellung der Behördenorganisation Abbildung 5

5DGLRXQG)HUQVHKHQ )HUQPHOGHEHUHLFK

%XQGHVUDW .RPPLVVLRQIU)HUQPHOGHZHVHQ E]Z'HSDUWHPHQW XQGHOHNWURQLVFKH0HGLHQ

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%HLUDW

Übersicht 1571

1 Allgemeiner Teil 1574

1.1 Ausgangslage 1574

1.1.1 Die heutige Rundfunkordnung 1575

1.1.1.1 Verfassung 1575

1.1.1.2 Radio- und Fernsehgesetz von 1991 1576

1.1.1.3 Internationale Übereinkommen 1577

1.1.2 Die Entwicklung der Rundfunklandschaft seit 1991 1578

1.1.2.1 Entwicklung im Bereich des Radios 1578

1.1.2.2 Entwicklung im Bereich des Fernsehens 1579

1.1.2.3 Entwicklungen im Bereich anderer Medien 1581

1.1.3 Anlass für die Revision 1582

1.1.3.1 Technologische Entwicklung 1582

1.1.3.2 Internationalisierung 1584

1.1.3.3 Wirtschaftliche Entwicklungen 1585

1.1.3.4 Mängel, Lücken und Vollzugsprobleme der geltenden Re-

gelung 1587 1.1.3.4.1 Begrenzte Möglichkeit rechtlicher Steuerung 1587 1.1.3.4.2 Beschränkte Durchsetzbarkeit des Drei-Ebenen- Modells und Problematik des Gebührensplittings 1588 1.1.3.4.3 Mängel in den Bereichen Medienkonzentration und Behördenorganisation 1588

1.1.3.5 Fazit: Geltende Rechtsordnung vermag nicht zu genügen 1589

1.2 Ergebnisse des Vorverfahrens 1590

1.2.1 Vernehmlassungsentwurf vom Dezember 2000 1590

1.2.2 Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens 1591

1.3 Ziele und Schwerpunkte des Entwurfs 1592

1.3.1 Allgemeines 1592

1.3.1.1 Überblick 1592

1.3.1.2 Sicherung eines eigenständigen Service public durch die

SRG 1593

1.3.1.3 Starker Service public und vermehrter Wettbewerb, aber

kein reines duales System 1594

1.3.1.4 Ausbalancierung des Systems 1595

1.3.1.5 Beachtung der internationalrechtlichen Vorgaben 1596

1.3.1.6 Möglichkeit einer flexiblen Regulierung geänderter Verhält-

nisse und Regelungsdichte 1597

1.3.2 Geltungsbereich 1597

1.3.3 Inhaltliche Minimalvorschriften und Aufsicht über den Inhalt re-

daktioneller Sendungen 1599

1.3.3.1 Mindestanforderungen an den Programminhalt und Jugend-

schutz 1599

1.3.3.2 Durchsetzung der Vorschriften im Rahmen der Aufsicht

über redaktionelle Sendungen 1600

1.3.3.3 Weitere inhaltliche Pflichten 1600

1.3.4 Service public: Hauptlast bei der SRG, Ergänzung im lokal-

regionalen Bereich 1601

1.3.5 Stellung der SRG 1601

1.3.5.1 Gewährleistung von Entwicklungsmöglichkeiten und breit

gefasstes Service-public-Angebot 1602

1.3.5.2 Programmauftrag und Beirat 1604

1.3.5.3 Grenzen zum Schutz anderer Veranstalter und Medien

sowie aus wirtschaftlichen Gründen 1607 1.3.5.3.1 Konzentration der SRG auf natio- nal/sprachregionale Ebene 1607 1.3.5.3.2 Sparten- und Zielgruppenprogramme 1608 1.3.5.3.3 Grenzen für nicht konzessionierte Tätigkeiten 1609 1.3.5.3.4 Weitere Vorgaben für die SRG-Tätigkeit 1610

1.3.5.4 Anforderungen an die Organisation der SRG 1611

1.3.5.5 Finanzaufsicht 1613

1.3.6 Stellung der privaten Veranstalter 1614

1.3.6.1 Lockerung der bisherigen Vorschriften 1614

1.3.6.1.1 Besondere Bestimmungen für den Rundfunk blei- ben notwendig 1614 1.3.6.1.2 Erleichterter Markteintritt: Melde- statt Konzessi- onspflicht 1615 1.3.6.1.3 Auskunfts-, Berichterstattungs- und Aufzeich- nungspflichten 1616

1.3.6.2 Konzessionierte Veranstalter mit Leistungsaufträgen 1616

1.3.7 Finanzierung von Programmen 1618

1.3.7.1 Lokale und regionale Veranstalter mit Gebührenunterstüt-

zung (Gebührensplitting) 1619 1.3.7.1.1 Zielsetzung und Rahmenbedingungen 1619 1.3.7.1.2 Anteil am Gebührenertrag und Versorgungsge- biete 1620 1.3.7.1.3 Konzession und Gebührenanteil 1621 1.3.7.1.4 Öffentliche Beihilfe im Sinne des EU-Rechts 1621

1.3.7.2 Kommerzielle Finanzierung

(Werbung, Verkaufsangebote, Sponsoring) 1622 1.3.7.2.1 Allgemeines 1622 1.3.7.2.2 Die Regeln für private Veranstalter 1623 1.3.7.2.3 Die Unterscheidung von Sponsoring und Wer- bung 1624 1.3.7.2.4 Beschränkte Zulassung der Alkoholwerbung 1625 1.3.7.2.5 Die Regeln für die SRG 1627 1.3.7.2.5.1 Grundsätze 1627 1.3.7.2.5.2 Die Regelungen im Einzelnen 1627 1.3.7.2.5.3 Gründe für die strengeren Bestimmungen 1629

1.3.8 Verbreitung 1630

1.3.8.1 Einleitung 1630

1.3.8.2 Zweistufige Regelung statt Einheitskonzession 1630

1.3.8.3 Drahtlos-terrestrische Verbreitung 1632

1.3.8.3.1 Reservation von Frequenzkapazitäten für den Rundfunk 1632 1.3.8.3.2 Funkkonzession 1633 1.3.8.3.3 Zugang von Veranstaltern zu Frequenzkapazitäten1634 1.3.8.3.4 Unterstützung der Verbreitung von Radiopro- grammen 1635

1.3.8.4 Leitungsgebundene Verbreitung 1635

1.3.8.4.1 Ausgangslage 1635 1.3.8.4.2 Zugang zu Leitungen 1636 1.3.8.4.2.1 SRG und Konzessionäre mit Leistungsauftrag 1636 1.3.8.4.2.2 Ausländische Programme 1637 1.3.8.4.2.3 Aufschaltverfügungen 1637 1.3.8.4.2.4 Kanalbelegung 1638

1.3.9 Aufbereitung von Programmen 1638

1.3.9.1 Einleitung 1638

1.3.9.2 Engpässe auf dem Verbreitungsweg 1639

1.3.9.3 Vorgesehene Massnahmen 1641

1.3.10 Empfang von Programmen 1641

1.3.10.1 Empfangsfreiheit 1641

1.3.10.2 Melde- und Gebührenpflicht 1641

1.3.10.3 Gebührenbefreiung und Sozialversicherungsrecht 1642

1.3.10.4 Gebührenerhebungsstelle 1643

1.3.10.5 Bestimmung der Höhe der Empfangsgebühr durch den

Bundesrat 1643

1.3.10.6 Erhaltung der Programm- und Meinungsvielfalt 1643

1.3.10.6.1 Sicherstellung des Zugangs zu öffentlichen Ereignissen 1643 1.3.10.6.2 Massnahmen gegen die Medienkonzentration 1645

1.3.11 Förderung der Programmqualität und der Medienforschung 1648

1.3.12 Behördenorganisation 1649

1.3.12.1 Bisherige Behördenorganisation im Rundfunk- und

Fernmeldebereich 1650

1.3.12.2 Aufgabenteilung zwischen dem Bundesrat und der

Kommission 1651

1.3.12.3 Organisation und Stellung der Kommission 1652

1.3.12.4 Überführung des bisherigen BAKOM ins Sekretariat

der Kommission 1653

1.3.12.5 Zuständigkeit der Kommission im Bereich der Aufsicht

über redaktionelle Sendungen 1654

1.3.12.6 Wahl und Zusammensetzung der Kommission 1654

1.3.13 Aufsicht, Sanktionen und Rechtsschutz 1655

1.3.13.1 Einleitung 1655

1.3.13.2 Verwaltungssanktionen und Strafbestimmungen 1656

1.3.13.3 Rechtsschutz 1657

1.3.14 Übergangsbestimmungen 1658

1.4 Anpassung weiterer Bundesgesetze 1658

1.4.1 Verwaltungsverfahrensgesetz und Bundesrechtspflegegesetz 1658

1.4.2 Fernmeldegesetz 1659

1.4.2.1 Verhältnis der vorliegenden Anpassungen im FMG zur ge-

planten FMG-Teilrevision 1659

1.4.2.2 Übertragung von Radio- und Fernsehprogrammen 1659

1.4.2.3 Behördenorganisation 1660

1.5 Erledigung parlamentarischer Vorstösse 1660

2 Erläuterungen zu den einzelnen Gesetzesbestimmungen 1661

2.1 Radio- und Fernsehgesetz 1661

2.1.1 1. Titel: Geltungsbereich, Begriffe 1661

2.1.2 2. Titel: Veranstaltung schweizerischer Programme 1667

2.1.2.1 1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen 1667

2.1.2.1.1 1. Abschnitt: Melde- und Konzessionspflicht 1667 2.1.2.1.2 2. Abschnitt: Inhaltliche Grundsätze 1668 2.1.2.1.3 3. Abschnitt: Werbung und Sponsoring 1675 2.1.2.1.4 4. Abschnitt: Melde-, Auskunfts-, Berichterstat- tungs- und Aufzeichnungspflichten 1683 2.1.2.1.5 5. Abschnitt: Konzessionsabgabe 1686

2.1.2.2 2. Kapitel: Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft 1686

2.1.2.2.1 1. Abschnitt: Programmauftrag und Konzession 1686 2.1.2.2.2 2. Abschnitt: Publizistisches Angebot 1691 2.1.2.2.3 3. Abschnitt: Übrige Tätigkeiten der SRG 1693 2.1.2.2.4 4. Abschnitt: Verbreitung der SRG-Programme 1695 2.1.2.2.5 5. Abschnitt: Organisation und Finanzierung 1696 2.1.2.2.6 6. Abschnitt: Beirat 1701

2.1.2.3 3. Kapitel: Andere Veranstalter mit Leistungsauftrag 1704

2.1.2.3.1 1. Abschnitt: Konzessionen mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil 1704 2.1.2.3.2 2. Abschnitt: Konzessionen mit Leistungsauftrag ohne Gebührenanteil 1709 2.1.2.3.3 3. Abschnitt: Konzessionsvorschriften 1710

2.1.3 3. Titel: Übertragung und Aufbereitung von Programmen 1713

2.1.3.1 1. Kapitel: Allgemeine Regeln 1713

2.1.3.2 2. Kapitel: Drahtlos-terrestrische Verbreitung von Pro-

grammen 1716

2.1.3.3 3. Kapitel: Verbreitung über Leitungen 1718

2.1.3.4 4. Kapitel: Aufbereitung von Programmen 1721

2.1.4 4. Titel: Empfang von Programmen 1724

2.1.4.1 1. Kapitel: Empfangsfreiheit 1724

2.1.4.2 2. Kapitel: Empfangsgebühren 1724

2.1.5 5. Titel: Massnahmen zum Schutz der Vielfalt und der Förderung

der Programmqualität 1728

2.1.5.1 1. Kapitel: Sicherstellung des Zugangs zu öffentlichen Er-

eignissen 1728

2.1.5.2 2. Kapitel: Massnahmen gegen die Medienkonzentration 1730

2.1.5.3 3. Kapitel: Aus- und Weiterbildung von

Programmschaffenden 1732

2.1.5.4 4. Kapitel: Forschung 1732

2.1.6 6. Titel: Kommission für Fernmeldewesen und elektronische

Medien 1733

2.1.7 7. Titel: Aufsicht und Rechtsschutz 1736

2.1.7.1 1. Kapitel: Allgemeine Aufsicht 1736

2.1.7.1.1 1. Abschnitt: Verfahren 1736 2.1.7.1.2 2. Abschnitt: Massnahmen bei Rechtsverletzungen1738

2.1.7.2 2. Kapitel: Aufsicht über den Inhalt redaktioneller

Sendungen 1740 2.1.7.2.1 1. Abschnitt: Beanstandungsverfahren bei der Ombudsstelle 1740 2.1.7.2.2 2. Abschnitt: Beschwerdeverfahren bei der Kom- mission 1742

2.1.7.3 3. Kapitel: Rechtsschutz 1745

2.1.8 8. Titel: Verwaltungsgebühren 1746

2.1.9 9. Titel: Strafbestimmungen 1747

2.1.10 10. Titel: Schlussbestimmungen 1747

2.1.10.1 1. Kapitel: Vollzug sowie Aufhebung und Änderung

bisherigen Rechts 1747

2.1.10.2 2. Kapitel: Übergangsbestimmungen 1748

2.2 Fernmeldegesetz 1751

3 Auswirkungen 1759

3.1 Finanzielle und personelle Auswirkungen 1759

3.1.1 Auswirkungen auf Bund, Kantone und Gemeinden 1759

3.1.2 Ausgabenbremse 1761

3.1.3 Auswirkungen auf die Empfangsgebühren und die SRG 1761

3.2 Auswirkungen auf die Umwelt 1762

3.3 Auswirkungen auf die Informatik 1762

3.4 Volkswirtschaftliche Auswirkungen 1762

3.4.1 Notwendigkeit einer staatlichen Intervention 1762

3.4.2 Einfluss des Projektes auf die verschiedenen betroffenen Kreise 1762

3.4.3 Auswirkungen auf die Gesamtwirtschaft 1764

3.4.4 Andere in Betracht fallende Regulierungen 1764

3.4.5 Zweckmässigkeit im Vollzug 1765

4 Legislaturplanung 1765

5 Verhältnis zum europäischen Recht 1765

6 Rechtliche Grundlagen 1765

6.1 Verfassung 1765

6.2 Rechtsetzungsdelegationen 1766

Bundesgesetz über Radio und Fernsehen (Entwurf) 1779