E-Commerce: Anhang Evaluation des Konsumentenschutzes in der Schweiz Schlussbericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle

vom 13. Mai 2004

2005-0202 4987

Das Wichtigste in Kürze

Der E-Commerce eröffnet sowohl für Verbraucher als auch für Anbieter ein weites Feld neuer Möglichkeiten. Obschon die Schweiz einen Spitzenplatz einnimmt, was die technologischen Infrastrukturen anbelangt, scheint der Schweizer Konsument noch nicht das nötige Vertrauen entwickelt zu haben. Dieses fehlende Vertrauen betrifft vor allem die vertraglichen Aspekte und den Datenschutz. Die Schweiz verfügt im Bereich E-Commerce über kein spezifisches Gesetz. Es sind verschiedene Erlasse – Obligationenrecht (OR), Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Bundesgesetz über die Information der Konsumentinnen und Konsumenten (KIG), Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) – die den Akteuren den Rückgriff auf dieses Institut erlauben. Die Besonderheiten des E-Commerce erschweren den Schweizer Konsumenten allerdings eine freie, klare und überlegte Entscheidung. So fehlen Verpflichtungen im Bereich der vorvertraglichen Information, beispielsweise über die Identität des Anbieters; sanktioniert wird nur unlauteres Verhalten. Desgleichen fehlt ein Wider- rufsrecht, und auch die Sachgewährleistung ist nicht angemessen geregelt. Problematisch ist die Umsetzung der Rechte und Pflichten im Bereich Information. Zwar verlangt das KIG die Bekanntgabe der wesentlichen Produkteeigenschaften, was in der Praxis jedoch toter Buchstabe geblieben ist. Das KIG bildet auch keine Grundlage für eine Kontrolle unlauterer Vertragsbestimmungen. Schliesslich ist festzustellen, dass von der Möglichkeit, bei Streitigkeiten die Gerich- te anzurufen, seit der Entwicklung des Internet in keinem einzigen Fall Gebrauch gemacht wurde. Dieser Umstand ist darauf zurückzuführen, dass der Nutzen den grossen Aufwand für den Konsumenten nicht rechtfertigt. Der Datenschutz im E-Commerce stützt sich auf das abstrakt und technologieneutral formulierte DSG. Dieses enthält keine spezifischen Artikel für den Internet-Bereich. Für die konkrete Auslegung von einzelnen Artikeln und von Begriffen ist es auf Gerichtsentscheide angewiesen. Da bis jetzt keine solche Entscheide bestehen, führt dies zu Rechtsunsicherheiten. Die Aufsicht über Bundesorgane und Privatpersonen bezüglich DSG obliegt dem eidgenössischen Datenschutzbeauftragten (EDSB). Im Bereich E-Commerce als solchen hat dieser aber bisher noch keine Empfehlungen erlassen und somit seine Kompetenzen nicht ausgeschöpft. Der Datenschutz, der vor allem auch eine präven- tive Wirkung haben soll, würde von Empfehlungen und Gerichtsentscheiden profitie- ren. Nicht einhalten können im E-Commerce-Bereich die Inhaber von Datensammlungen die Verpflichtung, die Daten auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Die Anonymität des Internets lässt diese Überprüfung in einem zumutbaren Rahmen nicht zu. Das Auskunftsrecht wird relativ gut eingehalten. Auf Anfrage wird den Konsumenten meistens die gewünschte Information gegeben. Die Problematik besteht aber darin, dass der Konsument im Internet nicht immer seine Daten verfolgen kann und daher auch nicht weiss, welche Unternehmen seine Daten in einer Datenbank führen. Im

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Weiteren kann der Konsument, als vorsorgliche Massnahme zum Schutz seiner Persönlichkeit, lediglich verlangen, dass seine Daten berichtigt, vernichtet und nicht an Dritte weitergegeben werden, aber er kann eine Bearbeitung der Daten nicht untersagen. Andere Bestimmungen über das Register der Datensammlungen und über die orga- nisatorischen Massnahmen weisen erhebliche Vollzugsprobleme im Bereich des E-Commerce auf. Die Schweiz erlaubt die Bekanntgabe von Daten durch Unternehmen in Länder, welche einen der Schweiz gleichwertigen Datenschutz aufweisen. Im Gegensatz zur EU strebt die Schweiz bei Staaten ohne gleichwertigen Datenschutz zurzeit keine vertragliche Regelung an. Schweizer Unternehmen müssen mit jedem einzelnen Unternehmen in einem Staat ohne gleichwertigen Datenschutz Verträge aushandeln. Hinsichtlich der grenzüberschreitenden Aspekte hängt der Schutz des Schweizer Konsumenten von seinen Optionen bezüglich der zuständigen Gerichte, von der Wahl des anwendbaren Rechts und vom Vollzug der richterlichen Anordnung ab. Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht und die Konvention von Lugano werfen Probleme hinsichtlich Begriffsbestimmung und Anwendung auf. Im Allgemeinen hat der passive Schweizer Konsument die Möglich- keit einer Klage vor dem Gericht seines Wohnortes und untersteht dem Schweizer Recht. Dies hat zur Folge, dass er in zahlreichen Fällen weniger gut geschützt ist als ein europäischer Konsument. Ein ausländischer Konsument, der sich auf eine Schweizer Website stützt, kann bei Streitigkeiten über unlauteren Wettbewerb eine Klage beim seco einreichen und auf dessen Dienste zurückgreifen, damit es für ihn eine Klage einreicht. Diese Möglich- keit steht dem Schweizer Konsumenten nicht zu. Labels und Selbstregulationen können gesetzliche Bestimmungen sinnvoll ergänzen. In der Schweiz sind jedoch die drei Labels des E-Commerce kaum verbreitet, und die wenigen alternativen Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten werden von den Konsumenten nicht genutzt. Auf Grund der oben beschriebenen gesetzlichen Lücken und den Vollzugsproblemen, bleibt das mangelhafte Vertrauen des Schweizer Konsumenten bestehen. Das wirt- schaftliche Potenzial des E-Commerce kann zudem nicht vollständig ausgeschöpft werden.

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Inhaltsverzeichnis

Das Wichtigste in Kürze 4988 Abkürzungsverzeichnis 4992

1 Auftrag 4993

1.1 Grundsatzfrage 4993

1.2 Gliederung des Schlussberichtes 4993

1.3 Methodologie 4994

2 Rahmenbedingungen des E-Commerce 4995

2.1 Statistiken zum E-Commerce 4995

2.2 Die Rechtslage in der Schweiz 4999

2.2.1 Die internationalen Bestimmungen über den E-Commerce

in Kürze 5000

2.3 Hauptakteure des E-Commerce in der Schweiz 5001

3 Vertragliche Aspekte 5003

3.1 Untersuchungsfragen 5003

3.2 Globale Problematik 5003

3.3 Der Vertrag 5004

3.3.1 Die vorvertragliche Phase 5005

3.3.2 Der Vertragsabschluss 5009

3.4 Das Widerrufsrecht 5012

3.5 Beschwerde und Sanktionen 5013

3.6 Information der Konsumenten 5014

3.7 Vielfalt der Bestimmungen 5015

3.8 Preisbekanntgabe 5015

3.9 Das Vertrauen der Konsumenten 5017

3.10 Die Rolle der Ämter bei der Umsetzung 5017

4 Datenschutz im E-Commerce 5018

4.1 Untersuchungsfragen 5019

4.2 Gesetzliche Grundlagen 5019

4.3 Staatliche Akteure 5021

4.3.1 Der eidgenössische Datenschutzbeauftragte 5021

4.3.2 Die eidgenössische Datenschutzkommission 5022

4.4 Analyse des E-Commerce 5022

4.4.1 Dimension des Internet 5023

4.4.2 Fehlende Sensibilisierung und Kenntnisse 5023

4.4.3 Verhältnismässige Datensammlung 5024

4.4.4 Das DSG: Ein abstrakt formuliertes, umfassendes Gesetz 5026

4.4.5 Technologieneutralität versus Technologieorientierung 5026

4.4.6 Das Gleichwertigkeitsprinzip 5027

4.4.7 Information des Konsumenten 5028

4.4.8 Meldepflicht 5029

4.4.9 Richtigkeit der Daten 5029

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4.4.10 Weiterleitung der Daten an Dritte 5030

4.4.11 Technischer und organisatorischer Datenschutz 5031

4.4.12 Schwache Stellung der Sanktionen 5033

4.4.13 Rolle des EDSB im Bereich E-Commerce 5034

4.4.14 Internationale Konventionen und Richtlinien 5036

5 Grenzüberschreitender E-Commerce 5037

5.1 Vertragliche Aspekte 5037

5.2 Datenschutz 5041

6 Selbstregulation im E-Commerce 5042

7 Schlussfolgerungen 5044

Anhang: Fragebogen «Konsumentenschutz im E-Commerce» 5051 Literaturverzeichnis 5053 Konsultierte Websites 5057 Liste der befragten Personen 5058

4991

Abkürzungsverzeichnis

BAKOM Bundesamt für Kommunikation BfK Büro für Konsumentenfragen BFS Bundesamt für Statistik BGE Bundesgerichtsentscheid BJ Bundesamt für Justiz BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101) DSG Datenschutzgesetz (SR 235.1) EDSB Eidgenössischer Datenschutzbeauftragter EDSK Eidgenössische Datenschutzkommission EFD Eidgenössisches Finanzdepartement EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement ESTV Eidgenössische Steuerverwaltung EU Europäische Union EVD Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement EVZ Europäische Verbraucherzentren FMG Fernmeldegesetz (SR 784.10) FRC Fédération Romande des Consommateurs GPK-N Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats GPK-S Geschäftsprüfungskommission des Ständerats HMG Heilmittelgesetz (SR 812.21) ICPEN Internationales Netzwerk für Konsumentenschutz und Vollzug IDA IG Interdepartementaler Ausschuss Informationsgesellschaft IPRG Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (SR 291) KIG Konsumenteninformationsgesetz (SR 944.0) KMU Klein- und mittlere Unternehmen MWST Mehrwertsteuer NCC National Consumer Council OECD Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung OR Obligationenrecht(SR 220) PBV Preisbekanntgabeverordnung (SR 942.211) PVK Parlamentarische Verwaltungskontrolle RK-S Kommission für Rechtsfragen des Ständerats StGB Strafgesetzbuch (SR 311.0) UNCTAD Trade and Development Board of the United Nations Conference UWG Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (SR 241) VDSG Verordnung zum Bundesgesetz über den Datenschutz (SR 235.11) ZGB Zivilgesetzbuch (SR 210)

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Bericht

1 Auftrag

Im Rahmen von Evaluationen des Konsumentenschutzes1 hat die Subkommission EFD/EVD der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates (GPK-N) die Par- lamentarische Verwaltungskontrolle (PVK) am 8. Mai 2003 mit einer Studie über den E-Commerce beauftragt. Die PVK hat am 16. Oktober 2003 einen Zwischenbericht vorgelegt, welcher sich mit vier Aspekten des E-Commerce befasst, nämlich mit den vertraglichen Aspek- ten, dem Datenschutz, den steuerlichen Aspekten und der Haftung für widerrecht- lichen Inhalt. Was die beiden letzten Punkte anbelangt, hat die Subkommission die entsprechenden Teile des Zwischenberichts der PVK an den Bundesrat übermittelt. Die GPK-N beabsichtigt damit, den verantwortlichen Departementen im Hinblick auf die Prüfung von Korrekturmassnahmen so die Probleme direkt zur Kenntnis zu bringen. Mithin legt der vorliegende Schlussbericht das Schwergewicht auf die vertraglichen Aspekte und den Datenschutz im Bereich des E-Commerce.

1.1 Grundsatzfrage

Entsprechend dem Auftrag der Subkommission untersucht die PVK ausschliesslich die Probleme der Umsetzung der bestehenden Gesetzgebung im Bereich des E-Commerce. Dabei stellt sich folgende Hauptfrage:

Wird die geltende Gesetzgebung so umgesetzt, dass der Konsumentenschutz im Bereich E-Commerce gewährleistet ist?

Diese Grundsatzfrage ist, wie im Zwischenbericht vorgeschlagen, mit spezifischen Fragestellungen zu den beiden angegangenen Themen zu ergänzen; diese werden in den Ziffern 3.1, 4.1 und 6 behandelt und beleuchten schwergewichtig ebenfalls die Frage der politischen Ausgestaltung einschliesslich der gesetzlichen Lücken, sowie die Massnahmen der Selbstregulation.

1.2 Gliederung des Schlussberichtes

Der Schlussbericht ist in sechs Kapital gegliedert. Das erste Kapitel enthält Daten über den E-Commerce, beschreibt die Akteure und fasst die gesetzlichen Grundla- gen zusammen. Die zwei Hauptkapitel befassen sich in erster Linie mit den vertrag- lichen Aspekten, und in zweiter Linie mit dem Datenschutz im nationalen Rahmen, das heisst bezüglich Schweizer Konsumenten und Anbietern. Das vierte Kapitel untersucht die grenzüberschreitende Problematik des E-Commerce; das fünfte geht

1 Die PVK hat am 26. Juni 2003 zu Handen der GPK-N einen Bericht mit dem Titel

«Lebensmittelsicherheit: Evaluation des Vollzugs in der Schweiz» veröffentlicht.

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die Selbstregulierung an. Die Schlussfolgerungen bilden das letzte Kapitel, wobei sie spezifisch auf die Untersuchungsfragen eingehen.

1.3 Methodologie

Im Bestreben auf gut fundierte Ergebnisse stützt die PVK ihre Untersuchung auf drei Pfeiler ab. Als Quellen dienten die Fachliteratur, Zweitanalysen von statisti- schen Erhebungen und Interviews mit Teilnehmern am E-Commerce. Dabei ist insbesondere die reiche Fachliteratur eine wichtige Informationsquelle, ohne die das gesteckte Ziel nicht hätte erreicht werden können. Um einen weiteren Gesichtspunkt einzubringen, hat die PVK auf Statistiken über andere Untersuchungen im Bereich der vertraglichen Aspekte und des Datenschut- zes zurückgegriffen. Im März 2004 hat der Rat für den Schutz der Persönlichkeit die Ergebnisse einer Umfrage bei 1220 Schweizern zum Datenschutz veröffentlicht.2 Eine andere Umfrage erfolgte im März 2003 von Schwager für den K-Tipp bei 30 schweizerischen Websites über 16 Aspekte im Lichte der Richtlinien der OECD betreffend den Konsumentenschutz beim E-Commerce.3 Ferner hat Gilding im Februar 2001 über die Ergebnisse des durch das seco durchgeführten «sweep day» berichtet, wonach 30 schweizerische Websites nach zehn Kriterien4 auf Überein- stimmung mit den vertraglichen Bestimmungen der OECD-Richtlinien untersucht wurden. Schliesslich hat Andersen die Ergebnisse einer Untersuchung aus dem Jahre

2001 über 100 schweizerische Websites aus verschiedenen Bereichen, darunter die

vertraglichen Aspekte und den Datenschutz, veröffentlicht.5 Ebenfalls vorgelegt werden die Ergebnisse internationaler Untersuchungen, nämlich des National Con- sumer Council (NCC)6, des Consumers International (zwei Untersuchungen)7 und des Netzes der Europäischen Verbraucherzentren (EVZ-Netz)8, soweit sie zu Klä- rungen für die Schweiz beitragen können. Diese Berichte basieren auf Untersuchun- gen aus Grossbritannien aus dem Jahre 2000, aus 13 entwickelten Ländern aus dem Jahre 2001, sowie aus 14 Ländern der Europäischen Union (EU) aus dem Jahre

2003. Sie beziehen sich auf die Bestimmungen der OECD und der EU und umfassen

in zwei Fällen sogar den Kauf von Gütern über das Internet. Ferner hat die PVK 13 vertiefte und standardisierte Interviews9 mit Vertretern von Konsumentenschutzorganisationen, Verantwortlichen von E-Commerce-Websites, privaten Beratern und Experten in diesem Bereich sowie mit für Fragen des E-Commerce befassten Bundesbeamten geführt.10 Die PVK hat die E-Commerce- Websites gewählt, welche vorwiegend die über Internet gekauften Produkte betref- fen und die bereichsbezogenen Probleme aufgezeigt. Sie bilden eine Mischung aus

2 Rat für den Schutz der Persönlichkeit, 2004.

3 Schwager, 2003.

4 Gilding, 2001. An einem «sweep day» untersucht das Seco, ob eine Auswahl von

schweizerischen Websites vordefinierte Kritierien über einen Aspekt des Internets befolgt. Dieser «sweep day» wird von den dafür zuständigen Ämtern in zahlreichen Ländern gleichzeitig durchgeführt.

5 Andersen, 2003.

6 National Consumer Council, 2000.

7 Consumers International, 2001a und Consumers International, 2001b.

8 EVZ-Netz, 2003.

9 Vgl. Anhang, S. 5051.

10 Vgl. die Liste der befragen Personen, S. 5058.

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wichtigen, weniger bekannten, regionalen und internationalen Websites und wurden anhand der durch die Konsumenten genutzten Kapazitäten ausgewählt (Datenbanken auf den Websites, Presseberichte, Suchmaschinen und Empfehlungen). Diese Aus- wahlmethode liegt auch den statistischen Untersuchungen, auf welche sich die PVK stützt, zu Grunde. Zu beachten ist, dass die Auswahl vorwiegend Websites betrifft, welchen die Konsumenten bereits Vertrauen. Es ist schwierig, «unlautere» Websites zu finden, und es wäre im Übrigen kaum wahrscheinlich, dass sie den Fragen der PVK positiv gegenüber stünden. Das Schwergewicht liegt eher auf einer repräsen- tativen Auswahl der Käufe und der Besucher als auf den Risiken für die Konsumen- ten.

2 Rahmenbedingungen des E-Commerce

In diesem Bericht wird unter E-Commerce jede Transaktion und Kommunikation kommerzieller Art einschliesslich Verteilung, Werbung, Marketing und Verkauf von durch das Internet teilweise oder ganz erbrachten und erhaltenen Informationen, Waren oder Dienstleistungen11 verstanden. Der Vertragsabschluss erfolgt ganz oder teilweise automatisch.12 Der Bericht befasst sich mit dem E-Commerce unter dem Gesichtspunkt des Ver- hältnisses zwischen Anbieter und Konsument (B2C, «business to consumer»). Unter «Konsument» wird eine natürliche Person verstanden, welche in einem Umfeld ausserhalb seiner Berufstätigkeit handelt. Nicht in diese Untersuchung miteinbezo- gen sind die auf dem Internet zwischen Unternehmen eingegangenen vertraglichen Bindungen (B2B, «business to business»), das Verhältnis zwischen Privatpersonen und Verwaltung (E-Government)13, die Websites mit Versteigerungen sowie die elektronische Signatur.14 Die Studie konzentriert sich auf die Sicht des Konsumenten; nicht im Detail behan- delt werden der Schutz anderer Akteure (Anbieter, Angestellte, Inhaber von Daten- sammlungen). Beizufügen ist, dass mehrere im Bericht behandelte Aspekte nicht ausschliesslich den E-Commerce, sondern sämtliche Verkaufsformen betreffen.

2.1 Statistiken zum E-Commerce

Die statistischen Untersuchungen zeigen, dass die Schweiz bezüglich technischer Infrastrukturen15 als Voraussetzung für den E-Commerce und der Nutzung neuer Informations- und Kommunikationstechnologien zu den Ländern an der Spitze

11 Eidgenössiche Kommission für Konsumentenfragen, 1999, S. 2.

12 Züst, 2001, S. 18.

13 Nach einer Untersuchung von Cap Gemini Ernst&Young rangiert die Schweiz bei der Klassierung von 18 europäischen Cyberverwaltungen lediglich an 15. Stelle. Quelle: Hurlimann, 2004, S.9.

14 Das Bundesgesetz über die elektronische Signatur (BBl 2003 8221) wurde am

19. Dezember 2003 angenommen. 15 Mit der Lancierung des ersten Navigators von Netscape im Jahre 1994 erlaubte die Ausehnung auf alle Internetuser die Schaffung erster Websites im E-Commerce-Bereich.

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gehört.16 Gemäss UNCTAD zählt die Schweiz am meisten Computer pro Einwoh- ner. Eine Untersuchung des World Economic Forum17 platziert die Schweiz welt- weit an siebter Stelle ihres Network Readiness Index, welcher misst, wie gut ein Land gerüstet ist, um an der Entwicklung neuer Technologien teilzuhaben und diese auch zu seinem Vorteil zu nutzen. Gemäss dem Economist Intelligence Unit18 steht die Schweiz bezüglich der Fähigkeit ihres Marktes, die Möglichkeiten des Internet zu nutzen, weltweit auf dem achten Platz. Gemäss der Statistik des Bundesamtes für Statistik (BFS) von Anfang 2003 hatten 63 Prozent der Schweizer das Internet wenigstens einmal im Laufe der letzten sechs Monate genutzt, gegenüber lediglich durchschnittlich 43 Prozent in der EU.19 Hingegen rangiert die Schweiz, wiederum gemäss Economist Intelligence Unit, beim E-Commerce lediglich auf Platz 15, worunter das Ausmass des tatsächlich ausgeübten elektronischen Handels, die Qualität des Systems und der Logistik sowie der Stand der Entwicklung des E-Commerce verstanden werden. Ferner tätigen gemäss BFS nur gerade 6,4 Prozent der Bevölkerung regelmässig Käufe über das Internet. Gemäss Andersen scheint der Schweizer Konsument im europäischen Vergleich vorsichtiger, ängstlicher und sicherheitsbewusster zu sein.20 Verglichen mit Ländern mit ähnlichem Lebensstandard und Zugangsmöglichkeiten zum Inter- net, wie Dänemark, Schweden und die Niederlande21, sind die Schweizer Konsu- menten weniger zahlreich. Es herrscht somit ein Missverhältnis zwischen den in der Schweiz vorhandenen Infrastrukturen in quantitativer und qualitativer Hinsicht und der tatsächlichen Nutzung des Internet durch die Schweizer Konsumenten zum Erwerb von Waren und Dienstleistungen. Vermutet wird, dass die schweizerische Gesetzgebung und ihre Anwendung das Konsumentenvertrauen nicht ausreichend stützen kann. Eine Vermutung, die durch die vorliegende Untersuchung bekräftigt wird. Die folgenden Untersuchungen zeigen das Verhalten der Konsumenten beim E-Commerce und heben einige Probleme im Zusammenhang mit dem Internet hervor. Eine im Herbst 2002 für das BFS durchgeführte Erhebung zeigt auf, dass der E-Commerce bei den Unternehmen im Bereich Einkauf stärker entwickelt ist als beim Verkauf. Erschwert wird der Verkauf über das Internet vor allem durch unge- eignete Produkte und fehlendes Konsumentenvertrauen. Dieses Misstrauen beruht auf rechtlichen Lücken hinsichtlich Zahlungssicherheit, Datenschutz, Vertragssi- cherheit und Haftung.22 Diese Ergebnisse decken sich mit den Aussagen in der Untersuchung des National Consumer Council, wonach die Konsumenten Angst haben, ihre Kreditkartennummer anzugeben, nicht sicher sind, ob sie es mit einem ehrlichen Verkäufer zu tun haben und die Ware oder die Dienstleistung vor dem Kauf nicht prüfen können. So fühlen sich 78 Prozent der Konsumenten beim Onli- neeinkauf weniger sicher als bei herkömmlichen Einkäufen. Nur eine Minderheit ist der Meinung, dass sie beim Handeln über das Internet die gleichen Rechte und den gleichen Schutz geniessen wie bei den anderen Vertriebskanälen.23 Auch sind die

16 Hollenstein und Wörter, 2003, S. 42.

17 World Economic Forum, 2003 und www.ejic.org.

18 Economist Intelligence Unit, 2003 und www.ebusinessforum.com .

19 67 % in Schweden, 64 % in den Niederlanden, aber nur 38 % in Deutschland, 34 % in Frankreich. Quelle: Eurobarometer, 2004, S. 10.

20 Andersen, 2001, S. 5.

21 Eurobarometer, 2004, S. 3.

22 BFS, 2003, S. 2. 23 OECD, 2003, S. 4.

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Konsumenten stets skeptischer in Bezug auf ihren Schutz, wenn es um grenzüber- schreitende und nicht um Käufe im eigenen Land geht. Gemäss der vom Rat für Persönlichkeitsschutz durchgeführten Erhebung sind 57 Prozent der Schweizer der Meinung, dass sie sich gegen missbräuchliche Verwen- dung ihrer persönlichen Daten nicht schützen können, was Nachteile (70%), Über- griffe auf die Privatsphäre (62%), finanzielle Verluste (52%) oder sogar einen An- griff auf ihre Ehre (50%) zur Folge haben könnte. Die Daten, welche sie am wenigsten preisgeben, sind die Kreditkartennummer, das Vermögen, die Schulden und das Einkommen. Gerade das Internet hat denn auch den Ruf, in Bezug auf den Datenschutz am wenigsten Sicherheit zu gewähren, wie Abbildung 1 zeigt.

Abbildung 1

Von den Konsumenten bevorzugte Kommunikationsmittel für die Auskunftserteilung über ihre persönlichen Daten (in %)

80 70 60 50 40 30 20 10 0 Persönlich Postalisch Telefonisch Via E-mail Via Internet

Quelle: Rat für Persönlichkeitsschutz, 2004, S. 11.

Gemäss der Untersuchung von Rudolf und Löffler24 haben 25 Prozent der Schweizer Bevölkerung bereits wenigstens einen Kauf über das Internet getätigt. Die Käufe betreffen vor allem Bücher, CDs, Computer-Zubehör, Videos/DVDs und Reisen.25 Der durchschnittliche Wert dieser Käufe liegt bei 553 Franken. Diejenigen, welche noch keine Onlinekäufe getätigt haben, sind gegenüber dem E-Commerce skepti- scher (Sicherheit, Datenschutz, Information, Widerrufsrecht) als diejenigen, die bereits elektronischen Handel praktiziert haben. Die Untersuchung WEMF 200326 zeigt, dass Deutschschweizer E-Konsumenten vor allem auf Schweizer Websites einkaufen (86 %), dann aber auch auf Deutschen (31 %). Der internationale Charakter der Käufe auf dem Internet wird durch eine Untersuchung von Ernst&Young bestätigt, wonach 72 Prozent der Schweizer

24 Rudolf und Löffler, 2002.

25 Gleichlautend: Funk, 2001, S. 16 und WEMF, 2003, S. 7.

26 WEMF, 2003, S. 6.

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E-Konsumenten bereits auf ausländischen Websites eingekauft haben.27 Ferner scheint sich das Misstrauen der Schweizer Konsumenten gegenüber der Nutzung der auf dem Internet verwendeten Zahlungsmittel zu bestätigen: Die Rechnung (72 %) kommt lange vor der Kreditkarte (37 %) und der Zahlung gegen Nachnahme (13 %). Ausgeprägt ist der Unterschied zu den europäischen Websites, wofür folgende Prozentsätze gelten: 52 Prozent, 71 Prozent und 44 Prozent.28 Weltweit gesehen machte der Umsatz im E-Commerce im Jahre 2003 weniger als 2 Prozent aller Detailhandelsverkäufe aus. Allerdings sind erhebliche Zuwachsraten zu verzeichnen, selbst in den entwickelten Ländern.29 70 Prozent der amerikani- schen Unternehmen auf dem Internet erzielen Gewinne30, was noch bei wenigen europäischen Unternehmen der Fall ist. Tabelle 1 zeigt die Schätzungen einiger wichtiger Parameter des E-Commerce in 17 europäischen Ländern inklusive der Schweiz.

Tabelle 1

Entwicklung des E-Commerce in Europa zwischen 2000 und 2008 (inklusive der Schweiz)

Jahre Käufer Warenkorb Umsatz (in Millionen) (in Euro) (in Milliarden Euro)

2000 32 8,4 2001 43 16,5 2002 52 22,4 2003 70,2 425 29,8 2004 85,6 479 40,1 2005 98,9 525 51,9 2006 110,2 591 65,1 2007 119,2 673 80,3 2008 126 776 97,8 Quelle: www.journaldunet.com/cc/04_ecommerce/ecom_marche_eu.shtml

Tabelle 1 verdeutlicht, dass die Zunahme des Umsatzes dem Zusammenspiel zweier Phänomene zu verdanken ist: Der Zunahme der Konsumenten (was wiederum die Folge einer Zunahme der mit dem Internet verbundenen Personen ist31) und der Zunahme des Durchschnittswertes der über das Internet getätigten Käufe. Der Um- satz müsste sich im Vergleich mit 2003 binnen dreier Jahre verdoppeln und binnen fünf Jahre verdreifachen.

27 Walther, 2002, S. 198.

28 EVZ-Netz, 2001, S. 24.

29 + 56 % in Frankreich und + 72 % in Grossbritannien im Jahre 2003,

gemäss www.journaldunet.com. 30 UNCTAD, 2003, S. 1. 31 Gemäss Seydtaghia, 2003, surfen 70 % der Internetnutzer, welche Onlinekäufe tätigen, mindestens seit 3 Jahren. Gleiche Schätzungen gibt es auf www.journaldunet.com.

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Für die Schweiz sind zum Umsatz oder zu den auf dem Internet erzielten Gewinnen keine umfassenden Statistiken verfügbar. Die vom Verband des Schweizerischen Versandhandels herausgegebenen Schätzungen, wonach 2003 die Onlinekäufe 10,3 Prozent des gesamten Versandhandels, das heisst 220 Millionen Schweizer Franken, ausmachen sollen32, sind fraglich, da die erfassten Bereiche nicht unbedingt reprä- sentativ sind. Als Alternative legt die PVK in Tabelle 2 Daten im Zusammenhang mit der Anzahl Besuche auf den E-Commerce-Websites vor. Amazon liegt an

7. Stelle aller 2003 in der Deutschschweiz besuchten Websites. Natürlich münden

nicht alle diese Besuche in einen Kauf, nutzen doch die Konsumenten das Internet auch zur Information und zu Preisvergleichen.

Tabelle 2

Die gemäss den Kriterien des erweiterten Benutzerkreises 10 meistbesuchten E-Commerce-Websites33 (in der Deutschschweiz, 2003)

Website Nutzer Website Nutzer

Amazon.ch/amazon.de 622 000 Shop.coop.ch 376 000 Interdiscount.ch 493 000 Dell.ch 360 000 Ticketcorner.ch 471 000 Easyjet.com 358 000 Swiss.ch 464 000 Weltbild.ch 313 000 Exlibris.ch 431 000 Books.ch 312 000 Quelle: Basierend auf WEMF, 2003, S. 2–3.

2.2 Die Rechtslage in der Schweiz

In der Schweiz sieht Artikel 97 Bundesverfassung vor, dass der Bund Massnahmen zum Schutz der Konsumenten trifft. Es gibt kein besonderes Gesetz über den E-Commerce. Die Schweiz hält sich diesbezüglich an das klassische rechtliche Instrumentarium. Dies ist das Obligationenrecht (OR; SR 220), das die vertraglichen Beziehungen zwischen Konsumenten und Anbietern regelt. Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) will im Interesse aller Beteiligten einen lauteren und unverfälschten Wettbewerb gewährleisten. Das Bundesgesetz über die Information der Konsumentinnen und Konsumenten (KIG; SR 944.0) bezweckt eine objektive Information der Konsumenten. Schliesslich ist das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) auf den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrech- te der Personen, über die Daten bearbeitet werden, gerichtet. Im Januar 2001 wurde auf Grund von Empfehlungen der Eidgenössischen Kommis- sion für Konsumentenfragen und mehrerer parlamentarischer Vorstösse der Vorent- wurf einer Revision von OR und UWG in die Vernehmlassung geschickt. Ziel dieser

32 Verband des Schweizerischen Versandhandels, 2004, S. 3.

33 Der Kreis der erweiterten Nutzer ist die die Summe der Personen, welche die erwähnte Website mindestens einmal in den sechs vergangenen Monaten genutzt haben. Die Gesamtzahl der Nutzer beträgt 2’581’000 Personen. Die Untersuchung WEMF rezensiert alle Websites, während die obenstehende Tabelle diejenigen Websites aufnimmt, welche Dienstleistungen im Bereich des E-Commerce anbieten.

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Revision war es sicherzustellen, dass die Teilnahme am E-Commerce den Konsu- menten nicht zum Nachteil wird. Die Reaktionen waren eher gedämpft. Im Dezem- ber 2002 nahm der Bundesrat von den Ergebnissen des Vernehmlassungsverfahrens Kenntnis und beauftragte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement mit der Ausarbeitung einer Botschaft, welche in der zweiten Hälfte 2004 erscheinen sollte. Andererseits wurde im Februar 2003 auf Grund zweier Motionen eine Botschaft über die Teilrevision des DSG vorgelegt. Der Nationalrat wies den Entwurf im März

2004 an den Bundesrat zurück.34 Schliesslich hat der Bundesrat am 7. April 2004

das EVD beauftragt, einen Expertenbericht über die Revision des KIG in die Ver- nehmlassung zu schicken.35 Diese drei Entwürfe gehen einen Teil der in diesem Bericht behandelten Aspekte an.

2.2.1 Die internationalen Bestimmungen über den

E-Commerce in Kürze Im Dezember 1999 hat die OECD die «Leitlinien für den Verbraucherschutz im Zusammenhang mit dem elektronischen Geschäftsverkehr» erlassen. Dieses Doku- ment postuliert, dass der Konsumentenschutz transparent und wirksam sein muss, wie das andere Handelsformen auch kennen. Es dient als Referenz für eine grosse Anzahl nationaler Gesetzgebungen, für Konsumentenschutzorganisationen und Zertifizierungsgesellschaften. Im Datenschutzbereich hat der Europarat die Übereinkunft zum Schutz personen- bezogener Daten angenommen. Die OECD ihrerseits verabschiedete 1980 die «Richtlinien über den Schutz der Privatsphäre und den grenzüberschreitenden Fluss von personenbezogenen Daten». Andere internationale Organisationen wie die Welthandelsorganisation oder die Weltorganisation für geistiges Eigentum haben ebenfalls Richtlinien über besondere Aspekte des E-Commerce erlassen. Selbst wenn diese Bestimmungen für die Schweiz kaum je zwingend sind, wird sie als Mitglied dieser Organisationen doch dadurch beeinflusst. Schliesslich hat die EU in diesem Bereich folgende Richtlinien erlassen: Die Richt- linie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, die Richtlinie 99/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, die Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienstleistungen der Informationsgesellschaft, insbesondere des elekt- ronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt («Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr»), die Richtlinie 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanz- dienstleistungen an Verbraucher, sowie die Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natür- licher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr.

34 Vgl. Ziff. 4.2.

35 BfK, 2004.

5000

2.3 Hauptakteure des E-Commerce in der Schweiz

Die Hauptakteure des E-Commerce sind natürlich die Konsumenten und die Anbie- ter, welche weder bei den Verhandlungen, noch beim Vertragsabschluss physisch miteinander in Kontakt treten. Die Provider, die Zertifizierungsorganisationen, die Kreditkartenunternehmen und die Konsumentenschutzverbände runden das Bild der privaten Akteure ab. In diesem Bericht wird der Konsument nicht auf den Kreis der Internetfanatiker beschränkt, sondern folgt der Definition des Eidgenössischen Versicherungsgerichts: Danach darf die Attraktivität und der Einfluss der Werbung auf den durchschnitt- lichen Konsumenten nicht unterschätzt und dessen Fähigkeit zu kritischer Einschät- zung nicht überschätzt werden (BGE 129 III 426, 435). In der Schweiz gibt es verschiedene öffentliche Akteure, die unter anderem mit der Thematik des E-Commerce beauftragt sind36: Das Eidgenössische Büro für Konsu- mentenfragen (BfK), das Bundesamt für Justiz (BJ), das Seco, der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte (EDSB), die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) und das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM). Die Rolle des EDSB besteht in der Überwachung der Umsetzung des DSG. Darauf wird im Detail in Ziffer 4.4.13 zurückgekommen. Die Rollen der ESTV und des BAKOM berühren die angegangenen Themen nur am Rande und werden in der vorliegenden Evaluation somit nicht vertieft behandelt. Das BfK ist beim Bund zuständig für die Konsumentenpolitik. Es wacht über die gemeinsamen Interessen der Konsumenten im Rahmen des allgemeinen Interesses. Es nimmt an der Ausarbeitung und der Umsetzung der Gesetze und Verordnungen im Konsumbereich einschliesslich des E-Commerce teil. Das BJ befasst sich praktisch ausschliesslich mit den gesetzgeberischen Belangen hinsichtlich der vertraglichen Aspekte (national und international) und des unlaute- ren Wettbewerbs beim E-Commerce. Es erarbeitet somit vor allem Botschaften und antwortet auf parlamentarische Interpellationen. Das seco schliesslich zielt auf die Schaffung von politischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, unter denen sich die Wirtschaft entwickeln kann, und trägt im Bereich des E-Commerce zu den Aspekten beim unlauteren Wettbewerb bei. Es übt die Oberaufsicht über die Preisbekanntgabe aus (Art. 20 UWG), während die ande- ren Kapitel des UWG dem Straf- und Zivilrechtsbereich zugehörig sind. Es wacht durch seine Teilnahme an internationalen Konferenzen und durch sein Recht, Klage einzureichen, um einen ausländischen Konsument gemäss Artikel 10 Absatz 2 Buchstabe c UWG zu schützen, über den guten Ruf der Schweiz.

36 In Frankreich wurde Ende 2000 das «Centre de surveillance du commerce électronique» geschaffen; es ist der für Wettbewerb, Konsum und Betrugsbekämpfung zuständigen Behörde angegliedert, und basiert auf 37 «cyberenquêteurs». Vgl. http://www.minefi.gouv.fr/DGCCRF/

5001

Abbildung 2

Die Akteure im Bereich des E-Commerce

Seco BfK

EDSB BJ ESTV BAKOM

INTERNET Anbieter Zertifizierungsorgane Konsument Kreditkartengesellschaften Provider

GERICHTE

Quelle: PVK

Im Jahre 1996 setzte der Bundesrat eine «Groupe de réflexion» zur Informationsge- sellschaft in der Schweiz ein. Auf der Grundlage ihres Expertenberichts37 entwickel- te er eine Strategie für die Entwicklung der Informationsgesellschaft, einschliesslich der Formulierung rechtlicher Rahmenbedingungen.38 Bezüglich des E-Commerce verlangt diese Strategie die «für eine verlässliche Nutzung dieser Anwendung not- wendigen, international abgestimmten Rahmenbedingungen zu schaffen, unter Einhaltung des Grundsatzes der Gleichstellung mit dem traditionellen Geschäftsver- kehr». Das Finanzdepartement und das Volkswirtschaftsdepartement sind mit dieser Thematik beauftragt. Seit 1999 verfasst der Interdepartementale Ausschuss Informa- tionsgesellschaft (IDA IG) einen Jahresbericht über die verschiedenen Aspekte der Informationsgesellschaft einschliesslich des E-Commerce. Zur Rolle der öffentlichen Akteure sei auf Ziffer 3.10 verwiesen. Die Gerichte werden tätig auf die Klage von Seiten eines Konsumenten oder eines Anbieters. Die Urteile und die Rechtsprechung dienen der Rechtsanwendung und – fortbildung. Die Rolle der Gerichte wird unter Ziffer 3.5 untersucht.

37 http://www.admin.ch/ch/d/egov/egov/kig/kig.html.

38 http://www.infosociety.ch/site/propos/references/details.asp?id_fiche=2867.

5002

3 Vertragliche Aspekte

Diese Ziffer befasst sich mit den vertraglichen Aspekten beim Konsumentenschutz im E-Commerce in der Schweiz. Dabei geht es nicht nur um eine Evaluation im Lichte des eigentlichen Vertragsrechts gemäss OR, sondern weitergehend auch im Lichte der Bestimmungen von UWG und KIG, die Verträge betreffen. Die erste Ziffer präzisiert die Fragen, auf welche die PVK eine Antwort zu geben versucht. Die zweite Ziffer listet die wichtigsten Probleme auf, wie sie sich aus den durch die PVK geführten Interviews ergaben. In den nachfolgenden Abschnitten wird dann spezifischer auf diese Probleme eingegangen, und zwar in der Reihenfolge ihrer Bedeutung.

3.1 Untersuchungsfragen

An erster Stelle muss vorerst noch die Grundsatzfrage im Bereich der vertraglichen Aspekte auf dem Internet durch folgende Untersuchungsfragen ergänzt werden: – Welches sind, gemessen an anderen Vertragsformen und an den Besonder- heiten des E-Commerce, die hauptsächlichsten Lücken und Widersprüche bei den vertraglichen Aspekten im Zusammenhang mit dem Konsumenten- schutz im Bereich des E-Commerce? – Wie werden die Rechte und Pflichten auf Information, die dem Konsumenten zustehen müssen damit er auf dem Internet seine Wahl treffen kann, umge- setzt? – Schützt der Sanktionsmechanismus den Konsumenten angemessen?

Es geht also darum zu untersuchen, ob die geltenden Bestimmungen einen wirksa- men Schutz des Konsumenten in diesem Bereich erlauben, sowie insbesondere, zu klären, ob der Konsument in der Lage ist, eine freie und überlegte Entscheidung zu treffen. Die Antworten zu diesen Untersuchungsfragen werden in den Schlussfolge- rungen dieser Evaluation zusammengefasst.

3.2 Globale Problematik

Die PVK führte 13 Interviews durch, um sich ein Urteil über die wichtigsten Prob- leme der vertraglichen Aspekte im E-Commerce in der Schweiz zu bilden.39 Die befragten Personen gaben total 18 unterschiedliche Argumente an. Abbildung 3 klassiert die hauptsächlichsten Probleme nach Häufigkeit ihrer Nennung im Verlauf der 13 Interviews. Sie betreffen den Vertrag als solchen, die grenzüberschreitenden Aspekte, das Widerrufsrecht, die Beschwerdemöglichkeiten, die Konsumentenin- formation im Bereich E-Commerce, usw.

39 Vgl. Frage 1) des Fragebogens im Anhang, S. 5051.

5003

Abbildung 3

Häufigkeit der Probleme bei den vertraglichen Aspekten im Bereich E-Commerce

Vertrag (3.3)

International (5)

Widerruf (3.4)

Beschwerde (3.5)

Information (3.6)

Vielzahl von Bestimmungen (3.7)

Anonymität (3.3)

Produkt (3.3)

Preis (3.8)

Vertrauen (3.9)

Umsetzung (3.10)

0 2 4 6 8 10

Quelle: PVK

Bemerkung: die Angaben in Klammern beziehen sich auf die Nummern der Abschnitte, in denen die jeweiligen Probleme behandelt werden.

3.3 Der Vertrag

Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäus- serung der Parteien erforderlich (Art. 1 OR). Der Vertragsabschluss umfasst mehrere Etappen. In der Phase vor dem eigentlichen Abschluss beeinflussen die Identität des Anbieters, die Eigenschaften der Ware oder der Dienstleitung, die allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Werbung die Wahl des Konsumenten. Der Vertrag selbst kann mehrere Formen annehmen, unter Anwesenden oder Abwesenden abge- schlossen werden, doch muss er immer eine Offerte enthalten, die zum Abschluss des Vertrags von der Gegenpartei angenommen werden muss. Die gesetzlichen Bestimmungen müssen eine freiwillige, klare und überlegte Einwilligung des Kon- sumenten ermöglichen und ein Minimum an Lauterkeit in den Vertragsklauseln gewährleisten. Das von den befragten Personen angesprochen Hauptproblem betrifft den Vertrag, und zwar von der vorvertraglichen Phase bis zu seinem Abschluss. In dieser Ziffer werden auch die mit der Anonymität des Anbieters und den Produkteeigenschaften verknüpften Probleme dargestellt.

5004

3.3.1 Die vorvertragliche Phase

Die Pflicht, über die Identität des Anbieters zu informieren, gründet in Artikel 3 Buchstabe b UWG. Diese Bestimmung regelt allgemein das Verbot unlauterer Geschäftspraktiken. Untersagt ist die Täuschung über die Identität, nicht verlangt wird hingegen, dass die Identität aufgedeckt wird. Diese Forderungen wurden für die Geschäftstätigkeit zwischen zwei anwesenden Parteien vorgesehen. Treten die Parteien physisch nicht in Kontakt, gewinnt die Verpflichtung, über die Identität des Anbieters und seiner Produkte zu informieren, an Bedeutung. So kommt es bei- spielsweise vor, dass Anbieter ihre Identität ändern und auf anderen Websites wie- der auftauchen. Die Internet-Adresse entspricht nicht unbedingt dem gesetzlichen Namen des Unternehmens. Der Internet-Anbieter ist auf Grund der geltenden Bestimmungen nicht gehalten, seine Identität, wie sie im Handelsregister eingetra- gen ist, seinen Firmensitz oder seinen Wohnort preiszugeben40; er kann sich hinter Phantasienamen verstecken (einen Vertrag mit dem Unternehmen Sunshine SA abzuschliessen genügt) und anonyme Postfächer benutzen. Dies ist eine grosse Lücke, welche sich zum Nachteil des Wirtschaftsstandortes Schweiz auswirkt.41 Selbst die Internet-Adressen, welche auf «.ch» enden, sind nicht ausschliesslich solche von in der Schweiz domizilierten Unternehmen. Ferner besteht keine Kontrolle der Identität der Anbieter. Im Vertragsrecht gibt es keine staatliche Überwachung; es ist ein Recht, das zwischen zwei Privaten Anwen- dung findet. Die Regelung beschränkt die Handlungsfreiheit und bringt keine Auf- sicht über den Anbieter oder seine Produkte. Täuscht der Anbieter den Konsumenten im Sinne von Artikel 3 Buchstabe b UWG, begeht er einen Akt unlauteren Wettbe- werbs, und auch die Verteidigungsmöglichkeiten richten sich nach dem UWG: Zivilklagen (Art. 9 und 10 UWG) und Strafantrag (Art. 23 UWG). Diese Mittel haben indessen keinen Einfluss auf den zwischen Anbietern und Konsumenten abgeschlossenen Vertrag. Die Richtlinien der OECD, der auch die Schweiz angehört, verlangen, dass die Websites den gesetzlichen Namen sowie die geographische und telefonische oder die E-Mail Adresse enthält. Die E-Mail Adresse ist beispielsweise wichtig, um den Anbieter auf dem gleichen technischen Weg zu kontaktieren wie derjenige, welcher genutzt wird, um den Vertrag via Internet abzuschliessen. Tabelle 3 zeigt auf, in welchem Umfang diese Angaben auf den durch verschiedene statistische Untersuchungen geprüften Websites fehlen.

40 Stauder, 2001, S. 146.

41 Schweiz. Bundesrat, 2001, S. 27.

5005

Tabelle 3

Fehlen bestimmter Angaben auf dem Internet

Untersuchungen Schwager Gilding Andersen EVZ NCC

Untersuchte Länder Schweiz Schweiz Schweiz EU Grossbrit. (2003) (2001) (2001) (2003) (2000)

Name der Firma 0% 0% 7% Physische Adresse 17 % 7% 16 % 9% 12 % Telefon 7% 7% 4% 6% 4% E-Mail 0% 10 % 5% 3% Kontaktperson 40 % 81 % Quellen: Schwager, 2003, Gilding, 2001, Andersen, 2001, EVZ-Netz, 2003, NCC, 2000.

Nach Angaben der von der PVK befragten Personen gibt es somit in Bezug auf den Anbieter keinerlei Sicherheit: Dies ist das Risiko der Anonymität. Es gibt fachkun- dige Online-Käufer, welche versuchen, sich Informationen zu beschaffen.42 Der E-Commerce richtet sich jedoch an alle Konsumenten. So beginnen nun, nachdem sich vorerst die neuen und kleinen Anbieter auf dem Internet stark entwickelt haben, die ehemaligen Unternehmen mit einem physischen Laden das Internet zu dominie- ren. Die Neugründungen des E-Commerce müssen sich oft Marken anschliessen, welche physisch bekannt sind und vom Konsumenten geschätzt werden. Auch hinsichtlich der Eigenschaften von Waren und Dienstleistungen gebietet keine gesetzliche Verpflichtung, die Konsumenten objektiv und vollständig zu informie- ren.43 Zwar verlangt Artikel 2 KIG, dass die wesentlichen Eigenschaften und der wesentliche Inhalt der zum Kauf angebotenen Waren und Dienstleistungen dekla- riert werden, doch ist dieses Gesetz nach Meinung gewisser Experten «ein zahnloser Papiertiger» geblieben.44 Die Definition dieser wesentlichen Eigenschaften wurde den Organisationen der Wirtschaft und der Konsumenten überlassen. Sie bestimmen in privatrechtlichen Vereinbarungen Form und Inhalt der Deklarationen. Allerdings wurden solche Vereinbarungen nur selten getroffen. Kommt keine Vereinbarung zustande oder wird eine Vereinbarung unzureichend erfüllt, kann der Bundesrat eingreifen. Das war allerdings noch nie der Fall. Ferner hat der Bundesrat keine Liste mit den der Deklarationspflicht unterliegenden Dienstleistungen erstellt, was bedeutet, dass der Anbieter von Dienstleistungen mangels gesetzlicher Verpflich- tung nicht zur Deklaration der wesentlichen Eigenschaften der angebotenen Dienst- leistung angehalten werden kann. Gemäss Artikel 3 Buchstabe b UWG handelt unlauter, wer über seine Ware oder seine Dienstleistungen unrichtige oder irreführende Angaben macht. Bei Onlinekäu- fen kennt der Konsument die Ware erst, wenn sie geliefert wird. Dennoch ist der

42 Sie stützen sich beispielsweise auf Referenzwebsites ab, wie www.switch.ch, um sich zu vergewissern, dass Websites mit dem Domainnamen «.ch» tatsächlich existieren und lauter sind. 43 Einige Spezialfälle, wie das Bundesgesetz über den Konsumkredit (SR 221.214.1) und das Bundesgesetz über die Pauschalreisen (SR 944.3), ausgenommen. Stauder, 2001, S. 145.

44 Jörg, 2003, S. 53.

5006

Verkäufer nach UWG nicht verpflichtet, den Konsumenten klar und umfassend über die wesentlichen Eigenschaften der Ware zu informieren. Die Bekanntgabepflicht bezüglich des Preises der Ware oder der Dienstleistungen gemäss PBV wird in Ziffer 3.8 behandelt. Nach der Untersuchung von Schwager beschreiben 10 Prozent der schweizerischen Websites die angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht, und nach der Unter- suchung von Andersen informieren 14 Prozent dieser Websites nicht angemessen über die wesentlichen Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen. Auch die Produktegarantie kann einen Einfluss auf den Kauf des Konsumenten haben. In der Schweiz gibt es für den E-Commerce, wie überhaupt für sämtliche Handelsformen, keinen Anspruch auf Nachbesserungsrecht der mangelhaften Sache. Möglich sind unter dem Titel der Sachgewährleistung die Wandelung des Vertrages, die Minderung des Preises (Art. 205 OR) oder, andere Ware zu verlangen (Art. 206 OR). Die Frist für die Klage auf Sachgewährleistung beträgt ein Jahr (Art. 210 OR). Diese Ansprüche werden regelmässig und völlig legal durch allgemeine Geschäfts- bedingungen ausgeschlossen (Art. 199 OR). Diese Rechtslage untergräbt das Ver- trauen der Konsumenten. In der Schweiz werden die allgemeinen Geschäftsbedingungen nirgends besonders geregelt. Um diese Bedingungen zu akzeptieren, muss der Konsument davon Kennt- nis nehmen, was nur möglich ist, wenn sie lesbar, verständlich45 und vor Abschluss des Vertrages zugänglich sind. Eine schweizerische Website hat zum Beispiel all- gemeine, speziell an ihre junge Kundschaft angepasste Geschäftsbedingungen ent- wickelt. Andere Websites setzten sie auf eine halbe A4-Seite oder fassen sie in elf Punkten zusammen. Dies in starkem Gegensatz zu gewissen anderen Websites, auf denen die allgemeinen Bedingungen nur im Kleingedruckten zu finden sind oder sich auf mehrere Seiten verteilen. Ein weiteres Problem ist die Sprache, sollten doch die Bedingungen für den Konsumenten verständlich formuliert sein. Artikel 8 UWG bestimmt, dass unlauter handelt, wer allgemeine Geschäftsbedin- gungen verwendet, die in irreführender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei sind, und wenn sie erheblich von der anwendbaren gesetzlichen Ordnung abwei- chen. In der Schweiz unterliegen die allgemeinen Geschäftsbedingungen keiner Inhaltskontrolle.46 So wird denn auch in der Literatur in überwiegendem Masse die Meinung vertreten, dass das Fehlen einer wirksamen Kontrolle der allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Verträgen mit den Konsumenten eine empfindliche Lücke darstellt. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nichtig, sofern sie gegen zwingendes Recht verstossen (Art. 19 und 20 OR). Doch kennt das OR im Rahmen des E-Commerce, wo es zur Hauptsache um Kaufverträge und Aufträge geht, praktisch kein zwingen- des Recht. Das schweizerische Recht gewährleistet somit dem Konsumenten keine unveräusserlichen Ansprüche, wenn die Ware nicht vertragskonform ist oder verspä- tet geliefert wird. Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig (Art. 20 OR). Ferner kann sich der Anbieter straf- rechtlich haftbar machen. So muss er die Verbote über die Darstellung von Gewalt,

45 Jaccard, 2000, S. 25.

46 Langer, 2003, S. 415.

5007

Pornographie und Rassendiskriminierung (Art. 135, 197 und 261bis Strafgesetzbuch; SR 311.0) beachten. Auf der anderen Website fallen bestimmte Produkte unter Gesetzgebungen, welche ihre Werbung oder ihren Distanzkauf verbieten oder zumindest regeln können. Es handelt sich dabei unter anderem um das Bundesgesetz über den Verkehr mit Giften (SR 813.0), das Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (SR 817.0), das Bundesgesetz über die gebrannten Wasser (SR 680) und das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (HMG; SR 812.21). Nach Meinung mehrerer von der PVK befragter Experten ist das Internet in der Tat problematisch, ist doch die Versuchung gross, sich im Ausland Produkte zu beschaf- fen, welche in der Schweiz reglementiert oder verboten sind. Sie geben an, dass die Gesetze, wenn es um verbotene Produkte geht, an sich klar sind, die Amtsstellen, welche die Verbote durchsetzen sollten, diese Aufgabe jedoch nicht allzu ernst nehmen und sie nicht umsetzen. Die Ämter sind jedenfalls nicht proaktiv auf dem Internet. Die Kosten der Umsetzung dieser Verbote sind hoch und in Anbetracht der auf dem Internet noch umgesetzten Summen ist das Interesse minim. Das HMG kennt bei den Medikamenten keine besonderen Vorschriften für den E-Commerce; Artikel 27 HMG über den Versandhandel wird durch extensive Aus- legung angewendet. Swissmedic erinnert daran, dass in der Schweiz nur mit autori- sierten Produkten gehandelt werden darf, während auf dem Internet hunderte von nicht autorisierten Produkten verfügbar sind. Umgekehrt ist der Import von nicht autorisierten Produkten zum persönlichen Gebrauch über das Internet erlaubt. Das von Swissmedic unterstützte Zollamt führt stichprobenweise Kontrollen durch. Swissmedic warnt die Schweizer Konsumenten vor diesen Produkten, indem sie ihre Informationspflicht wahrnimmt (Art. 67 HMG). Sind diese Produkte auf Schweizer Websites verfügbar, kann sie eingreifen, und es können Administrativ- und Straf- massnahmen verhängt werden.47 Seit Januar 2002 hat sie die Stilllegung von drei Schweizer Websites angeordnet. Die befragten Verantwortlichen der Websites sagen auch, dass sie das Alter ihrer Kunden nicht kontrollieren können, und dass sie sich auf die gegenseitige Ehrlich- keit verlassen. Ein solcher Sachverhalt hat die Untersuchung von Gilding bestätigt, wonach 90 Prozent der Schweizer Websites nicht auf das Erfordernis der elterlichen Zustimmung oder eines bestimmten Mindestalters als Voraussetzung für ein be- stimmtes Geschäft hinweisen. Bekanntlich muss eine Person mündig und urteilsfä- hig sein, um einen Vertrag abschliessen zu können. Die Rechtsprechung hat die Frage der von Minderjährigen auf dem Internet abgeschlossenen Käufen noch nicht behandelt: Kann von einer generellen elterlichen Ermächtigung zum Surfen auf dem Internet und zum Kauf eines Gutes oder einer Dienstleistung ausgegangen werden, und müssen diese die Folgen daraus tragen? Die widerrechtliche Werbung auf dem Internet ist im UWG, in sektoriellen Gesetzen sowie im Fernmeldegesetz (FMG; SR 784.10) geregelt, doch sie zieht nicht die Nichtigkeit des Vertrages nach sich. Ein oft erwähntes Problem ist dasjenige des Spamming. Sowohl die EU als auch die Vereinigten Staaten haben dazu gesetzliche Grundlagen geschaffen. Die Botschaft über die Revision des FMG sieht Änderungen im FMG und im UWG vor, um das schweizerische Recht dem europäischen Stan- dard anzupassen. Das bedeutet, dass die Massenwerbung der Zustimmung des

47 Seit Januar 2002 wurde im Bereich E-Commerce in 36 Fällen ein Verwaltungsverfahren eröffnet. Im Strafbereich erfolgten erste Eröffnungsverfügungen im März 2004.

5008

Kunden bedarf, den Urheber korrekt erwähnen und die Möglichkeit einräumen muss, sich dieser Art von Werbung zu widersetzen.48 Die Werbung über Medikamente wird ebenfalls im HMG geregelt. Swissmedic setzt die Werbung auf dem Internet derjenigen in Druckerzeugnissen gleich, was bedeu- tet, dass die Kontrollen – auf Grund von Anzeigen – somit nach dem Erscheinen dieser Werbung auf dem Internet erfolgen.49 Wenn Reklame in der Schweiz die gesetzlichen Bestimmungen und das UWG schwer und wiederholt verletzt, kann Swissmedic den Anbieter während einer bestimmten Zeit verpflichten, ihr seine Reklameprojekte zur vorgängigen Kontrolle zu unterbreiten.50

3.3.2 Der Vertragsabschluss

Der Vertrag via Internet kommt wie jeder andere Vertrag zustande: Es bedarf der übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserung der Parteien (Art. 1 OR). Diese Äusserung kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein. Was zählt, ist, dass ein gültiger Antrag angenommen wird.51 Diese Annahme äussert sich im E-Commerce in der Regel in einem oder mehreren Tastenklicks oder durch Versen- den einer E-Mail. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Käufer auf dem Internet ein Geschäft durch Betätigen einer falschen Taste versehentlich tätigt, ist deshalb ent- sprechend grösser. Die befragten Personen bestätigten, dass der Ablauf des Vertragsabschlusses von Website zu Website unterschiedlich ist: Einmal umfasst der Abschluss drei Phasen, einmal fünf, einmal sogar zehn. Unterschiede gibt es auch zwischen dem ersten Kauf und einem vereinfachten Verfahren für die folgenden Käufe oder die wieder- holten Käufe des gleichen Produkts. Nach der Untersuchung von Schwager ist es in 13 Prozent der Fälle nicht klar, dass der letzte Klick der entscheidende ist, nämlich derjenige, mit dem die Bestellung definitiv aufgegeben wird. Nach Andersen sind sogar 39 Prozent der schweizeri- schen Websites beim Vorgehen für eine Bestellung zu wenig klar. Es kann deshalb vorkommen, dass ein Konsument überrascht wird und eine Bestellung in einem Zeitpunkt aufgibt, in welchem er dies nicht erwartet. Dies ist ein grosses Problem, welches das Konsumentenvertrauen in den E-Commerce untergräbt. Andererseits haben nach Consumers International 37 Prozent der Websites nicht umgehend und klar den Kauf bestätigt, was den Konsument oft dazu bewegt, seine Bestellung rückgängig zu machen. In der Schweiz geht die Lehre im Allgemeinen davon aus, dass ein auf dem Internet abgeschlossener Vertrag als unter Abwesenden zustande gekommen gilt, da die beiden Parteien physisch nicht in Kontakt treten. In diesem Rahmen ist der Vertrag in dem Zeitpunkt und an dem Ort geschlossen, in welchem die Annahme dem Ver- käufer zugeht. Es ist darauf hinzuweisen, dass wenn ein Widerruf des Antrags vor

48 BBl 2003 7991.

49 Bundesamt für Gesundheit, 2003, S. 14.

50 Bundesamt für Gesundheit, 2003, S. 14.

51 Jaccard, 2000, S. 20.

5009

oder gleichzeitig mit der Annahme beim Verkäufer eintrifft, der Antrag als nicht geschehen zu betrachten ist (Art. 9 Abs. 1 OR).52 Für die Verträge sieht das Obligationenrecht die Formfreiheit vor (Art. 11 Abs. 1 OR), was bedeutet, dass dem Vertragsschluss auf elektronischem Wege nichts entgegensteht.53 Allerdings bedürfen gewisse Verträge einer besonderen Form gemäss Artikel 12 ff. OR (öffentliche Beurkundung, Erfordernis der Schriftlichkeit, vorbehaltene Form). Nach Meinung der Doktrin sind die Anforderungen von Artikel 12 OR in Bezug auf die Schriftlichkeit im E-Commerce nicht erfüllt.54 Verschiedene Experten nehmen an, dass die Rechtslehre nicht in der Lage ist, das Problem der Form der Verträge zu lösen, sondern dass ein neuer gesetzlicher Rahmen zu schaffen ist. Es ist möglich, dass die Einführung der digitalen Signatur55 die Probleme der Identifizierung der Parteien und der Echtheit löst, doch auch sie ist nicht in der Lage, die Warnfunktion zu übernehmen. Nach Meinung der von der PVK befragten Personen liegt eines der vertraglichen Probleme im E-Commerce darin, dass kein schriftlicher Vertrag und somit kein Beweis vorliegt. Einige halten dafür, dass das Fehlen eines schriftlichen Beweises nicht nur für den Konsumenten, sondern auch für den Verkäufer ein Nachteil ist. Die beiden Parteien sind einander gleich gestellt. Konkreter gesagt könnte sich der fehlende Beweis in einem Gerichtsverfahren nachteilig auswirken. Die Konsumen- tenschutzverbände empfehlen übrigens immer den Ausdruck der Auftragsseite. Von den Gerichten anerkannt werden könnte allenfalls die E-Mail Bestätigung.56 Ausser- dem hinterlassen die Geschäfte auf dem Internet oft mannigfache Spuren, welche in den Computern der Vertragsparteien wieder aufgefunden werden können. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind im Rahmen vertraglicher Regelungen nötig. Es handelt sich um vorformulierte Klauseln zu Gunsten der Lieferanten. Die Recht- sprechung des Bundesgerichts zur Frage der allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verträgen findet auch im Rahmen des E-Commerce Anwendung und gewährleistet ein echtes Einverständnis des Konsumenten. Zahlreiche Websites verlangen vom Konsumenten über einen Tastenklick ausdrücklich das Einverständnis mit den allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Vertragsabschluss. Das heisst nicht, dass der Konsument sie auch wirklich gelesen hat; ein Verantwortlicher für Websites glaubt, dass sie lediglich von 10 Prozent der Kunden gelesen werden. Andere Websites verzichten auf ein ausdrückliches Einverständnis des Konsumenten mit den allge- meinen Geschäftsbedingungen. In der Schweiz sind die Verhältnisse somit sehr vielfältig: Die Untersuchung von Schwager zeigt, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen auf 8 der 30 Websites nicht zugänglich sind und diejenige von Andersen, dass 41 von 100 untersuchten Websites sich gar nicht auf solche Bedingungen beziehen. Ausserdem ist es nicht immer möglich, die Bedingungen zu drucken (59 %) oder zu speichern (9 %). Diese

52 Das Gleiche gilt, wenn der Widerruf beim Verkäufer eintrifft, bevor dieser von der Annahme des Antrags Kenntnis genommen hat. 53 Wharton und Zein, 2001, S. 57. Dies trifft insbesondere zu für den Fahrniskauf (Art. 184 ff. OR) und die Gewährung von Nutzungslizenzen.

54 Wharton und Zein, 2001, S. 58.

55 Das Bundesgesetz über die digitale Signatur wurde am 19. Dezember 2003 beschlossen (BBl 2003 8221). 56 Offen bleibt die Frage, ob sich eine Sendung ohne digitale Signatur ebenfalls als Beweis- wert eignet und ob ein solcher Vertrag als geschlossen gelten kann.

5010

Situation ist nach Meinung zahlreicher von der PVK befragter Experten nicht befriedigend. Das Angebot muss über wesentliche Eigenschaften wie Gegenstand, Menge und Preis Auskunft geben. Ferner muss klar daraus hervorgehen, dass das Geschäft getätigt ist, sobald der Käufer das Angebot annimmt.57 Gemäss Artikel 7 Absatz 2 OR bedeutet der Versand von Tarifen, Preislisten usw. keinen Antrag, während gemäss Artikel 7 Absatz 3 OR die Auslage von Waren mit Preisangabe in der Regel als Antrag gilt. Die Anwendbarkeit dieser Gesetzesbestimmungen auf den E-Commerce ist in der Literatur umstritten.58 Einige Autoren gehen davon aus, dass der einzig durch die Annahme des Konsumenten abgeschlossene Vertrag dem Verkäufer keinen Hand- lungsspielraum gewährt. Dieser muss die Ware unabhängig von der Solvenz des Käufers liefern (es sei denn er hat keine mehr an Lager).59 Es scheint, dass sich, je nachdem wie eine Website aufgebaut oder formuliert ist, beide Ansätze auf dem Internet finden lassen. Dies wird von den von der PVK befragten Verantwortlichen der Websites bestätigt. Bei einigen Websites kommt das Angebot vom Konsumenten, und es kann dann vom Verkäufer angenommen oder abgelehnt werden. Im Allgemeinen sind sich die Konsumenten dieser Umkehrung des Vorgehens nicht bewusst. Meist ist es jedoch der Konsument, der den Vertrag abschliesst, indem er die Bestellung durch einen Tastenklick bestätigt. Die Untersuchung von Consumers International, die sich auf 340 gekaufte Produkte bezieht, geht davon aus, dass 6 Prozent der bezahlten Artikel nicht geliefert wurden, und zwar oft, weil das Produkt nicht mehr am Lager war. Über dieses Problem ist der Konsument im Allgemeinen nicht unterrichtet. Wichtig zu wissen ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, denn er ist massgebend für den Lauf gewisser Fristen, beispielsweise bezüglich Widerruf. Nach der in der Literatur vertretenen Auffassung kann sich der Schweizer Konsument nicht auf Vorschriften stützen, die zur Information über die Phasen des Vertragsabschlusses, die Möglichkeit der Speicherung des Vertragstextes, das Recht auf Datenkorrektur und die postalische Bestätigung des Vertragsabschlusses verpflichten.60 Der Ver- tragsabschluss hängt auch von technischen Faktoren ab. Die Untersuchung des EVZ- Netzes zeigt, dass in 8 Prozent der übermittelten Bestellungen von Seiten des Ver- käufers weder eine Reaktion, noch eine Information, eine Lieferung oder eine Rech- nungsstellung erfolgte. Es stellt sich die Frage, ob es aus technischen Gründen nicht zur Bestellung kam. Der Konsument sollte darüber informiert werden, ob seine Bestellung berücksichtigt wurde oder nicht oder ob der Verkäufer ihm das Produkt nicht zu verkaufen wünscht. Hinsichtlich der Lieferfrist kennt das schweizerische Recht keine gesetzlichen Vor- schriften. Zwar kann der Konsument gemäss Artikel 75 OR die Erfüllung sofort verlangen, doch wird anerkannt, dass dem Verkäufer eine gewisse Zeit zu gewähren ist, um seine vertragliche Verpflichtung zu erfüllen.

57 Weber, 2001, S. 313.

58 Züst, 2001, S. 20 und Weber, 2001, S. 314.

59 Jaccard, 2000, S. 21.

60 Langer, 2003, S. 105.

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Gemäss Consumers International erfolgt die Lieferung des im Internet bestellten Produkts im Durchschnitt binnen zehn Tagen; für Lieferungen innerhalb eines Landes zählt man acht, für transnationale 13 Tage. Gemäss dem EVZ-Netz braucht die Lieferung eines transnationalen Produkts elf Tage. Die europäische Richtlinie setzt die Maximalfrist auf 30 Tage.

3.4 Das Widerrufsrecht

In der Schweiz gibt es in drei Bereichen ein Widerrufsrecht: beim Konsumkredit, bei der Heiratsvermittlung und bei den Haustürgeschäften.61 Einige Experten und Akteure des E-Commerce stellen die Frage, ob die in Artikel 40a und ff. OR um- schriebenen Bedingungen direkt oder sinngemäss auf den E-Commerce anwendbar sind. Die Lehre sagt eher nein62, sind doch diese Bestimmungen auf Verträge unter Abwesenden nicht anwendbar und sehen Formerfordernisse vor, die auf das Internet nicht anwendbar sind (Art. 40d und 40e OR). Im Zeitpunkt, da der Konsument formell sein Einverständnis zum Abschluss eines Vertrages auf dem Internet gibt, ist dieses Einverständnis gleichwohl nicht ganz frei, klar und überlegt. Das schweize- rische Recht hält also für das Risiko unbedachter Entscheidung als Folge eines raschen Vertragsabschlusses und des fehlenden direkten Kontakts mit der Ware – Probleme, die für den E-Commerce typisch sind63 – keine Lösung bereit. Nach Meinung der befragten Personen gewähren die meisten seriösen Websites ein Widerrufsrecht.64 Dieser Anspruch beginnt in der Regel mit dem Versanddatum. Bereits sind die meisten transnationalen Websites verpflichtet, das Widerrufsrecht in Beachtung von Artikel 6 der EG-Richtlinie 97/7 einzuschliessen; diese Richtlinie sieht ein Widerrufsrecht von mindestens sieben Tagen vor. Die befragten Personen hoffen, dass die Schweizer Unternehmen die Schweizer Konsumenten nicht diskri- minieren. Auf Grund der statistischen Untersuchungen ist das Widerrufsrecht auf den Websi- tes in der Schweiz nicht besonders verbreitet. Gemäss Andersen enthalten bloss 23 von 100 untersuchten Websites ein Widerrufsrecht. Nach der Untersuchung von Schwager erwähnten 47 Prozent der Websites überhaupt keine Widerrufsmöglich- keit oder die Möglichkeit der Rückgabe oder eines Tausches. Nach der Untersu- chung von Gilding bieten 30 Prozent der Schweizer Websites kein Rückgabe-, Tausch- oder Widerrufsrecht an. Zu erwähnen ist noch, dass der Konsument auf der Website des Anbieters auch über dieses Recht informiert werden muss, wie dies heute schon für Haustürgeschäfte in Artikel 40d OR vorgesehen ist.

61 In diesem Fall muss das Darlehen den Betrag von 100 Fr. überschreiten. Es ist vorge- sehen, im Bereich des time-sharing ein Widerrufsrecht einzuführen. Es gibt bestimmte Produkte (Zeitungslieferdienst und entschlüsselte, individualisierte Bestellungen, Dienst- leistungsverträge, die bereits vollzogen werden), auf welche dieses Recht nicht anwend- bar ist.

62 Stauder, 2001, S. 146.

63 Wharton et Zein, 2001, S. 61.

64 Beispielsweise auf der Grundlage des Ehrenkodexes des Schweizerischen Versandhan- dels. Vgl. http://www.vsv-versandhandel.ch/deutsch/ehrenkodex.htm.

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3.5 Beschwerde und Sanktionen

Das OR enthält eine Reihe von zivilrechtlichen Sanktionen für den Fall, dass der Vertrag nicht gültig zustande gekommen ist (Nichtigkeit, Anfechtbarkeit usw.). Diese Massnahmen sind im Bereich des E-Commerce dieselben. Die meisten von der PVK befragen Akteure erklären, dass die Möglichkeiten des Konsumenten zur Geltendmachung ihrer Rechte im Rahmen des Vertragsrechts rein theoretischer Natur sind. Andererseits geben UWG und PBV dem Konsumenten oder dem Anbieter die Möglichkeit, Zivil- oder Strafklage einzureichen (Art. 9 ff. und Art. 23 und 24 LCD, sowie Art. 21 PBV). Den Experten fiel jedoch auf, dass es an eigentlichen Bestim- mungen zum Schutz der Konsumenten und an wirksamen Instrumenten gegen missbräuchliche Klauseln fehlt. Ferner sind die Strafmassnahmen gemäss KIG nicht anwendbar, weil Artikel 11 KIG verlangt, dass der Täter vorsätzlich gegen die Vorschriften über die Waren- und Dienstleistungsdeklaration verstossen hat. Es wurde aber keine Vorschrift erlassen. Wohl gibt es im Strafrecht Bestimmungen (Art. 146 StGB über den Betrug), doch sind sie nicht ohne weiteres auf den Konsumbereich - und durch Auslegung – auf den E-Commerce anwendbar. Der Verkauf von gefälschten Produkten (beispielswei- se auf dem Internet) wird strafrechtlich nicht verfolgt. Schliesslich verlangt Artikel 97 Absatz 3 BV von den Kantonen für Streitigkeiten mit kleinem Streitwert ein Schlichtungsverfahren oder ein einfaches und rasches Gerichtsverfahren; solche Streitigkeiten sind gerade im Konsumbereich typisch. Diesen Verfahren scheint zurzeit indessen kein besonderes Gewicht zuzukommen. Das Beispiel des Schlichtungsamtes des Kantons Tessin illustriert das mangelnde Interesse von Konsumenten und Anbietern, hat doch das Amt im Jahre 2002 nicht einen einzigen Fall behandelt. Die Gründe für diese mangelnde Popularität sind Unkenntnis der Bevölkerung über das Bestehen dieses Amtes, die Verfahrensdauer und der Mangel an Wirkung. Die PVK konnte feststellen, dass in keinem einzigen Bereich des E-Commerce eine Klage vor den Gerichten anhängig gemacht wurde. Das hat verschiedene Gründe. So wäre es reiner Altruismus von Seiten des Konsumenten, bei einer Verletzung des UWG oder der PBV eine gerichtliche Klage präventiv einzureichen, obschon kein Vertrag unterzeichnet wurde und keinerlei finanzieller Schaden eingetreten ist. Andererseits möchte der Konsument wenn immer möglich gar nicht die Gerichte anrufen. Er weiss oft auch nicht, an welche Instanz er sich im konkreten Fall wenden muss. Ferner sind die Anbieter nach schweizerischem Recht nicht gehalten, die Konsumenten über ihre Beschwerdemöglichkeiten zu informieren. Weiter ist zu bedenken, dass der Konsument das Nutzen-Kosten-Verhältnis eines solchen Verfahrens schlecht abschätzen kann. Im Bereich des Zivilrechts gibt es trotz Artikel 97 Absatz 3 BV kein wirklich einfaches Verfahren zur Streiterledigung, und eine Klageerhebung bringt beträchtliche Kosten mit sich. Es braucht deshalb ein erhebliches finanzielles Interesse, um ein solches Verfahren in Gang zu setzen. Die Schätzungen gehen diesbezüglich von mehr als 2000 Franken aus, damit der Kon- sument bei Obsiegen keine finanzielle Einbusse erleidet. Ausserdem haben die Konsumentenschutzorganisationen nicht genügend Mittel, um an Stelle der Konsu- menten zu handeln.

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Es ist darauf hinzuweisen, dass die Funktion der Rechtsprechung für die überwie- gende Mehrheit der befragen Akteure potentiell sehr wichtig ist, weil die Schweiz über keine gesetzlichen Grundlagen speziell zum E-Commerce verfügt. Die gelten- den Gesetze müssen denn auch auf den E-Commerce angewendet werden, und es ist nötig, dass die Schweiz in diesem neuen Bereich eine gute Rechtsprechung entwi- ckelt. Doch wo kein Kläger ist, ist kein Richter, und weitergehend, auch kein Medienecho als Beitrag zur Information von Konsumenten und Anbieter. Einige Unternehmen haben gegenüber der PVK erklärt, dass sie sich über die Recht- sprechung in den Nachbarländern, besonders in Deutschland, auf dem Laufenden halten65, dies als Ausgleich für den Mangel an Rechtsfortbildung in der Schweiz und um die gesetzlichen Besonderheiten in den betreffenden Ländern zu berücksich- tigen. Die Literatur sieht diesbezüglich ebenfalls ein erhebliches Problem für den Konsu- mentenschutz66: So wurde im E-Commerce keine einzige Strafsache anhängig gemacht, besonders weil die Behörden die Mittel nicht haben, von den begangenen Verletzungen überhaupt Kenntnis zu nehmen und die unerlaubten Handlungen zu verfolgen. Das Parlament hat es im Rahmen des Bundesgesetzes über die digitale Signatur im Übrigen abgelehnt, Strafbestimmungen einzuführen, weil es davon ausging, dass das Strafgesetzbuch diesbezüglich bereits ausreichend Massnahmen vorsehe.

3.6 Information der Konsumenten

Die Gesetze, welche in der Schweiz für die Konsumenteninformation zuständig sind, können in drei Gruppen unterteilt werden: das OR, das UWG und das KIG. Das OR ist vom Gedanken getragen, dass die beiden an einem Vertrag beteiligten Parteien im Geschäftsleben gleichwertig sind und die erforderlichen Informationen erhalten können. Im Konsumbereich indessen gestaltet sich das Verhältnis nicht entsprechend zwei gleichberechtigten Partnern. Sollte deshalb der Anbieter dem Konsumenten die erforderlichen Informationen liefern müssen? Der auf Artikel 3 UWG basierende schweizerische Ansatz geht davon aus, dass es genügt, keine unrichtigen oder irreführenden Angaben zu machen. Die Information spielt keine präventive Rolle und variiert von Fall zu Fall67, und der Konsument muss selbst dafür sorgen, wie er zu sachbezogenen Informationen kommt. Die meisten Experten sind deshalb der Auffassung, dass ein solcher Ansatz – vereinfacht gesagt das Verbot zu lügen – nicht genügt, sondern erweitert werden muss mit der Forderung, die Wahrheit zu sagen: Der Lieferant muss dem Konsumenten sachbezo- gene Informationen über die wesentlichen Punkte des Vertrags zur Verfügung stellen. Das KIG schliesslich schreibt bezüglich der wesentlichen Eigenschaften eines Pro- dukts eine allgemeine Deklarationspflicht vor (Art. 2 KIG). Abgesehen von zwei Vereinbarungen ohne Bedeutung für den E-Commerce ist aber das KIG toter Buch-

65 www.netlaw.de.

66 Henzelin, 2002, S. 85.

67 Langer, 2003, S. 116.

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stabe geblieben.68 Präventive Informationen wie Angaben über das Speichern des Vertragstextes, die Wahl der Sprache, die Dauer der Gültigkeit des Angebots und der Preise sind nicht vorgeschrieben.69

3.7 Vielfalt der Bestimmungen

Wie bereits erwähnt gibt es in der Schweiz im Bereich des E-Commerce keine Spezialgesetze. Die Bestimmungen über die vorvertraglichen und vertraglichen Aspekte des E-Commerce sind im Obligationenrecht, im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, im Konsumenteninformationsgesetz und im Strafgesetzbuch verstreut. Dazu kommen alle weiteren Erlasse, die andere Aspekte des E-Commerce betreffen, wie z.B. die Steuerfrage, die Haftung für widerrechtlichen Inhalt, die Kommunikation usw. Im Bericht zum Vorentwurf der Revision des OR und des UWG vom 17. Januar 2001 ist der Bundesrat der Auffassung, dass die geltende Gesetzgebung auf den E-Commerce Anwendung finden kann. Andererseits enthält das geltende Recht wenige spezifische Bestimmungen zum Schutz der Konsumenten. Besonders das OR basiert auf der Idee, dass zwei Perso- nen den Vertrag auf der Grundlage der Gleichbehandlung aushandeln; Die Bezie- hungen im Konsumbereich, die durch ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen den beiden Parteien charakterisiert sind, sind ihm unbekannt. Schliesslich bezieht sich der Bundesrat auf Artikel 1 Absatz 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210), wonach das Gericht die Möglichkeit hat, Lücken im Gesetz dann zu füllen, wenn Verhältnisse zu beurteilen sind, welche bei der Annahme des Vertrags- rechts unbekannt oder fremd waren, wie dies beispielsweise gerade für den E-Commerce zutrifft. Die Herausforderung ist, unter Wahrung der Wirtschaftsfrei- heit des Lieferanten, die Freiheit der Entscheidungen, welche die Gültigkeit der Verträge garantiert, zu schützen.

3.8 Preisbekanntgabe

Die PBV findet Anwendung auf Waren zum Kauf an Konsumenten und auf in einer Liste umschriebene, an Konsumenten gerichtete Dienstleistungen, sowie auf an Konsumenten gerichtete Werbung für sämtliche Waren und Dienstleistungen (Art. 2 PBV). Artikel 16 ff. UWG und Artikel 3 und 10 PBV verlangen, dass der effektiv für die dem Schweizer Konsumenten angebotenen Waren und Dienstleistungen zu bezahlende Preis in Schweizerfranken bekannt zu geben ist. Im effektiv zu bezah- lenden Preis müssen unter anderem die MWST und Zollabgaben, aber auch die Transportkosten enthalten sein. Rechtlich und technologisch spricht nichts gegen die Anwendung von PBV und UWG auf die Bekanntgabe der Preise im E-Commerce. Die verschiedenen statistischen Erhebungen weisen darauf hin, dass sich bei weitem nicht alle Websites an die Preisbekanntgabeverpflichtung halten. Gemäss Schwager geben 27 Prozent der Websites nicht an, ob die MWST im Preis inbegriffen ist. Demgegenüber schweigen sich nur 7 Prozent über Transport- und Lieferungskosten aus. Die Untersuchung von Gilding zeigt, dass 17 Prozent der Websites keine

68 Brunner et al., 2003, S. 483.

69 Langer, 2003, S. 102.

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Details über die Kosten von Waren und Dienstleistungen preisgeben, während

100 Prozent angeben, dass das Geschäft in Schweizer Franken abgewickelt wird.

Die Untersuchung von Andersen stellt fest, dass der Preis in 28 Prozent der Fälle nicht verständlich ist. Das gleiche Problem trat bei den Lieferkosten (58 %), der MWST (68 %) und vor allem bei den Zollgebühren (97 %) auf. Auf internationaler Ebene bieten nach Consumers International nur 15 Prozent der Websites mit grenz- überschreitenden Käufen die Möglichkeit einer Umrechung der Kurse, damit der Konsument weiss, auf wie hoch sich die Kosten in seiner Landeswährung belaufen. Nicht zuletzt ist zu erwähnten, dass der Konsument in 9 Prozent der Fälle nicht den im Vertragszeitpunkt erwarteten Preis bezahlte. Gemäss dem EVZ-Netz unterschied sich der effektiv bezahlte vom bei der Bestellung angegebene Preis in 4 Prozent der Fälle. Im Gegensatz zu diesen Statistiken ist die grosse Mehrheit der von der PVK befrag- ten Personen der Meinung, dass die Preisbekanntgabe auf dem Internet gut respek- tiert wird und sie eher leicht umzusetzen ist. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass die PBV die Preisanschrift auf der Ware bei der Lieferung nicht vorschreibt: Der Preis wird nur im Internet angeschrieben. Die Preise können so sehr rasch ändern und schneller als in den Katalogen korrigiert werden. Einige befragte Personen haben jedoch auf mehrere Probleme hingewiesen. Die Erhebung von Einfuhrzöllen an der Grenze funktioniert nicht optimal, was den Kauf von grenzüberschreitenden Produkten über den E-Commerce begünstigt. Bei den Reisen sind die Preise oft in der Währung des Leistungslandes und nicht im Land des Konsumenten angegeben. So wird zum Beispiel einem Kunden in der Schweiz, der ein Flugbillet Berlin-Zürich bestellt, die Rechnung in Euro ausgestellt. Diese Praxis wäre gegen die PBV, da die ausländischen Websites mit Angeboten für Schweizer Kunden die Preise ihres Produktes in Schweizer Franken bekannt geben müssen.70 Eine weitere Verletzung liegt nach Meinung der befragten Experten in der Praxis, verschiedenen Konsumenten für das gleiche Produkt im gleichen Zeitpunkt unterschiedliche Preise anzubieten. Die kundenbezogenen Aktionen auf den jeweils meist konsumierten Produkten zielen darauf ab, die Treue der Kunden zu belohnen. Doch die PBV verlangt, dass der effektiv zu bezahlende Produktepreis bekannt ist; er kann nicht für jeden Kunden wieder anders sein. Diese Ausführungen beziehen sich darauf, was unter dem effektiv zu bezahlenden Preis zu verstehen ist. Zu dieser Frage gibt das seco Informationsblätter heraus, welche die richtige Praxis illustrieren. Sie sind allerdings rechtlich nicht verbindlich, und ein Anbieter, welcher sie nicht befolgt, wird nicht bestraft. Zum Schluss weisen einige Experten daraufhin, dass Artikel 10 PBV eine Liste von Dienstleistungen enthält, welche unter die Verordnung fallen. Diese vom Bundesrat erstellte Liste ist indes nur beispielhaft und nicht abschliessend71, was bedeutet, dass die nicht erwähnten Dienstleistungen keiner gesetzlichen Preisbekanntgabepflicht unterliegen.

70 Langer, 2003, S. 104.

71 Brunner et al., 2003, S. 483.

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3.9 Das Vertrauen der Konsumenten

Für die von der PVK befragten Experten liegt der Schlüssel zur Entwicklung des E-Commerce darin, das Vertrauen des Konsumenten zu gewinnen. Die diesem Bericht zu Grunde liegenden Untersuchungen offenbaren die Gründe für deren fehlendes Vertrauen. Es sei unter anderem an das Ungleichgewicht bei der Informa- tion zwischen Konsumenten und Anbietern erinnert (vorvertragliche Information über den Anbieter und die Waren), an die allgemeinen Geschäftsbedingungen, an das Widerrufsrecht, die Beschwerdemöglichkeiten und die Strafen. Als weiteres Problem haben die von der PVK befragten Personen die Hemmung der Konsumenten beim Gebrauch ihrer Kreditkarten auf dem Internet erwähnt, wo das Problem besonders stark auftritt, weil ihnen die Techniken der Verschlüsselung nicht vertraut sind. Zwar anerkennen die Experten durchaus die Gefahr betrügeri- scher Praktiken bei Kreditkarten auf dem Internet, doch sind sie sich darin einig, dass solche Gefahren dort nicht verbreiteter sind als bei anderen Arten von Geschäf- ten. Die meisten Websites sind denn auch technisch abgesichert. Einige verlangen sogar vom Konsumenten die Bekanntgabe der Nummern auf der Rückseite der Kreditkarte. Nach Auffassung des EVZ-Netz verlangt der Anbieter das Geld für die Bestellung in

24 Prozent der Fälle noch am gleichen Tag ein72, obschon der Konsument in diesem

Moment noch gar nicht im Besitze seiner Ware sein kann, was bedeutet, dass für ihn eine Periode der Ungewissheit folgt.

3.10 Die Rolle der Ämter bei der Umsetzung

Auf die Rolle der vom E-Commerce betroffenen Ämter, das BJ, das seco und das BfK, wurde bereits in Ziffer 2.3 eingegangen. Die von der PVK befragten Experten und Praktiker beurteilen die Rolle der Bundes- ämter im Bereich des E-Commerce einhellig als nebensächlich. Genauer gesagt, beurteilen lediglich zwei befragte Personen deren Bedeutung als immerhin durch- schnittlich, während die anderen sieben Personen die Bedeutung als gering einschät- zen. Dies gründet darin, dass dieser Bereich dem Privatrecht zugehörig ist. Ferner ist es nach den Leitbildern für die Tätigkeit des Bundes im E-Commerce nicht erwünscht, dass mehr als das absolute Minimum geregelt wird und der Bund so wenig wie möglich in die Mechanismen des Marktes eingreift, und dass die Selbst- regulation der Reglementierung vorzuziehen ist. Sieben der befragten Experten haben, wenn auch sehr kurze, Kontakte mit dem EDSB erwähnt. Die übrigen Ämter wurden nicht erwähnt, mit Ausnahme des Seco, das von einer Person für Fragen im Zusammenhang mit der PBV erwähnt wurde. Die Hauptkritiken der Bundesämter lauten auf Praxisferne, Unkenntnis der konkre- ten Probleme der Unternehmen und ungenügende Beratung; ferner wird der Vorwurf erhoben, sie nähmen die Gesuche und die Anfragen der involvierten Akteure nicht genug ernst. Die Ämter halten dem entgegen, dass die privaten Akteure sie oft kontaktieren, ohne vorher die gesetzlichen Bestimmungen zur Kenntnis genommen zu haben.

72 Der Anbieter wartet im Durchschnitt fünf Tage nach dem Datum der Bestellung um die Schuld zu tätigen.

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Es muss angemerkt werden, dass der Informationsfluss betreffend verschiedener Aspekte des Konsumentenschutzes im Bereich des E-Commerce zwischen den Bundesämtern zu wünschen übrig lässt, wie beispielsweise die auf econsumer.gov deponierten Fragen (vgl. Ziff. 5.1) zeigen. Das BfK ist nämlich nicht durchwegs über die beim seco deponierten Klagen informiert. Diese werden wohl von ausländi- schen und nicht von schweizerischen Konsumenten deponiert worden sein. Was die Oberaufsicht anbelangt, übt sie das seco nur über die Umsetzung der Bestimmungen über die Preisbekanntgabebestimmungen durch die Kantone aus. Zu diesem Zweck führt es Seminare durch, erlässt Weisungen und Informationsblätter, um eine möglichst gleichmässige Umsetzung zu garantieren. Aus der Tatsache, dass der IDA IG den E-Commerce in seinen Jahresberichten nur am Rande erwähnt,73 geht hervor, dass sie ihm nicht grosses Interesse entgegen- bringt.

4 Datenschutz im E-Commerce

Im zweiten Schwerpunkt dieser Studie wird der Bereich E-Commerce hinsichtlich des Datenschutzes untersucht. Wenn Informationen über Menschen gesammelt und bearbeitet werden, ist deren Persönlichkeit davon betroffen. Informationstätigkeit kann zu einer erwünschten zwischenmenschlichen Kommunikation führen, aber auch dazu, dass eine Person sich in ihren Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigt oder benachteiligt fühlt.74 Durch die elektronische Be- und Verarbeitung der Daten ergeben sich beim E-Commerce spezifische Probleme des Datenschutzes. Laut Weber75 ist der «gläserne» Kunde im Internet bereits weitgehend Realität. Diese Entwicklung gefährdet datenschutzrechtlich die Privatsphäre und das Vertraulich- keitsinteresse. Der Datenschutz ist laut der Auswertung von verschiedenen Studien76 ein zentrales Thema bezüglich Vertrauen der Konsumenten in den E-Commerce. Konsumenten meiden den elektronischen Geschäftsverkehr, wenn sie das Gefühl haben, dass mit ihren persönlichen Daten nicht seriös umgegangen wird. In einem ersten Schritt werden die Untersuchungsfragen zur Thematik «Datenschutz im E-Commerce», welche an der Sitzung vom 16. Oktober 2003 von der Subkom- mission EFD/EVD gutgeheissen wurde, vorgestellt. Es werden die vier Fragen erläutert, die aus der Ausgangsfrage, ob die Gesetzgebung und ihre Umsetzung einen adäquaten Konsumentenschutz bieten, formuliert wurden. In Ziffer 4.2 werden die gesetzlichen Grundlagen aufgezeigt und in einem nächsten die beiden staatlichen Akteure, die mit dem Vollzug betraut sind. Die Problemanaly- se erfolgt in Ziffer 4.4.

73 Zum Beispiel IDA IG, 1999, S. 13 oder IDA IG, 2003, S. 38.

74 BBl 1988 II 416.

75 Weber, 2001, S. 453.

76 Vgl. u.a.: UNCTAD, 2003; Rudolph und Löffler, 2002; BfK, 2001.

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4.1 Untersuchungsfragen

Das Bundesgesetz über den Datenschutz bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Der Datenschutz untersagt nicht grundsätzlich das Bearbeiten von Personendaten und Persönlichkeitsprofilen, sondern er verlangt, dass beim Umgang mit sensiblen Daten die Persönlichkeit der betroffenen Person nicht widerrechtlich verletzt werden darf (Art. 12 DSG). Beim Einsatz des Internet für Geschäftsabwicklungen hat jede elektronische Transaktion eine Datenspur mit Rechneradresse, Datum, Zeit, Aktion und Zugriffsobjekt zur Folge. Theoretisch können diese Daten so zusammengestellt werden, dass sie ein Profil über eine Person und ihre Aktivitäten im Internet erge- ben. Zudem werden für die Geschäftsabwicklung persönliche Daten benötigt, auf deren korrekte Verwendung geachtet werden muss. Die dieser Untersuchung zugrunde liegende Hauptfrage, ob die Gesetzgebung und ihre Umsetzung einen adäquaten Konsumentenschutz bieten, wurde in den vier folgenden Untersuchungsfragen konkretisiert: – Gibt es im Bundesgesetz über den Datenschutz bezüglich Konsumenten- schutz im E-Commerce Mängel und Lücken? – Welche Probleme existieren bei der Umsetzung des DSG bezüglich Konsu- mentenschutzes im E-Commerce? – Wie gut werden die Informationspflichten eingehalten? – Wie verläuft die Umsetzung von Empfehlungen des EDSB und die gesetzlich vorgesehenen Sanktionen und welchen Stellenwert haben sie? Die folgenden Abschnitte beziehen sich auf diese Untersuchungsfragen. Die Ant- worten zu diesen vier Fragen werden jedoch in den Schlussfolgerungen dieser Eva- luation zusammengefasst.

4.2 Gesetzliche Grundlagen

Im Bereich des Datenschutzes unterliegt der E-Commerce, wie alle andere Bereiche, in welchen mit Personendaten gearbeitet wird, dem Datenschutzgesetz. Neben dem DSG sind bezüglich des Datenschutzes zudem auf die Bundesverfassung (Art. 13 DSG), auf das Zivilgesetzbuch, auf das Fernmeldegesetz und auf das Strafgesetz- buch zu verweisen. Der Zweck des Bundesgesetzes über den Datenschutz und der dazugehörigen Ver- ordnung (VDSG; SR 235.11) ist es, dem Individuum die Möglichkeit zu verschaf- fen, die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu kontrollieren und wenn nötig verbieten zu lassen. Seine Rechtfertigung hat das DSG im verfassungs- mässigen Grundrecht der persönlichen Freiheit auch im Artikel 13 Absatz 2 BV (Schutz der Privatsphäre) sowie im privatrechtlichen Persönlichkeitsschutz nach Artikel 27 ff. ZGB.

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Datenschutz besteht nicht darin, jeden Informationsfluss zu unterbinden, sondern dem missbräuchlichen Umgang mit Daten und Informationen vorzubeugen. Wer legitime Interessen an Personendaten hat, soll nicht am Zugang und an der Bear- beitung von Daten behindert werden.77 Nach dem DSG dürfen Personendaten recht- mässig, nach Treu und Glauben, und nur für den Zweck verwendet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde und der aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen (Art. 4 DSG) ist. Nebst dem Zweck, Geltungsbereich und den Grundsätzen sind im Gesetz einzelne Begriffe definiert (Art. 3 DSG). So sind Perso- nendaten im Sinne des DSG Angaben, die sich einer oder mehreren Personen zuord- nen lassen. Dabei ist es unerheblich, in welcher Form diese Daten vorliegen und auf welcher Art von Datenträgern sie gespeichert sind. Die Datenbearbeitung wie die Datenweitergabe an Dritte und die Auskunftspflichten sind geregelt. Die zivilrecht- lichen Rechtsbehelfe zum Schutz der Persönlichkeit sind in Artikel 15 DSG fest- gehalten, das heisst, man kann eine mögliche Verletzung nach den Klagemöglich- keiten gemäss Artikel 28 ZGB verfolgen lassen. Ob eine Verletzung schon tatsächlich vorliegt oder erst droht, ist vom Gesetzeszweck her unerheblich, da dem DSG auch präventiver Charakter zukommt.78 Das DSG kennt Strafbestimmungen, wenn Auskunfts-, Melde- und Mitwirkungsbestimmungen (Art. 34 DSG) oder die berufliche Schweigepflicht (Art. 35 DSG) verletzt werden. Diese Strafbestimmun- gen sind in den folgenden Artikeln des StGB geregelt: Artikel 143 (unbefugte Datenbeschaffung), Artikel 143bis (unbefugtes Eindringen in ein Datenverarbei- tungssystem), Artikel 144bis (Datenbeschädigung), Artikel 147 (betrügerischer Miss- brauch einer Datenverarbeitungsanlage), Artikel 150 (Erschleichung einer Leistung) und Artikel 179novies (unbefugtes Beschaffen von Personendaten). Von den speziellen Umständen des E-Commerce, wie die elektronische und orts- unabhängige Be- und Verarbeitung von Daten, sind gewisse Artikel des DSG mehr betroffen als andere. Im Folgenden sollen diese Artikel kurz vorgestellt werden: Artikel 5 Absatz 1 DSG verlangt, dass die Person, welche Personendaten bearbeitet, sich über deren Richtigkeit zu vergewissern hat. Nach Artikel 5 Absatz 2 DSG hat jede Person das Recht, dass unrichtige Daten berichtigt werden. In Artikel 6 DSG ist geregelt, unter welchen Bestimmungen Personendaten von Inhabern von Datensammlungen ins Ausland weitergegeben werden dürfen. Im DSG ist das Gleichwertigkeitsprinzip enthalten, welches besagt, dass sich eine Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland nicht nachteilig auf die Rechtsposition des Betroffenen auswirken darf. Das bedeutet, dass die Schweiz nur einen Datenaus- tausch mit Staaten, die eine dem schweizerischen Recht gleichwertige Gesetzgebung haben, erlaubt. Nach Artikel 7 DSG müssen Personendaten durch angemessene technische und organisatorische Massnahmen gegen unbefugtes Bearbeiten geschützt werden. Mit Artikel 8 DSG haben die Konsumenten das Recht auf eine Auskunft des Anbie- ters, ob und gegebenenfalls welche Daten über sie in welchem Rahmen bearbeitet werden. Die Registrierung von Datensammlungen ist in Artikel 11 DSG geregelt. Private Personen, die regelmässig besonders schützenswerte Personendaten oder Persön- lichkeitsprofile bearbeiten oder Personendaten an Dritte weitergeben, müssen

77 Spahr, 2003, S. 132.

78 Andersen, 2001, S. 6.

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Sammlungen beim EDSB anmelden, wenn es für das Bearbeiten keine gesetzliche Pflicht gibt, oder wenn die betroffenen Personen keine Kenntnis davon haben. Der Bundesrat stellte in der Botschaft zur Änderung des DSG vom 19. Februar 2003 eine Teilrevision vor.79 In erster Linie ging es um die verbesserte Information der Personen, deren Daten bearbeitet werden und um die Übernahme der Grundsätze des Zusatzprotokolls vom 8. November 2001 (Konvention des Europarats, Ziffer 4.4.14). Der Nationalrat beschloss am 10. März 2004 die Rückweisung der Botschaft an den Bundesrat mit dem Auftrag, die Revision strikt auf die Umsetzung der beiden Motionen 00.3000 und 98.3529 sowie des Zusatzprotokolls zu beschränken. Die Motion 98.3529 der GPK-S verlangt einen erhöhten Schutz für Personendaten bei sämtlichen Online-Verbindungen. Die Motion 00.3000 der RK-S fordert die Ver- pflichtung von Privatpersonen und Bundesorganen, bei der Erhebung von besonders schützenswerten Personendaten und von Persönlichkeitsprofilen die Betroffenen zu informieren.

4.3 Staatliche Akteure

Gemäss dem DSG haben sich in der Schweiz zwei staatliche Akteure mit den privat- rechtlichen Aspekten des Datenschutz zu beschäftigen: Der eidgenössische Daten- schutzbeauftragte (EDSB) und die eidgenössische Datenschutzkommission (EDSK).

4.3.1 Der eidgenössische Datenschutzbeauftragte

Die Institution des EDSB stützt sich auf Artikel 26-32 DSG. Ihr obliegt die Über- wachung der Einhaltung des Datenschutzes in der Schweiz.80 Im privatrechtlichen Bereich hat der EDSB folgende Aufgaben: Er berät private Personen in Fragen des Datenschutzes (Art. 28 DSG) und führt und veröffentlicht das Register der Daten- sammlung (Art. 11 DSG). Bei Konflikten versucht er Lösungsansätze zu finden. Im Bereich E-Commerce können die Auseinandersetzungen zwischen Anbietern und Konsumenten sein. Der EDSB kann von sich aus oder auf Meldung Dritter Sachver- halte näher abklären und aufgrund dieser Abklärungen Empfehlungen erlassen (Art. 29 DSG). Wird eine Empfehlung des EDSB nicht befolgt oder abgelehnt, so kann er die Angelegenheit der EDSK zum Entscheid vorlegen. In Fällen von all- gemeinem Interesse kann er die Öffentlichkeit über seine Feststellungen und Emp- fehlungen informieren (Art. 30 Abs. 2 DSG). Der EDSB hat kein Sanktionsrecht. Im Weiteren ist es seine Aufgabe zu begutachten, inwieweit der Datenschutz im Aus- land dem schweizerischen gleichwertig ist (Art. 31 Abs. 1d DSG). Zurzeit hat der vom Bundesrat gewählte EDSB eine 50 Prozent-Stelle inne. Er wird von einem Büro mit 18,5 Stellen unterstützt.

79 BBl 2003 2101.

80 http://www.edsb.ch.

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4.3.2 Die eidgenössische Datenschutzkommission

Die eidgenössische Datenschutzkommission ist eine Schieds- und Rekurskommis- sion im Sinne von Artikel 71a des Verwaltungsverfahrensgesetzes (SR 172.021). Neben ihrer Entscheidungsgewalt in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ent- scheidet sie in privatrechtlichen Bereichen über die Empfehlungen des EDSB, die ihr vorgelegt werden (Art. 33 Abs. 1a DSG). Die EDSK hat die Legitimation, Sank- tionen auszusprechen. Nach Artikel 33 Absatz 2 DSG kann der EDSB zudem beim Präsidenten der Datenschutzkommission vorsorgliche Massnahmen beantragen, wenn er bei einer Sachverhaltsabklärung feststellt, dass den betroffenen Personen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Die EDSK wird im privat- rechtlichen Bereich nur in Fällen mit übergeordneter und weitreichender Bedeutung aktiv. Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht oder an das Eidgenössische Versicherungsgericht unzulässig ist, sind die Entscheide der EDSK endgültig (Art. 27 Verordnung über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen; SR 173.31). Die Entscheide der EDSK können u.a. auf der Website «Verwaltungspraxis der Bundesbehörden»81 der Bundeskanzlei eingesehen werden. Die Kommission setzt sich aus sechs durch den Bundesrat gewählte Personen zusammen.82

4.4 Analyse des E-Commerce

In den folgenden Abschnitten werden die wichtigsten Probleme erläutert, die sich aus dem Literaturstudium, der Analyse verschiedener in der Praxis durchgeführten Untersuchungen und aus elf83 Tiefeninterviews zu den vier Untersuchungsfragen ergeben haben. Die Abschnitte zeigen auf, welche Auswirkungen die Gesetzgebung und das Behördenarrangement auf den Datenschutz im E-Commerce mit schweize- rischen Anbietern und Kunden haben. Die ersten beiden behandelten Probleme beziehen sich auf das allgemeine Umfeld des Datenschutzes im E-Commerce, wäh- rend die anderen Abschnitte sich mit spezifischen Problematiken beschäftigen. Die folgenden Erläuterungen beziehen sich auf die privatrechtlichen Bereiche des DSG, die für den E-Commerce eine besondere Relevanz aufweisen. Wie sich in dieser Untersuchung gezeigt hat, sind viele Probleme des DSG nicht E-Commerce spezifisch, sondern betreffen alle Bereiche, in denen mit sensiblen Daten oder Per- sönlichkeitsprofilen gearbeitet wird. Zum Teil treten sie im Bereich E-Commerce bloss akzentuierter hervor.

81 http://www.vpb.admin.ch/deutsch/cont/aut/aut_1.2.3.5.html.

82 http://www.admin.ch/ch/d/cf/ko/index_111.html.

83 Von den insgesamt 13 Interviews der PVK nahmen 11 Stellung zum Bereich Daten-

schutz. Siehe Fragebogen S. 5051.

5022

4.4.1 Dimension des Internet

Sowohl in verschiedenen Artikeln als auch in einigen Interviews der PVK wurde der Faktor «Dimension des Internet» angesprochen. Darunter fallen folgende vier Punk- te: – Die technischen Möglichkeiten, die Schnelligkeit und die Anonymität, bil- den eine Welt, die in ihrer ganzen Dimension nur schwer zu erfassen ist. Die weitreichenden technischen Möglichkeiten des Internet haben verschiedene spezifische Problematiken zur Folge. So können Datenbanken ohne grossen Aufwand angelegt und Daten gesammelt werden. Anbieter besitzen zum Teil Datenbanken, von deren Existenz sie nichts wissen. – Im Bereich Internet hat man viele verschiedene Akteure wie Anbieter, Kon- sumenten, Provider, Kreditkartengesellschaften (s. Abbildung 2, Ziff. 2.3). – Das Internet ist ein relativ neues Gebiet. Seit etwa zehn Jahren haben so genannte Normalverbraucher Zugang. Vieles ist für sie noch unbekannt und mit Unsicherheit verbunden. In den von der PVK geführten Interviews wur- de von fast allen Befragten betont, dass Vertrauenswürdigkeit ein sehr wich- tiger Wert sei: Als seriöser Anbieter in der Schweiz könne man sich Image- probleme nicht leisten. Förderlich für das Vertrauen sei, wenn die Anbieter den Konsumenten über die Unternehmenspolitik bezüglich ihres Web- Auftritts und ihrer Web-Tätigkeit informiere, ein Statement zum Umgang mit besonders schützenswerten Daten abgäbe (Privacy Statement) und eine Verschlüsselung beim Übermitteln von Kreditkartennummern benütze. – Die weltweite Verknüpfung des Internet führt dazu, dass nationale Gesetze nur einen kleinen Teil des Internet erfassen können.

4.4.2 Fehlende Sensibilisierung und Kenntnisse

In allen elf Interviews wurde die fehlende Sensibilisierung der Konsumenten und Anbieter bezüglich des Datenschutzes erwähnt. In der Literatur wird geltend gemacht, dass der Datenschutz in der Schweiz bisher noch nicht völlig in das Rechtsbewusstsein der Bevölkerung eingedrungen ist.84 In weiten Kreisen fehlt ein Problembewusstsein hinsichtlich des Datenschutzes. Ein Experte war überzeugt, dass das DSG täglich verletzt werde; in vielen Fällen nicht aus böser Absicht, son- dern aus Unwissenheit oder aus Nichtpraktikabilität. Im Folgenden werden die wichtigsten Punkte zur fehlenden Sensibilisierung und zu den fehlenden Kenntnissen der Konsumenten und der Anbieter erläutert.

Konsumenten Die Sensibilisierung seitens der Konsumenten fehlt zu einem grossen Teil. Sie hinterlassen grosszügig Datenspuren im Internet und informieren sich zu wenig über die Anbieter und deren Kundenpolitik. Zudem sind sich viele Konsumenten ihrer Rechte nicht bewusst. So wissen sie nicht, dass sie nur die für den Geschäftsvorgang erforderlichen Daten angeben müssen, dass sie ein Auskunftsrecht nach Artikel 8

84 Züst, 2001, S. 34.

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DSG besitzen und weitgehende Rechte haben, um die Bearbeitung und Weitergabe ihrer Daten von einem Unternehmen an Dritte zu untersagen. Die fehlenden Sensibilisierung und Kenntnisse sind auf ungenügende Information und auf mangelndes Interesse zurückzuführen. So besteht für die Broschüre zum Datenschutz von der Stiftung für Konsumentenschutz keine grosse Nachfrage. Die Konsumentenschutzorganisationen halten aber auch fest, dass das Aufkommen des Internet und des E-Commerce ein steigendes Interesse an der Thematik Datenschutz bewirkt hat. Zum Teil fehlt auch die Beherrschung der Infrastrukturelemente. Es ist eine Frage der Zeit, in der der Umgang mit dem Internet immer selbstverständlicher wird. Das wachsende IT-Know-How führt zu einer besseren Beherrschung der PC-Anwen- dungen, jedoch nicht automatisch zu einem wachsenden Sicherheitsbewusstsein.

Anbieter Das DSG wird von den Anbietern zu wenig wahrgenommen und daher auch nicht eingehalten. In den Gesprächen hat sich gezeigt, dass KMU oft nicht wissen, welche Vorschriften und Gesetze im Bereich Datenschutz zu beachten sind, gerade auch wenn sie von einem physischen Geschäftsbereich in den virtuellen E-Commerce einsteigen. Beispielsweise besitzt man bei einem herkömmlichen Geschäft oft keine Adressliste seiner Kunden. Verkauft man aber seine Ware oder seine Dienstleistung auch über das Internet, erfasst man die Adressen der Kunden. Dies verpflichtet zur Einhaltung des DSG. Das fehlende Bewusstsein für den Datenschutz seitens der Anbieter kann zudem auch zur Entwicklung von nicht datenschutzgerechter Software oder IT-gestützten Betriebsabläufen führen. Werden Juristen und unternehmensinterne Datenschutz- beauftragte nicht von Anfang an in ein Projekt einbezogen, kann das zur Folge haben, dass zwar technisch eine gute Lösung gefunden wird, diese aber nicht den Anforderungen des gesetzlichen Datenschutzes entspricht.

4.4.3 Verhältnismässige Datensammlung

In der Botschaft zum DSG von 1988 hält der Bundesrat fest, dass Persönlichkeits- verletzungen vorkommen können, wenn Daten im Übermass bearbeitet werden, und wenn mehr Daten erhoben werden, als für die Abwicklung eines Vertrages notwen- dig sind.85 Datenschutz bedeutet deshalb nicht nur, dass mit Daten seriös umgegan- gen wird, sondern auch, dass dieser präventiv auf eine verhältnismässige Daten- sammlungstätigkeit einwirkt. In Artikel 4 Absatz 3 DSG wird verlangt, dass Per- sonendaten nur zu dem Zweck bearbeitet werden dürfen, der bei der Beschaffung angegeben wurde und aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Die Formulierung «bei der Beschaffung angegeben wurde» enthält einen Interpre- tationsspielraum, der das Sammeln von Daten in einem grosszügigen Ausmass zulässt. Dies entspricht aber nicht den in der Botschaft geäusserten Vorstellungen des Bundesrats von Datensammlung.

85 BBl 1988 II 416

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Gewisse Daten zu erfassen ist für Anbieter notwendig, damit sie überhaupt ihre Geschäftstätigkeit ausführen können. Aber oft werden schon von Besuchern einer Website Daten erfasst und nicht nur von Konsumenten. So ist in der Studie von Consumers International86 festgestellt worden, dass bei 67 Prozent der untersuchten Websites der Besucher nach Informationen und Angaben gefragt worden ist. Ein Anbieter kann bei seinen Konsumenten zusätzliche, für einen Vertragsabschluss nicht notwendige Daten unter dem Vorbehalt anfragen, dass diese Angaben freiwil- lig sind. So hat eine Untersuchung des K-Tipps87 ergeben, dass die Migros auf ihrer Website unnötige Kundendaten erhebt, wie zum Beispiel die Frage nach der Anzahl Kinder und Haustieren oder der Berufstätigkeit. Ein Inhaber einer Datensammlung kann die Daten auch für einen anderen Zweck verwenden, wenn er den Konsumen- ten darüber informiert hat. Beispielsweise wird in dienstleistungsfremden Klauseln in Formularverträgen über die erweiterte Verwendung von Daten informiert. Sie weisen oft eine Intransparenz der vertraglichen Klauseln auf. Daher ist es für die Konsumenten nicht immer offensichtlich und verständlich, ob sie das Einverständnis für die erweiterte Benutzung ihrer Daten geben oder nicht. Ein Experte umfasste die Problematik mit folgenden Worten: «Das DSG wird eingehalten, die Datenbear- beitung jedoch ausgebaut. Datenschutzerklärungen auf Websites erlauben es Firmen meist, Daten umfassender zu bearbeiten». Eine exzessive Datensammlung und -bearbeitung wird zudem dadurch begünstigt, dass Unternehmen mit Daten, die nicht personalisiert sind, machen können, was sie wollen. Das DSG schreibt vor, wie Personendaten bearbeitet werden dürfen (Art. 4 Abs. 3 DSG). Diese Regelung kann ein Betreiber einer Website aber relativ einfach umgehen, indem er Persönlichkeitsprofile vordergründig anonymisiert. Über ein Cookie88 kann ein Anbieter einen Besucher sofort identifizieren, wenn dieser sich auf seiner Website einlinkt. Cookies werden von Anbietern beim ersten Besuch eines Kunden auf dessen Festplatte deponiert.89 Die Personen, zu denen die anony- misierten Daten gehören, können nicht über die Verwendung ihrer Informationen bestimmen. Ein weiteres Problem des exzessiven Datensammelns stellen jene Anbieter dar, welche Daten über Haushalte via Kinder sammeln. Kinder bewegen sich heute relativ gewandt im Internet und kennen sich mit der technischen Handhabung zum Teil besser aus als Erwachsene. Ihnen fehlt aber meistens das Bewusstsein für einen sensiblen Umgang mit ihren persönlichen Daten und mit den Angaben über ihre Eltern und den Haushalt, in dem sie leben.

86 Consumers International, 2001a, S. 22.

87 Schwager, 2003, S. 5.

88 Ein Cookie dient nicht primär dazu, Personen oder Computer zu identifizieren. Doch lassen sich mit den Informationen, die es sammelt, letztendlich Benutzerprofile generie- ren. Denn wenn man die gesammelten Teilinformationen des ausgewerteten Cookie mit- einander kombiniert, lassen sich immer genauere Informationen über den Anwender und seinen Rechner erzielen bis hin zum «gläsernen User».

89 Rosenthal, 2000, S. 238.

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4.4.4 Das DSG:

Ein abstrakt formuliertes, umfassendes Gesetz Das DSG wurde als ein umfassendes Gesetz formuliert, damit alle Bereiche, in welchen Datenschutz berücksichtigt werden muss, eingeschlossen sind. Diese weit- reichende Abdeckung führt dazu, dass das DSG zum Teil sehr abstrakt formuliert ist, und daher gewisse Lücken bezüglich greifbarer Anhaltspunkte bestehen. Ein Experte drückte es so aus, dass jemand, der irgendwelche Systeme implementieren möchte, anhand dieser allgemeinen Grundsätze nicht genügend Greifbares findet, um damit etwas anfangen zu können. So heisst es zum Beispiel in Artikel 4 Absatz 1–3 DSG: «Personendaten dürfen nur rechtmässig beschafft werden. Ihre Bearbeitung hat nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein. Personendaten dürfen nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist». Dieser Artikel stellt laut den interviewten Experten kein Problem für die Abdeckung des E-Commerce dar. Dieser Artikel jedoch ist nicht sehr hilfreich, wenn es um die konkrete Umsetzung geht, da er abstrakt und allgemein formuliert ist. Auch die Begriffsdefinitionen in Artikel 3 DSG sind zum Teil sehr allgemein gefasst und verlangen nach einer konkreten Interpretation. Wie Artikel und Begriffe genau auszulegen sind, fällt in den Kompetenzbereich der Gerichte. Bis anhin hat es im Bereich Datenschutz wenige Gerichtsentscheide gegeben und somit fehlt eine kon- krete Auslegung, was zum Beispiel im E-Commerce sowohl bei den Konsumenten als auch bei den Anbietern zu Verunsicherungen führt.

4.4.5 Technologieneutralität versus

Technologieorientierung Laut der Botschaft zum DSG90 muss ein allgemeines Datenschutzgesetz nicht alle denkbaren Ausprägungen der Datenbearbeitung berücksichtigen. Es müsse daher allgemeine, grundsätzliche Regeln enthalten, die es erlauben, die meisten Probleme wenigstens im Ansatz zu bewältigen, und daneben Raum für die Weiterentwicklung des Datenschutzes lassen. Das bedeutet, dass das DSG nicht alle nötigen bereichs- spezifischen Regelungen vorwegnehmen kann. Entsprechend verzichtet es auf eine Unterscheidung zwischen manueller und automatisierter Datenbearbeitung. Das DSG stellt sich nicht auf konkrete technische Bedingungen ab, sondern bleibt gegenüber der Technik und ihrer Entwicklung möglichst neutral. Diese Technologieneutralität des Gesetzes wird von gewissen Juristen hinterfragt. So sind Weber et al.91 Verfechter eines neuen verstärkt technologieorientierten Datenschutzkonzepts, welches ihrer Ansicht nach griffiger wäre. Sie vertreten die Meinung, dass die neuen technischen Möglichkeiten zur Bewirkung eines ausrei- chenden Datenschutz-Niveaus zu einem Konzept eines Systemdatenschutzes führen können, der sicherstellen soll, dass eine unzulässige Datenbearbeitung verhindert wird. Dieser Technologieorientierung widersprechen nebst dem EDSB verschiedene andere Juristen. Sie sehen in der heutigen Form des DSG eine umfassende Gesetz- gebung, die auch neue Medien wie das Internet gut zu erfassen vermag.92 Auch das

90 BBl 1988 II 417 f.

91 Weber et al., 2001, S. 485.

92 Rosenthal, 2000, S. 221.

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BfK sieht den Handlungsbedarf weniger in der Ausrichtung des Gesetzes, sondern ortet einen Konkretisierungsbedarf im Vollzug.93 Die Diskussion über Technologieneutralität versus Technologieorientierung ist auch eine Frage nach der Erfassung neuer technischer Möglichkeiten durch das Gesetz. Die Rechtsordnung hinkt stets der Technik nach, sie schafft erst Regeln, wenn die soziale Ordnung bereits fortgeschritten ist. Dies ist gerade auch im Bereich Internet und E-Commerce festzustellen.94

4.4.6 Das Gleichwertigkeitsprinzip

In Artikel 6 DSG ist die Bekanntgabe von Daten ins Ausland durch Schweizer Inhaber von Datensammlungen geregelt. Nach Artikel 6 Absatz 1 DSG dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Per- sönlichkeit der betroffenen Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil ein Datenschutz fehlt, der dem schweizerischen gleichwertig ist. Es ist in der Verantwortung des Inhabers von Datensammlungen sicherzustellen, dass der Daten- schutz im Empfängerstaat dem schweizerischen Recht gleichwertig ist. Wenn er sie für gleichwertig erachtet, ist es legal die Daten bekannt zu geben. Die Problematik der Regelung von Artikel 6 DSG liegt in der Feststellung der Gleichwertigkeit des ausländischen Datenschutzniveaus.95 Der Vergleich zwingt zu einem wertenden Ermessensurteil, welches auf Abschätzungen und Abwägungen beruht und damit wenig Rechtssicherheit bietet. Als Hilfestellung und gemäss Artikel 31 DSG, hat der EDSB eine Liste96 veröffentlicht, in der jene Staaten aufgeführt sind, die über einen dem schweizerischen Recht gleichwertigen Datenschutz verfügen. Werden Daten in Staaten übermittelt, die keinen gleichwertigen Datenschutz aus- weisen, soll der Inhaber der Datensammlung mit dem Datenempfänger eine Verein- barung oder ein Vertag abschliessen, um so die Sicherstellung des Datenschutzes abzustützen.97 Aus verschiedenen Gesprächen wurde ersichtlich, dass diese Praxis mit den Verträgen häufig von grossen multinationalen Unternehmen angewendet wird, damit sie Kundendaten von einem Land in ein anderes weitergeben können. Als Beispiel im Bereich E-Commerce können auf diese Weise Daten, die vom Konsumenten auf der Website XY.ch erfasst wurden zur Weiterverarbeitung an den Konzern, welcher u.a. auch unter der Website XY.com auftritt, in ein anderes Land weitergeleitet werden. Im Gegensatz zu der EU befasst sich die Schweiz nicht mit den so genannten Daten- schutzverträgen. Die Schweiz strebt nicht eine vertragliche Regelung des grenzüber- schreitenden Datenverkehrs mit Blick auf Drittstaaten, die über keine ausreichende Datenschutzgesetzgebung verfügen, an. Die einzelnen Unternehmen sind deshalb gezwungen mit jedem einzelnen Unternehmen eines Drittstaates ohne gleichwer- tigen Datenschutz Verträge abzuschliessen.98 Im Zeitalter des grenzüberschreitenden

93 BfK, 2001, S. 14.

94 Züst, 2001, S. 17.

95 Weber 2002, S. 10 f.

96 http://www.edsb.ch/d/themen/ausland/liste_d.pdf. Aufgeführte Länder: EU-Staaten, Australien, Island, Kanada, Lettland, Litauen, Neuseeland, Polen, Tschechien, Slowakei, Slowenien, Ungarn.

97 Guntern, 2002, S. 192.

98 Weber 2002, S. 11.

5027

E-Commerce ist dies zu bemängeln, gerade auch im Hinblick darauf, dass die USA als wichtiger Partner nicht einen gleichwertigen Datenschutz wie die Schweiz hat. Seit dem 26. Juli 2000, anerkennt die EU das schweizerische DSG als ihren Richt- linien gleichwertiges Gesetz und die Schweiz führt die EU in ihrer Liste der Länder mit gleichwertigem Datenschutz. Die Anerkennung der Gleichwertigkeit ist nicht festgeschrieben, sondern wird periodisch überprüft. Die EU kennt zurzeit eine strengere Datenschutzgesetzgebung als die Schweiz. Es besteht das Risiko, dass die Gleichwertigkeit nicht mehr anerkannt wird.

4.4.7 Information des Konsumenten

Das Auskunftsrecht (Art. 8 DSG) nimmt eine Schlüsselstellung im Datenschutz ein. Jede Person hat das Recht, vom Inhaber einer Datensammlung jederzeit und im Grundsatz kostenlos Auskunft darüber zu verlangen, ob Personendaten bearbeitet werden oder nicht. Der Dateninhaber muss den Zweck, die Rechtsgrundlage, die Kategorien, die an der Datensammlung beteiligten Personen und die Datenempfän- ger angeben. Die Auskunft hat in der Regel schriftlich zu erfolgen. Nach Artikel 8 DSG ist man bei ausdrücklicher Anfrage zur Auskunft verpflichtet. Es gibt nur wenige Anbieter, die als Kundenservice dem Konsument die Datenein- sicht ohne Nachfrage gewähren. Andersen zeigt auf, dass von 100 Schweizer Web- sites 27 dem Kunden direkt die Möglichkeit geben, die persönlichen Daten, die über ihn gesammelt wurden, durchzusehen.99 Bei den restlichen 73 Websites muss der Kunde aktiv sein Auskunftsrecht einfordern. Das Einfordern des Auskunftsrechts ist häufig ein Zeichen des Misstrauens des Konsumenten gegenüber dem Anbieter: Man möchte wissen, wie ehrlich und trans- parent ein Unternehmen ist. Ein Anbieter hat auch festgestellt, dass in jüngster Zeit das Auskunftsrecht mehr eingefordert wird. Meistens fordern die Konsumenten ihr Auskunftsrecht dann ein, wenn sie eine Verletzung ihrer Privatsphäre vermuten. Das heisst, das Auskunftsrecht wirkt nicht mehr präventiv, sondern dient dazu den Schaden in Grenzen zu halten. Die eigentliche Durchsetzung des Auskunftsrechts ist weniger problematisch als die Kenntnis darüber, wer überhaupt als Auskunftsgeber in Frage kommt.100 Wenn einzelne Nutzer von elektronischen Geschäftsmöglichkeiten über die Datenerhebung nichts wissen, kommen sie auch nicht auf die Idee, einen Auskunftsverpflichtenden zu eruieren und bei ihm tatsächlich Auskunft zu verlangen. Deswegen halten einzel- ne interviewte Experten die Informationspflicht nach DSG nicht für ausreichend. Die Erfahrung hat gezeigt, dass, wenn die Justiz eingreift, die Verletzung der Privat- sphäre häufig bereits erfolgt ist und nicht mehr verhindert werden kann. Im E-Commerce-Bereich würde eine aktive Informationspflicht seitens des Anbieters den Konsumenten besser schützen. Die an die Datenerhebung geknüpfte aktive Informationspflicht ist aber nur dann sinnvoll, wenn sie für die betroffene Person mit der Möglichkeit verbunden ist, sich der Datenbearbeitung wirksam zu widersetzen. Nach dem DSG ist dies nicht möglich. Gemäss Artikel 15 Absatz 1 DSG kann eine klagende Person, als vorsorgliche Massnahme zum Schutz seiner Persönlichkeit,

99 Andersen, 2001, S. 22.

100 Weber et al., 2001, S. 482.

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verlangen, dass die Personendaten berichtigt oder vernichtet werden oder dass ihre Bekanntgabe an Dritte gesperrt wird. Sie kann aber nicht die Bearbeitung der Daten untersagen, was zu einem unvollständigen Schutz des Klägers führt. Ein Experte sprach zudem die Problematik an, dass die Inhaber von Datensammlun- gen zwar die Auskunft geben können, ob und welche Daten sie führen, zum Teil aber nur ein ungenügendes Wissen über die Herkunft der Daten haben.

4.4.8 Meldepflicht

Nach Artikel 11 Absatz 3 DSG müssen private Personen, die regelmässig besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile bearbeiten oder Perso- nendaten an Dritte bekannt geben, Sammlungen beim EDSB anmelden, wenn für das Bearbeiten keine gesetzliche Pflicht besteht und die betroffenen Personen davon keine Kenntnis haben. Dieselbe Meldepflicht besteht auch für die Bekanntgabe von Daten ins Ausland (Art. 6 Abs. 2 DSG). Dieses Register der Datensammlungen ist beim EDSB einsehbar (Ziffer 4.4.13). Es ist schwierig, dem Datenbearbeiter die Anlegung einer Datensammlung konkret nachzuweisen. Deshalb führt der Artikel mithin zu erheblichen Vollzugsproblemen.

4.4.9 Richtigkeit der Daten

Als problematisch stellt sich Artikel 5 DSG für Anbieter im E-Commerce-Bereich dar. Nach diesem Artikel ist es die Aufgabe des Inhabers einer Datensammlung, sich über die Richtigkeit der Daten zu informieren. Dazu gehört, dass er seine Daten- sammlung nachführt und unrichtige Informationen von sich aus oder auf Begehren der betroffenen Person hin berichtigt. Es soll verhindert werden, dass durch das Abstützen von Entscheiden auf veraltete oder falsche Daten der Schutz der Persön- lichkeit und die Grundrechte von betroffenen Personen verletzt werden. Eine voll- ständige Überprüfung von Daten in einem zumutbaren Rahmen ist aber im elektro- nischen Geschäftsverkehr nicht umzusetzen. Gemäss eines interviewten Experten ist der Artikel folgendermassen zu interpretieren: «Der Gesetzgeber will verhindern, dass ein Inhaber einer Datensammlung Daten bewusst verfälscht». Diese Auslegung wird auch durch den Artikel 8 VDSG gestützt: Eine Privatperson, die Personendaten bearbeitet oder ein Datenkommunikationsnetz zur Verfügung stellt, sorgt für die Vertraulichkeit, die Verfügbarkeit und die Richtigkeit der Daten, um einen ange- messenen Datenschutz zu gewährleisten. Insbesondere schützt sie die Systeme gegen unbefugte oder zufällige Vernichtung, zufälligen Verlust, technische Fehler, Fälschung, Diebstahl oder widerrechtliche Verwendung und gegen unbefugtes Ändern, Kopieren, Zugreifen oder andere unbefugte Bearbeitungen. Bei einer strikten Auslegung des Gesetzes verletzen aber auch Anbieter das Gesetz, die nicht alle Daten überprüfen. Artikel 5 DSG ist deswegen eine Bestimmung, die seit dem Aufkommen des E-Commerce häufig verletzt wird aber aufgrund der Untersuchungsergebnisse nicht den Ansprüchen der Realität entspricht. Für die Anbieter, die nur in der Schweiz tätig sind, ist es noch möglich, die Postadressen der Konsumenten auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Wenn die Adresse existiert, hat der Anbieter seine Pflicht erfüllt, auch wenn damit noch nicht bewiesen ist, dass

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auch wirklich diese Person am Computer die Daten eingegeben hat. Diese Situation zeigt das Anonymitätsproblem des Internet auf.

4.4.10 Weiterleitung der Daten an Dritte

Nach Artikel 12 DSG dürfen besonders schützenswerte Personendaten oder Persön- lichkeitsprofile nicht ohne Rechtfertigungsgrund an Dritte bekannt gegeben werden. Rechtfertigungsgründe sind gegeben, wenn ein überwiegendes privates oder öffent- liches Interesse besteht oder durch das Gesetz die Weitergabe berechtigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). Artikel 14 DSG regelt die Bearbeitung durch Dritte. Sie ist erlaubt, wenn der Auftraggeber dafür sorgt, dass die Daten nur so bearbeitet werden, wie er es selbst tun dürfte, und keine gesetzliche oder vertragliche Geheimhaltungspflicht es verbietet. In der vernetzen Welt des Internets gehört die Weiterleitung von persönlichen Daten und Persönlichkeitsprofile an Dritte zum Alltag. So müssen zum Beispiel die Kre- ditkartendaten, die Rechnungsadresse und die Angaben zum gekauften Produkt oder Dienstleistung bei einem E-Commerce-Kauf weitergegeben werden, damit die Zahlung erfolgen kann. Viele Unternehmen haben Geschäftsvorgänge an Dritte ausgelagert, welche mit den notwendigen Daten ausgestattet werden müssen, um ihre Aufgaben ausführen zu können. Zum Schutz der Konsumenten muss der Umgang und die Weitergabe von Daten sorgfältig vorgenommen werden. Nach Weber muss ein Hauptaugenmerk des Datenschutzrechts stärker auf die Aspekte der Datensicherheit gelegt werden, das heisst auf die Verhinderung einer Weiterleitung von Daten an nicht beteiligte Dritte.101 Die Studie vom EVZ-Netz hat aufgezeigt, dass über die Hälfte der Websites die Konsumenten anfragt, ob die Daten an Dritte weitergeben werden dürfen102, obwohl vermutlich die Weitergabe der Daten nicht in allen Fällen notwendig wäre. Die Studie von Andersen103 hat ergeben, dass von 100 untersuchten Schweizer Websites 59 ein Privacy Statement abgeben. Davon machen 35 Angaben über die Weitergabe von Daten an Dritte: 12 geben die Daten weiter. 23 geben die Daten nicht weiter, ausser es sei aus rechtlicher Sicht oder für die Abwick- lung der Geschäftstätigkeit erforderlich oder die Daten werden in anonymisierter Form weitergegeben. 41 Websites machen keine Angaben über ihre Privacy Policy. Ein beachtlicher Teil von Websites legen somit keinen Schwerpunkt auf die Infor- mation des Kunden bezüglich ihres Umgangs mit Daten. Von den 12 Websites, die Daten weitergeben, gibt keine dem Benutzer die Möglich- keit zum «Opt-in» (Abbildung 4). «Opt-in» bedeutet, dass die Daten nur weiterge- geben werden dürfen, wenn der Kunde sich in eine Liste einträgt. Neun gewähren die Opt-out-Möglichkeit. Das heisst, der Benutzer kann sich in eine Liste eintragen, so dass seine Daten nicht an Dritte weitergeleitet werden dürfen. Zwei Websites geben an, dass sie eine Zusage des Benutzers verlangen bzw. ihm die Wahl geben, wie die Daten weiter verwendet werden sollen.104

101 Weber et al., 2001, S. 467.

102 EVZ-Netz, 2003, S. 28.

103 Andersen, 2001, S. 21.

104 Andersen, 2001, S. 21.

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Abbildung 4

Information in Privacy Statements zur Weitergabe der Daten an Dritte (Anzahl Websites)

Keine Angabe zur Datenwei- tergabe (24) Opt-in (0) keine Angabe (1) Weitergabe (12) Benutzer anfragen (2) Opt-out (9)

Keine Weitergabe (23)

Quelle: Andersen, 2001, S. 21.

Diese Studienergebnisse zeigen auf, dass bei der Weitergabe von Daten an Dritte nicht alle Anbieter mit einem angemessenen Verhalten vorgehen. Über ein Drittel der Websites mit Privacy Statements machen keine Angaben zur Weitergabe von Daten an Dritte. Möchte der Konsument mehr wissen, muss er sein Auskunftsrecht einfordern. Von 100 Websites geben gerade einmal 12 an, dass sie Daten an Dritte weitergeben. Von diesen 12 Sites lassen sich mindestens neun, bevor ein direkter Bedarf besteht, von den Kunden die Erlaubnis geben, dass sie ihre Daten weiterge- ben dürfen. Gemäss dem DSG ist dies erlaubt, entspricht aber laut der Botschaft von

1988 nicht dem Sinne des Bundesrats.105

4.4.11 Technischer und organisatorischer Datenschutz

In Artikel 7 DSG wird verlangt, dass besonders schützenswerte Daten durch ange- messene technische und organisatorische Massnahmen zu schützen sind. Weltweit betrachtet, wird pro Woche mindestens ein grösseres Sicherheitsleck in Software entdeckt.106 Information ist verwundbar, sobald sie online gesammelt und in Online- Datenbanken benutzt wird. Die Untersuchung der PVK hat ergeben, dass zum Schutz der Information technisch sehr viel machbar ist, dass aber diese technischen Umsetzungen und Anwendungen nicht immer wirtschaftlich tragbar und gerade für KMU mit grossem Aufwand verbunden sind.

105 BBl 1988 II 416.

106 Consumers International, 2001a, S. 13.

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Zur Frage nach der Wirksamkeit des Artikel 7 DSG antwortete ein Experte: «Die organisatorischen Aspekte sind massiv unterbewertet, während die technischen Lösungen so ziemlich für alles bereits existieren, da gibt es eigentlich kein wirk- liches Problem». Einem Anbieter kann schon zum Vorwurf gemacht werden, dass er für den kon- kreten Datentransfer den unsicheren Weg übers Internet gewählt und dadurch die Sicherheit der Daten vor unbefugtem Zugriff vernachlässigt hat. Deshalb ist es sinnvoll, wenn man fremde Personendaten, die man auf dem Internet transferiert, vor dem Senden verschlüsselt.107 Die von der PVK befragten Experten sehen in diesem Punkt wenig Handlungsbedarf, da die Verschlüsselung der Daten beim Transferieren fast immer vorgenommen wird. Vernachlässigt behandelt wird laut einem Experten die Datenaufbewahrung: «Es geht eher darum, am Anfang und am Ende für Sicherheit zu sorgen, und nicht primär unterwegs». Andersen108 zeigt, dass von 100 Websites nur gerade 18 Angaben machen, wie die Daten auch nach der Übermittlung geschützt werden, zum Beispiel durch Einschränkung der zugriffs- berechtigten Benutzergruppe oder einen speziell gesicherten Server. Wie auch immer, die grosse Mehrheit der Schweizer geht davon aus, dass das Inter- net es nicht erlaubt, die Personendaten sicher aufzubewahren, wie diese Abbildung 5 zeigt.

Abbildung 5

Nettorate der Sicherheit der Schweizer Konsumenten in Bezug auf verschiedene Organisationen, welche ihre Daten aufbewahren (in %)

Arzt/Spital

Bank

Verwaltung

Polizei

Lokale Behörde

Post

Privatunternehmen

Laden

E-Commerce

-60 -40 -20 0 20 40 60

Quelle: PVK, gestützt auf den Rat für Persönlichkeitsschutz, 2004, S.7.

107 Spahr, 2003, S. 139.

108 Andersen, 2001, S. 22.

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Bemerkung: Die Nettorate der Sicherheit zeigt die Differenz zwischen den Personen, die sich ganz sicher oder ziemlich sicher wähnen, und denjenigen, die sich nicht wirklich in Sicherheit oder überhaupt nicht in Sicherheit wähnen.

4.4.12 Schwache Stellung der Sanktionen

Gemäss Artikel 15 DSG kann jede Person ihre Klagen zum Schutz ihrer Privat- sphäre selbständig vor dem Zivilrichter vertreten. Findet eine Verletzung der Privat- sphäre statt, kann die betroffene Person nach Artikel 34 DSG (Verstoss gegen Auskunfts-, Melde- und Mitwirkungspflichten) und Artikel 35 DSG (Verstoss gegen die berufliche Schweigepflicht) strafrechtlich gegen den Dateninhaber vorgehen. Laut vier interviewten Experten ist die schwache Stellung der Sanktionen ein gros- ses Problem einer durchgreifenden Umsetzung des DSG. Das DSG wurde auch als Gesetz ohne Zähne bezeichnet. Klagen nach Artikel 15 DSG finden wenig statt, da es relativ schwierig ist, eine bestehende Gefahr der Verletzung der Privatsphäre zu erkennen und zu belegen. Die Verletzung der Privatsphäre kommt zwar häufig vor, aber in der Regel in einem geringen Ausmass. Für die betroffene Person entsteht meistens keinen pekuniären Schaden. Deswegen wird oft auf eine Klage nach Artikel 34–35 DSG verzichtet. Zudem wird der potenzielle Aufwand für eine Klage von den interviewten Experten und den Vertretern der Konsumentenschutzorganisationen als sehr gross und der Ausgang des Verfahrens als sehr ungewiss bezeichnet. Die Konsumentenschutzor- ganisationen in der Schweiz führen meistens nicht Klage, sondern versuchen zu vermitteln und Vergleiche zu erreichen, die schneller und billiger abzuhandeln sind. Im Zusammenhang mit der schwachen Stellung der Sanktionen wurde von mehreren Interviewten angefügt, dass es ein Schwachpunkt sei, dass der EDSB nur Empfeh- lungen und keine Sanktionen aussprechen könne. Es gibt bis jetzt noch keine Emp- fehlung vom EDSB in diesem Bereich und somit auch keine Entscheide der EDSK.109 Gerichtsentscheide und die Entscheide der EDSK würden dem Bereich Datenschutz zu mehr Öffentlichkeit verhelfen. Sie könnten als Reverenz dienen und ein grösseres mediales Echo erreichen. Die Entscheide der EDSK werden zurzeit auf der Web- site110 der Bundeskanzlei veröffentlicht, ohne dass die Publizierung durch eine Pressemitteilung bekannt gemacht würde. Mit wenig Aufwand könnten für diese Entscheide mehr Publizität geschaffen werden. In der Schweiz gibt es im Bereich E-Commerce als solche keine Rechtsentscheide zum Thema Datenschutz. Dies hat verschiedene Gründe: Erstens sind die Thematik Datenschutz und das Datenschutzgesetz relativ junge Themen, in denen Erfah- rungswerte zum Teil noch fehlen. Zweitens ist die Schweiz ein kleiner Rechtsraum mit niedrigerer Kollisions- und Entscheidedichte als zum Beispiel in Deutschland und Frankreich. Drittens spielen internationale Elemente hinein, bei welchen frag- lich ist, ob Schweizer Gerichte angerufen werden können bzw. ob diese zuständig sind.111

109 Der EDSB hat zwei Empfehlungen erlassen betreffend spamming und Vaterschaftstests. Keine dieser Empfehlungen betrifft den E-Commerce als solchen.

110 http://www.vpb.admin.ch/deutsch/cont/aut/aut_1.2.3.5.html.

111 Züst, 2001, S. 18.

5033

Die Auswertung der Interviews hat ergeben, dass die fehlende Rechtsprechung sich auf die konkrete Auslegung abstrakt formulierter Artikel und Begriffe auswirkt. Der Gesetzgeber hat für die Auslegung der Artikel des DSG die Gerichte vorgesehen. Wenn aber nie ein Gericht entscheiden muss, gibt es keine klare Auslegung. Dies bezieht sich nicht nur auf Artikel sondern auch auf einzelne Begriffe, die unklar oder nicht bestimmt sind. Bei der Formulierung des DSG war man sich der Schwierigkeit unterschiedlicher Begriffsauffassungen bewusst. Deshalb hat man in Artikel 3 DSG die wichtigsten und immer wieder vorkommenden Begriffe (Personendaten, besonders schützens- werte Daten, Persönlichkeitsprofile, Bearbeiten und Inhaber einer Datensammlung) definiert. Um alle Eventualitäten zu beinhalten, wurden aber die Definitionen so weit gefasst, dass sie Interpretationsspielräume offenlassen. So ist gemäss den interviewten Experten nicht geklärt, was genau ein Persönlichkeitsprofil beinhaltet und was man unter Verhältnismässigkeit zu verstehen hat. In einem Experteninter- view wurde die Ansicht vertreten, dass in Bezug auf die Kernproblematik «Zweck- definition» «Zweckbindung» und «Verhältnismässigkeit» nur eine Minderheit der Anbieter wirklich alles korrekt macht. Da keine Klagen geführt werden, können die Gerichte auch nicht gestaltend eingrei- fen. In der Schweiz fehlen die Gerichtsentscheide, die eine Auslegung einzelner Artikel und damit eine Behebung von gewissen Rechtsunsicherheiten bringen wür- den. Die Konstellation von nicht präzisen Grundlagen und fehlenden Gerichtsent- scheiden ist unbefriedigend und schafft Unsicherheiten.

4.4.13 Rolle des EDSB im Bereich E-Commerce

Der EDSB hat, wie in Ziffer 4.3.1 aufgezeigt, verschiedene Aufgaben im Bereich des privatrechtlichen Raums, welcher auch den elektronischen Geschäftsverkehr umfasst. Im 20-köpfigen Team des EDSB ist nicht eine Person allein für den Bereich E-Commerce zuständig. Die Triage findet fall- oder mindestens umgebungsbezogen statt, denn Medikamente übers Internet zu vertreiben, ist nicht dasselbe wie Bücher oder Musik zu verkaufen. Die Zweckmässigkeit des Datenschutzes hängt stark von den Kontrollmöglichkeiten und der Durchsetzbarkeit der Regelungen ab. Das Internet stellt diesbezüglich neue Herausforderungen an die nationalen Datenschutzbeauftragten. Es ist beinahe unmöglich, die vielen Unternehmen zu überwachen und allfällige Verstösse gegen den Datenschutz zu sanktionieren.112 Diesen Unwegsamkeiten ist sich auch der EDSB bewusst. So hat er 1999 in einem Artikel geschrieben, dass verschiedene flankierende Massnahmen die gesetzlichen Bestimmungen begleiten müssen, um den Schutz der Privatsphäre im Zeitalter der weltweiten Datennetze gewährleisten zu können113: – Sensibilisierung der Bevölkerung: Anbieter müssen die Benutzer über das neue Umfeld und potenzielle Gefahren informieren. Mittelfristig sollte die

112 Minsch und Moser, 2001, S. 217.

113 http://www.edsb.ch/d/doku/fachpresse/elektronischen-geschaeftsverkehr-d.pdf.

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Sensibilisierung auf dem Wege der Aus- und Weiterbildung vorangetrieben werden. – Transparenz der Datenbearbeitungen: Anbieter im elektronischen Geschäfts- verkehr sind gefordert, die Benutzer zu informieren, insbesondere darüber welche Personendaten sie für welche Zwecke bearbeiten oder bearbeiten möchten. – Wahlmöglichkeiten: Dem Benutzer soll die Möglichkeit geboten werden, dass er die Verwendung seiner Daten für andere Zwecke ohne jegliche Begründung verweigern kann. – Einsatz von Sicherheitstechnologien: Datenschutzfreundliche Technologien sind im elektronischen Geschäftsverkehr einzusetzen und den Benutzern zur Verfügung zu stellen.

Von den interviewten Personen wird der EDSB unterschiedlich wahrgenommen. Zum einen wird seine Arbeit sehr geschätzt, man stützt sich auf seinen Rat. Unter- nehmen, die einen Ruf zu verlieren haben, achten auf seine Empfehlungen und Publikationen. Eine interviewte Person findet, dass die blosse Existenz der Institu- tion EDSB dafür sorgt, dass ein grösseres Bewusstsein für Datenschutz entsteht. Zum anderen gibt es aber auch kritische Stimmen. Als Mangel des DSG wurde von zwei Experten die schwache Position des EDSB genannt. So werden die Leitfäden und Aufforderungen des EDSB nur von einem Teil der Unternehmen in ihre Daten- schutzpolitik aufgenommen. Beispielsweise wird die flankierende Massnahme «Transparenz der Datenbearbeitung» von über einem Drittel der von Andersen114 untersuchten Unternehmen ignoriert. Der EDSB hat aber keine Möglichkeit, dage- gen etwas zu unternehmen. Gemäss den zwei Experten sollte der EDSB stärker und schneller einschreiten können. Drei Experten sind der Ansicht, dass der EDSB angesichts der Flut des zu untersu- chenden und zu publizierenden Materials überlastet ist. Die Aktionen des Daten- schutzbeauftragten würden kaum Wirkung zeigen. Einige Interviewte beobachten, dass der EDSB eine Extremposition vertreten muss, damit er einen kleinen Teil davon erreicht. Sie beurteilen dies kritisch: Es führe dazu, dass der EDSB polarisiere und nur um der Aufmerksamkeit willen gewisse Themen in die Medien bringe. Seinen Auftrag private Personen zu beraten (Art. 28 DSG), nimmt der EDSB u.a. durch Publikationen wahr. Auf seiner Website hat er einige nützliche Hinweise zusammengestellt, die dem Benutzer des Internets helfen sollen, allfällige Gefahren zu erkennen und Vorsichtsmassnahmen zu treffen.115 In Fachzeitschriften schreibt er auch Artikel zu verschiedenen Bereichen des Datenschutzes. Im Februar 2000 hat er das Dokument «Datenschutz und E-Commerce: Umsetzungshilfe und Konkreti- sierungsvorschläge»116 veröffentlicht, welches als Hauptziel die Stärkung des Ver- trauens der Benutzer in den elektronischen Geschäftsverkehr hat. In dem Dokument hat der EDSB datenschutzrechtliche Konkretisierungsvorschläge formuliert, welche den Unternehmen bei der Umsetzung einer kundenfreundlichen, transparenten und gesetzeskonformen Datenbearbeitungspolitik behilflich sein können. Weiter hat der

114 Andersen, 2001, S. 21.

115 http://www.edsb.ch/d/themen/sicherheit/tipps/index.htm.

116 http://www.edsb.ch/d/themen/e-commerce/ecom_d.pdf.

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EDSB verschiedene Leitfäden117 publiziert, die sowohl an die Unternehmen als auch an die Konsumenten gerichtet sind und in einer verständlichen Sprache die wichtig- sten Punkte zum Datenschutz wiedergeben. Seit 1998 nimmt der EDSB in seinen Tätigkeitsberichten118 auch immer wieder zu detaillierten Fragen und Problemen im Bereich Internet bzw. E-Commerce Stellung.119 Die Einsicht ins Datenregister zu Artikel 11 DSG ist auch gewährleistet. Bei Fragen und Problemen können sich die Bürger sowohl telefonisch, elektronisch als auch schriftlich an den EDSB wenden. Bei der Information sollte es aber nicht nur um die Aufklärung über die Rechte gehen, sondern auch um das Aufzeigen, welche Daten unter das DSG fallen. Dieser Punkt wird bisher vernachlässigt. Einige interviewte Personen bedauern es, dass der EDSB keine Sanktionsmöglich- keiten hat und nur Empfehlungen aussprechen kann. Da es im Bereich E-Commerce als solche keinen Empfehlungen gibt, kann die PVK deren Auswirkung nicht beur- teilen. Nach Artikel 29 DSG kann der EDSB nicht nur auf Meldung Dritter sondern auch von sich aus Abklärungen vornehmen und Empfehlungen erlassen. Hinsicht- lich Empfehlungen ist der EDSB bisher nicht aktiv geworden. Dies ist der erforder- lichen Gewichtung des Themas Datenschutz im E-Commerce abträglich. Die Begrenzung des Wirkens des EDSB liegt in der Unmöglichkeit eines vollständi- gen Überwachens des E-Commerces. So kann er nur jene Datensammlungen nach Artikel 11 DSG und nach Artikel 6 DSG registrieren, die ihm gemeldet werden. Er kann nur stichprobenweise einzelne E-Commerce-Anbieter überprüfen, ob sie ihre Verpflichtungen wahrnehmen.

4.4.14 Internationale Konventionen und Richtlinien

Angesichts des transnationalen Informationsflusses drängt sich eine internationale Zusammenarbeit auf, um ein möglichst hohes Datenschutzniveau bei gleichzeitiger Gewährleistung des freien grenzüberschreitenden Informationsaustausches sicher- zustellen. Der Export von Schweizer Kundendaten ist seit dem Aufkommen des E-Commerce mehr ins Zentrum gerückt. Der Europarat und die OECD vertreten die Ansicht, dass der Weg der möglichst weitgehenden inhaltlichen Angleichung der einzelstaatlichen Datenschutzrechte als der richtige Weg zu gelten hat120: – Der Europarat hat die Konvention Nr. 108 zum Schutze des Menschen bei der automatischen Datenbearbeitung personenbezogener Daten erlassen. Zweck des Übereinkommens ist es, im privaten und im öffentlichen Sektor den Rechtsschutz des Einzelnen gegenüber der automatischen Verarbeitung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten zu verstärken. In allen Mitgliedsstaaten soll ein Minimum an Persönlichkeitsschutz bei der Verar- beitung von Personendaten und eine gewisse Harmonisierung des Schutz- systems sichergestellt werden; anderseits gewährleistet das Übereinkommen den internationalen Datenverkehr dadurch, dass keine Vertragspartei den Transfer von Informationen an eine andere Vertragspartei, welche den

117 http://www.edsb.ch/d/doku/leitfaeden/index.htm.

118 http://www.edsb.ch/d/doku/jahresberichte/index.htm.

119 z.B. EDSB, 2000/01 (siehe Kap. 3.1) od. EDSB 2001/02 (siehe Kap. 2.1.1).

120 Weber et al., 2001, S. 479.

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vom Übereinkommen vorgesehen Mindestschutz gewährleistet, untersagen darf.121 Die Schweiz ist als Mitglied des Europarats verpflichtet die Konvention in ihr nationales Gesetz zu übernehmen. In der vom Nationalrat zurückgewie- senen Teilrevision DSG war auch die Ratifizierung dieser Konvention ent- halten. Durch die Zurückweisung schiebt sich die Übernahme der Konven- tion ins schweizerische Gesetz auf. – Die OECD-Leitlinie122 für den Schutz des Persönlichkeitsbereiches und den grenzüberschreitenden Verkehr personenbezogener Daten Nr. 15–18 gehen vom Grundsatz des freien Datenverkehrs aus und fordern unter Vorbehalt besonderer Ausnahmen die Mitgliedsstaaten auf, die angemessenen Mass- nahmen zu treffen, damit dieser Verkehr ohne Störungen abläuft. Die Schweiz hält sich formal an die OECD-Leitlinie. Diese ist sehr allge- mein gefasst und lässt einen grossen Handlungsspielraum bei der Ausgestal- tung der nationalen Gesetzgebungen.

5 Grenzüberschreitender E-Commerce

Um die Studie der PVK zu vervollständigen, soll die Problematik der Schweizer Konsumenten gegenüber den ausländischen Anbietern im Bereich transnationalen E-Commerce aufgezeigt werden. Das internationale Privatrecht findet dann Anwen- dung, wenn die Akteure in verschiedenen Ländern domiziliert sind, was für den E-Commerce oft zutrifft. Die Grundsatzfragen betreffen die Bestimmung des zustän- digen Gerichts, die Wahl des anwendbaren Rechts und der Vollzug des Gerichts- urteils. Die statistischen Untersuchen zeigen, dass die grenzüberschreitenden Käufe öfter Probleme verursachen: Gemäss des EVZ-Netz wurden 34 Prozent der grenzüber- schreitenden Bestellungen nicht entschädigt.

5.1 Vertragliche Aspekte

Für die Schweiz sind die Konvention von Lugano (SR 0.275.11) und das Bundes- gesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) auf die internationalen Aspekte des E-Commerce anwendbar. Die Konvention von Lugano regelt die recht- liche Zuständigkeit und den Vollzug der Urteile zwischen den europäischen Signa- tarstaaten, während das IPRG auf das Verhältnis mit anderen Ländern Anwendung findet, darunter die Vereinigten Staaten. Das IPRG bestimmt das auf die vertragli- chen Verpflichtungen aus einem Geschäft des E-Commerce anwendbare Recht. Diese gesetzlichen Grundlagen unterscheiden zwischen einem «aktiven» Konsumen- ten, der von sich aus die Initiative zum Vertragsabschluss ergreift, und einem «pas- siven» Konsumenten, der in seinem Land von einer Aufforderung betroffen war.123

121 BBl 2003 2113

122 www.oecd.org/document/57/0,2340,fr_2649_34255_1815225_1_1_1_1,00.html.

123 So hat ein Schweizer Konsument auf Reisen im Ausland, der ein Produkt über das Inter- net bestellt, keinen Zugang zu einem schweizerischen Gericht. Langer, 2003, S. 453.

5037

Tabelle 4 fasst die dem «aktiven» oder «passiven» Schweizer Konsumenten als Kläger oder Beklagter gemäss den Bestimmungen der Konvention von Lugano und des IPRG offen stehenden Optionen bezüglich des zuständigen Gerichts und des anwendbaren Rechts zusammen. So kann ein «aktiver» Konsument mit dem Anbieter eine Gerichtsstandsklausel vereinbaren (Art. 17 der Konvention von Lugano, Art. 114 IPRG). In der Praxis auferlegt der Anbieter in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Kon- sumenten eine Gerichtsstandsklausel für das Gericht im eigenen Land.124 Der «passive», der Konvention von Lugano unterliegende Konsument seinerseits hat als Kläger die Wahl zwischen den Gerichten seines Landes und denjenigen seines Anbieters, während ihm als Beklagtem nur die Gerichte seines Landes offen stehen. Ein «passiver» Konsument kann eine Gerichtsstandsklausel nicht gültig vereinbaren (Art. 15 Bst. a Konvention von Lugano). Tabelle 4

Für Schweizer Konsumenten zuständige Gerichte und anwendbares Recht gemäss der Konvention von Lugano und dem IPRG

Zuständiges Gericht Anwendbares Recht

Gesetzliche Konsument Schweiz Ausland Schweiz Ausland Grundlage

Lugano Aktiv Kläger Art. 17

0.275.11 Beklagter Art. 17

Passiv Kläger Art. 14 Art. 14 Beklagter Art. 14

IPRG Aktiv Kläger Art. 114 Art. 117

291 Beklagter Art. 114 Art. 117

Passiv Kläger Art. 114 Art. 114 Art. 120 Beklagter Art. 112 Art. 113 Art. 120 Quelle: PVK, gestützt auf Stauder, 2002b.

Artikel 120 IPRG bestimmt zwingend, dass auf einen Vertrag zwischen einem Anbieter und einem «passiven» Konsumenten das Recht seines Wohnorts Anwen- dung findet. Der Konsument kommt somit in den Genuss seines eigenen materiellen Rechts. Eine Rechtswahl ist ausgeschlossen. Bei einem «aktiven» Konsumenten sind die allgemeinen Bestimmungen anwendbar (Art. 117 IPRG). In der Praxis sehen die Rechtswahlklauseln des Anbieters die Anwendung von dessen Recht vor. Die Konvention von Lugano und das IPRG stammen aus einer Zeit, in welcher der E-Commerce noch nicht entwickelt war. Insofern stellen sich nach der Literatur einige Probleme für die Anwendung dieser beiden gesetzlichen Erlasse. Die haupt- sächlichen Schwierigkeiten bestehen in der Feststellung der Identität und vor allem des Wohnorts der Akteure. Auf dem Internet ist es für einen Anbieter leicht, seinen Wohnsitz zu wechseln oder die Ware aus einem anderen Land als demjenigen, in

124 Spahr, 2002, S. 72.

5038

dem er seinen Sitz hat, zu liefern. Wie bereits in Ziffer 3.3 erwähnt, verlangt das schweizerische Recht vom Anbieter nicht, dass er seine wahre Identität und seine wirkliche Adresse preisgibt. Probleme im Rahmen des E-Commerce wirft schliesslich die Unterscheidung zwi- schen aktiven und passiven Konsumenten auf. Für einen als passiv qualifizierten Konsument muss dem Vertragsabschluss eine besonders gezielte Werbung in seinem Wohnortsstaat vorausgegangen sein, und es ist erforderlich, dass der Konsument in seinem Land die für den Vertragsabschluss erforderlichen Handlungen vorgenom- men hat125 (Art. 13 Konvention von Lugano, Art. 114 Abs. 1 IPRG). Doch der Anbieter nutzt seine Website in der Regel gleichzeitig als Werbeinstrument und als Website zum Vertragsabschluss. Seine Aktivitäten sind nicht besonders auf das Land des Konsumenten ausgerichtet, sondern auf die ganze Welt.126 Andererseits könnte der Konsument, der auf dem Internet surft, diese nach ihm genehmen Ange- bote durchsuchen, wie wenn er sich physisch ins Ausland begeben würde, um Ein- käufe zu tätigen. Ferner könnte sich die Gestaltung der Website ebenfalls auf die Qualifikation des Konsumenten auswirken. In Anbetracht fehlender Rechtsprechung qualifiziert die schweizerische Doktrin den Konsumenten auf dem Internet als passiv.127 Insofern ist, was das anwendbare Recht betrifft, der schweizerische passive Kon- sument gemäss Artikel 120 IPRG ausschliesslich schweizerischem Recht unterwor- fen. Nun ist das schweizerische Recht für die Konsumenten nicht dasjenige mit dem besten Schutz.128 Die EU anerkennt mehr Rechte, wie das Widerrufsrecht, bessere Informationsrechte, das Recht auf Rückgabe der Sache und längere Garantiefristen. Dies kann zu folgender paradoxen Situation führen: Der Schweizer Konsument hätte eigentlich ein Interesse, auf die Bestimmungen zu seinem Schutz zu verzichten, in der Hoffnung, dass der Richter das auf den ausländischen Lieferanten anwendbare Rechte anwendet.129 Der letzte Punkt betrifft den Vollzug der Urteile. Nach der Literatur werden die Urteile in den einzelnen europäischen Signatarstaaten anerkannt und vollstreckt, wobei Artikel 26 der Konvention von Lugano eine grosse Hilfe ist, weil die euro- päischen Behörden die schweizerische Entscheidung anwenden, als wäre sie ein europäisches Urteil. Viel schwieriger gestaltet sich der Vollzug im Verhältnis mit den Vereinigten Staaten oder den asiatischen Ländern.130

125 Stauder, 2002b, S. 683.

126 Der Anbieter hat jedoch die Möglichkeit, geographische Grenzen zu setzen. Das Regle- ment von Brüssel, welches auf den internen europäischen Markt anwendbar ist, schützt den Konsumenten, wenn der Anbieter seine Tätigkeit «mit allen Mitteln» auf den Mit- gliedstaat, in dem der Konsument seinen Wohnsitz hat, oder auf mehrere Staaten, darun- ter der Mitgliedstaat, in dem der Konsument seinen Wohnsitz hat, richtet (Art. 15 des Reglements von Brüssel).

127 Stauder, 2002b, S. 684.

128 Knoepfler, 2002, S. 154.

129 Langer, 2003, S. 507.

130 Stauder, 2002a, S. 132 und Knoepfler, 2002, S. 155.

5039

Die Mehrheit der von der PVK befragten Personen hat die Komplexität der beste- henden Bestimmungen betont und zahlreiche bereits erwähnte Probleme bestätigt. Dazu seien einige Beispiele erwähnt. Artikel 120 Absatz 2 IPRG, wonach der Schweizer Konsument daran gehindert wird, in den Genuss des besser schützenden europäischen Rechts zu kommen, wird als «fehlerhaft» bezeichnet. Die Bestimmung geht davon aus, dass das schweizerische Recht besser ist. Aber ein ausländischer Konsument, der auf einer schweizerischen Website kauft, ist besser geschützt als ein Schweizer Konsument, der das gleiche Geschäft getätigt hat. Eine Schweizer Website hat ihre Angebote auf in den EU-Ländern wohnende Kun- den beschränkt. Diese Einschränkung liegt im Umstand, dass das Unternehmen sonst zu viele unterschiedliche nationale Gesetzgebungen hätte berücksichtigen müssen. So ist die Website technisch so konzipiert, dass aussereuropäische Einwoh- ner gar keine Bestellung aufgeben können. Andere Anbieter müssen bereits heute die in den Zielländern anwendbare Gesetzgebung und Rechtsprechung berücksich- tigen. Die Konsumenten sehen sich ebenfalls einem Informationsdefizit ausgesetzt. Die Untersuchung von Consumers International zeigt, dass nur ein Viertel der Websites, auf welchen grenzüberschreitende Käufe getätigt wurden, das auf diesen Kauf im Falle einer Streitigkeit anwendbare Recht erwähnten. Liegt eine Angabe vor, sind Ort und Verfahren in aller Regel zu Gunsten des Anbieters geregelt.131 In einigen Fällen wird angegeben, dass die im Vertrag vorgesehene Wahl nur dann gültig ist, wenn andere «lokale» Gesetze sie erlauben. Was die internationalen Streitigkeiten im Bereich des unlauteren Wettbewerbs anbelangt, ist die Schweiz seit 1991 Mitglied des International Consumer Protection and Enforcement Network (ICPEN), welches 31 Mitgliedländer zählt. Diese Zusammenarbeit hat zum Ziel, im grenzüberschreitenden Bereich gegen unlautere Handels- und Werbemethoden vorzugehen. Wichtigste Tätigkeiten des ICPEN sind die «sweep days» auf dem Internet, die Bereitstellung der Website www.econsumer.gov, welche die Klagen von Konsumenten bezüglich des grenz- überschreitenden E-Commerce aufnimmt, und die Weiterleitung dieser Klagen an die betroffenen Staaten. Für die Schweiz bedeutet das konkret, dass das seco zum guten Ruf des Landes beiträgt, indem es das Recht hat, gemäss Artikel 10 Absatz 2 Buchstabe c UWG eine Klage zum Schutz eines ausländischen Konsumenten ein- zureichen. Diese Bestimmungen finden auf den Schweizer Konsumenten für Strei- tigkeiten in der Schweiz keine Anwendung. Wie Tabelle 5 zeigt, haben ausländische Konsumenten zwischen April 2001 und Juni 2003 annähernd 200 Klagen gegen schweizerische Unternehmen eingereicht, woraus hervorgeht, dass die Schweiz bezüglich eingereichter Klagen überpropor- tional vertreten ist.

131 Jeanneret, 2001, S. 12–15.

5040

Tabelle 5

In den aufgeführten Ländern eingereichte Klagen

April 2001–Januar 2003 Januar 2003–Juni 2003

Vereinigte Staaten 935 577 Grossbritannien 276 145 Kanada 202 94 Spanien 83 Niederlande 39 Australien 92 35 Deutschland 31 Schweiz 167 30 Belgien 9 Schweden 16 Quelle: Sutter, 2003, S. 45 und www.econsumer.gov.

Das seco setzt sich dann jeweils für eine Bereinigung ein, indem es zuerst direkt Kontakt mit dem betreffenden Unternehmen aufnimmt. Allerdings gehen die Mass- nahmen bis zu Sanktionen der schweizerischen Gerichte. Diese Klagen betreffen unter anderem Fragen wie fehlende Lieferung von zum voraus bezahlten Waren, der Verkauf von pseudo-medizinischen Produkten und der Versand von Angeboten, die wie Rechnungen aussehen.

5.2 Datenschutz

Das IPRG enthält auch spezifische Bestimmungen über den Datenschutz auf trans- nationaler Ebene, in der Schweizer Konsumenten und ausländische Anbieter agie- ren. Artikel 129 und 130 Absatz 3 IPRG über das zuständige Gericht lassen die Wahl zwischen den schweizerischen Gerichten, dem Gericht am Wohnsitz des Konsumenten oder dem Gericht am Ort, an welchen die Datensammlung geführt oder verwendet wird. Das anwendbare Recht ergibt sich aus Artikel 139 Absatz 3 IPRG. Diese Bestim- mung regelt die Persönlichkeitsverletzungen durch das Bearbeiten von Personen- daten sowie durch Beeinträchtigung des Rechts auf Auskunft über Personendaten. Der Konsument hat die Wahl: Er kann sich auf das Recht seines Aufenthaltsstaates, des Staates, in dem der Urheber der Schädigung seine Niederlassung hat, oder auf das Recht des Staates, in dem der Erfolg der verletzenden Handlung eintritt, stützen. Der Schweizer Konsument hat in zahlreichen Fällen ein Interesse daran, das euro- päische Recht, welche ihn besser schützt, anzurufen, namentlich im Bereich der Weiterleitung von Daten an Dritte. Die von der PVK befragen Experten hatten keine Kenntnis von internationalen Streitsachen über den Datenschutz im E-Commerce, die Schweizer Konsumenten betroffen hätten.

5041

6 Selbstregulation im E-Commerce

Im Schlusskapitel dieses Berichts antwortet die PVK auf die letzte zu untersuchende Frage, nämlich die Frage der Selbstregulation in den Bereichen vertragliche Aspekte und Datenschutz. Die Schweizer Unternehmen können aus eigener Initiative zusätz- liche Massnahmen treffen, um das Vertrauen der Konsumenten in den Schutz ihrer Daten zu erhöhen oder um ihnen bessere Vertragsbedingungen zu unterbreiten, was den Unternehmen einen Konkurrenzvorteil verschaffen sollte. Die in dieser Ziffer diesbezüglich beschriebenen Massnahmen umfassen allerdings nicht nur die Schaf- fung und die Einhaltung von Regeln, sondern auch die Kontrolle ihrer Anwendung.

Wie wirken sich die Formen von Selbstregulierung im Bereich des E-Commerce aus? Die Formen der Selbstregulierung im Bereich des E-Commerce beruhen im Wesent- lichen auf Labels sowie alternativen Streiterledigungsverfahren. In der Schweiz gibt es drei speziell auf dem Internet entwickelte Labels: E-com- trust132, Qweb133 und Webtrader134. Die Unternehmen mit einem Label verpflichten sich, ein Pflichtenheft einzuhalten135, dessen Umsetzung durch aussenstehende Firmen kontrolliert wird, beispielsweise in Form von Audits. Diese Labels haben jedoch die Schweizer Unternehmen nicht überzeugt, haben doch zum Beispiel nur vier Websites das Label Webtrader gewählt. Nach der Untersuchung von Andersen haben nur 3 Prozent der schweizerischen Websites ein Label aus dem Bereich Datenschutz gewählt. Gemäss der Untersu- chung des EVZ-Netzes verwenden lediglich 13 Prozent der untersuchten Websites ein Label. Dieser Prozentsatz ist allerdings zu hoch, weil die Wahl der untersuchten Websites ebenfalls auf Angaben der Unternehmen, die diese Labels entwickeln, basierte. Die Umfrage von National Consumer Council zeigt ihrerseits, dass Kon- sumenten Labels im Bereich des E-Commerce ignorieren, was durch Eurobarometer bestätigt wird, wonach nur 10 Prozent der europäischen Konsumenten ein solches Label kennen.136 Die von der PVK befragten Akteure haben zum überwiegenden Teil erklärt, dass es auf dem Internet zu viele Labels gibt137, die den Konsumenten nicht bekannt und inhaltlich zu wenig umfassend sowie zu wenig international sind; dies hat zur Folge, dass sie für den Konsumenten kaum einen Mehrwert haben. Einige der Befragten betonen auch den traditionellen Interessenkonflikt der Zertifizierungsagenturen, die Labels herausgeben und sie Jahr für Jahr verkaufen und die Erträge einkassieren wollen. Andere zweifeln an der Glaubwürdigkeit der Labels, besonders weil ihr Sanktionssystem wirkungslos ist. Insofern verlassen sich Internet-Anbieter eher auf das Hören-Sagen, die Erfahrung der Konsumenten oder die Glaubwürdigkeit ihrer festen Verkaufsstelle, um das Vertrauen der Konsumenten zu gewinnen.

132 Labels von Economiesuisse, Konsumentenforum, Swiss ICT und Schweizerischer

Normenvereinigung: http://www.e-comtrust.com/. Vgl. auch Fässler, 2001, S.116 f.

133 Label von SQS. http://www.sqs.ch/fr/449_1.pdf.

134 Label der FRC. http://web-trader.ch/.

135 Für eine Analyse des Inhalts verschiedener Label, vgl. Hertz-Pompe, 2003, S. 57 f..

136 Eurobarometer, 2004, S. 20.

137 Weltweit gibt es mehr als 600 Labels. Hertz-Pompe, 2003, S. 15.

5042

Einige Experten haben jedoch auch Vorteile dieser Labels hervorgehoben, so bei- spielsweise die Kontrolle der internen Verfahren in den Unternehmen und die Berücksichtigung von Problemen mit dem Datenschutz. Eine Website nutzt das Label als direkten Bezug zu den Konsumentenschutzorganisationen, aber sie bemerkt, dass sie von Seiten der Kunden nie eine Bemerkung zum gewählten Label erhalten habe. Die alternativen Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten umfassen die Media- tion, die virtuellen Schiedsgerichte und die Zertifizierungswebsite. Nach der Litera- tur ist die Onlineregelung von Streitigkeiten rascher, weniger teuer und wahrschein- lich für beide Seiten effizienter als die Rechtsverfahren. Nachteilig ist, dass Unabhängigkeit sowie auch Erfahrung und Professionalität nicht gewährleistet sind, und noch weniger, ob die Entscheidung überhaupt Anwendung findet.138 In diesem Bereich braucht es ebenfalls minimale Garantien, damit das Vertrauen der Konsu- menten gewonnen werden kann139, vor allem wenn man weiss, dass 11 von 24 im Jahre 2000 von der UNCTAD registrierte Organisationen, die alternative Streiter- ledigungsverfahren vorschlagen, drei Jahre später bereits wieder Konkurs gemacht hatten.140 Die europäischen Konsumenten können sich auf Artikel 17 der Richtlinie über den E-Commerce stützen (2000/31/EG), die bei Streitigkeiten den Rückgriff auf aussergerichtlichen Regelungsmechanismus empfiehlt. Die Europäische Kom- mission hat ausserdem eine Empfehlung (98/257/EG) betreffend die Grundsätze (Unabhängigkeit, Transparenz, Effizienz, Beachtung des Rechts) für Einrichtungen, die für die aussergerichtliche Beilegung von Verbraucherrechtsstreitigkeiten zustän- dig sind, erlassen. Auf europäischer Ebene besteht ein aussergerichtliches Netz141 als Ergänzung für die nationalen Regelungsmechanismen. Ferner wurde ein euro- päisches Formular zur Geltendmachung von Mängeln durch den Konsumenten entwickelt. In der Schweiz sind die aussergerichtlichen Organe für die Beilegung von Konsu- mentenstreitigkeiten sehr sektoriell.142 Sie haben in erster Linie beratende Funktion und treffen keine für die Beteiligten zwingenden Entscheidungen. Die Konsumen- tenschutzorganisationen können zu Gunsten der Konsumenten eingreifen (Schieds- gericht und Mediation), doch schätzt die FRC die Anfragen betreffend E-Commerce auf Grund ihres Bereitschaftsdienstes auf weniger als 1 Prozent. Sie führt für diesen Bereich denn auch kein Dossier. Im Bereich der Werbung hat ein Konsument das Recht, bei der Schweizerischen Lauterkeitskommission, dem Organ der Selbstkontrolle, eine Werbung, die ihm unlauter erscheint, anzuzeigen. Das Rekursverfahren vor der Kommission ist unent- geltlich, aber sie hat nicht die Kompetenzen eines Gerichts.143 Nach Auffassung der befragten Experten respektieren die seriösen Websites die Entscheide der Kommis- sion, weil ihr Ruf für ihren Markt sehr wichtig ist, doch viele andere Websites lassen sich durch diese Vorschriften nicht beeindrucken. Im Zusammenhang mit Werbung auf dem Internet sind ihr im Übrigen sehr wenige Fälle bekannt. Zwar nehmen die bei der Kommission eingereichten Klagen bezüglich des Internet regelmässig auf

138 Walther, 2002, S. 202.

139 Walther, 2002, S. 209. Auch: BfK, 2000, S. 10.

140 UNCTAD, 2003, S.181.

141 www.eejnet.org.

142 Für eine Liste der zuständigen Organe sei auf die Eidgenössische Kommission für Konsumentenfragen verwiesen, 2001, S.3.

143 Brunner, 2002, S.185.

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13 Prozent im Jahre 2002 zu144, doch betreffen sie praktisch ausschliesslich Strei- tigkeiten über die Urheberrechte und das Namensrecht. Die alternativen Streiterledigungsverfahren werden von den durch die PVK befrag- ten Personen begrüsst, soweit sie der rascheren und für die Betroffenen günstigeren Lösungsfindung dienen. Die heutigen Verfahren sind in der Regel aber nicht mit angemessenen Garantien ausgestattet und sie auferlegen insbesondere nur selten Sanktionen. Die Selbstregulation bleibt für Unternehmen attraktiv, die befürchten, das Vertrauen der Konsumenten zu verlieren. Aber die schwarzen Schafe auf dem Internet werden die Gesetzeslücken und den Mangel an seriösen Systemen der Selbstregulation nutzen, um Missbrauch zu betreiben.145 Die Labels und diese Mechanismen sind deshalb bloss als Ergänzung zu den Gerichtsverfahren zu betrachten, und nicht als eine Alternative. Dies auch deshalb, weil einerseits gemäss Artikel 21 Absatz 1 Buchstabe a des Bundesgesetzes über den Gerichtsstand in Zivilsachen (SR 272) der Konsument nicht zum Voraus auf ein Gericht verzichten und andererseits die Beschwerde an staatliche Gerichte durch Vertragsklauseln nicht ausgeschlossen werden kann.

7 Schlussfolgerungen

Der E-Commerce eröffnet grosse Möglichkeiten sowohl für den Konsumenten als auch für den Lieferanten. Der Konsument hat zu mehr Waren und Dienstleistungen Zugang, kann Informationen vergleichen und kommt in den Genuss eines einfachen und raschen Kaufabschlusses. Der Anbieter nutzt ein effizientes und günstiges Marketinginstrument, und das Internet kann ihm helfen, seine Kosten zu reduzieren, sein Einkommen zu vermehren und seine Produktivität zu erhöhen. Kurz gesagt: Die beiden hauptsächlichen Partner haben ein gegenseitiges Interesse an einer Entwick- lung des E-Commerce. Die Ausweitung des E-Commerce hängt ab von den der Bevölkerung zur Verfügung stehenden Infrastrukturen, dem gesetzlichen Umfeld, der Führungskultur der Unter- nehmen und vom Verhalten der Konsumenten. Die Schweiz verfügt über eine sehr gute Infrastruktur an neuen Technologien; sie ist das Land mit der höchsten Com- puterdichte pro Einwohner. Das gesetzliche Umfeld basiert auf den allgemeinen Bestimmungen wie das OR, das UWG, das KIG, die PBV und das DSG. Dem Schweizer Konsument scheint es jedoch an Vertrauen zu fehlen, besonders im Zusammenhang mit den vertraglichen Aspekten und dem Datenschutz.

Vertragliche Aspekte Welches sind, gemessen an anderen Vertragsformen und an den Besonderheiten des E-Commerce, die hauptsächlichsten Lücken und Widersprüche bei den vertrag- lichen Aspekten im Zusammenhang mit dem Konsumentenschutz im Bereich des E-Commerce? In der Schweiz gibt es kein spezifisches Gesetz über den E-Commerce. Doktrin und befragte Experten vertreten überwiegend die Auffassung, dass die schweizerische Gesetzgebung den Wirtschaftsakteuren erlaubt, sich dieses neuen Kommunika-

144 www.lauterkeit.ch.

145 Rosenthal, 2000, S. 244.

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tionsmittels zu bedienen. Verschiedene Probleme stellen sich allerdings auf Grund der Besonderheiten des E-Commerce. Vor allem erlaubt die heutige Gesetzgebung dem Konsumenten kaum, dem Internet beim Kaufgeschäft voll zu vertrauen. Heute verpflichtet die Gesetzgebung den Anbieter nicht, dem Konsumenten die erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Auf dem Internet fällt die Feststellung der wahren Identität des Anbieters ungleich schwerer als in den anderen Vertragsverhältnissen, findet zwischen den Parteien doch kein direkter Kontakt statt. Es gibt Anbieter, welche die Tatsache, dass das schweizerische Recht keine Ver- pflichtung zu vorvertraglicher Information wie Firmenname, geographische Adresse, Möglichkeit den Anbieter zu kontaktieren, vorsieht, zu ihren Gunsten ausnutzen. Die Verantwortung wird dem Konsumenten überbunden; er muss sich vergewissern, ob die Daten auf der Website, auf welcher er einen Kauf tätigen will, richtig sind. Gesetzliche Bestimmungen in diesem Bereich haben Präventivfunktion und verbes- sern das Konsumentenvertrauen. Das Widerrufsrecht fehlt ebenfalls. Es kann passieren, dass der Konsument auf dem Internet zu rasch entscheidet, beispielsweise weil die Website nicht klar aufzeigt, wie bis zur Bestellung vorzugehen ist, insbesondere welcher Klick endgültig ist; ferner weiss er über die Eigenschaften des bestellten Produkts erst Bescheid, wenn er es erhält. Der Konsument kann versuchen, seine Bestellung zu annullieren, indem er dem Lieferanten seine Meinungsänderung binnen kurzer Frist zukommen lässt, doch ist es nicht obligatorisch, dass Möglichkeiten, den Lieferanten zu kontaktieren, aus seiner Website ersichtlich sind. Ausserdem kann der Lieferant bei Fehlen eines Rückgaberechts die Annulation der Bestellung ablehnen. Es sind weitere Lücken entdeckt worden, wie zum Beispiel die Tatsache, dass die Liste der der PBV unterstellten Dienstleitungen nicht abschliessend gehalten ist; die neuen Dienstleistungen, welche sich auf dem Internet rasch verbreiten, sind darin nicht automatisch eingeschlossen und somit den gesetzlichen Anforderungen im Bereich der Preisbekanntgabe nicht unterstellt. Die Lieferfrist ist nicht geregelt, was den Konsumenten, viel stärker als beim traditionellen oder Distanzkauf, vor wesent- lich mehr Probleme stellen kann. Sieht der Kunde nicht, ob seine Internetbestellung angekommen ist, weiss er auch nicht, ob der Vertrag überhaupt zu Stande gekom- men ist, oder er ist, wenn der Lieferant mangels Vorrat nicht liefern kann, versucht, seine Bestellung zu wiederholen. Schliesslich garantiert das schweizerische Recht dem Konsumenten nicht, dass er im Fall einer nicht konformen oder fehlerhaften Ware Ansprüche geltend machen kann. Das Gesetz duldet nämlich die Möglichkeit der Wegbedingung der Haftung von Seiten des Lieferanten zu Lasten des Kon- sumenten.

Wie werden die Rechte und Pflichten auf Information, die dem Konsumenten zuste- hen müssen damit er auf dem Internet seine Wahl treffen kann, umgesetzt? KIG, UWG und PBV enthalten einige Regeln zu Rechten und Pflichten im Infor- mationsbereich. So verlangt zum Beispiel das KIG, dass die wesentlichen Eigen- schaften der Produkte bekannt gegeben werden müssen, was aber in der Praxis toter Buchstabe geblieben ist, weil die Definition dieser wesentlichen Eigenschaften den sozioökonomischen Organisationen überlassen wurde. Diese haben nur wenige privatrechtliche Vereinbarungen abgeschlossen, und der Bundesrat gleicht dieses Defizit nicht aus. Der Konsument hat deshalb aus Mangel an Vorschriften über die Bekanntgabe der Eigenschaften von Waren und Dienstleistungen keine Gewähr, dass das bestellte Produkt auch wirklich die verlangte Qualität aufweist.

5045

Hinsichtlich der Preisbekanntgabe auf den Websites lassen die von der PBV umschriebenen Anforderungen Spielraum offen: Es reicht, dass der Warenpreis auf dem Bildschirm erscheint; nicht unbedingt nötig ist hingegen, dass er bei der Lie- ferung auf dem Produkt steht. Demgegenüber sind die Preise in der Tourismusbran- che im Allgemeinen in der Währung des Leistungslandes angegeben, was den Schweizer Konsumenten, der normalerweise ein Angebot in Schweizer Franken erhalten muss, verwirren kann. Ferner enthalten bestimmte Websites Spezialange- bote, um die Kunden an sich zu binden, und die für andere Konsumenten nicht gelten, was dem Begriff des tatsächlich zu bezahlenden Preises gemäss PBV entge- gensteht. Ein anderes Beispiel betrifft die allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche übri- gens nicht auf jeder Website zugänglich sind, was nicht den vom Bundesgericht festgelegten Bedingungen entspricht. In Anbetracht der Internationalisierung des Internet ist es oft nötig, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Sprache des Konsumenten vorliegen, was viele Websites nicht beachten. Schliesslich prüfen die Gerichte auch nicht die Lauterkeit der allgemeinen Geschäftsbedingungen, und zwar weder anlässlich einer zwischen einem Lieferanten und einem Konsumenten hängigen Streitsache, noch auf Klage einer Konsumentenschutzorganisation. Arti- kel 8 UWG bleibt toter Buchstabe.

Schützt der Sanktionsmechanismus den Konsumenten angemessen? Das Konsumentenrecht basiert auf privatrechtlichen Bestimmungen. Treten Proble- me auf, müssen Konsumenten oder Lieferanten vor den Zivilgerichten klagen. Die Verwaltung hat keine Kontroll- oder Überwachungsfunktion. Der Aufwand an Zeit und Geld für ein Gerichtsverfahren steht in keinem Verhältnis zum Nutzen. Ausserdem wäre ein Konsument schon sehr altruistisch, wenn er eine Klage rein präventiv anhängig machen würde, ohne dass er finanzielle Einbussen in Kauf nehmen musste, nur weil gewisse gesetzliche Regeln nicht eingehalten wur- den. In der Schweiz hat sich im Bereich des E-Commerce bislang keine Rechtsprechung etabliert. Dieser Mangel an juristischer Klärung führt oft zu Verunsicherung. Einige Autoren folgen deshalb der Rechtsprechung der Nachbarländer. Andere Akteure sind der Meinung, dass konsequente Werbung im Anschluss an gerichtliche Klagen das Vertrauen der Konsumenten stärken könnte, einerseits was die Anwendung der vertraglichen Bestimmungen an die Besonderheiten des E-Commerce anbelangt, andererseits bezüglich des Umstands, dass eine Klage zu konkreten Ergebnissen führen kann.

Datenschutz Hat es im Bundesgesetz über den Datenschutz bezüglich Konsumentenschutz im E-Commerce Mängel und Lücken? Das DSG ist ein abstrakt und technologieneutral formuliertes Gesetz, welches sich auf alle Bereiche, in denen mit besonders schützenswerten Daten gearbeitet wird, bezieht. Es enthält keine spezifischen Artikel für den Internet-Bereich. Die Konkre- tisierung der einzelnen Artikel muss im Vollzug von Gerichten vorgenommen werden. Dies hat sich in dieser Untersuchung als Mangel herausgestellt. Rechtsun- sicherheiten bleiben bestehen, wenn es keine Klagen und somit auch keine Gerichts- entscheide gibt.

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Eine grosszügige Datensammlungstätigkeit und Datenbearbeitung kann das DSG nicht verhindern, wenn man nicht die Interessen und Tätigkeiten der Anbieter bedeutend einschränken will. Einzelne Artikel des DSG enthalten einen grossen Interpretationsspielraum, welcher eine übermässige Datenbearbeitung zulässt. So kann ein Inhaber einer Datensammlung die Daten auch für einen anderen Zweck verwenden, wenn er den Konsumenten darüber informiert hat. Der Bundesrat hat sich 1988 in der Botschaft aber ausdrücklich für eine verhältnismässige Datensamm- lung, d.h. für eine Sammlung von nur notwendigen Daten, ausgesprochen. Der Schutz des Klägers ist unvollständig, weil er, als vorsorgliche Massnahme zum Schutz seiner Persönlichkeit, lediglich verlangen kann, dass seine Daten berichtigt, vernichtet und nicht an Dritte weitergegeben werden, aber er kann eine Bearbeitung der Daten nicht untersagen. Die Studie von Andersen zeigt, dass 41 der 100 untersuchten Schweizer Websites keine Angaben über ihre Privacy Policy machen. Rechtlich gesehen sind die Anbie- ter nicht gezwungen die Konsumenten zu informieren. Diese Lücke führt zu einem fehlenden Vertrauen auf Seiten der Konsumenten. Festzuhalten ist, dass der unvermeidbar grenzüberschreitende Datenverkehr die Wirksamkeit einzelstaatlicher Datenschutzregulierungen grundsätzlich einschränkt, und internationale Konventionen und Abkommen notwendig sind. Die Schweiz hat der Konvention Nr. 108 des Europarats zugestimmt, sie aber noch nicht in die natio- nale Gesetzgebung übernommen.

Welche Probleme existieren bei der Umsetzung des DSG bezüglich Konsumenten- schutz im E-Commerce? Der EDSB übernimmt verschiedene Aufgaben im Bereich E-Commerce. Er kann nicht nur auf Meldung Dritter sondern auch von sich aus Abklärungen vornehmen und Empfehlungen erlassen. Diese Empfehlungen sind nicht zwingend, werden sie aber nicht befolgt, kann die EDSK Sanktionen aussprechen. Bisher hat der EDSB im Bereich E-Commerce als solchen keine Empfehlungen erlassen. Der EDSB hat im Internet Leitfäden und Broschüren zum Thema Datenschutz zusammengestellt. Bei Feststellungen die von allgemeinem Interesse sind, informiert der EDSB die Öffentlichkeit. Diese Informationen erhalten jedoch zuwenig Publi- zität und sind somit bei den Konsumenten und Anbietern nicht oder kaum bekannt. Dem EDSB stehen nicht genügend Ressourcen zur Verfügung, um seine Aufgaben im Bereich E-Commerce systematisch wahrzunehmen (Bekanntgabe ins Ausland, Register der Datensammlung). Zudem schöpft er in diesem Bereich seinen Hand- lungsspielraum nicht aus. Bei der Umsetzung einzelner Artikel des DSG ergeben sich Probleme. So kann zum Beispiel Artikel 5 DSG (Richtigkeit der Daten) im Bereich E-Commerce nicht vollzogen werden. Für einen Anbieter ist es nicht machbar, alle Daten zu überprü- fen. Er kann höchstens eine Adresse überprüfen, was aber noch nicht bedeutet, dass die Person auf die die Adresse lautet, auch am Computer gesessen hat. Die in Artikel 7 DSG geforderten technischen Massnahmen werden von den Anbie- tern im zumutbaren Rahmen umgesetzt. Bei den organisatorischen Massnahmen besteht Handlungsbedarf. Bei neuen Projekten in Unternehmen sollten datenschutz- rechtliche Aspekte von Beginn weg miteinbezogen werden. Die unternehmensinter- nen Prozesse sollten auf den Datenschutz nach DSG ausgerichtet werden.

5047

Die Untersuchung der Umsetzung von Artikel 11 DSG (Register der Datensamm- lungen) zeigt auf, dass es für den EDSB mit seinen Ressourcen und Kompetenzen schwierig ist, dem Datenbearbeitenden die Anlegung einer Datensammlung konkret nachzuweisen. Deshalb hinterlässt dieser Artikel mithin erhebliche Vollzugsproble- me.

Wie gut werden die Informationspflichten eingehalten? Das Auskunftsrecht wird relativ gut eingehalten. Auf Anfrage wird den Konsumen- ten meistens die gewünschte Information gegeben. Die Initiative für die Auskunft muss der Konsument ergreifen. Dies ist ein Nachteil für den Schutz des Konsumen- ten, da keine aktive Informationspflicht seitens der Inhaber von Datensammlungen besteht. Der Konsument kann im Internet nicht immer seine Daten verfolgen und weiss daher auch nicht, welche Unternehmen seine Daten in einer Datenbank führen. Private Personen, die regelmässig besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile bearbeiten oder Personendaten an Dritte weitergeben, müssen Sammlungen beim EDSB anmelden, wenn es für das Bearbeiten keine gesetzliche Pflicht gibt, oder wenn die betroffenen Personen keine Kenntnis davon haben. Im Bereich E-Commerce ist es einfacher die Kunden zu informieren als die Daten- sammlung beim EDSB anzumelden und eventuell auf Verlangen des EDSB weitere Auskünfte zu geben. Für den EDSB ist es zudem nicht möglich zu überwachen, ob alle Datensammlungen bei ihm gemeldet werden. Bei diesen Vollzugsproblemen erreicht Artikel 11 DSG im privatrechtlichen Bereich nicht die beabsichtigte Wir- kung. Bei der Bekanntgabe von Daten ins Ausland (Art. 6 DSG) ist zwischen zwei Grup- pen von Ländern zu unterscheiden. Das DSG erlaubt eine Weitergabe von Daten in Länder mit einer der Schweiz gleichwertigen Datenschutzgesetzgebung. Die Aner- kennung der Gleichwertigkeit ist aber nicht festgeschrieben und wird sowohl von der Schweiz wie auch von den anderen Staaten periodisch überprüft. Für die Schweiz bedeutet es ein Risiko, wenn ihre Gesetzgebung zu stark von anderen Staaten abweicht. Mit Staaten, die nicht einen gleichwertigen Datenschutz haben, strebt die Schweiz keine vertragliche Regelung des grenzüberschreitenden Daten- verkehrs an. Die einzelnen Unternehmen sind somit gezwungen mit jedem einzelnen Unternehmen eines Drittstaates ohne gleichwertigen Datenschutz Verträge abzu- schliessen. Da das Internet ein grenzüberschreitendes Medium ist und gerade auch im Hinblick darauf, dass die USA als wichtiger Partner nicht einen gleichwertigen Datenschutz wie die Schweiz hat, stellen diese fehlenden Datenschutzverträge eine Schwächung der Stellung der Schweiz im internationalen Wettbewerb dar.

Wie verläuft die Umsetzung von Empfehlungen des EDSB und die gesetzlich vor- gesehenen Sanktionen und welchen Stellenwert haben sie? Im Bereich Datenschutz im E-Commerce als solchen gibt es bisher keine Empfeh- lungen des EDSB, keine Sanktionen der EDSK und keine Gerichtsentscheide. Es existiert demzufolge ein fehlender Vollzug bezüglich Empfehlungen und Sank- tionen, was zu Rechtsunsicherheiten führt. Die Untersuchung hat ergeben, dass einerseits die Sanktionsmöglichkeiten des DSG relativ schwach sind, andererseits ist die Führung einer Klage mit grossen Aufwän- den und einem ungewissen Ausgang verbunden. Dies sind Hauptgründe, warum bisher keine Klagen geführt wurden.

5048

Hinsichtlich Empfehlungen ist der EDSB nicht aktiv geworden. Dies ist der erfor- derlichen Gewichtung des Themas Datenschutz im E-Commerce abträglich. Emp- fehlungen und ausgesprochene Sanktionen könnten für die Thematik Datenschutz mehr Öffentlichkeit schaffen. Dies würde zu mehr präventiver Wirkung und zu einer grösseren Sensibilisierung führen.

E-Commerce: grenzüberschreitende Problematik Ein grosser Teil des E-Commerce betrifft grenzüberschreitende Käufe. Dies wirft für den Schweizer Konsumenten Fragen bezüglich des zuständigen Gerichts, des anwendbaren Rechts und des Vollzugs der Gerichtsurteile auf. Die Konvention von Lugano und das IPRG definieren die Regeln. Der Konsument wird auf den Websites selten über seine Rechte informiert, insbesondere wenn es sich um grenzüberschrei- tende Verträge handelt. Die Anwendung dieser Bestimmungen stellt einige Probleme im Zusammenhang mit dem E-Commerce. Der Wohnort des Anbieters ist oft schwierig festzustellen, kann doch ein Unternehmen sehr rasch seinen Sitz wechseln. Die Unterscheidung zwi- schen aktivem und passivem Konsument ist auf dem Internet nicht klar, selbst wenn die schweizerische Literatur ihn eher als passiv qualifiziert. Im Allgemeinen hat der passive Konsument die Möglichkeit, an ein Gericht an seinem Wohnort zu gelangen. Bezüglich des anwendbaren Rechts unterstellt das IPRG den passiven Konsumenten ausschliesslich dem schweizerischen Recht, denn es geht von der Idee aus, dass das schweizerische Recht dem Konsumenten den besten Schutz gibt. Dies ist indessen bei weitem nicht immer der Fall. Ausserdem ist es stossend, feststellen zu müssen, dass ein europäischer Konsument, der auf einer Schweizer Website ein Produkt bestellt, besser geschützt ist als ein Schweizer Kunde, der die gleiche Bestellung aufgibt. Schliesslich wird eine schweizerische Entscheidung ohne weiteres in anderen euro- päischen Ländern, welche die Konvention ratifiziert haben, anerkannt und voll- zogen. Dies im Gegensatz zu anderen Ländern, in denen die Urteile viel schwieriger zu vollstrecken sind. Was die internationalen Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem unlauteren Wett- bewerb anbelangt, können die ausländischen Konsumenten, welche auf einer Schweizer Website kaufen, beim seco eine Klage einreichen und auf seine Dienst- leistungen zurückgreifen, damit es eine Klage zu ihren Gunsten anstrenge. Diese Option mit dem Ziel, den Ruf der Schweiz im Ausland zu schützen, wird dem Schweizer Konsumenten nicht zugestanden. Hinsichtlich Datenschutz finden sich die anwendbaren Gesetzesbestimmungen im IPRG. Die Wahl der besten Bestimmung bestimmt sich wahrscheinlich von Fall zu Fall, doch wurde bislang kein Verfahren erwähnt.

Wie wirken sich die Formen von Selbstregulierung im Bereich des E-Commerce aus? In Anbetracht der Komplexität der Rechtsregeln und der Zurückhaltung der Schwei- zer Konsumenten, die Gerichte anzurufen, könnten die Verfahren der Selbstregula- tion im Bereich des E-Commerce eine interessante Alternative sein.

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In der Schweiz gibt es drei Labels des E-Commerce, doch sind sie kaum verbreitet und bei den Konsumenten nicht populär. Sie tragen auch nicht dazu bei, den Unter- nehmen, die sie gewählt haben, einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Die alternativen Streiterledigungsverfahren können eine raschere und günstigere Streiterledigung erlauben. In der Schweiz machen die Konsumenten kaum davon Gebrauch. Gründe sind die fehlenden Kenntnisse dieser Möglichkeiten, das Miss- trauen der Konsumenten in die Selbstregulation, und das Fehlen einer Regelung dieser Verfahren. Den Schweizer Konsumenten fehlt das nötige Vertrauen, um Käufe im Internet zu tätigen. Bezüglich der vertraglichen Aspekte, des Datenschutzes und des grenzüber- schreitenden Einkaufs, verhindern die Probleme auf Gesetzesebene und im Voll- zugsbereich den Vormarsch des E-Commerce. Von einem solchen aber würden alle profitieren, sowohl die Konsumenten als auch die Anbieter.

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Anhang

Fragebogen «Konsumentenschutz im E-Commerce»

1. Teil: Vertragliche Aspekte

Allgemeine Fragen

1. Welches sind Ihrer Ansicht nach die Probleme im Bereich vertragliche

Aspekte bezüglich Konsumentenschutz im E-Commerce?

2. Listen Sie folgende Gesetze nach Ihrer Wichtigkeit in einer Rangliste auf:

IPRG, UWG, KIG, StGB, OR, Preisbekanntgabeverordnung, DSG.

3. Welche Rolle nehmen Ihrer Meinung nach die Bundesämter in diesem

Bereich ein?

4. Welches sind die rechtlichen und umsetzungsbezogenen Differenzen zwi-

schen dem B2C und B2B?

5. Als wie wichtig erachten Sie die Richtlinien der OECD und der WTO für die

Schweiz?

Vertragsrecht

6. Wie werden die Anbieter und ihre Produkte überprüft?

7. Welches sind die Schwierigkeiten für einen Anbieter, um die verlangten An-

gaben zum Preis einzuhalten?

8. Wie werden die Allgemeinen Vertragsbedingungen kontrolliert?

9. Wie wird mit der Problematik bezüglich verbotener Produkte oder verbote-

ner Werbung von Produkten umgegangen?

10. Kennt man eine Rückgabefrist?

11. Ist beim E-Commerce eine Produktegarantie gegeben?

12. Hat der Konsument Nachteile aufgrund der Tatsache, dass man beim

E-Commerce keinen schriftlichen Vertrag hat?

13. Wie wählen die Akteure auf internationaler Ebene bei rechtlichen Streitig-

keiten die zuständige Gerichtsbarkeit, Ort der Gerichtsbarkeit?

14. Wo können für den Konsumenten im Ablaufprozess eines Einkaufs im

Internet Probleme auftreten?

15. Funktionieren die Sicherheitsvorkehrungen beim Transfer von Daten?

16. Hält die Werbung im E-Commerce sich an die Regeln der Lauterkeitskom-

mission?

Reklamationen/Sanktionen/Selbstregulierung

17. Genügen die Beschwerdenmöglichkeiten für den Konsumenten, um seinen

Schutz zu gewährleisten?

18. Welches sind die Vorteile und Nachteile der Selbstregulierung und der

Labels?

19. Welchen Stellenwert nehmen die Gerichte und die Rechtsprechung ein?

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2. Teil: Datenschutz

Allgemeine Fragen

20. Hat es im Bundesgesetz über den Datenschutz bezüglich Konsumenten-

schutz im E-Commerce Mängel und Lücken?

21. Wo sehen Sie die Probleme bei der Umsetzung des DSG?

22. Als wie wichtig erachten Sie die Richtlinien der OECD für die Schweiz?

Fragen zu einzelnen Artikeln

23. Decken Ihrer Ansicht nach die materiell-rechtlichen Datenbearbeitungs-

regeln (Art. 4 DSG) auch den Bereich des E-Commerce ab?

24. Wie gut können Anbieter und Konsumenten im Bereich des E-Commerce

die Richtigkeit der Daten überprüfen, wie es nach Artikel 5 DSG verlangt wird?

25. Wie häufig werden Daten ins Ausland weitergegeben (Art. 6 DSG)? Gibt es

Ihrer Ansicht nach Probleme bezüglich Artikel 6 DSG, der u.a. besagt, dass Daten nur in jene Staaten weitergegeben werden dürfen, die einen der Schweiz gleichwertigen Datenschutz haben?

26. Inwieweit ist es möglich Personendaten durch angemessene technische und

organisatorische Massnahmen, wie in Artikel 7 DSG verlangt, im E-Com- merce zu schützen?

27. Wie gut wird Ihrer Ansicht nach das Auskunftsrecht (Art. 8 DSG) der Kon-

sumenten eingehalten? Ist es umfassend genug?

28. Wie viel zum Konsumentenschutz im E-Commerce trägt Ihrer Meinung

nach der Artikel 11 DSG bei, der besagt, dass private Personen, die regel- mässig besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile bearbeiten oder Personendaten an Dritte bekannt geben, diese Sammlungen dem EDSB melden müssen, wenn für das Bearbeiten keine gesetzliche Pflicht besteht und die betroffene Personen davon keine Kenntnis haben?

29. Wie beurteilen Sie Arbeit des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten

(EDSB) (Art. 26–32 DSG) und der Eidgenössischen Datenschutzkommis- sion (Art. 33 DSG) und die Zusammenarbeit zwischen den beiden Institu- tionen?

Sanktionen/Empfehlungen/Selbstregulierung

30. Welchen Stellenwert haben die Sanktionen, die aufgrund des DSG ausge-

sprochen werden? Wie gut funktioniert ihr Vollzug?

31. Als wie wichtig beurteilen Sie die Rechtsprechung?

32. Was halten Sie von Selbstregulierung bezüglich Datenschutz im E-Com-

merce?

5052

Literaturverzeichnis

Verwaltungsdokumentation

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02.3332 Motion Leutenegger Oberholzer: OR-Revision. Stärkere Rechte für

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Konsultierte Websites

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Liste der befragten Personen

Balmer Nicolas, Verantwortlicher e-Business SBB Division Personenverkehr/Infor- matik, SBB, Bern Beeler Alex, Pressesprecher, Ticketcorner, Rümlang Bertschinger Marc, Verantwortlicher Onlineverjauf B2C Division Personenverkehr/ Fernverkehr, SBB, Bern Crevoisier Philippe, Finanzdirektor, LeShop.ch, Chavannes-de-Bogis Grossholz Pia, Pressesprecherin, Konsumentenforum, Zürich Liechti Samy, Geschäftsführer, blacksocks.com, Zürich Rosenthal David, Konsulent Informations- und Telekommunikationsrecht, Hombur- ger, Zürich Schaad Marie-Françoise, StV. Leiterin Rechtsdienst Division Personenverkehr Datenschutzbeauftragte Division Personenverkehr, SBB, Bern Schnyder Michael, wissenschaftlicher Mitarbeiter, EDSB, Bern Schöbi Felix, Stv. Chef der Abteilung für Gesetzgebungsprojekte, BJ, Bern Sieber Pascal, Dr. Pascal Sieber & Partners AG, Bern Sutter Guido, Stv. Leiter der Sektion Recht, Seco, Bern Uttinger Ursula, Präsidentin, Datenschutz-Forum, Zürich Vignon Philippe, Marketingmanager, easyJet, Genf Zbornik Stefan, Unternehmensberater, Kreuzlingen Zein Bassem, wissenschaftlicher Mitarbeiter, BJ, Bern

In der Vorbereitungsphase befragte Personen Chatagny Régine, Volkswirtin, FRC, Lausanne Matthey Véronique, Juristin, FRC, Lausanne Nast Matthias, Projektleiter, Stiftung für Konsumentenschutz, Bern Pichonnaz Oggier Monique, Leiterin, BfK, Bern

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Durchführung der Untersuchung:

Jérôme Duperrut Projektleiter, PVK Barbara Koch Mitarbeiterin, PVK Hedwig Heinis Sekretariat, PVK Bernd Stauder Rechtsberatung (vertraglichen Aspekte), Université de Genève

Die PVK dank allen von ihr befragten Personen für ihre Bereitschaft zur Aus- kunftserteilung und Beratung bei der Erstellung des vorliegenden Berichts. Ein ganz besonderer Dank gebührt Frau Ursula Uttinger für ihre Mithilfe in Ziffer Datenschutz. Schliesslich sei auch Bernd Stauder für seine äusserst wertvolle Rechtsberatung zur Frage der vertraglichen Aspekte herzlich gedankt.

Originalsprache des Schlussberichts: Französisch (Ziff. 4: deutsch).

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