Parlamentarische Initiative. Bürgschaften. Zustimmung des Ehegatten (Art. 494 OR). Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates

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Parlamentarische Initiative Bürgschaften. Zustimmung des Ehegatten (Art. 494 OR) Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates

vom 1. Juli 2004

Sehr geehrter Herr Präsident, sehr geehrte Damen und Herren,

mit diesem Bericht unterbreiten wir Ihnen den Entwurf zu einer Änderung des Obligationenrechts. Gleichzeitig erhält der Bundesrat Gelegenheit zur Stellung- nahme.

Die Kommission beantragt, dem beiliegenden Entwurf zuzustimmen.

1. Juli 2004 Im Namen der Kommission Der Präsident: Luzi Stamm

2004-1564 4955

Bericht

1 Ausgangslage

1.1 Die parlamentarische Initiative

Am 13. Dezember 2001 reichte Nationalrat Maurice Chevrier eine parlamentarische Initiative ein, welche die Aufhebung von Artikel 494 Absatz 2 des Obligationen- rechts (OR)¹ verlangt. Diese Bestimmung nimmt Personen, die im Handelsregister eingetragen sind, vom Grundsatz aus, wonach für den Abschluss eines Bürgschafts- vertrags die Zustimmung des Ehegatten eingeholt werden muss. Mit der allgemeinen Verpflichtung, für den Abschluss eines Bürgschaftsvertrags die Zustimmung des Ehegatten einzuholen, soll der Wohlstand der Familie im heutigen Wirtschaftsum- feld geschützt werden. Am 2. September 2002 hat die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates die parlamentarische Initiative vorgeprüft. Sie beantragte mit 17 zu 2 Stimmen, der Initiative Folge zu geben. Die Minderheit der Kommission wollte ihr keine Folge geben mit der Begründung, dass kleine Unternehmungen in ihrem Wirtschaftsgeba- ren behindert würden, wenn die im Handelsregister eingetragene Person die Schul- den ihres Betriebes nur mit der Zustimmung des Ehegatten verbürgen könnte. Am 20. Juni 2003 schloss sich der Nationalrat der Kommissionsmehrheit an und gab der Initiative mit 106 zu 54 Stimmen Folge². Gestützt auf Artikel 21quater Absatz 1 des Geschäftsverkehrsgesetzes (GVG)³ beauf- tragte der Nationalrat die Kommission für Rechtsfragen mit der Ausarbeitung einer Vorlage.

1.2 Arbeiten der Kommission

Die Kommission für Rechtsfragen befasste sich am 1. April, 29. April und 1. Juli 2004 mit dieser Initiative. Am 1. Juli 2004 hat sie mit 13 zu 4 Stimmen den beilie- genden Gesetzesentwurf angenommen. Sie wurde gemäss Artikel 21quater Absatz 2 GVG in ihrer Arbeit vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement unter- stützt.

(Parlamentsgesetz, PG; SR 171.10).

2 Grundzüge der Vorlage

2.1 Geltendes Recht

2.1.1 Zustimmung des Ehegatten innerhalb

des Bürgschaftsrechts Artikel 494 Absatz 1 OR stellt den Grundsatz auf, dass die Bürgschaft einer verhei- rateten Person zu ihrer Gültigkeit der im einzelnen Fall vorgängig oder spätestens gleichzeitig abgegebenen schriftlichen Zustimmung des Ehegatten bedarf, wenn die Ehe nicht durch richterliches Urteil getrennt ist. Artikel 494 Absatz 2 OR zählt in abschliessender Weise die Personen auf, die auf- grund ihrer Eintragung im Handelsregister eine Bürgschaft ohne Einwilligung des Ehegatten eingehen können. Dies trifft zu, wenn der Bürge im Handelsregister als Inhaber einer Einzelfirma, als Mitglied einer Kollektivgesellschaft, als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft, als Mitglied der Verwaltung oder Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft, als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft oder als geschäftsführendes Mitglied einer Gesell- schaft mit beschränkter Haftung eingetragen ist. Der bundesrätliche Entwurf sah für verheiratete Bürgen keine Pflicht vor, die Zustimmung des Ehegatten einzuholen. Für nicht im Handelsregister eingetragene Bürgen wäre das Zustimmungserfordernis zwar «sachlich angemessen und empfeh- lenswert» gewesen und hätte einen grossen Teil der unerwünschten Bürgschaften vermieden. Diese Lösung wurde aber «politisch nicht für tragbar» gehalten, und man wollte «das Schiff mit dieser gefährlichen Fracht nicht belasten». Deshalb wurde sie nur als eventueller Vorschlag erwähnt.4 Die Bestimmung, wonach für den Abschluss eines Bürgschaftsvertrags die Zustimmung des Ehegatten erforderlich ist, wurde seinerzeit im Parlament auf Grund eines Minderheitsantrags eingeführt. Hauptsäch- lich um die Gefahr eines Referendums zu verringern und den Geschäftsgang eines Unternehmens nicht zu sehr zu behindern, hat das Parlament bei Bürgschaften von Personen, die im Handelsregister eingetragen sind, eine Ausnahme von diesem Grundsatz statuiert. Dies wurde damit begründet, dass im Handelsregister eingetra- gene Personen im Geschäftsleben besonders versiert und daher besser in der Lage seien, Sinn und Tragweite der von ihnen eingegangenen Verpflichtungen einzu- schätzen.5 Die Regelung wurde vom Parlament am 10. Dezember 1941 verabschiedet und ist seit dem 1. Juli 1942 in Kraft.

4 Botschaft vom 20. Dezember 1939 zur Revision des Bürgschaftsrechts,

BBl 1939 II 841, 865 f. 5 Leo Duft, Die Zustimmung des Ehegatten als Gültigkeitserfordernis für die Bürgschaft, St.Gallen 1943, S. 30 f.

2.1.2 Zustimmung des Ehegatten ausserhalb

des Bürgschaftsrechts Die Zustimmung des Ehegatten ist in folgenden Bestimmungen des Zivilgesetzbuchs (ZGB)6 und des Obligationenrechts vorgesehen: – Artikel 169 Absatz 1 ZGB für die Kündigung des Mietvertrags, die Veräus- serung des Hauses oder der Wohnung der Familie und für die Beschränkung der Rechte an den Wohnräumen der Familie durch andere Rechtsgeschäfte; – Artikel 201 Absatz 2 ZGB für die Verfügung des einen Ehegatten über sei- nen Anteil an einem Vermögenswert, der im Miteigentum beider Ehegatten steht, sofern nichts anderes vereinbart ist; – Artikel 208 Absatz 1 Ziffer 1 ZGB für unentgeltliche Zuwendungen, die nicht zur Errungenschaft hinzugerechnet werden sollen; – Artikel 229 ZGB, um mit Mitteln des Gesamtguts einen Beruf allein auszu- üben oder ein Gewerbe allein zu betreiben; – Artikel 230 ZGB für die Ausschlagung einer Erbschaft, die ins Gesamtgut fallen würde, und für die Annahme einer überschuldeten Erbschaft; – Artikel 266 Absatz 2 ZGB, um als mündige oder entmündigte Person adop- tiert zu werden; – Artikel 266m Absatz 1 OR für die Kündigung des Mietvertrags über Räume, die als Wohnung der Familie dienen; – Artikel 331d Absatz 5 OR für die Verpfändung des Anspruchs auf Vorsorge- leistungen oder der Freizügigkeitsleistung zum Zweck des Erwerbs von Wohneigentum zum eigenen Bedarf; – Artikel 331e Absatz 5 OR für den Vorbezug von Leistungen der Vorsorge- einrichtung zum Zweck des Erwerbs von Wohneigentum zum eigenen Bedarf. All diesen Bestimmungen ist gemeinsam, dass die Zustimmung des Ehegatten ausnahmslos, also insbesondere auch bei Personen, die im Handelsregister eingetra- gen sind, verlangt wird. Häufig ist vorgesehen, dass der Ehegatte das Gericht anrufen kann, wenn er die Zustimmung nicht einholen kann oder wenn der andere Ehegatte sie ihm verwei- Die Regelung über Teilzahlungsgeschäfte, die in bestimmten Fällen die Zustimmung des Ehegatten verlangte8, ist durch das am 1. Januar 2003 in Kraft gesetzte Kon-

6 RS 210 Abs. 5 OR. 8 Die Zustimmung des Ehegatten für den Abschluss von Abzahlungsverträgen (Art. 226b Abs. 1 aOR) und von Vorauszahlungsverträgen (Art. 228 Abs. 1 aOR) wurde verlangt, falls die Verpflichtung 1000 Franken überstieg und der Käufer und sein Ehegatte einen gemeinsamen Haushalt führten. Eine Ausnahme war unter anderem für den Fall vorgese- hen, dass der Käufer im Handelsregister als Firma oder als Zeichnungsberechtigter einer Einzelfirma oder einer Handelsgesellschaft eingetragen war (Art. 226m Abs. 4 und 227i aOR).

sumkreditgesetz vom 23. März 2001 (KKG)9 aufgehoben worden. Im Unterschied zum entsprechenden Entwurf des Bundesrates sah das Parlament im Konsumkredit- gesetz für den Abschluss von Konsumkreditverträgen keine Zustimmung des Ehe- gatten vor.

2.2 Verstärkter finanzieller Schutz der Familie

Die Kommission ist der Meinung, dass es in der heutigen Wirtschaftswelt wichtig ist, die Familie besser zu schützen. In den letzten Jahren sind viele Kleinfirmen entstanden, die zum Teil grosse wirtschaftliche Probleme haben. Dabei handelt es sich vielfach um Einzelfirmen ohne Angestellte, deren Inhaber häufig bis an die Grenze zur finanziellen Selbstausbeutung gehen, was meist zu familiären Schwie- rigkeiten führt. Die Wirtschaft hat sich in den letzten Jahren verändert, und es ist deshalb in den Augen der Kommission heute nicht mehr gerechtfertigt, im Handels- register eingetragene Personen von der Pflicht zu entbinden, beim Abschluss eines Bürgschaftsvertrags die Zustimmung des Ehegatten einzuholen, da solche Personen nicht zwangsläufig umsichtiger sind als nicht im Handelsregister eingetragene Personen. Oft wirkt sich der Geschäftsgang eines kleinen oder mittleren Unterneh- mens stark auf das Familienleben aus, und es muss deshalb verhindert werden, dass einer Familie ohne ihr Wissen Risiken aufgebürdet werden.

2.2.1 Mehrheit der Kommission

Die Kommission hat bei ihren Beratungen verschiedene Möglichkeiten geprüft, wie das Initiativanliegen ganz oder teilweise erfüllt werden kann. In ihrem Bestreben, den Schutz der Familie auf diesem Gebiet klar zu verbessern, hat die Mehrheit der Kommission sich schon früh dafür entschieden (mit 9 zu 7 Stimmen), dem Grund- satz der Zustimmung des Ehegatten allgemeine Gültigkeit zu verschaffen und dem- zufolge Artikel 494 Absatz 2 OR aufzuheben. Damit wird nicht nur eine ungerecht- fertigte Ungleichbehandlung beseitigt, sondern werden gleichzeitig auch die bestehenden Regelungen über das Zustimmungserfordernis vereinheitlicht. Heute sieht nämlich keine Bestimmung des ZGB oder OR, welche die Zustimmung des Ehegatten verlangt, eine Ausnahme für Personen vor, die – in welcher Eigenschaft auch immer – in einem Handelsregister eingetragen sind10. Gemäss diesem Vor- schlag muss eine verheiratete Person, die einen Bürgschaftsvertrag abschliessen will, die Zustimmung des Ehegatten einholen, und zwar unabhängig davon, ob sie in einem Handelsregister eingetragen ist oder nicht. Einzig die Personen, die durch ein richterliches Urteil getrennt sind – und auf die somit von Gesetzes wegen die Güter- trennung Anwendung findet (Art. 118 Abs. 1 ZGB) – können sich ohne die Zustim- mung des Ehegatten als Bürgen verpflichten. Ob diese Personen in irgendeiner Funktion im Handelsregister eingetragen sind, spielt somit keine Rolle. Entgegen der Minderheit ist die Mehrheit der Auffassung, dass für Bürgen, die eine Aktiengesellschaft, Kommanditaktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränk- ter Haftung beherrschen, keine neue Ausnahme vorgesehen werden soll, weil

9 SR 221.214.1

10 Vgl. 2.1.2.

dadurch jene von der Initiative anvisierten Fälle ausgeklammert würden, die beson- ders häufig vorkommen und bei denen das Risiko am höchsten ist. Gerade aus der Verbürgung der Unternehmensschuld durch den Unternehmensleiter können seiner Familie finanzielle Schwierigkeiten erwachsen.

2.2.2 Minderheit der Kommission

Eine Minderheit der Kommission (Baumann J. Alexander, Burkhalter, Huber, Joder, Markwalder Bär, Pagan) ist der Meinung, dass der Vorschlag der Kommissions- mehrheit zu weit geht: Den Inhabern kleiner und mittlerer Unternehmen mit Finanz- bedarf muss es möglich sein, gegenüber der Bank für die Schuld ihrer Betriebe zu bürgen und so Kredite zu günstigeren Bedingungen zu erhalten, dies ohne Einbezug des Ehegatten, weil sonst das Geschäftsleben des Unternehmens erschwert und behindert würde. Die Minderheit beantragt deshalb, an einer Ausnahme zu Artikel

494 Absatz 1 OR festzuhalten und Abs. 2 wie folgt zu ändern: Die Zustimmung ist

nicht erforderlich, wenn der Bürge die Hauptschuld einer von ihm beherrschten Aktiengesellschaft, Kommanditaktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung verbürgt. Das Zustimmungserfordernis ist aufzuheben in Fällen, wo das Unternehmen des Bürgen nicht zum Vermögen des Bürgen gehört und eine juristi- sche Person bildet.

2.2.3 Bundesgesetz über den Konsumkredit

Die Kommission hat darauf verzichtet, das Bundesgesetz über den Konsumkredit (KKG) durch eine Bestimmung zu ergänzen, die für die Gültigkeit von Konsumkre- ditverträgen die Zustimmung des Ehegatten des Kreditnehmers verlangt hätte. Dieser Verzicht rechtfertigt sich aus zwei Gründen. Zum einen unterscheidet sich die Situation des Bürgen stark von derjenigen des Konsumkreditnehmers: Der Bürge garantiert die Schuld eines Dritten, nämlich des Hauptschuldners, während der Konsument Güter oder Dienstleistungen erwirbt, deren Bezahlung durch einen Kredit vorfinanziert wird. Zum andern hat das Parlament erst vor kurzem – das KKG wurde am 23. März 2001 verabschiedet und ist am 1. Januar 2003 in Kraft getreten – die Zustimmung des Ehegatten des Konsumkreditnehmers abgelehnt, und dies entgegen dem Vorschlag des Bundesrates und nach eingehender Beratung.

2.2.4 Unterschiedliche Behandlung von Ehegatten

und Konkubinatspaaren Ebenso verzichtet wurde auf eine Gleichstellung von Ehegatten und Konkubinats- paaren in dem Sinne, dass eine im Konkubinat lebende Person nur mit Zustimmung ihres Partners eine Bürgschaft hätte eingehen können. Für diesen Verzicht sprechen mehrere Gründe. Einerseits kennt das Gesetz keine Unterhaltspflicht der im Konku- binat lebenden Personen. Andererseits gibt es beim Konkubinat weder ein Familien- vermögen noch güterrechtliche Anwartschaften, die geschützt werden könnten. Schliesslich müsste das Gesetz im Interesse der Rechtssicherheit definieren, welche Konkubinatsverhältnisse als so stabil gelten, dass sie der Ehe gleichgestellt werden können, was ein schwieriges Unterfangen wäre. Im Übrigen sei daran erinnert, dass

das Bundesgesetz vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichge- schlechtlicher Paare Artikel 494 OR mit einem Absatz 4 ergänzt, der besagt, dass die gleiche Regelung bei eingetragenen Partnerschaften sinngemäss gilt11.

2.2.5 Weitere Diskussionspunkte

Im Laufe der Kommissionsarbeiten kamen weitere mögliche Ausnahmen vom Grundsatz des Zustimmungserfordernisses zur Sprache. Insbesondere prüfte die Kommission die Möglichkeit, das Zustimmungserfordernis auf Bürgschaften einer bestimmten Höhe zu beschränken. Diese Lösung wurde aber abgelehnt, weil jeder gesetzlichen Festlegung eines frankenmässigen Höchstbetrages etwas Willkürliches anhaftet. Aus Gründen der Rechtssicherheit – und somit letztlich im Interessse des Gläubigers – und zum Schutz des Familienvermögens und güterrechtlicher Anwartschaften (die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ist häufig die Vorstufe zur Scheidung) wollte die Kommission nicht, dass neben der Aufhebung von Absatz 2 im ersten Absatz der Begriff der gerichtlichen Trennung mit dem Fehlen eines gemeinsamen Haushaltes der Ehegatten ersetzt wird.

3 Finanzielle und personelle Auswirkungen

Die beantragte Änderung hat keine finanziellen und personellen Auswirkungen auf Bund, Kantone und Gemeinden.

4 Verfassungsmässigkeit

Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts ist gemäss Artikel 122 der Bun- desverfassung12 Sache des Bundes.

11 BBl 2004 3137

12 SR 101