08.061

Botschaft zur Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten»

vom 27. August 2008

Sehr geehrter Herr Nationalratspräsident Sehr geehrter Herr Ständeratspräsident Sehr geehrte Damen und Herren

Mit dieser Botschaft beantragen wir Ihnen, die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» Volk und Ständen ohne Gegenentwurf und mit der Empfehlung zu unterbreiten, die Volksinitiative abzulehnen.

Wir versichern Sie, sehr geehrter Herr Nationalratspräsident, sehr geehrter Herr Ständeratspräsident, sehr geehrte Damen und Herren, unserer vorzüglichen Hoch- achtung.

27. August 2008 Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Der Bundespräsident: Pascal Couchepin Die Bundeskanzlerin: Corina Casanova

2008-2011 7603

Übersicht

Die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» ist am 8. Juli 2008 eingereicht worden. Sie verlangt eine Ergänzung von Artikel 72 der Bundesverfassung mit einem dritten Absatz, der die Errichtung neuer Minarette in der Schweiz umfassend und ausnahmslos verbietet. Das Initiativkomitee argumentiert, das Minarett als Bauwerk habe keinen religiösen Charakter, sondern sei ein Symbol jenes religiös- politischen Machtanspruchs, der zur Verfassung und Rechtsordnung der Schweiz im Widerspruch stehe. Ein Verbot, Minarette zu errichten, tangiere die Religionsfrei- heit nicht. Artikel 139 Absatz 2 der Bundesverfassung verlangt, dass die Bundesversammlung eine Initiative für ganz oder teilweise ungültig erklärt, wenn sie gegen zwingende Bestimmungen des Völkerrechts verstösst. Eine entsprechende Prüfung insbesondere mit Blick auf unabänderliche Bestimmungen in den wichtigsten Menschenrechtspak- ten (EMRK, UNO-Pakt II) zeigt, dass die Initiative kein zwingendes Völkerrecht verletzt und deshalb gültig ist. Die Initiative verstösst allerdings klar gegen eine Reihe international garantierter Menschenrechte, so gegen die Artikel 9 (Religions- und Weltanschauungsfreiheit) und 14 (Diskriminierungsverbot) der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie gegen die Artikel 2 (Diskriminierungs- verbot) und 18 (Religions- und Weltanschauungsfreiheit) sowie möglicherweise auch Artikel 27 (Minderheitenschutz) des UNO-Paktes über die bürgerlichen und politischen Rechte (UNO-Pakt II). Der absolute und ausnahmslos formulierte Initia- tivtext lässt eine völkerrechtskonforme Auslegung kaum zu, sodass die Verfassungs- bestimmung, sollte sie in Kraft treten, mit den genannten Menschenrechtspakten kollidieren würde. Das Volksbegehren, das gemäss den Initiantinnen und Initianten die schweizerische Gesellschaftsordnung schützen soll, steht im Widerspruch zu zahlreichen in der Bundesverfassung verankerten Grundwerten unseres Staates, so zum Prinzip der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), der Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV), der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) und dem Gebot der Beachtung des Völkerrechts (Art. 5 Abs. 4 BV). Die Verankerung eines flächendeckenden, ausnahmslos geltenden Verbotes der Errichtung neuer Minarette in der Bundesverfassung wäre ein völlig unverhältnis- mässiger Eingriff nicht nur in zentrale Grundrechte, sondern auch in die kantonalen Kompetenzen. Die lokalen Behörden sind am besten in der Lage, über die Zulässig- keit oder Unzulässigkeit der Errichtung solcher Bauten zu entscheiden, wobei sie sich auf geltende kantonale und kommunale Bestimmungen namentlich im Bereich des Bau- und Raumplanungsrechts stützen können. Diese Ordnung hat sich bewährt, und es besteht überhaupt kein Grund, für die Beurteilung religiöser Bauten davon abzuweichen, zumal wenn dies wie im vorliegenden Fall noch dazu führen würde, dass eine Religionsgemeinschaft gegenüber allen anderen diskriminiert würde. Das vorgeschlagene Bauverbot für Minarette wäre ausserdem auch denkbar unge- eignet, die von den Initianten angegebenen Ziele zu erreichen. Verfassungsfeind- liche, gewalttätige Aktivitäten extremistisch-fundamentalistischer Kreise, die sich

7604

auf den Islam berufen, könnten dadurch in keiner Weise bekämpft oder verhindert werden, denn deren Planung, Organisation und Ausführung sind nicht an bestimmte Bauwerke gebunden. Ein Verbot im Sinne der Initiative könnte vielmehr den religiö- sen Frieden gefährden, da sie von der muslimischen Bevölkerung als diskriminie- render Akt aufgefasst werden müsste. Die Bundesverfassung und die gesamte schweizerische Rechtsordnung gelten für die hier lebenden Musliminnen und Mus- lime ebenso wie für alle anderen Bewohnerinnen und Bewohner unseres Landes. Die Angehörigen dieser Glaubensgemeinschaft können sich nicht auf religiöse Vorschriften beispielsweise der Scharia berufen, um sich unserem staatlichen Recht zu entziehen. Wenn sie in rechtlicher Hinsicht keinen Sonderstatus beanspruchen können, so haben sie aber selbstverständlich auch das Recht auf gleiche Behandlung mit anderen hier lebenden Personen und Religionsgemeinschaften. Die Initiative missachtet diesen Anspruch. Ein Bauverbot im Sinne der Initiative würde auch im Ausland auf Unverständnis stossen und dem Ansehen der Schweiz schaden. Dies könnte sich negativ auf die Sicherheit schweizerischer Einrichtungen und die ökonomischen Interessen unseres Landes auswirken. Der Bundesrat beantragt, die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» sei Volk und Ständen ohne Gegenvorschlag mit Antrag auf Verwerfung zu unterbreiten.

7605

Inhaltsverzeichnis

Übersicht 7604

1 Formelle Aspekte 7608

1.1 Wortlaut der Initiative 7608

1.2 Zustandekommen 7608

1.3 Behandlungsfristen 7608

2 Gültigkeit 7609

2.1 Einheit der Form 7609

2.2 Einheit der Materie 7609

2.3 Vereinbarkeit der Volksinitiative mit den zwingenden Bestimmungen

des Völkerrechts 7609

2.3.1 Anforderung von Artikel 139 Absatz 2 BV 7609

2.3.2 Begriff des zwingenden Völkerrechts (ius cogens) 7609

2.3.3 Zwingendes Völkerrecht in der EMRK 7611

2.3.4 Zwingendes Völkerrecht im UNO-Pakt II 7612

3 Ausgangslage 7613

3.1 Bedeutung des Minaretts 7613

3.1.1 Geschichte und Architektur des Minaretts 7613

3.1.2 Sinngehalt und Funktion des Minaretts 7613

3.2 Heutige Situation in der Schweiz 7614

3.3 Im positiven Recht verankerte verfassungsrechtliche Grundsätze und

Einschränkungen für den Bau von Minaretten 7615

3.3.1 Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot (Art. 8 BV) 7615

3.3.2 Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) 7617

3.3.3 Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) 7617

3.3.4 Gewährleistung des Religionsfriedens (Art. 72 Abs. 2 BV) 7618

3.4 Geltende baurechtliche Einschränkungen 7618

3.4.1 Baubewilligung im Sinne von Artikel 22 des

Raumplanungsgesetzes 7618

3.4.2 Vorschriften im Bereich des Baurechts und der Verhinderung

von Lärmimmissionen 7619

3.5 Massnahmen zum Schutz der demokratischen und rechtsstaatlichen

Grundlagen und zur Bekämpfung von Extremismus 7620

3.5.1 Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit 7621

3.5.2 Einschränkungen aufgrund der Gesetzgebung über die

Ausländerinnen und Ausländer und über Massnahmen zur Förderung ihrer Integration 7622

3.5.3 Weitere Massnahmen 7623

4 Situation im Ausland 7623

4.1 Die Regelung des Baus von Minaretten in den Nachbarstaaten 7623

4.1.1 Deutschland 7623

4.1.2 Frankreich 7624

4.1.3 Italien 7624

4.1.4 Österreich 7624

7606

4.1.5 Abschliessende Beurteilung der Regelungen in den

Nachbarstaaten 7625

4.2 Situation in muslimischen Ländern hinsichtlich der Errichtung von

Bauten anderer Religionen 7625

5 Ziele und Inhalt der Initiative 7625

5.1 Ziele der Initiative 7625

5.2 Inhalt der vorgeschlagenen Regelung 7626

5.3 Erläuterung und Auslegung des Initiativtextes 7626

6 Würdigung der Initiative 7627

6.1 Würdigung der Ziele der Initiative 7627

6.1.1 Ein unnötiges und unverhältnismässiges Verbot 7627

6.1.2 Die Volksinitiative verfehlt klar ihr Ziel 7628

6.2 Durchführbarkeit 7629

6.3 Vereinbarkeit der Initiative mit dem internationalen Recht 7630

6.3.1 Prüfung der Vereinbarkeit mit Artikel 9 EMRK 7631

6.3.2 Prüfung der Vereinbarkeit mit Artikel 14 EMRK 7638

6.3.3 Prüfung der Vereinbarkeit mit Artikel 18 UNO-Pakt II 7640

6.3.4 Prüfung der Vereinbarkeit mit Artikel 2 UNO-Pakt II 7641

6.3.5 Prüfung der Vereinbarkeit mit Artikel 27 UNO-Pakt II 7642

6.3.6 Prüfung der Vereinbarkeit mit weiteren völkerrechtlichen

Verträgen 7644

6.3.7 Konsequenzen einer Verletzung der EMRK und des

UNO-Pakts II 7645

6.4 Auswirkungen auf den innerstaatlichen Bereich bei Annahme der

Initiative 7646

6.4.1 Eine unnötige und unverhältnismässige Einschränkung der

Religionsfreiheit 7646

6.4.2 Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung 7646

6.4.3 Ein Rückschritt gegenüber der Bundesverfassung von 1999 7647

6.4.4 Gefährdung des Religionsfriedens und der Integration der

Muslime in der Schweiz 7648

6.4.5 Eingriff in den Zuständigkeitsbereich der Kantone 7648

6.4.6 Auswirkungen auf die Eigentumsgarantie 7649

6.5 Auswirkungen auf die Sicherheit, die Aussenpolitik und den

Aussenhandel der Schweiz 7649

7 Kein Gegenentwurf 7650

8 Schlussfolgerungen 7650

Bundesbeschluss über die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» (Entwurf) 7653

7607

Botschaft

1 Formelle Aspekte

1.1 Wortlaut der Initiative

Die Volksinitiative hat den folgenden Wortlaut:

Die Bundesverfassung (BV) wird wie folgt geändert:

Art. 72 Abs. 3 (neu)

3 Der Bau von Minaretten ist verboten.

1.2 Zustandekommen

Die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» ist am 8. Juli 2008 mit

113 540 gültigen Unterschriften eingereicht worden. Mit Verfügung vom 28. Juli

2008 hat die Bundeskanzlei festgestellt, dass die Initiative gültig zu Stande gekom- men ist.¹ Die Bundeskanzlei hat die gesetzlichen Formerfordernisse für die Unterschriftenbo- gen sowie die Übersetzungen der Initiative vor dem Beginn der Unterschriften- sammlung geprüft.² In der entsprechenden Verfügung ist zudem die Rückzugsklau- sel wiedergegeben, die sieben der Urheberinnen und Urheber der Initiative ermächtigt, diese ohne Vorbehalt mit absolutem Mehr zurückzuziehen.

1.3 Behandlungsfristen

Die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» ist am 8. Juli 2008 eingereicht worden. Sie verlangt eine Teilrevision der Bundesverfassung und weist die Form eines ausgearbeiteten Entwurfs auf. Somit hat die Bundesversammlung innert 30 Monaten nach der Einreichung Beschluss zu fassen, ob sie die Initiative Volk und Ständen zur Annahme oder Ablehnung empfiehlt (Art. 100 des Parlamentsgesetzes vom 13. Dez. 2002³. Folglich müssen die beiden Räte die vorliegende Initiative bis zum 8. Januar 2011 behandeln.

7608

2 Gültigkeit

2.1 Einheit der Form

Eine Initiative kann die Form der allgemeinen Anregung oder jene des ausgearbeite- ten Entwurfs haben (Art. 139 [alt] Abs. 2 und 194 Abs. 3 BV). Nach Artikel 75 Absatz 3 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 19764 über die politischen Rechte sind Mischformen nicht zulässig. Die vorliegende Initiative hat die Form eines ausgearbeiteten Entwurfes. Die Einheit der Form ist folglich gewahrt.

2.2 Einheit der Materie

Eine Initiative darf nur eine einzige Materie zum Gegenstand haben (Art. 139 [neu] Abs. 2 und 194 Abs. 2 BV). Die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» befasst sich ausschliesslich mit dem Verbot der Errichtung solcher Bauwerke. Die Einheit der Materie ist damit gewahrt.

2.3 Vereinbarkeit der Volksinitiative mit

den zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts

2.3.1 Anforderung von Artikel 139 Absatz 2 BV

Artikel 139 [neu] Absatz 2 BV legt fest, dass die Bundesversammlung eine Initia- tive, die zwingende Normen des Völkerrechts verletzt, für ganz oder teilweise ungültig erklärt. Diese an das Parlament gerichtete Handlungsanweisung ist die Konsequenz aus der allgemeinen materiellen Schranke der Verfassungsgebung, wonach Total- und Teilrevisionen der Bundesverfassung nicht gegen zwingendes Völkerrecht verstossen dürfen (Art. 193 Abs. 4 BV und Art. 194 Abs. 2 BV). Es ist nachfolgend zu prüfen, ob das von den Initiantinnen und Initianten angestrebte Verbot, in der Schweiz Minarette zu bauen, gegen zwingende Bestimmungen des Völkerrechts verstösst.

2.3.2 Begriff des zwingenden Völkerrechts (ius cogens)

Gemäss Artikel 53 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 19695 über das Recht der Verträge (VRK) ist eine zwingende Norm des allgemeinen Völkerrechts (ius cogens) eine Norm, die von der internationalen Staatengemeinschaft in ihrer Gesamtheit angenommen und anerkannt wird als eine Norm, von der nicht abgewi- chen werden darf und die nur durch eine spätere Norm des allgemeinen Völkerrechts derselben Rechtsnatur geändert werden kann. Artikel 53 VRK wird heute als allge- meingültige Definition des zwingenden Völkerrechts verstanden, die über den Kreis

4 SR 161.1 5 SR 0.111

7609

der Ratifikationsstaaten hinaus Geltung beansprucht.6 Dabei ist die Unabänderbar- keit das entscheidende Charakteristikum.7 Das Wiener Übereinkommen selber enthält keine Liste der Völkerrechtsnormen, die dieser Definition entsprechen. Der grösste Teil der Lehre und Praxis zählt die fol- genden zentralen Völkerrechtsnormen zum Bestand des zwingenden Völkerrechts: das zwischenstaatliche Gewaltverbot (Art. 2 Abs. 4 Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 19458) sowie elementare Garantien der Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts wie das Folterverbot, das Verbot der unmenschlichen Behandlung, der Schutz vor willkürlicher Tötung, das Verbot des Sklavenhandels, der Piraterie und das Verbot des Völkermordes.9 In seiner Botschaft über eine neue Bundesverfassung bezeichnete der Bundesrat die Verbote von Folter, Genozid und Sklaverei, die notstandsfesten Garantien der Kon- vention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November

195010 (EMRK) und die Grundzüge des humanitären Völkerrechts als ius cogens.11

Der weitaus grössere Teil des Völkerrechts ist jedoch nicht zwingend und vermag damit einer Verfassungsrevision keine absoluten Schranken zu setzen. Verstösst eine Volksinitiative gegen nicht zwingendes Völkervertragsrecht, darf sie deswegen nicht für ungültig erklärt werden. Wird die Initiative von Volk und Ständen angenommen, haben die Bundesbehörden unter Umständen eine Kündigung des entsprechenden Staatsvertrags ins Auge zu fassen.12 Die Verletzung zwingenden Völkerrechts war bisher erst einmal Grund für die Ungültigerklärung einer Volksinitiative durch die Bundesversammlung, nämlich im Fall der 1992 eingereichten Volksinitiative «für eine vernünftige Asylpolitik». Der Bundesrat befasste sich im Rahmen der betreffenden Botschaft13 ausführlich mit dem Konzept des zwingenden Völkerrechts. Dabei bejahte er die zwingende Natur des Folterverbotes, mit dessen völkerrechtlicher Unabänderbarkeit er sich im Zusammenhang mit der von den Initianten geforderten Lockerung des Rückschiebe- verbots (Non-refoulement-Gebot) auseinandersetzen musste.14

6 Eva Kornicker, Ius cogens und Umweltvölkerrecht, Basel 1997, S. 23.

7 Ibid., S. 53.

8 SR 0.120 9 Vgl. z.B. Stefan Oeter, Ius cogens und der Schutz der Menschenrechte, in: Stephan Breitenmoser/ Bernhard Ehrenzeller/Marco Sassòli/Béatrice Wagner Pfeifer (Hrsg.), Menschenrechte, Demokratie und Rechtsstaat, Liber amicorum Luzius Wildhaber, S. 499 ff., 506. 10 SR 0.101

11 BBl 1996 I 446

12 Vgl. BBl 1974 II 1152; 1994 III 1495

13 BBl 1994 III 1486

14 BBl 1994 III 1486 ff., 1493 ff. In der bisherigen Praxis der Bundesversammlung wurden neben der Initiative «für eine vernünftige Asylpolitik» lediglich drei weitere Volksinitia- tiven für ungültig erklärt: Die 1954 eingereichte Volksinitiative «für eine Herabsetzung der Militärausgaben (Volksinitiative für eine Rüstungspause)» (erste Initiative Chevallier) wegen Undurchführbarkeit (vgl. BBl 1955 II 334 ff.) und zwei Initiativen wegen Verlet- zung der Einheit der Materie, nämlich die 1975 eingereichte Initiative «gegen Teuerung und Inflation» (vgl. BBl 1977 II 501 ff.) und die 1992 eingereichte Initiative «für weniger Militärausgaben und mehr Friedenspolitik» (vgl. AB 1995 N 1396 ff.; AB 1995 S 369 ff.). Keiner dieser Fälle fällt in die Zeit nach der Annahme der neuen Bundesverfassung im Jahre 1999.

7610

Im Zusammenhang mit der Volksinitiative «für einen zeitgemässen Tierschutz (Tierschutz – Ja!)» stellte der Bundesrat fest, dass insbesondere die EMRK und der Internationale Pakt vom 16. Dezember 196615 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) einen Rang haben, «der ihre Kündigung durch die Schweiz faktisch ausschliesst».16 Im Fall der EMRK bestehe zwar theoretisch eine Kündi- gungsmöglichkeit; «die politischen Konsequenzen einer Kündigung der EMRK würden allerdings sehr schwer wiegen». Der Bundesrat verzichtete allerdings aus- drücklich darauf, solche Bestimmungen als faktische zwingende Bestimmungen des Völkerrechts im Sinne von Artikel 139 Absatz 2 BV anzuerkennen.17

2.3.3 Zwingendes Völkerrecht in der EMRK

Allgemeines Die EMRK erwähnt das zwingende Völkerrecht nicht explizit. Artikel 15 Absatz 2 der EMRK nennt jedoch gewisse Konventionsgarantien, von denen selbst dann, wenn das Leben der Nation «durch Krieg oder einen anderen öffentlichen Notstand bedroht ist» (Art. 15 Abs. 1 EMRK), «in keinem Fall» abgewichen werden darf. Ihre Unabänderlichkeit in Notstandsituationen wird als Indiz für ihre zwingende Natur verstanden und die genannten Bestimmungen werden als Bestandteile des ius cogens anerkannt.18 Die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» tangiert keines der in Artikel 15 Absatz 2 EMRK aufgezählten notstandsfesten Rechte. Eine Verlet- zung zwingender Normen des Völkerrechts liegt unter diesem Titel demnach nicht vor.

Zwingendes Völkerrecht und Artikel 9 EMRK Artikel 9 EMRK garantiert die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit. Geschützt wird in Absatz 1 zunächst die innere Überzeugung des Individuums an sich, d.h. bezogen auf die Religion dessen Anspruch, in Freiheit eine eigene religiöse Anschauung zu entwickeln und sich auch wieder davon zu lösen (soge- nanntes forum internum). Darüber hinaus gewährleistet Absatz 1 das Recht, sich zur eigenen religiösen Überzeugung zu bekennen, d.h. sie an die Öffentlichkeit zu bringen und eine Religion einzeln oder gemeinsam mit anderen im privaten oder öffentlichen Raum zu praktizieren (sogenanntes forum externum).19 Diese externe Religionsfreiheit, unter die auch der Bau von Minaretten zu subsumieren ist, kann gemäss Artikel 9 Absatz 2 EMRK Schranken unterworfen werden. Darüber hinaus gehört Artikel 9 EMRK nicht zu den in Artikel 15 Absatz 2 EMRK aufgezählten notstandsfesten Rechten. Die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» verstösst somit in Bezug auf Artikel 9 EMRK nicht gegen zwingendes Völkerrecht. Dass eine solche Wertung

15 SR 0.103.2

16 BBl 2004 3283, 3293

17 BBl 2004 3283, 3293. Er bestätigte diese Position in der Botschaft zur Volksinitiative «für demokratische Einbürgerungen», BBl 2006 8953. 18 Kornicker, a.a.O. (Fn 6), S. 59, insb. Fn. 310; Oeter, a.a.O. (Fn 9), S. 509. 19 Christoph Grabenwarter, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechts- konvention, Köln/Berlin/Bonn/München 1997, zu Art. 9 EMRK, Rz. 36–38 und Rz. 45; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK),

2. Aufl., Zürich 1999, S. 382.

7611

durchaus Sinn macht, zeigt der Umstand, dass ein Verbot der Errichtung von Mina- retten Muslime weder hindern würde, ihre religiöse Überzeugung zu entwickeln und in ihrem Sinne zu leben, noch ihre Religion zu praktizieren und ihre Lehren weiter- zuverbreiten. Ein Minarettverbot träfe somit nicht den Kern des Grundrechts der Religionsfreiheit, dessen absoluter Schutz am ehesten erforderlich wäre.

Zwingendes Völkerrecht und Artikel 14 EMRK Das Diskriminierungsverbot nach Artikel 14 EMRK bestimmt, dass der Genuss der in der Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ohne Diskriminierung zu gewährleisten ist. Artikel 14 EMRK gehört nicht zu den in Artikel 15 Absatz 2 EMRK aufgezählten notstandsfesten Rechten. Die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» verstösst somit auch unter dem Aspekt des Diskriminierungsver- bots nach Artikel 14 EMRK nicht gegen zwingendes Völkerrecht.

2.3.4 Zwingendes Völkerrecht im UNO-Pakt II

Zwingendes Völkerrecht und Artikel 18 UNO-Pakt II Wie die EMRK enthält auch der UNO-Pakt II keinen expliziten Hinweis auf zwin- gende Normen des Völkerrechts, dafür aber eine Aufzählung notstandsfester Rechte (Art. 4 Abs. 1 UNO-Pakt II). Abweichend von der EMRK wird hier auch die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit (Art. 18 UNO-Pakt II) zu diesen Rechten gezählt. Dennoch kann diese Bestimmung nicht als ius cogens betrachtet werden, weil Artikel 18 Absatz 3 UNO-Pakt II vorsieht, dass die externe Religions- freiheit Einschränkungen unterworfen werden kann. Die Notstandsfestigkeit von Artikel 18 des Paktes bezieht sich auf die Bestimmung in ihrer Gesamtheit, also einschliesslich der in Absatz 3 genannten Einschränkungen.20 Die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» verstösst somit auch in dieser Hinsicht nicht gegen zwingendes Völkerrecht.

Zwingendes Völkerrecht und die Artikel 2 und 27 UNO-Pakt II Weder das Diskriminierungsverbot nach Artikel 2 Absatz 1 UNO-Pakt II noch Artikel 27 UNO-Pakt II, der den Minderheitenschutz gewährleistet, figurieren in der Liste der notstandsfesten Rechte gemäss Artikel 4 Absatz 1 UNO-Pakt II. Es liegt somit auch mit Bezug auf diese beiden Bestimmungen keine Verletzung von ius cogens durch die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» vor.21

20 Dies war offenbar auch schon den Urhebern des Paktes bewusst, wie Manfred Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, Kehl/Strassburg/Arlington 1989, zu Art. 4 UNO-Pakt II, Rz. 21 unter Bezugnahme auf die Beratungen im 3. Ausschuss der UNO-Generalversammlung erläutert. 21 Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Art. 4 Abs 1 UNO-Pakt II Massnahmen im Falle eines öffentlichen Notstandes, die Rechte des Paktes ausser Kraft setzen, nur für zulässig erklärt, wenn sie «keine Diskriminierung allein wegen … der Religion» enthal- ten. Zum einen bezieht sich dieser Diskriminierungsvorbehalt auf Grundrechtseinschrän- kungen gravierendster Art, wie sie in staatlichen Krisensituationen verhängt werden. Zum anderen wurde dieses spezielle Diskriminierungsverbot durch die Einfügung des Wortes «allein» abgeschwächt, womit nur solche Notstandseingriffe diskriminierend sind, die den Zweck verfolgen, eine gewisse Bevölkerungsgruppe zu treffen, d.h. intentional gegen diese gerichtet sind, Nowak, a.a.O. (Fn 20), zu Art. 4 UNO-Pakt II, Rz. 28. Diskriminie- rungen, die andere Zwecke verfolgen, werden dadurch nicht ausgeschlossen.

7612

3 Ausgangslage

3.1 Bedeutung des Minaretts

3.1.1 Geschichte und Architektur des Minaretts

Ursprünglich wies Mohammeds Haus, in dem er predigte, kein für den Gebetsruf geeignetes architektonisches Element auf. Eines der ersten bekannten Minarette ist das der Omaijaden-Moschee in Syrien, die von 715 datiert. Auch heutzutage bildet das Minarett noch ein wichtiges architektonisches Element einer Moschee, obwohl die muslimische Religion es nicht vorschreibt und keine besonderen Vorgaben zu dessen Form oder Dimension macht. Seine Architektur kann regional stark variieren.22

3.1.2 Sinngehalt und Funktion des Minaretts

Im Gemeinschaftsbewusstsein und in der Vorstellung der Musliminnen und Muslime gehört das Minarett ebenso untrennbar zu einem Moscheebau wie der Kirchturm zur Kirche. Das Minarett besitzt einen ausgeprägten Erkennungscharakter und soll die islamische Religion als Teil von Kultur und Identität wahrnehmbar machen. In Spiritualität und Mystik werden dem Minarett auch allegorische Funk- tionen im Sinne der Gotteserinnerung (dhikr) zugeordnet. So wird es in seiner Verti- kalität als materielles Bindeglied zur göttlichen Sphäre des Himmels betrachtet. Andere sehen im Minarett das «Alif», den ersten Buchstaben im arabischen Alpha- bet, eine Allegorie auf «Gott» (allah). Mit dem Zahlenwert 1 verweist das Alif zudem auf Allahs monotheistische «Einzigkeit» (tawhid). Wiederum analog zu Kirchenbauten können Moscheen auch einem politischen Zweck dienen, beispielsweise als Symbol des Machtanspruchs politischer Führer gegenüber dem Volk, aber auch als Zeichen von deren Vorherrschaft über den religiösen Bereich. Im Mittelalter etwa durften nur vom Herrscher errichtete Moscheen mehr als ein Minarett haben. Die Grösse von Moscheen dient auch der Abstufung zwischen Haupt- und Provinzstädten, zwischen Dynastien oder gegen- über angrenzenden Herrschaftsgebieten. Keinen Beleg gibt es dafür, dass Moscheen und namentlich Minarette in der Funktion eines militärpolitischen Siegesdenkmals oder -symbols gebaut wurden. Wie im Falle von Kirchen betrifft die politische Instrumentalisierung nur eine kleine Zahl von Moschee- und Minarettbauten und kann in keiner Weise auf alle Bauten bezogen werden. Dem Machtanspruch wird denn auch nicht durch den Typus eines Bauelements Ausdruck verliehen, sondern durch die Grösse und prunkvolle Aus- gestaltung des Baus und seiner Elemente. Wie die Baugeschichte zeigt, ist dies beim Minarett nicht anders als bei allen anderen Arten von Gebäuden. Gewisse fundamentalistische, streng orthodoxe Musliminnen und Muslime und Islamisten leben und streben nach dem Ideal der islamischen Frühzeit, in der es noch kein Minarett gab. Entsprechend betrachten sie dieses auch als spätere Hinzufügung (bid’a), die dem «reinen Islam» nicht entspricht und deshalb aus ihrer Sicht zu verbieten ist. Das Minarett hat demnach in gewissen islamistischen Kreisen, die

22 Yves Korbendau, L’architecture sacrée de l’Islam, Paris 1997, S. 14 ff.

7613

einen religiös-politischen Machtanspruch vertreten, keine besondere Bedeutung. Vielmehr hat das Minarett in islamischen Ländern eine politische Symbolbedeutung für die Staatsmacht, die von den Islamisten primär bekämpft wird.

3.2 Heutige Situation in der Schweiz

Gemäss der Volkszählung 2000 leben in der Schweiz 310 807 Personen, die der muslimischen Religion angehören. Die meisten von ihnen stammen aus dem Balkan und der Türkei, und 11,75 % besitzen die schweizerische Staatsbürgerschaft. 5,6 % der muslimischen Bevölkerung in der Schweiz sind arabischsprachig.23 Laut einer von der Eidgenössischen Ausländerkommission veröffentlichten Studie24 bestehen in der Schweiz rund 130 muslimische Kulturzentren und Gebetsstätten. Die meisten dieser Stätten sind in gewöhnlichen Wohnungen oder Gebäuden unterge- bracht25. Eine Moschee in Genf und eine in Zürich verfügen über ein Minarett, das nicht für den Gebetsruf verwendet wird. Das Minarett in Zürich ist 18 Meter hoch. In Winterthur steht ein weiteres, mehrere Meter hohes Minarett. Daneben gibt es einige von der islamischen Architektur inspirierte, einem Minarett nachempfundene Bauten, die keine religiöse Funktion haben.26 Am 4. Juli 2007 wies das Bundesgericht die Beschwerde zweier Personen gegen einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn ab. Dieses hatte einen Entscheid der zuständigen Solothurner Behörden bestätigt, welche dem tür- kisch-kulturellen Verein die Bewilligung erteilt hatten, auf dem Dach ihres Gemein- schaftszentrums in Wangen bei Olten ein sechs Meter hohes Minarett zu errichten, unter der Bedingung, dass es nicht bestiegen werden kann und nicht für Gebetsrufe genutzt wird.27 Inzwischen war die Baubewilligung abgelaufen. Gegen den Ent- scheid der Gemeindebehörde, die Gültigkeitsdauer der Baubewilligung nicht zu verlängern, reichte der türkisch-kulturelle Verein Beschwerde ein, worauf das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn eine Verlängerung der Baubewilli- gung bis im Frühling 2009 gewährte.28 Mit Entscheid vom 20. Dezember 2006 erteilte die Baubewilligungsbehörde der Stadt Langenthal eine ordentliche Baubewilligung u.a. betreffend Bau eines Mina- retts. Gegen den Entscheid erhoben verschiedene Personen Beschwerde bei der zuständigen kantonalen Behörde. Diese hiess die Beschwerde am 18. April 2007 gut. Der Entscheid der Stadt Langenthal wurde aufgehoben und die Baubewilli- gungsbehörde mit zusätzlichen Abklärungen beauftragt.

23 Eidgenössische Volkszählung 2000, Religionslandschaft in der Schweiz, hrsg. vom Bundesamt für Statistik, Neuenburg Dezember 2004; vgl. auch: Muslime in der Schweiz, Identitätsprofile, Erwartungen und Einstellungen, Studie der Forschungsgruppe «Islam in der Schweiz», 2005 hrsg. von der Eidgenössischen Ausländerkommission. 24 Studie der Forschungsgruppe «Islam in der Schweiz» über die Muslime in der Schweiz, a.a.O. (Fn 23), S. 18.

25 Mallory Schneuwly Purdie und Stéphane Lathion, Panorama de l’Islam en Suisse,

www.gris.info/panorama_islam_suisse.html (besucht am 8.8.2008). 26 Z.B. das von dem Schokoladefabrikanten Suchard in Serrières erbaute Minarett oder der Panoramaturm auf dem Chaumont im Kanton Neuenburg. 27 Bundesgerichtsentscheid vom 4.7.2007 i.S. XY gegen den türkisch-kulturellen Verein, die Einwohnergemeinde Wangen bei Olten und das Bau- und Justizdepartement des Kan- tons Solothurn (1P.26/2007).

28 Le Temps vom 10.7.2008.

7614

Andere Bauvorhaben wurden aufgegeben. In Emmenbrücke im Kanton Luzern erhielt die bosnische Religionsgemeinschaft eine Baubewilligung für die Errichtung eines Minaretts, doch verzichtete sie schliesslich darauf und zog es vor, in die Innenausstattung der Moschee zu investieren.29 Auch in Wil im Kanton St. Gallen wurde ein Projekt für den Bau eines Minaretts aufgegeben.30 Geplant ist der Bau eines islamischen Begegnungszentrums in der Region Bern, das ein Museum, eine kleine Moschee, ein Hotel, Hörsäle, Büros und Wohnungen umfassen soll. Die Errichtung eines Minaretts ist jedoch nicht vorgesehen.31 Zudem ist darauf hinzuweisen, dass in den letzten Jahren mehrere Kantonsparla- mente mit grosser Mehrheit Anträge abgewiesen haben, mit denen entweder in der Gesetzgebung ein generelles Verbot für den Bau von Minaretten eingeführt oder der Bau von Minaretten dem obligatorischen Referendum unterstellt werden sollte.32

3.3 Im positiven Recht verankerte verfassungsrechtliche

Grundsätze und Einschränkungen für den Bau von Minaretten

3.3.1 Gleichbehandlungsgebot und

Diskriminierungsverbot (Art. 8 BV) Artikel 8 BV bestimmt, dass alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind (Abs. 1) und dass niemand diskriminiert werden darf, insbesondere auch nicht wegen der Her- kunft, der Rasse oder der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeu- gung (Abs. 2). Laut Bundesgericht verletzt ein Entscheid oder ein Erlass das Rechtsgleichheitsge- bot im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrän- gen.33 Somit ist nicht jede unterschiedliche Behandlung eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung. Eine Ungleichbehandlung, die gegen Artikel 8 Absatz 1 BV verstösst, liegt nur dann vor, wenn die unterschiedliche Behandlung einer vernünfti- gen Rechtfertigung entbehrt. Ausser wenn die Verfassung eine Abweichung vorsieht – was bei Annahme der Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» der Fall wäre –, darf der Gesetzgeber somit ohne triftigen Grund keine restriktiven Bedin- gungen für die Ausübung eines Glaubens aufstellen, indem er zum Beispiel den Bau

29 Luzerner Zeitung vom 8.5.2007, S. 5.

30 Tagblatt vom 3.4.2008, S. 9.

31 Der Bund vom 6.11.2007, S. 25.

32 Am 28.6.2006 lehnte der Solothurner Kantonsrat mit 71 zu 17 Stimmen bei 2 Enthaltun- gen einen Auftrag zur Einführung eines Verbots für die Errichtung neuer religiöser Bau- ten ab, das sich in Wirklichkeit gegen den Bau von Minaretten richtete. Am 29.11.2006 lehnte der St. Galler Kantonsrat mit 108 zu 46 Stimmen bei 24 Enthaltungen eine Motion ab, die verlangte, den Bau neuer religiöser Bauten dem obligatorischen Referendum zu unterstellen; auch bei dieser Motion ging es in Wirklichkeit um den Bau von Minaretten. Am 23.6.2008 lehnte der Zürcher Kantonsrat mit 112 zu 50 Stimmen bei 1 Enthaltung eine parlamentarische Initiative ab, mit welcher der Bau von Gebäuden mit Minaretten im ganzen Kantonsgebiet verboten werden sollte. 33 Vgl. insb. BGE 131 I 1, S. 6 E. 4.2. Vgl. auch Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich/Basel/Genf, 2003, zu Art. 8 BV, S. 74 ff.

7615

einzelner Arten von religiösen Bauten verbietet, die für eine ganz bestimmte Religi- onsgemeinschaft typisch sind. Da sich ein Minarett von einer anderen religiösen Baute, die ein hohes Element aufweist, nicht unterscheidet, ist kein triftiger Grund vorstellbar, der ein generelles Verbot aller Minarette rechtfertigen könnte, während vergleichbare religiöse Bauten wie Kirchtürme, Stupas usw. bewilligt werden.34 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts35 liegt eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 BV dann vor, wenn eine Person allein aufgrund ihrer Zuge- hörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, die in der Vergangenheit ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde oder heute noch wird, rechtsungleich behandelt wird. Die Diskriminierung stelle eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirke, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen sei, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpfe, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmache. Nach Ansicht des Bundesgerichts ist aber die Anknüpfung an eines der in Artikel 8 Absatz 2 BV aufgezählten Merkmale, wie Herkunft, Rasse, Geschlecht oder reli- giöse Überzeugung, nicht absolut unzulässig. Doch ergebe sich daraus der Verdacht einer unzulässigen Ungleichbehandlung, der nur durch eine genügende Rechtferti- gung umgestossen werden könne. In seiner jüngeren Rechtsprechung36 befand das Bundesgericht, dass eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 BV vorliege, wenn einem bosnischen Staatsangehörigen das Schweizer Bürgerrecht einzig aus dem Grund verweigert werde, dass seine Ehefrau das islamische Kopf- tuch trage. Seinen Entscheid stützte es unter anderem darauf, dass der negative Beschluss der zuständigen Gemeindebehörde ausschliesslich an ein nach Artikel 8 Absatz 2 BV verpöntes Merkmal anknüpfe und keine genügende objektive Rechtfer- tigung für eine ungleiche Behandlung bestehe. Eine solche hätte zum Beispiel bestanden, wenn der Umstand, dass die Ehefrau ein Kopftuch trägt, eine Haltung des Beschwerdeführers zum Ausdruck gebracht hätte, die mit den grundlegenden rechts- staatlichen und demokratischen Wertvorstellungen unseres Landes im Widerspruch stünde. Dementsprechend vertritt der Bundesrat die Ansicht, dass aufgrund des geltenden Verfassungsrechts eine Diskriminierung im Sinne der bundesgerichtlichen Recht- sprechung vorliegt, wenn eine Behörde die Bewilligung für den Bau eines Minaretts einzig und allein mit der Begründung verweigert, dieses Bauwerk sei ein Symbol des islamischen Machtanspruchs.37 Zu bedenken ist, dass bei Annahme der Initiative eine solche Verweigerung nicht mehr im Widerspruch zu Artikel 8 Absatz 2 BV stünde, weil die Abweichung in der Bundesverfassung selbst festgeschrieben wäre. Allerdings stellt sich die Frage, ob die abweichende Bestimmung mit dem internati- onalen Recht vereinbar wäre (vgl. Ziff. 6.3).

34 Wahrscheinlich war dies auch der Grund, weshalb einige parlamentarische Vorstösse, die bei den Kantonsparlamenten mit dem erklärten Ziel eingereicht wurden, den Bau von Mi- naretten zu verbieten oder zu beschränken, so formuliert waren, dass das Verbot oder die Beschränkung jede Neuerrichtung oder Umgestaltung aller Arten von religiösen Bauten einschloss; vgl. dazu Ziff. 3.2. 35 BGE 129 I 217

36 BGE 134 I 56; vgl. auch BGE 134 I 49

37 Vgl. dazu auch Bernhard Waldman, Moscheebau und Gebetsruf, S. 219 ff., in: René Pahud de Mortanges und Erwin Tanner (Hrsg.), Muslime und schweizerische Rechts- ordnung, Freiburg 2002.

7616

3.3.2 Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV)

Artikel 15 Absatz 1 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit. Diese Bestimmung schützt die Bürgerinnen und Bürger vor jeglicher Einmischung des Staates, die ihre religiösen Überzeugungen beeinträchtigen könnte. Sie gibt den Einzelnen Anspruch darauf, in der Äusserung und im Praktizieren ihrer religiösen Überzeugungen nicht durch ungerechtfertigte staatliche Vorschriften eingeschränkt zu werden. Sie umfasst die innere Freiheit, eigene religiöse Überzeugungen zu haben, und die äussere Freiheit, diese innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten.38 Gemäss der Rechtsprechung schützt die Religions- freiheit jedoch nicht jedes Verhalten, das mit Religion in Beziehung steht.39 In der Lehre herrscht Uneinigkeit darüber, ob die Verweigerung der Baubewilligung für eine religiöse Baute dieses Grundrecht tangiert. Einige Autoren40 vertreten die Auffassung, die Verweigerung der Baubewilligung für eine Kirche aus baurecht- lichen Gründen sei ein Akt, dessen mehr oder weniger entfernter Bezug zur Religi- onsfreiheit für die Bestimmung seiner Vereinbarkeit mit der Rechtsordnung uner- heblich sei. Nach einer anderen Lehrmeinung41 steht die Errichtung einer religiösen Baute in einem genügend engen Bezug zum Schutzbereich der Religionsfreiheit, sodass die Verweigerung der Baubewilligung einen Eingriff in diesen Bereich darstellt. Die Errichtung einer religiösen Baute sei als Symbol eines Glaubens und somit als Ausdruck einer religiösen Identität anzusehen. Rechtsprechung und Lehre stimmen darin überein, dass die äussere Manifestation der Religionsfreiheit nicht zum unantastbaren Kerngehalt der Religionsfreiheit gehört.42 Somit kann das Recht, seine Überzeugungen zu äussern und zum Ausdruck zu bringen, eingeschränkt werden, wenn die Einschränkung gemäss den Anforde- rungen von Artikel 36 BV auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, einem überwiegenden öffentlichen Interesse entspricht und das Verhältnismässig- keitsprinzip wahrt.

3.3.3 Eigentumsgarantie (Art. 26 BV)

Das Eigentum ist aufgrund von Artikel 26 Absatz 1 BV gewährleistet. Dieses Recht kann – wie die anderen Grundrechte auch – unter den in Artikel 36 BV festgelegten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Die Einschränkung muss auf einer hinrei- chenden gesetzlichen Grundlage beruhen (Abs. 1) und durch ein öffentliches Inte- resse, wie öffentliche Ordnung, Sicherheit, Ruhe, Moral, Gesundheit und Leben, gerechtfertigt sein (Abs. 2). Ausserdem muss sie den Grundsatz der Verhältnismäs- sigkeit wahren (Abs. 3) und darf den Kerngehalt des Eigentums nicht verletzen (Abs. 4).

38 BGE 123 I 296 ff.

39 BGE 125 I 369, 379 40 Andreas Auer, Giorgio Malinverni und Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Vol. II: Les droits fondamentaux, Bern 2006, S. 223.

41 Waldman, a.a.O. (Fn 37), S. 219 ff.

42 BGE 123 I 302

7617

Nach der Rechtsprechung43 muss eine Einschränkung nicht nur notwendig sein, sondern darf auch nicht über das im öffentlichen Interesse verfolgte Ziel hinausge- hen. Die zuständige Behörde ist demnach verpflichtet, die am wenigsten einschnei- dende Massnahme zu beschliessen, das heisst diejenige, mit der sich das im öffentli- chen Interesse angestrebte Ziel so erreichen lässt, dass die Einzelnen möglichst wenig beeinträchtigt werden. In der betreffenden Sache erachtete das Bundesgericht ein Bauverbot für eine Parzelle in der Altstadt von Estavayer-le-Lac, das den Bau eines Pfarreizentrums in unmittelbarer Nähe der Kirche verunmöglicht hätte, als unverhältnismässig, weil die entgegengesetzten öffentlichen Interessen auf andere Weise berücksichtigt werden konnten.

3.3.4 Gewährleistung des Religionsfriedens

(Art. 72 Abs. 2 BV) Aufgrund von Artikel 72 Absatz 1 BV sind für die Regelung des Verhältnisses zwischen Kirche und Staat die Kantone zuständig. Dabei sind sie autonom und nur an die allgemeinen Grundsätze staatlichen Handelns (Art. 5 BV) sowie die durch die Bundesverfassung gewährleisteten Grundrechte, insbesondere die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) und die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), gebunden. Gemäss Artikel 72 Absatz 2 BV können Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeit Massnahmen treffen, um den öffentlichen Frieden zwischen den Angehörigen der verschiedenen Religionsgemeinschaften zu wahren. Die Zustän- digkeit der Kantone beruht auf ihrer allgemeinen Polizeigewalt. Artikel 72 Absatz 2 BV verleiht dem Bund keine neuen Zuständigkeiten. Er hat nur eine subsidiäre Zuständigkeit, welche sich seinen inhärenten Zuständigkeiten und insbesondere aus der polizeilichen Generalklausel ergibt (Art. 185 BV), und greift somit nur ein, wenn sich die kantonalen Massnahmen als ungenügend erweisen oder wenn schwerwie- gende, über die Kantonsgrenzen hinausgreifende Unruhen auftreten.44

3.4 Geltende baurechtliche Einschränkungen

3.4.1 Baubewilligung im Sinne von Artikel 22

des Raumplanungsgesetzes Artikel 22 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 197945 über die Raumplanung (RPG) sieht vor, dass Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden dürfen (Abs. 1). Er legt auch die Mindestanforderungen fest, wel- che sicherstellen sollen, dass Bauten in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht errichtet werden: Gemäss den Absätzen 2 und 3 müssen Bauten dem Zweck der Nutzungszone entsprechen, muss das Land erschlossen sein und muss den übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts Rechnung getragen werden. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat die gesuchstellende Person Anspruch auf eine ordentliche Baubewilligung.46

43 BGE 110 Ia 30

44 Aubert/Mahon, a.a.O. (Fn 33), S. 571–576.

45 SR 700

46 Piermarco Zen-Ruffinen und Christine Guy-Ecabert, Aménagement du territoire,

construction, expropriation, Bern 2001, S. 206–208.

7618

Gemäss Rechtsprechung47 gelten als «Bauten und Anlagen» alle künstlich geschaf- fenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erd- boden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Da es sich um einen bun- desrechtlichen Begriff handelt, dürfen die Kantone nicht davon abweichen. Ein Minarett ist eine Baute im Sinne dieser Rechtsprechung.

3.4.2 Vorschriften im Bereich des Baurechts und

der Verhinderung von Lärmimmissionen Öffentlich-rechtliche Bauvorschriften liegen in der Rechtsetzungskompetenz der Kantone (Art. 3 BV), was Artikel 702 des Zivilgesetzbuches (ZGB)48 ausdrücklich hervorhebt. Alle Kantone haben Bauvorschriften erlassen, welche materiell- rechtliche Bestimmungen und Verfahrensbestimmungen umfassen. Die materiell-rechtlichen Bauvorschriften lassen sich in drei Kategorien aufteilen: – raumplanungsrechtliche Vorschriften, welche die Raumordnung, insbeson- dere auch das Mass der Bodennutzung regeln (Nutzungs- und Überbauungs- ziffer, Entfernungen, Höhe und Länge der Bauten, Bauweisen, Standorte, Gebäudetypen); – baupolizeiliche Vorschriften zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicher- heit und Gesundheit gegen konkrete Gefahren in Zusammenhang mit der Errichtung, der Änderung und dem Abbruch von Bauten oder Anlagen oder mit deren Bestehen (Bauhygiene und Sicherheit von Bauten); – Denkmalschutzvorschriften, welche die Integration der Bauten in ihre Umgebung und ihre ästhetische Qualität sicherstellen sollen (Ästhetik- klausel).49 Der Bau eines Minaretts muss somit materiell die Mindestanforderungen von Arti- kel 22 RPG und die kantonalen Bauvorschriften erfüllen. Die Errichtung einer solchen Baute muss insbesondere dem Zweck der Nutzungszone entsprechen und die Bestimmungen über das Mass der Bodennutzung, namentlich die Kriterien für die Festlegung seiner Dimensionen (v.a. Höhe), einhalten. Sieht das kantonale Recht eine Ästhetikklausel vor, gilt diese auch für das Minarett, selbst wenn es den Vor- schriften für die Zone, in der es entstehen soll, entspricht. Beim Bau eines Minaretts sind schliesslich auch einige baupolizeiliche Vorschriften zu beachten, welche auf den Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegen Gefahren in Zusammen- hang mit seiner Errichtung abzielen. Der Bau eines Minaretts muss wie jedes andere Bauvorhaben einem Bewilligungs- verfahren unterzogen werden. Das Baugesuch wird öffentlich aufgelegt, damit Dritte dazu Stellung nehmen können und die zuständige Behörde aufgrund der Einspra- chen entscheiden kann.

47 BGE 123 II 259 E. 3 48 SR 210

49 Piermarco Zen-Ruffinen und Christine Guy-Ecabert, a.a.O., S. 371 ff.

7619

Die Baubewilligung wird schriftlich erteilt. In der Begründung ist auf sämtliche Fragen des öffentlichen Rechts einzugehen, welche das Projekt und die Einsprachen aufwerfen. Sind alle Anforderungen erfüllt, muss die Behörde die Baubewilligung erteilen. Dieser Entscheid kann mit einer Auflage oder Bedingung versehen werden, welche zum Beispiel verbietet, dass das Minarett für Gebetsrufe genutzt wird. Die Gültigkeit der Bewilligung ist befristet. Der Entscheid ist der gesuchstellenden Person und den Einsprechenden unter Angabe der Rechtsmittelbelehrung mitzutei- len. Wie in Ziffer 3.3.1 ausgeführt, wäre die Verweigerung einer Baubewilligung für ein Minarett mit der alleinigen Begründung, dieses sei ein Symbol des islamischen Machtanspruchs, eine Diskriminierung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung. Die Behörde kann jedoch eine Baubewilligung verweigern, wenn das Projekt zum Beispiel Artikel 22 RPG und den kantonalen Bauvorschriften zuwiderläuft. Als Anlage im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober

198350 über den Umweltschutz (USG) ist auch das Minarett den in diesem Gesetz

vorgesehenen Begrenzungen für Lärmbelastungen unterworfen, falls es zum Gebets- ruf genutzt werden sollte. Der Gebetsruf lässt sich somit in der Regel mit dem Läu- ten von Kirchenglocken vergleichen und unterliegt denselben Einschränkungen.51 Allerdings kann der Bau von Minaretten von diesen Vorschriften stärker betroffen sein, weil es sich dabei meistens um neue Anlagen handelt, für die das USG beson- dere Bestimmungen enthält. Ausserdem geht die Lehre davon aus, dass die örtlichen Sitten und Gebräuche eine unterschiedliche Behandlung zum Nachteil der Minarette rechtfertigen können, da die Bevölkerung in der Regel nicht an den Ruf des Muez- zins gewöhnt ist und deshalb die damit verbundenen Lärmimmissionen als störender empfindet als das für unsere Ohren vertrautere Kirchengeläut.52

3.5 Massnahmen zum Schutz der demokratischen und

rechtsstaatlichen Grundlagen und zur Bekämpfung von Extremismus Die Initiative wurde insbesondere deshalb lanciert, um Befürchtungen Rechnung zu tragen, dass die Muslime in der Schweiz ein auf der Scharia beruhendes Rechtssys- tem durchsetzen könnten, welches die in der Bundesverfassung garantierten Grund- rechte und die schweizerische Rechtsordnung gefährden würde.53 Das positive Recht sieht jedoch bereits Massnahmen vor, um solchen Befürchtungen zu begegnen und die demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz zu sichern.

50 SR 814.01

51 Zu den geltenden Beschränkungen für kirchliches Glockengeläut vgl. z.B.

BGE 126 II 366.

52 Waldman, a.a.O. (Fn. 37), S. 234 ff.

53 http://www.minarette.ch/ (besucht am 8.8.2008).

7620

3.5.1 Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit

Das Bundesgesetz vom 21. März 199754 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) dient der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung (Art. 1). Der Bund hat die Aufgabe, vorbeugende Massnahmen zu treffen, um früh- zeitig Gefährdungen, die unter anderem von Terrorismus und gewalttätigem Extre- mismus ausgehen, zu erkennen und zu bekämpfen (Art. 2 Abs. 1). Zu den vorbeu- genden Massnahmen gehören unter anderem die periodische Beurteilung der Bedrohungslage durch die politischen Behörden und die Auftragserteilung an die Organe der inneren Sicherheit, die Bearbeitung von Informationen über die innere und die äussere Sicherheit sowie die Sicherstellung, Beschlagnahme und Einziehung von Propagandamaterial mit zu Gewalt aufrufendem Inhalt (Art. 2 Abs. 4). Artikel 3 legt einige Schranken fest, indem er vorsieht, dass die Sicherheitsorgane des Bundes und der Kantone Informationen über die politische Betätigung und die Ausübung der Meinungs-, Koalitions- und Versammlungsfreiheit nicht bearbeiten dürfen, ausser es besteht der begründete Verdacht, dass eine Organisation oder ihr angehörende Personen die Ausübung der politischen Rechte oder der Grundrechte als Vorwand nehmen, um zum Beispiel terroristische oder gewalttätig extremistische Tätigkeiten vorzubereiten oder durchzuführen. Die Artikel 4–9 BWIS regeln die Aufgabentei- lung. Artikel 4 Absatz 1 schreibt insbesondere vor, dass für die innere Sicherheit seines Gebietes in erster Linie der Kanton verantwortlich ist. Die Artikel 10, 12 und 13 regeln die Pflicht der Behörden, sich gegenseitig über Vorgänge zu informieren, welche die innere oder die äussere Sicherheit beeinträchtigen können. Artikel 8 der Ausführungsverordnung55 präzisiert, dass die zuständigen Behörden unaufgefordert Meldung erstatten müssen über alle Informationen betreffend terroristische Aktivitä- ten zur Beeinflussung oder Veränderung von Staat und Gesellschaft, die durch die Begehung oder Androhung von schweren Straftaten sowie mit der Verbreitung von Furcht und Schrecken verwirklicht oder begünstigt werden sollen. Artikel 13a BWIS gibt den zuständigen Behörden das Recht, Material sicherzustellen, das Propaganda- zwecken dienen kann und dessen Inhalt konkret und ernsthaft zur Gewalttätigkeit gegen Menschen oder Sachen aufruft (Abs. 1). Bei Verbreitung von Propagandama- terial über das Internet kann die zuständige Behörde die Löschung der betroffenen Website verfügen, wenn das Propagandamaterial auf einem schweizerischen Rech- ner liegt, oder andernfalls eine Sperrempfehlung an die schweizerischen Provider erlassen (Abs. 5). Aufgrund von Artikel 14 können die Behörden die Informationen beschaffen, welche zur Erfüllung der im BWIS festgelegten Aufgaben notwendig sind, insbesondere auch Personendaten, selbst wenn dies für die betroffenen Perso- nen nicht erkennbar ist (Abs. 1). Diese Daten können unter anderem durch Auswer- tung öffentlich zugänglicher Quellen, Einholen von Auskünften, Nachforschungen über die Identität oder den Aufenthalt von Personen sowie durch Feststellung der Bewegungen und der Kontakte von Personen beschafft werden (Abs. 2). Ausserdem kann der Bundesrat bestimmte Tätigkeiten, welche die äussere oder die innere Sicherheit der Schweiz gefährden, verbieten (Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV). Für solche Verbote gelten jedoch restriktive Voraussetzungen: Gemäss Artikel

185 Absatz 3 BV müssen die vom Bundesrat getroffenen Massnahmen dazu dienen,

eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen

54 SR 120 55 SR 120.2; Verordnung vom 27. Juni 2001 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit.

7621

Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Zudem müssen sie befristet sein. Das BWIS wird zurzeit einer Revision unterzogen. Der bundesrätliche Entwurf56 bezweckt eine Stärkung der präventiven Informationsbeschaffung im Bereich des Staatsschutzes, um gegen die Sicherheit der Schweiz gerichtete Gefahren rechtzeitig erkennen zu können. Bei konkreten Gefährdungen der inneren oder äusseren Sicher- heit durch Terrorismus, verbotenen politischen oder militärischen Nachrichtendienst, verbotenen Handel mit Waffen oder radioaktiven Materialien oder verbotenen Technologietransfer soll das präventive Überwachen des Post- und Fernmeldever- kehrs, das Beobachten von Personen an nicht allgemein zugänglichen Orten sowie das geheime Durchsuchen von Datenbearbeitungssystemen zulässig sein. Die Vor- steherin oder der Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements soll die Kompetenz erhalten, Tätigkeiten zu verbieten, die terroristische oder gewaltextremistische Umtriebe fördern und die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz konkret gefährden. Zudem sollen auch Informantinnen und Informanten in Anspruch genommen werden können, die Tarnidentitäten benutzen dürfen, um sich in extremistische oder terroristische Gruppierungen einzuschleusen. Um die Interes- sen der betroffenen Personen zu schützen, wird der Rechtsschutz gestärkt.

3.5.2 Einschränkungen aufgrund der Gesetzgebung

über die Ausländerinnen und Ausländer und über Massnahmen zur Förderung ihrer Integration Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 200557 über die Ausländerinnen und Auslän- der (AuG) regelt unter anderem die Ein- und Ausreise sowie den Familiennachzug von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz. Es sieht unter anderem ein Aufenthaltsbewilligungssystem vor und legt die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung fest. Überdies bestimmt es, in welchen Fällen die Aufenthaltsbewil- ligung widerrufen werden kann, zum Beispiel wenn die ausländische Person die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland gefährdet. Bereits aufgrund des früheren Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer hatten die zuständigen Behörden des Kantons Wallis das Aufenthalts- gesuch eines mazedonischen Imams, der in die Schweiz einreisen wollte, um im islamischen Zentrum in Sitten die Betreuung und den Religionsunterricht wahr- zunehmen, abgewiesen. In ihrem Entscheid befanden die Walliser Behörden, es bestehe ein bedeutendes öffentliches Interesse, welches das Einreiseverbot für diesen Imam rechtfertige. Dieser habe nämlich eine religiöse islamische Ausbildung erhalten, die vom Wahabismus inspiriert sei, welcher sich hauptsächlich durch eine strikte wörtliche Auslegung des Korans kennzeichne. In der Verordnung vom 24. Oktober 200758 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern (VIntA) erliess der Bund eine Reihe von Bestimmungen über die Integration ausländischer Personen, die in der Schweiz eine religiöse Betreuungstä- tigkeit ausüben möchten. Denn diese spielen eine wichtige Rolle im Prozess der Integration ausländischer Bevölkerungsgruppen in der Schweiz. Artikel 7 VIntA hält

56 BBl 2007 5037

57 SR 142.20 58 SR 142.205

7622

fest, dass religiöse Betreuungspersonen über die nötigen Fähigkeiten für die spezifi- sche Tätigkeit verfügen müssen (Abschluss eines Theologiestudiums), mit dem gesellschaftlichen und rechtlichen Wertesystem der Schweiz vertraut sein müssen und fähig sind, diese Kenntnisse bei Bedarf den von ihnen betreuten Ausländerinnen und Ausländer zu vermitteln. Zudem müssen religiöse Betreuungspersonen neu bereits vor der Einreise Kenntnisse der am voraussichtlichen Arbeitsort gesproche- nen Sprache nachweisen. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so kann das Gesuch bewilligt werden, wenn im Kanton eine Integrationsvereinbarung abge- schlossen wird. Darin muss sich die religiöse Betreuungsperson verpflichten, bis zum Ablauf der Aufenthaltsbewilligung nach zwölf Monaten die geforderten Sprachkenntnisse nachzuweisen. Gelingt dies nicht, wird die Aufenthaltsbewilligung in der Regel nicht verlängert. Daneben kann im Rahmen des Zustimmungsverfah- rens überprüft werden, ob die religiösen Anschauungen mit unseren rechtstaatlichen Prinzipien und Grundrechten übereinstimmen. Keine Zulassung wird ausgesprochen, wenn die vertretenen Haltungen geeignet sind, das Gleichheitsgebot zwischen Mann und Frau, die Religions- oder Meinungsäusserungsfreiheit, das Gewaltmonopol des Staates oder andere Grundwerte der Bundesverfassung zu verletzen.

3.5.3 Weitere Massnahmen

Das Strafgesetzbuch (StGB)59 stellt Handlungen, die den öffentlichen Frieden beein- trächtigen, unter Strafe. Zu nennen sind insbesondere die öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit (Art. 259 StGB), die Finanzierung des Terrorismus (Art. 260quater StGB) sowie die Beteiligung an einer Organisation, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern (Art. 260ter StGB).

4 Situation im Ausland60

4.1 Die Regelung des Baus von Minaretten

in den Nachbarstaaten

4.1.1 Deutschland

Deutschland ist ein weltanschaulich neutraler Staat, der in seiner Verfassung (Art. 4 Grundgesetz) die Religionsfreiheit garantiert. Besondere baurechtliche Regelungen für die Errichtung von Moscheen oder Minaretten gibt es nicht. Deren Bau richtet sich nach den allgemeinen baurechtlichen Vorschriften. Konflikte zwischen der Ausübung der Religionsfreiheit und anderen öffentlichen oder privaten Interessen, wie sie bei der Errichtung religiöser Bauten entstehen können, werden mittels Inte- ressenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden.

59 SR 311.0 60 Die nachfolgenden Erläuterungen zur Situation im Ausland stützen sich zu einem grossen Teil auf ein vom Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung (SIR) im Auftrag des Bundesamtes für Justiz verfasstes Rechtsgutachten («Avis sur les lieux de culte et les pra- tiques religieuses dans plusieurs pays musulmans et non-musulmans», Gutachten Nr. 07-072 vom 14.9.2007).

7623

In Deutschland hatten Gerichte mehrfach Gelegenheit, Bauvorhaben für Moscheen und Minarette rechtlich zu beurteilen. Dabei zeigt es sich, dass die Errichtung sol- cher Bauten als Ausdruck der Bekundung und Ausübung der Religion verstanden wird und entsprechenden Vorhaben wegen der damit einhergehenden religiösen Bedürfnisse besondere Bedeutung beigemessen wird.61 Die Nutzung von Minaretten zum Gebetsruf, die in wenigen deutschen Städten erfolgt, ist an die Vorgaben des Immissionsrechts gebunden.

4.1.2 Frankreich

Frankreich, das als laizistische Republik der Trennung von Religion und Staat besondere Bedeutung beimisst, kennt keine spezifischen Vorschriften, die den Bau von Moscheen und Minaretten regeln. Dieser richtet sich nach den allgemeinen städtebaulichen und baurechtlichen Vorschriften. Die Nutzung eines Minaretts zum Gebetsruf erfordert eine Bewilligung der Gemeinde (arrêté municipal), deren Ver- weigerung an die Präfektur weitergezogen werden kann (arrêté préfectoral).

4.1.3 Italien

Bereits in den 1950er-Jahren erklärte der italienische Verfassungsgerichtshof Rege- lungen aus der faschistischen Zeit, die Bauten von Religionsgemeinschaften, welche keine Vereinbarung mit dem Staat eingingen, einer Bewilligungspflicht unterstell- ten, für verfassungswidrig. Verschiedene Gesetzesvorhaben der Jahre 2004–2007 sind hängig, die unter anderem auch die Beziehungen der islamischen Gemeinschaf- ten mit dem Staat regeln sollen. Besondere Vorschriften für den Bau von Moscheen und Minaretten gibt es nicht. Deren Errichtung ist möglich, wenn die allgemein gültigen städtebaulichen und baurechtlichen Normen eingehalten werden.

4.1.4 Österreich

Österreich ist ein weltanschaulich neutraler Staat, der die Religionsfreiheit verfas- sungsrechtlich garantiert. Spezielle baurechtliche Vorschriften für Moscheen und Minarette gibt es nicht. Es gilt das allgemeine Raumplanungs- und Baurecht, das von den einzelnen Bundesländern erlassen wird. Religiöse Bauten werden geneh- migt, wenn sie die entsprechenden Bestimmungen einhalten. Beim Entscheid über die Bewilligung von Bauvorhaben sind auch immaterielle, insbesondere ethische Bedürfnisse der Bevölkerung zu berücksichtigen. Dazu gehören auch religiöse Bedürfnisse. Die Nutzung von Minaretten für den Gebetsruf, die offenbar gegenwär-

61 So erwähnt z.B. § 1 Abs. 6 Nr. 6 des deutschen Baugesetzbuches (BauGB) die von den Kirchen und Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts festgestellten Erfordernisse für Gottesdienst und Seelsorge als einen der Belange, der im Bauplanungsrecht besonders zu berücksichtigen ist. Diese besondere Rücksichtnahme bei Baueingaben wird auch auf privatrechtlich organisierte Religionsgemeinschaften, zu denen die muslimischen Gemeinden zählen, übertragen. Vgl. z.B. die Ausführungen des Bayerischen Verfas- sungsgerichts zur Bedeutung des Minaretts, Urteil vom 29.8.1996, veröffentlicht in der Neuen Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1997, S. 1016, zit. nachstehend in

Ziff. 6.3.1, bei Fn 80.

7624

tig nur in einem Fall in Wien praktiziert wird, ist an die Vorgaben des Immissions- rechts gebunden.

4.1.5 Abschliessende Beurteilung der Regelungen

in den Nachbarstaaten Der Blick auf Deutschland, Frankreich, Italien und Österreich zeigt, dass in keinem Fall besondere Regelungen existieren, die den Bau von Moscheen oder Minaretten betreffen. Deren Errichtung und Betrieb richtet sich nach den allgemeinen baurecht- lichen Bestimmungen sowie den Vorgaben des Raumplanungsrechts, des Denkmal- schutzes, des Stadtbildschutzes und des Immissionsrechts. In keinem dieser Staaten ist der Bau von Minaretten verboten oder stärker eingeschränkt als die Errichtung vergleichbarer Bauten anderer Religionsgemeinschaften. Bei der Prüfung solcher Bauvorhaben nehmen die Behörden und Gerichte eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der spezifischen Umstände des Einzelfalls vor, wobei dem Bedürfnis, die eigene Religion auszuüben und zu bekunden, ein hoher Stellenwert beigemessen wird.

4.2 Situation in muslimischen Ländern hinsichtlich

der Errichtung von Bauten anderer Religionen In einigen muslimischen Ländern werden Christinnen und Christen diskriminiert und manchmal sogar in schwerwiegender Weise verfolgt. Allerdings verbietet nur Saudi-Arabien die Ausübung der christlichen Religion unter Strafandrohung. In bestimmten muslimischen Staaten sind Christinnen und Christen zwar als religiöse Minderheit anerkannt und können ihren Glauben ausüben, doch werden ihre Hand- lungen von den Behörden überwacht. In den meisten muslimischen Ländern gibt es jedoch Kirchen und haben die Angehörigen der christlichen Religionsgemeinschaft das Recht, ihren Glauben mit Einschränkungen zu praktizieren.62

5 Ziele und Inhalt der Initiative

5.1 Ziele der Initiative

Die Initiantinnen und Initianten wollen den Bau von Minaretten in der Schweiz verbieten. Diese seien keine Bauten mit religiösem Charakter, sondern Symbole eines religiös-politischen Machtanspruchs, der der Bundesverfassung und der schweizerischen Rechtsordnung widerspreche. Das Verbot gewährleiste die unein- geschränkte Gültigkeit der in der Verfassung verankerten Gesellschafts- und Rechtsordnung. Ansinnen islamistischer Kreise, einem an der «Scharia» orientierten Rechtssystem auch in der Schweiz zum Durchbruch zu verhelfen, würden damit zurückgewiesen.63

62 So wurden beispielsweise in Ägypten zwischen Juni 2005 und Juni 2006 21 Anträge zum Neubau von Kirchen vom Staatspräsidenten genehmigt.

63 Argumente des Initiativkomitees, www.minarette.ch/index.php?id=33,

Rubrik «Darum geht es» (besucht am 22.7.2008).

7625

5.2 Inhalt der vorgeschlagenen Regelung

Die Initiative sieht ein generelles Bauverbot für Minarette vor. Sie räumt keinerlei Ausnahmen ein und beinhaltet keine genaue Definition des Begriffs «Minarett».

5.3 Erläuterung und Auslegung des Initiativtextes

Grundsätzlich ist bei der Auslegung des Textes einer Volksinitiative vom Wortlaut auszugehen und nicht vom subjektiven Willen der Initiantinnen und Initianten. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initiantin- nen und Initianten können aber mitberücksichtigt werden. Ebenso können die Umstände, die zu einer Initiative Anlass gegeben haben, für die Auslegung eine Rolle spielen; die Auslegung des Textes selbst erfolgt nach den anerkannten Ausle- gungsregeln. Die Initiative verlangt ein Bauverbot für Minarette, ohne klarzustellen, auf welche Art von Baute sie sich bezieht. Das Minarett lässt sich definieren als Turm einer Moschee, von dem der Muezzin die Gläubigen zum Gebet ruft.64 Aus dem letzten Bestandteil der Definition könnte man ableiten, dass nur die Errichtung von Mina- retten, die für den Gebetsruf bestimmt sind, verboten werden soll. Diese restriktive Auslegung entspricht aber offenbar nicht dem Willen des Initiativkomitees. Eine weiter gefasste Auslegung, die dem Willen des Initiativkomitees zweifellos näher kommt, wäre die, dass die Initiative die Errichtung eines Turms verbieten will, der eine religiöse Funktion hat und in eine Moschee eingefügt ist oder an diese angrenzt. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob der Bau eines Minaretts, das mit keiner Moschee in Verbindung steht, bewilligt werden könnte. Ausserdem widerspricht eine solche Auslegung offenbar den Behauptungen des Initiativkomitees, dass das Minarett keine religiöse Funktion habe (vgl. Ziff. 5.1). Zudem ist zu klären, ob das Verbot auch die Eigentümer betrifft, die auf ihrem Grundstück ein Minarett ohne religiöse Funktion errichten wollen, sei es aus senti- mentalen Gründen, die mit ihrem Heimatland zusammenhängen, sei es als Erinne- rung an eine Reise oder aus ästhetischen Gründen. Der Schokoladefabrikant Philippe Suchard liess 1865 im Kanton Neuenburg eine Moschee mit einem Minarett bauen, das auch heute noch besteht. Nichts deutet darauf hin, dass Philippe Suchard zum Islam konvertiert wäre. Zweifellos hat er dieses Minarett zur Erinnerung an seine Reisen errichtet oder weil ihm der Orientalismus, der damals in Mode war, gefiel. Eine Ausweitung des Verbots auf solche Bauten stünde im Einklang mit dem Willen des Initiativkomitees. Insoweit nämlich das Minarett als mutmassliches Symbol für die Vereinnahmung der Schweizer Gesellschaft durch den Islam wahrgenommen wird, verringert sich der Symbolwert nicht unbedingt, wenn das Minarett keine religiöse Funktion hat. Selbst wenn es einen rein dekorativen Zweck erfüllt, bleibt sein sichtbarer Bezug zum Islam erhalten. Die Initiative bezieht sich ausdrücklich nur auf den Bau von Minaretten. Somit stellt sich die Frage, ob auch die Nutzung oder die Umgestaltung einer bestehenden Baute verboten wäre. Aufgrund der vom Initiativkomitee verfolgten Ziele ist die Initiative wohl so auszulegen, dass auch die Nutzung und die Umgestaltung einer bestehenden

64 Definition nach Le Petit Robert, dictionnaire de la langue française.

7626

Baute verboten werden soll. Allerdings könnten andere Argumente, wie die Unver- einbarkeit mit dem internationalen Recht, für eine restriktive wörtliche Auslegung sprechen. Die Initiative wirft somit eine Reihe von Auslegungsproblemen auf. Daher wäre es möglicherweise sinnvoll, den Gegenstand des Verbots in der Gesetzgebung zu präzisieren. Aufgrund der Zielsetzungen des Initiativkomitees ist jedoch allgemein davon auszugehen, dass das Verbot weit gefasst werden und sämtliche Arten von Minaretten betreffen soll.

6 Würdigung der Initiative

6.1 Würdigung der Ziele der Initiative

6.1.1 Ein unnötiges und unverhältnismässiges Verbot

Wie wir gesehen haben, lässt sich der Bau von Minaretten bereits mit der heutigen Gesetzgebung einschränken, insbesondere auch aus baurechtlichen und raumplaneri- schen Gründen (vgl. Ziff. 3.4). Die Erfahrung zeigt, dass diese Einschränkungen keineswegs blosse Formalitäten sind, und nicht selten werden Bauprojekte ange- sichts der entgegenstehenden rechtlichen Hindernisse und zahlreichen Einsprachen aufgegeben (vgl. Ziff. 3.2). Land zu finden, auf welchem eine dem Zweck der Nut- zungszone entsprechende Baute errichtet werden kann, ist nicht einfach. Religions- gemeinschaften, die sich erst vor Kurzem in unserem Land niedergelassen haben, sind bereits deswegen eher im Nachteil gegenüber herkömmlichen Religionsge- meinschaften, die ihre Gebetsstätten in den Stadtzentren errichten konnten.65 Daher ist es nicht erforderlich, vor allem auch nicht auf Verfassungsebene, zusätzliche Einschränkungen einzuführen, schon gar nicht eine spezifische Verbotsregelung für ein bestimmtes architektonisches Element. Ein solches Verbot erlaubt es nicht, die jeweiligen Umstände zu berücksichtigen, wie dies aufgrund der geltenden gesetzli- chen Bestimmungen möglich ist. Der Bau eines kleinen, zwei bis drei Meter hohen Minaretts als Ergänzung zu einer Moschee, die sich in einer Industriezone von keinerlei ästhetischem Interesse befindet, bietet nicht dieselben Probleme wie der Bau eines grossen Minaretts in einem historischen Innenstadtquartier. Die Volksini- tiative trägt solchen Unterschieden in keiner Weise Rechnung. Einige Befürworter der Initiative finden, der Bau von Minaretten sei in der Schweiz zu verbieten, weil die christliche Bevölkerung in einem muslimischen Land keine Religionsfreiheit geniesse und insbesondere auch nicht das Recht habe, religiöse Bauten zu errichten. Der Bundesrat anerkennt, dass die Lage der christlichen Religionsgemeinschaften in einigen muslimischen Ländern problematisch ist.66 Er vertritt jedoch die Auffas- sung, dass die Schweiz nicht mit Staaten verglichen werden darf, die den Grundsatz der Trennung von weltlichen und religiösen Institutionen nicht kennen und die Menschenrechte missachten. Es widerspräche daher unseren demokratischen

65 Regina Kiener / Mathias Kuhn, Die bau- und planungsrechtliche Gleichbehandlung von Kultusgebäuden im Lichte der Glaubens- und Gewissensfreiheit, Rechtsgutachten für die Eidgenössische Ausländerkommission (EKA), in: EKA (Hrsg.), Integration und Habitat, Materialien zur Integrationspolitik, Bern 2004, S. 27, Ziff. 3.4.1.

66 Vgl. Ziff. 4.2 vorstehend.

7627

Grundwerten, den Bau von Minaretten in der Schweiz zu verbieten, weil in eini- gen muslimischen Ländern der dort lebenden christlichen Bevölkerung kein Gegen- recht gewährt wird. Zudem könnte ein solches Verbot gewisse fundamentalistische Kreise zu Vergeltungsmassnahmen gegen diese Bevölkerungsgruppe provozieren und dadurch eine Verschlechterung ihrer Lage herbeiführen.

6.1.2 Die Volksinitiative verfehlt klar ihr Ziel

Wenn das Ziel darin besteht, das Fortschreiten des Islam in der Schweiz aufzuhalten und zu verhindern, dass unser Rechtssystem von der Scharia verdrängt wird, ist das Verbot für den Bau von Minaretten keine wirksame Massnahme, um dies zu errei- chen. Eine Moschee kann in missbräuchlicher Absicht besucht werden, unabhängig davon, ob sie ein Minarett aufweist oder nicht. Religiöse Zentren, die in Höhlen oder Garagen verborgen sind und von Mitgliedern fundamentalistischer und islamisti- scher Bewegungen besucht werden, sind gefährlicher als Moscheen mit einem Minarett. Die Initiative birgt sogar die Gefahr kontraproduktiver Wirkungen, weil sie die gemässigte muslimische Bevölkerung befremden könnte, die sie als kränkend emp- finden und deshalb in Versuchung geraten könnte, sich extremistischen Gruppierun- gen anzuschliessen. Letztere könnten neue Anhänger gewinnen, indem sie den Vorwurf erheben, im Westen sei die freie Ausübung des Islam nicht möglich und den Musliminnen und Muslimen werde mit Feindseligkeit begegnet. Der Bau eines Minaretts hätte dagegen den Vorteil, dass die Ausübung der muslimischen Religion sichtbarer und transparenter wird. Ausserdem ist die behauptete Gefahr zu relativieren, die Scharia verdränge die Regeln der Zivilgesellschaft unseres Landes: Nur 10–15 % der muslimischen Bevölkerung in der Schweiz praktizieren ihre Religion, und ein Grossteil der in der Schweiz lebenden Musliminnen und Muslime identifizieren sich nicht mit den Forderungen, die einige geistige oder religiöse Führer äussern.67 Über 80 % der Musliminnen und Muslime in der Schweiz gehen mit der Religionsausübung eher pragmatisch um, ohne dabei in Widerspruch zu den Regeln der Zivilgesellschaft zu geraten.68 Die Gesetzgebung über die innere Sicherheit und die Ausländergesetzgebung ermöglichen eine wirksamere Bekämpfung allfälliger extremistischer Bestrebungen als ein Bauverbot für Minarette. Das Recht gilt in der Schweiz unterschiedslos für alle, seien es Muslime, Christen oder Angehörige anderer Religionen. Daher ist der Schwerpunkt auf Massnahmen zu setzen, welche die Integration von Angehörigen der muslimischen Religionsge- meinschaft fördern, damit sie sich mit unserem Rechtssystem vertraut machen. Wie bereits erwähnt, hat der Bund eine Reihe von Bestimmungen zur Integration auslän- discher Personen, die in der Schweiz eine religiöse Betreuungstätigkeit ausüben möchten, erlassen. Mit diesen Massnahmen lässt sich zum Beispiel die Einreise von Imamen, die einen mit unseren Rechtsgrundsätzen kaum vereinbaren extremisti-

67 Studie der Forschungsgruppe «Islam in der Schweiz» über die Muslime in der Schweiz, a.a.O. (Fn 23), S. 6, Ziff. 1.4.

68 Ibid, S. 3.

7628

schen Islam predigen, beschränken. Solche Massnahmen sind deutlich wirksamer als ein Bauverbot für Minarette. Aufgrund der Bundesgesetzgebung verfügen die Schweizer Behörden ausserdem über etliche Möglichkeiten, um zu verhindern, dass unsere rechtsstaatlichen und demokratischen Grundsätze umgestossen werden (vgl. Ziff. 3.5). Sie können zum Beispiel untereinander unaufgefordert Informationen über terroristische Aktivitäten austauschen. Zudem sind sie befugt, Material sicherzustellen, das Propagandazwe- cken dienen kann und dessen Inhalt zur Gewalttätigkeit aufruft. Bei Verbreitung von Propagandamaterial über das Internet kann die zuständige Behörde die Löschung der betreffenden Website verfügen oder darum ersuchen. Personendaten können beschafft werden, selbst wenn dies für die betroffenen Personen nicht erkennbar ist. Überdies wird mit der laufenden Revision des BWIS die präventive Informationsbe- schaffung im Bereich des Staatsschutzes gestärkt. Ausserdem stellt das Strafgesetz- buch einige Handlungen, welche den öffentlichen Frieden beeinträchtigen, unter Strafe (vgl. Ziff. 3.5.3). Der Bundesrat ist überzeugt, dass ein generelles Verbot für den Bau von Minaretten in der Schweiz nicht geeignet ist, um Sicherheitsprobleme zu lösen, und dass Bund und Kantone bereits über die erforderlichen Mittel verfü- gen, um den Terrorismus wirksamer zu bekämpfen.

6.2 Durchführbarkeit

Die Initiative verbietet den Bau von Minaretten. Auf den ersten Blick scheint der Umfang dieses Verbots klar zu sein, doch zeigt sich bei genauerem Hinsehen, dass dem nicht so ist (vgl. Ziff. 5.3). Das Minarett lässt sich nämlich nicht anhand genauer architektonischer Merkmale definieren. Es besteht eine grosse Formenvielfalt.69 Einige Minarette sind für den Gebetsruf ungeeignet und bieten keine Möglichkeit, um über eine Treppe im Innern nach oben zu gelangen. Minarette können je nach Region in den verschiedensten Stilen gestaltet sein, und einige sind nicht vergleichbar mit dem leicht erkennbaren Minarett im ottomanischen Stil, wie es im Propagandamaterial des Initiativkomitees abgebildet ist. Im Maghreb haben Minarette eher die Form eines rechteckigen Turms, der sich in seiner allgemeinen äusseren Erscheinung von den Glockentürmen christlicher Kirchen nicht unterscheidet. Das spiralförmige Minarett der grossen Moschee von Samarra im Irak ähnelt dem Turm zu Babel, während im Niger die aus getrocknetem Lehm bestehenden Minarette pyramidenförmig gestaltet sind. In China gibt es sogar Moscheen in Pagodenform. Das Verbot liesse sich somit umge- hen, indem andere als die gesetzlich verbotenen Formen ersonnen werden. Das einzige architektonische Element, das alle Minarette verbindet, ist somit offenbar eine Art Turm. Damit unterscheidet sich das Minarett aber nicht von anderen empor- ragenden architektonischen Elementen wie Kirchtürmen, Stupas usw. Da der Gegenstand des Verbots sich nicht ohne Weiteres anhand von architektoni- schen Kriterien abgrenzen lässt, könnte man ihn aufgrund seiner religiösen Funktion abzugrenzen versuchen. Die religiöse Bestimmung eines Bauwerks ist jedoch kaum eindeutig fassbar. Eine klare Grenzziehung dürfte schwierig sein, wenn man sich Stätten mit einer gemischten Nutzung vor Augen hält und bedenkt, dass ein Minarett auch ein niedriges Türmchen sein kann, in dem sich dekorative und religiöse Funk-

69 Korbendau, a.a.O. (Fn 22), S. 14 ff.

7629

tion vermengen. Ausserdem schliesst dieses Kriterium unter Umständen auch Mina- rette aus, die keine religiöse Funktion haben und, wie das Suchard-Minarett im Kanton Neuenburg, aus sentimentalen oder ästhetischen Gründen errichtet wurden (vgl. Ziff. 5.3). Die Initiative bezieht sich ausdrücklich nur auf den Bau von Minaretten, nicht aber auf die Nutzung oder Umgestaltung einer bestehenden Baute. Da das Minarett nicht durch genaue architektonische Merkmale gekennzeichnet ist, liesse sich das Verbot leicht umgehen, wenn es sich auf die Errichtung einer neuen Baute beschränken würde. Denn dann wäre irgendein Turm zulässig, auch ein umgenutzter ehemaliger Kirchturm.70 Ob man den Umfang des Verbots auf Bauten mit einer religiösen Funktion beschränkt oder auf eine solche Unterscheidung verzichtet – in jedem Fall stösst man auf Probleme hinsichtlich der Abgrenzung und der Kohärenz der Gesetzge- bung. Diese Schwierigkeiten bilden allerdings kein unüberwindbares Hindernis für die Durchführung der Initiative.

6.3 Vereinbarkeit der Initiative mit dem internationalen

Recht Zu prüfen sind nachstehend die völkerrechtlichen Konsequenzen einer Annahme der Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten». Dabei geht es um die Vereinbar- keit mit völkerrechtlich bindenden Grundrechtsgarantien, die die Schweiz mit der Ratifikation der EMRK und des UNO-Paktes II eingegangen ist.71 Sowohl die EMRK wie auch der UNO-Pakt II sind direkt anwendbar.72 Die Grund- rechte dieser beiden Übereinkommen werden verfahrensrechtlich wie die Grund- rechte der Bundesverfassung behandelt.73 Ihre Verletzung kann mittels Beschwerde beim Bundesgericht gerügt werden (Art. 95 Bst. b des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200674 [BGG]). Verletzungen der EMRK können die betroffenen Personen nach Erschöpfung der innerstaatlichen Rechtsmittel mittels Individualbeschwerde beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte rügen.75 Die schweizerischen

70 In Spanien wurden zahlreiche im Mittelalter errichtete Minarette später in Kirchtürme umgewandelt. Somit ist auch das umgekehrte Phänomen vorstellbar. 71 Die Schweiz ratifizierte die EMRK am 28.11.1974; am selben Tag trat sie für unser Land in Kraft. Der Beitritt zum UNO-Pakt II erfolgte am 18.6.1992, in Kraft trat der Vertrag für die Schweiz am 18.9.1992. Zahlreiche der in den beiden Verträgen niedergelegten Grundrechte sind ausserdem völkergewohnheitsrechtlich anerkannt, vgl. Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl., Zürich 1999, S. 5 Rz. 3, mit Hinweis auf die Beeinflussung zahlreicher Menschenrechtsübereinkom- men durch die am 10.12.1948 von der UNO-Generalversammlung verabschiedete Allge- meine Erklärung der Menschenrechte, GV-Resolution 217 III. 72 Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl, Zürich 2005, S. 74, Rz. 255 (EMRK); Giorgio Malinverni, Les Pactes dans l’ordre juridique interne, in Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., Basel 1997, S. 71 ff., 71–73 (UNO-Pakt II).

73 Häfelin/Haller, a.a.O. (Fn 72), S. 74, Rz. 236 und S. 77, Rz. 245.

74 SR 173.110

75 Häfelin/Haller, a.a.O. (Fn 72), S. 74, Rz. 237.

7630

Behörden und Gerichte wenden die in der EMRK und im UNO-Pakt II garantierten Grundrechte direkt und im Sinne eines «minimal standard» an.76

6.3.1 Prüfung der Vereinbarkeit mit Artikel 9 EMRK

Artikel 9 EMRK schützt die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit. Er hat folgenden Wortlaut: (1) Jede Person hat das Recht auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit; dieses Recht umfasst die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung zu wechseln, und die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder gemeinsam mit anderen öffentlich oder privat durch Gottesdienst, Unterricht oder Praktizieren von Bräuchen und Riten zu bekennen. (2) Die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung zu bekennen, darf nur Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die öffentliche Sicherheit, zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.

Schutzobjekt Die Volksinitiative möchte den Bau von Minaretten in der Schweiz verbieten. Das Initiativkomitee argumentiert, das Minarett als Bauwerk habe «keinen religiösen Charakter», denn es werde «weder im Koran noch in anderen heiligen Schriften auch nur erwähnt». Ein Verbot, Minarette zu errichten verstosse deshalb «in keiner Art und Weise gegen unsere Glaubens- und Religionsfreiheit».77 Neben der Gedanken- und Gewissensfreiheit schützt Artikel 9 Absatz 1 EMRK die Religionsfreiheit. Geschützt wird in Absatz 1 zunächst die innere Überzeugung des Individuums an sich, d.h. dessen Anspruch, in Freiheit eine eigene religiöse Anschauung zu entwickeln und sich auch wieder davon zu lösen (sogenanntes forum internum). Darüber hinaus gewährleistet Absatz 1 das Recht, sich zur eigenen religi- ösen Überzeugung zu bekennen, d.h. sie an die Öffentlichkeit zu bringen und eine Religion einzeln oder gemeinsam mit anderen im privaten oder öffentlichen Raum zu praktizieren (sogenanntes forum externum).78 Rein baulich betrachtet ist ein Minarett nichts anderes als ein Turm, dessen Grösse und Form variabel ist. Zum Minarett wird die Baute erst durch ihre Verbindung mit der Religion des Islam.79 Dadurch unterscheidet sie sich von Profanbauten wie Fabrikkaminen, Aussichts- oder Wehrtürmen, aber auch von vergleichbaren Bauten

76 Geht die schweizerische Bundesverfassung in ihrer Schutzwirkung über die EMRK und den UNO-Pakt II hinaus, so gilt die Grundrechtsgarantie der Bundesverfassung, bieten jedoch die beiden Menschenrechtsübereinkommen einen weitergehenden Grundrechts- schutz, so sind sie massgebend, vgl. Haller/Häfelin, a.a.O. (Fn 72), S. 75, Rz. 241 und S. 77, Rz. 245. 77 Begrüssungsreferat von Nationalrat Walter Wobmann, Mitglied des Initiativkomittees, anlässlich der Medienkonferenz zur Einreichung der Volksinitiative am 8.7.2008, www.minarette.ch/index.php?id=33, Rubrik «Aktuelles» / «Referate und Artikel» (besucht am 11.7.2008). 78 Grabenwarter, a.a.O. (Fn 19), zu Art. 9 EMRK, Rz 36–38 und Rz. 45; Villiger, a.a.O. (Fn 71), S. 382. 79 Für detaillierte Ausführungen zur Bedeutung des Minaretts vgl. Ziff. 3.1 vorstehend.

7631

anderer Religionen und Heilslehren wie Kirchtürmen, Stupas oder Pagoden. Das Minarett ist ein visuelles Zeichen des Bekenntnisses islamischer Gemeinschaften zu ihrer Religion und somit Ausdruck der Präsenz des Islam im öffentlichen Raum. Ob es im Koran oder anderen religiösen Schriften des Islam Erwähnung findet oder nicht, ist belanglos. Genauso wie Kirchtürme, die in der Bibel nicht vorkommen, christliche Sakralbauten sind, symbolisieren Minarette den Islam und werden von Musliminnen und Muslimen wie auch von Andersgläubigen dieser Religion zuge- ordnet. Treffend stellte etwa der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in einem 1996 gefällten Entscheid, der sich ohne Weiteres auf die schweizerischen Verhältnisse übertragen lässt, fest: «dass das Minarett – obwohl es im Koran nicht erwähnt wird – seit Ende des

7. Jahrhunderts mit der Moschee zu einer «fast unauflöslichen Einheit» ver-

bunden ist, die … bis heute über verschiedene Kulturen hinweg stabil geblieben ist, und dass das Minarett nicht nur allgemein einen mit dem Kirchturm in der christlichen Geschichte vergleichbaren Symbolwert für den Islam, sondern auch einen hohen Stellenwert für die Identität der einzelnen islamischen Gemeinde hat. Dem Vorhaben einer muslimischen Gemeinde, neben einer bestehenden Moschee ein Minarett zu errichten, kommt dabei wegen des hohen Symbolwertes des Minaretts für den Islam und wegen des- sen Bedeutung für die Identität der einzelnen Gemeinde ein nicht unerhebli- ches Gewicht zu».80 Eine Zuordnung des Minaretts zum Islam nimmt übrigens auch das Initiativkomitee selber vor, indem es in den Erläuterungen zu seiner Volksinitiative, die angeblich kein religiöses Symbol betreffen soll, den Islam ins Zentrum rückt und diesem vorwirft, die Religion über das Recht zu stellen und religiösen Anweisungen höhere Geltung zuzubilligen als demokratisch geschaffenen Normen.81 «Bau, Einrichtung und Nutzung von Kultusbauten und –räumen wirken sich umfas- send auf die individuelle und kollektive Ausübung eines religiösen Bekenntnisses aus und liegen deshalb im sachlichen Schutzbereich der Glaubens- und Gewissens- freiheit».82 Es steht somit ausser Zweifel, dass die Errichtung und der Bestand eines Minarettes als physisch wahrnehmbarer Ausdruck des Bekenntnisses zum Islam von der externen Religionsfreiheit («Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung … öffentlich oder privat … zu bekennen») erfasst wird und damit in den Schutzbereich von Artikel 9 Absatz 1 EMRK fällt. Dies würde übrigens selbst dann gelten, wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung der Ansicht wäre, das Minarett sei kein religiöses Symbol, sondern stehe für eine bestimmte Weltanschauung. Artikel 9 Absatz 1 EMRK schützt nämlich nicht nur religiös begründete, sondern auch welt- anschauliche Überzeugungen.83 Ob die Bekundung religiöser oder weltanschauli- cher Überzeugungen Einschränkungen unterworfen werden darf, ist anhand der in Artikel 9 Absatz 2 EMRK festgelegten Kriterien zu prüfen.

80 Entscheid des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH) vom 29.8.1996, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1997, 1016 f., 1016. 81 www.minarette.ch/index.php?id=33, Rubrik «Darum geht es» (besucht am 11.7.2008).

82 Kiener/Kuhn, a.a.O. (Fn 65), S. 21 ff., 34.

83 Die Frage, ob eine bestimmte Überzeugung eine Religion darstellt oder nicht, spielte in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bisher keine Rolle. Eine exakte Abgrenzung zwischen Religion und Weltanschauung wäre kaum prak- tikabel. Sie ist wegen des in gleicher Weise gewährleisteten Schutzes auch nicht notwen- dig, Grabenwarter, a.a.O. (Fn 19), zu Art. 9 EMRK, Rz. 41 und 42.

7632

Schranken des Grundrechts (Rechtfertigung von Eingriffen) Artikel 9 Absatz 2 EMRK lässt Einschränkungen der externen Religionsfreiheit zu, wenn diese (kumulativ): A gesetzlich vorgesehen sind (Gesetzesvorbehalt); B einen der folgenden Eingriffszwecke verfolgen: Schutz der öffentlichen Sicherheit; Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit oder Moral; Schutz der Rechte und Freiheiten anderer; C in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind. Anhand dieser Kriterien ist nachfolgend zu beurteilen, ob das angestrebte Verbot des Baus von Minaretten eine gemäss Artikel 9 Absatz 2 EMRK zulässige Einschrän- kung wäre. A Gesetzesvorbehalt Eine Einschränkung der externen Religionsfreiheit muss gesetzlich vorgese- hen sein. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) stellt dabei auch qualitative Anforderungen: Die gesetzliche Grundlage muss «hinreichend präzise formuliert sein, damit der Einzelne sein Verhalten danach ausrichten kann».84 Mit Annahme der Initiative würde Artikel 72 BV um einen dritten Absatz mit nur einem knappen Satz ergänzt: «Der Bau von Minaretten ist verboten». Obwohl sie auf den ersten Blick klar erscheint, bedürfte diese Anweisung möglicherweise einer Präzisierung auf Gesetzesstufe. Festgelegt werden müsste beispielsweise die Grösse der betroffenen Bauten, etwa wenn es nicht um freistehende Türme, sondern um Dachaufbauten geht. Es müsste ausserdem geklärt werden, ob das Verbot nur Bauten erfassen soll, die im Zusammenhang mit einer islamischen Gebetsstätte stehen, oder ob auch Bauten mit einer rein künstlerisch-dekorativen Bedeutung untersagt werden sollen(vgl. auch Ziff. 5.3 und 6.2). Eine genügend präzise gesetzliche Regelung dieser Punkte wäre nicht immer leicht, aber doch möglich, sodass dieses Eingriffserfordernis respektiert werden könnte.

B Rechtmässiger Eingriffszweck Öffentliche Sicherheit/Öffentliche Ordnung Eine Einschränkung von Artikel 9 EMRK muss durch einen der in Absatz 2 genannten Eingriffszwecke gedeckt sein. Für das Initiativkomitee ist das Minarett das Symbol eines «religiös-politischen Machtanspruchs, der verfas- sungsmässige Grundrechte in Frage stellt» und «die Religion über den Staat stellt».85 Damit stehen als potenzielle Rechtfertigungsgründe der Schutz der öffentlichen Sicherheit bzw. der öffentlichen Ordnung im Raum. Unter der öffentlichen Sicherheit versteht Artikel 9 Absatz 2 EMRK die «Sicherheit des Staates und seiner Einrichtungen sowie die Sicherheit von Leben und Gesundheit der Bevölkerung und von Sachgütern».86 Die Aufrechterhaltung

84 Grabenwarter, a.a.O. (Fn 19), zu Art. 9 EMRK, Rz. 81.

85 «Anti-Minarett-Initiative eingereicht», Communiqué des Initiativkomitees vom 8.7.2008 zur Einreichung der Unterschriften, http://www.minarette.ch/index.php?id=96, Rubrik «Aktuelles», «Medienmitteilungen» (besucht am 15.7.2008).

86 Grabenwarter, a.a.O. (Fn 19), zu Art. 9 EMRK, Rz. 83.

7633

der öffentlichen Ordnung bedeutet die Einhaltung derjenigen staatlichen Normen, die sich «auf die Regelung des ungestörten und reibungslosen Zusammenlebens der Menschen beziehen». Darunter fallen «Massnahmen, die zur Aufrechterhaltung der Rechtsordnung getroffen werden».87 Ebenfalls unter diese Rechtfertigungsgründe lässt sich der Schutz des religiösen Frie- dens subsumieren.88 Im Folgenden ist nun zu prüfen, ob sich ein Bauverbot für Minarette mit dem Schutz der öffentlichen Sicherheit bzw. der öffentlichen Ordnung genügend begründen lässt. In seinem jährlich publizierten Bericht über die Bedrohungslage und die Tätigkeit der Sicherheitsorgane des Bundes stellte der Bundesrat für das Jahr 2007 eine generelle, der westeuropäischen Gefah- renzone entsprechende Bedrohung der Schweiz durch islamistischen Terror fest, wobei das Land jedoch nicht als primäres Ziel solcher Terroristen gelte.89 Die Initiantinnen und Initianten stellen die Minarette in einen Zusammen- hang mit religiösem Fanatismus und gewalttätigen islamistischen Aktivitä- ten. Sie seien «die Leuchttürme des Jihad» und «weit sichtbare Symbole eines unbedingten religiösen Anspruchs und der damit verbundenen Intole- ranz».90 Dies ist unhaltbar. Nur ganz wenige der gemäss der Volkszählung des Jahres 2000 ca. 310 000 Muslime in der Schweiz nehmen extremistische Haltungen ein und sind zudem noch bereit, diese mit Gewalt durchzusetzen. Mit solchen Personen haben Minarette ebenso wenig zu tun wie Beleuch- tungsmasten in Fussballstadien mit gewaltbereiten Hooligans, die sich unter das Publikum mischen. Die drei bestehenden, eher unauffälligen Minarette der Moscheen von Genf, Winterthur und Zürich sind Symbole der Präsenz des Islam in unserem Land, dessen Anhängerinnen und Anhänger in ihrer ganz überwiegenden Mehrheit friedfertig sind und die Rechts- und Gesell- schaftsordnung unseres Landes respektieren. Der Islam ist dabei übrigens nicht mehr nur eine ausländische Religion, sondern immer stärker auch eine solche von Schweizerinnen und Schweizern.91

87 Ibid., Rz. 84.

88 Grabenwarter, a.a.O. (Fn 19), Rz. 83 und 84. Massnahmen zur Vermeidung alltäglicher Spannungen im Zusammenleben verschiedener Religionsgemeinschaften sind eher dem Schutz der öffentlichen Ordnung zuzuordnen, während Massnahmen zur Eindämmung eskalierender Konflikte unter den Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Sicherheit fallen. 89 Bericht des Bundesrates vom 2.4.2008 über die Bedrohungslage und die Tätigkeiten der Sicherheitsorgane des Bundes im Jahr 2007, BBl 2008 2769 ff., 2772 f., Ziff. 2.1 und 2.3. Der Bundesrat verweist auf den vom Bundesamt für Polizei (fedpol) im Juli 2008 heraus- gegebenen «Bericht Innere Sicherheit der Schweiz 2007», der auf den Seiten 15–18 auf Vorfälle des islamistisch motivierten Gewaltextremismus in unserem Land eingeht.

90 «Des Jihads Leuchttürme», Referat von NR Oskar Freysinger, vom 3.5.2007,

www.minarette.ch/index.php?id=33, Rubrik «Aktuelles», «Referate und Artikel» (besucht am 14.7.2008). 91 Die Volkszählung des Jahres 2000 ergab, dass der Anteil der Musliminnen und Muslime mit Schweizer Bürgerrecht bereits über 10 % der muslimischen Gemeinschaft insgesamt ausmacht, womit diese Gruppe zahlenmässig die jüdische und die christkatholische Gemeinschaft übertrifft, vgl. Claude Bovay/Raphaël Broquet, Religionslandschaft der Schweiz, wissenschaftliche Analyse des Bundesamtes für Statistik im Rahmen der Eidge- nössischen Volkszählung 2000, Neuenburg Dezember 2004, S. 32.

7634

Gewalttätiger Extremismus religiöser oder weltanschaulicher Art entsteht in den Köpfen der Menschen und wird von Menschen weitergetragen und in die Tat umgesetzt. Der Kampf gegen den gewalttätigen Extremismus hat sich deshalb nicht gegen Bauwerke zu richten, sondern gegen Personen- gruppen und Personen wie beispielsweise militante Prediger, die unseren Staat gewaltsam herausfordern. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, ein flächendeckendes Verbot des Baus von Minaretten in der Schweiz könnte die öffentliche Sicherheit im Land irgendwie günstig beein- flussen. Gewaltbereite Extremisten handeln konspirativ und versuchen, Aufmerksamkeit zu vermeiden. Ein Treffen in einer Wohnung, einem Kaf- fee, einer Garage oder einem Hinterhof ist unauffälliger als in einer Gebets- stätte. Selbst für religiös motivierte Terroristen vollkommen belanglos ist es, ob einer Gebetsstätte ein Minarett, ein Kirchturm oder eine andere ver- gleichbare Baute angegliedert ist oder nicht. Vielmehr ist, wie andernorts bereits erläutert wurde92, noch einmal darauf hinzuweisen, dass gewisse islamistische Gewaltextremisten und Terroristen der salafistisch-wahabiti- schen Strömung des Islam anhängen, die das Minarett prinzipiell als eine von ihrer Auffassung eines «reinen Islam» abweichende, spätere Hinzufü- gung betrachten, die abgelehnt wird, womit der Zweck der Initiative dieser fundamentalistischen Sicht letztlich sogar entgegenkäme. Der Bericht des Bundesamtes für Polizei zur Sicherheitslage der Schweiz im Jahr 200793 zeigt ausserdem, dass Propaganda und Kommunikation, aber auch Rekrutie- rung, Ausbildung und Informationsbeschaffung zur Durchführung terroristi- scher Attacken zunehmend auch über das Internet laufen. Der moderne Terrorismus operiert weltweit flexibel und ist nicht ortsgebunden. Ein Zusammenhang zwischen gewalttätigen islamistischen Aktivitäten im Aus- land und in der Schweiz und den drei Minaretten in Genf, Winterthur und Zürich sowie den beiden geplanten Minaretten in Wangen bei Olten und Langenthal ist in keiner Weise feststellbar. Es ist somit nicht ersichtlich, in welcher Weise Minarette, deren Planung und Bau vorschriftsgemäss erfolgt, die demokratische Staatsordnung der Schweiz gefährden sollten. Zwar schützte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in einem türkischen Fall ein Verbot, das islami- sche Kopftuch an öffentlichen Universitäten zu tragen, mit dem Argument, diese Massnahme diene der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung gegen extremistische politische Bewegungen im Land, die der Gesellschaft als Ganzes ihre religiösen Symbole und Vorstellungen einer auf religiösen Geboten gegründeten Gesellschaft aufzwingen wollten.94 Das Urteil lässt sich jedoch nicht auf den hier zu prüfenden Sachverhalt übertragen. Zum einen war das vom Gerichtshof überprüfte Kopftuchverbot räumlich eng begrenzt, indem es sich auf staatliche Bildungsanstalten beschränkte, die der religiösen Neutralität verpflichtet sind. Die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» greift dagegen in die Gestaltung der muslimischen Gebets- stätten ein und will den islamischen Gemeinden die Errichtung eines religiö- sen Symbols auf ihrem privaten Grund flächendeckend verwehren. Zum

92 Vgl. Ziff. 3.1.2

93 Vgl. Fn 89

94 Leyla Şahin c. Türkei, Urteil vom 10.11.2005, 44774/98, § 114 f., insb. § 115; vgl. auch Grabenwarter, a.a.O. (Fn 19), zu Art. 9 EMRK, Rz. 90.

7635

anderen orientiert sich das Urteil, wie der EGMR deutlich hervorhob, an der spezifischen Situation der Türkei95, die sich mit derjenigen der Schweiz nicht vergleichen lässt.96 Ein flächendeckendes Bauverbot für Minarette in der Schweiz trüge nichts zur Verbesserung der öffentlichen Sicherheit oder zum Schutz der öffentli- chen Ordnung bei. Die Musliminnen und Muslime in der Schweiz müssten eine solche Bestimmung vielmehr als Affront und Zurückweisung empfin- den. Würdige Gebetsstätten, die den Bedürfnissen der Gläubigen entspre- chen, dienen dem religiösen Frieden weit besser als behelfsmässige Räum- lichkeiten, mit denen sich die Gläubigen einer bestimmten Religion nicht richtig identifizieren können. Das von den Initiantinnen und Initianten ange- strebte flächendeckende Bauverbot für Minarette wäre dem religiösen Frie- den in unserem Land nicht förderlich, sondern abträglich. Die Schweiz hat aus ihrer Geschichte gelernt, dass sich Religionskonflikte mit Rücksicht- nahme auf die religiöse Vielfalt und lokalen Eigenheiten des Landes weit besser vermeiden oder lösen lassen als durch uniforme Anordnungen oder Verbote auf Bundesebene.97 Schliesslich muss ein demokratischer Rechts- staat, der die religiöse Pluralität respektiert und dem Minderheitenschutz verpflichtet ist, einen Rest religiös motivierter Spannungen ertragen. Der EGMR weist in seiner Rechtsprechung immer wieder darauf hin, es könne nicht die Rolle des Staates sein, Massnahmen zur Vermeidung solcher Span- nungen zu ergreifen, welche die religiöse Pluralität an sich beseitigen.98 Erforderlich sind vielmehr differenzierte Ansätze, die dem Prinzip der Ver- hältnismässigkeit Rechnung tragen, wie gleich anschliessend unter (C) zu zeigen sein wird. Ein flächendeckendes Verbot des Baus von Minaretten, wie es die Initian- tinnen und Initianten in der Bundesverfassung verankern wollen, liesse sich somit im Rahmen von Artikel 9 EMRK weder mit der öffentlichen Sicher- heit noch mit dem Schutz der öffentlichen Ordnung rechtfertigen. Da auch

95 Leyla Şahin c. Türkei, Urteil vom 10.11.2005, 44774/98, §§ 109, 114 und 115. 96 Die Religionslandschaft der Schweiz ist wesentlich fragmentarischer und durchmischter als diejenige der Türkei. Die Türkei ist eine grundsätzlich laizistische Republik mit strik- ter Trennung von Religion und Staat, während in der Schweiz von Kanton zu Kanton un- terschiedlich intensive Beziehungen zwischen Staat und Religionsgemeinschaften beste- hen. Anders als die Schweiz kennt die Türkei schliesslich seit der Gründung der Republik im Jahr 1923 heftige, immer wieder mit offener Gewalt ausgetragene gesellschaftliche und politische Konflikte zwischen republikanisch-laizistischen und religiösen Strömun- gen. Die Lehre nimmt denn auch an, dass der EGMR in Konventionsstaaten, deren Situa- tion mit der türkischen nicht vergleichbar ist, ein Kopftuchverbot für Schülerinnen und Studentinnen nicht schützen würde, Grabenwarter, a.a.O. (Fn 19), zu Art. 9 EMRK, Rz. 90. Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, Ergänzungsband zur dritten Auf- lage des gleichnamigen Werks von Jörg Paul Müller, Bern 2005, S. 90, hält ein solches Verbot in der Schweiz für unzulässig. 97 Das föderalistisch ausgestaltete, differenzierte System der Beziehungen zwischen Religi- onsgemeinschaften und Staat, wie es heute gut funktioniert, beruht auf der Erkenntnis, dass die Schweiz nur im Zusammenwirken verschiedenster – eben auch religiöser – Min- derheiten bestehen kann. Die Religionskriege des 16. und 17. Jahrhunderts, aber auch die gesellschaftspolitischen Spannungen des Kulturkampfs im 19. Jahrhundert, dessen Aus- wirkungen bis zur Aufhebung der letzten konfessionellen Ausnahmebestimmungen in der Bundesverfassung in den Jahren 1973 (Jesuiten- und Klosterverbot) bzw. 2001 (Bistums- artikel) spürbar waren, zeigten die Verfehltheit dogmatischer Lösungsansätze. 98 So z.B. Serif c. Griechenland, Urteil vom 14.12.1999, 38178/97, § 52; Leyla Şahin c. Türkei, Urteil vom 10.11.2005, 44774/98, § 107.

7636

die anderen in Artikel 9 Absatz 2 EMRK genannten Rechtfertigungsgründe entweder nicht anwendbar99 oder wie im Fall der Rechtfertigungsgründe des Schutzes der Moral oder der Rechte und Freiheiten anderer nicht erfüllt sind100, verstiesse das Verbot schon mangels eines legitimen Eingriffs- zwecks gegen Artikel 9 EMRK.

C Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft Eine Rechtfertigung des Bauverbots für Minarette unter Artikel 9 Absatz 2 EMRK würde zudem auch daran scheitern, dass die Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft, die für alle in Artikel 9 Absatz 2 EMRK genannten Eingriffszwecke vorausgesetzt wird, fehlt. Im Rahmen des Krite- riums, dass Einschränkungen der Religionsfreiheit «in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind», nehmen die Konventionsorgane eine Propor- tionalitätsprüfung vor, d.h. die generell-abstrakte Regelung sowie konkrete Massnahmen, die zur Verfolgung eines der in Artikel 9 Absatz 2 genannten legitimen Eingriffzwecke ergriffen werden, müssen gemessen am Ziel ver- hältnismässig sein.101 Zwar belässt der EGMR den Konventionsparteien zu Recht einen erheblichen Spielraum bei der Beurteilung, in welcher Weise die Beziehungen zwischen Staat und Religionsgemeinschaften geregelt wer- den sollen, um den unterschiedlichen nationalen Verhältnissen gerecht zu werden.102 Die angestrebte umfassende und absolute Geltung des Bauver- bots, das keinerlei Ausnahmen vorsieht, verhindert jedoch jegliche Prüfung der Verhältnismässigkeit. Erforderlich ist eine differenzierte Abwägung zwi- schen den aus dem Grundrecht der Religionsfreiheit ableitbaren Individual- ansprüchen einzelner Personen und Personengruppen und den legitimen Interessen der Allgemeinheit am Schutz der öffentlichen Ordnung, nament- lich auch an der Wahrung des religiösen Friedens. Diese Interessenabwä- gung kann nicht auf der generell-abstrakten Ebene vorgenommen werden, sie erfordert eine Prüfung des Einzelfalls. Bekanntlich ist es heute keines- wegs so, dass Minarette oder andere religiöse Bauten an beliebigen Orten in beliebiger Grösse und Form errichtet werden können. Zu beachten sind Zonen- und Nutzungsordnungen, baurechtliche Vorschriften, Normen des Denkmalschutzes, aber auch Vorgaben im Bereich des Lärmschutzes oder anderer Immissionen. Diese Punkte sind aber anhand eines konkreten Pro- jekts zu prüfen. So spielt es offensichtlich eine wesentliche Rolle, in welcher Umgebung eine religiöse Baute errichtet werden soll. Bestünde etwa die Absicht, ein Minarett direkt neben dem Basler Münster oder der Lausanner Kathedrale zu errichten, könnte der Erteilung einer Baubewilligung nicht nur der Denkmalschutz und die Bewahrung des Stadtbildes, sondern auch das Interesse am Erhalt des religiösen Friedens entgegenstehen, weil die unmit- telbare Nachbarschaft starker Symbole verschiedener Religionen zu Irritati-

99 Der Schutz der Gesundheit der Grundrechtsträger oder der Gesamtbevölkerung ist im vorliegenden Kontext offensichtlich nicht relevant. 100 Wie die Prüfung der Rechtfertigungsgründe des Schutzes der öffentlichen Sicherheit und der öffentlichen Ordnung ergab, steht die Errichtung oder der Betrieb von Minaretten in keinem sachlichen Zusammenhang zum gewalttätigen islamistischen Extremismus, womit ein Verbot des Baus von Minaretten auch nichts zum Schutz der Moral oder der Rechte und Freiheiten anderer beitragen könnte.

101 Grabenwarter, a.a.O. (Fn 19), zu Artikel 9 EMRK, Rz. 87.

102 Vgl. z.B. Leyla Şahin c. Türkei, Urteil vom 10.11.2005, 44774/98, § 109.

7637

onen und Spannungen zwischen den Gläubigen führen könnten. Auf der Basis des geltenden Rechts sind die schweizerischen Verwaltungsbehörden und Gerichte durchaus in der Lage, das Verhältnismässigkeitsprinzip richtig anzuwenden. Dies zeigen nicht nur die sorgfältige Prüfung der pendenten Minarettprojekte in Wangen bei Olten und Langenthal103, sondern bei- spielsweise auch die differenzierten Abwägungen zwischen Religionsfrei- heit, lokaler Tradition sowie individuellen Ruhebedürfnissen, die das Bun- desgericht bei der Beurteilung von Lärmimmissionen durch kirchliches Glockengeläut vornahm.104

Abschliessende Beurteilung der Vereinbarkeit mit Artikel 9 EMRK Die vorstehend unter den Buchstaben B und C vorgenommene Prüfung ergibt, dass die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» gegen die von Artikel 9 EMRK geschützte Religionsfreiheit verstösst. Eine Rechtfertigung nach Artikel 9 Absatz 2 EMRK scheidet aus, da es sowohl an einem legitimen Eingriffszweck als auch an der vorausgesetzten Verhältnismässigkeit des Eingriffs (notwendige Ein- schränkung in einer demokratischen Gesellschaft) fehlt. Eine konventionskonforme Auslegung des Initiativbegehrens ist nicht möglich, weil das Verbot ausnahmslos und flächendeckend gelten soll und den Bezug des Minaretts zum Islam zum aus- schliesslichen Entscheidkriterium macht. Bei einer Annahme der Volksinitiative ist somit mit grösster Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Schweiz in einem allfälligen Beschwerdever- fahren wegen Verletzung von Artikel 9 EMRK verurteilen würde.

6.3.2 Prüfung der Vereinbarkeit mit Artikel 14 EMRK

Artikel 14 EMRK regelt das Diskriminierungsverbot. Er lautet wie folgt: Der Genuss der in dieser Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ist ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonsti- gen Status zu gewährleisten.

Schutzobjekt Das Diskriminierungsverbot hat keinen selbstständigen Charakter, sondern ist akzes- sorischer Natur. Es kann nur im Zusammenhang mit einem anderen von der EMRK oder ihren Zusatzprotokollen geschützten Recht geltend gemacht werden.105 Dabei genügt es allerdings, dass der zu prüfende Tatbestand in den Schutzbereich eines anderen Konventionsrechts fällt, auch wenn er dieses nicht verletzt.106 Wie bereits festgestellt wurde, fällt das Initiativbegehren in den Schutzbereich des Artikels 9

103 Vgl. dazu Ziff. 3.2

104 Vgl. z.B. BGE 126 II 366 ff. (X. gegen Reformierte Kirchgemeinde Bubikon).

105 Villiger, a.a.O. (Fn 19), Rz. 658; Rainer J. Schweizer, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln/Berlin/Bonn/München 1997, zu Art. 14 EMRK, Rz. 2 und 47.

106 Schweizer, a.a.O. (Fn 105), zu Art. 14 EMRK, Rz. 3.

7638

EMRK und verletzt diese Bestimmung auch.107 Sollte in der Schweiz ein Bauverbot für Minarette in Kraft treten, wäre es somit möglich, Artikel 14 EMRK anzurufen.

Vorliegen einer Diskriminierung Der EGMR bejaht das Vorliegen einer Diskriminierung, wenn Personen oder Perso- nengruppen in analogen oder sehr ähnlichen Situationen («analogous or relevantly similar positions») aufgrund persönlicher Merkmale unterschiedlich behandelt werden und ein sachlicher und vernünftiger Rechtfertigungsgrund fehlt («no objecti- ve and reasonable justification») oder die eingesetzten Mittel im Vergleich mit dem angestrebten Ziel unverhältnismässig sind («not a reasonable relationship of pro- portionality between the means employed and the aim sought to be realised»).108 Als Diskriminierungsmerkmale nennt Artikel 14 EMRK unter anderem die «Reli- gion» und die «politische oder sonstige Anschauung». Mit dem angestrebten Verbot der Errichtung von Minaretten richtet sich die Volksinitiative ausschliesslich gegen ein religiöses Symbol des Islam, während sie vergleichbare bauliche Symbole ande- rer Religionen nicht erfasst. Damit liegt offensichtlich eine Ungleichbehandlung aufgrund des Kriteriums der Religion vor. Ein legitimer Rechtfertigungsgrund für diese Ungleichbehandlung ist nicht gegeben. Es kann hier weitgehend auf das bereits zu Artikel 9 Absatz 2 EMRK Gesagte verwiesen werden.109 Das Bauverbot für Minarette ist gänzlich ungeeignet, um die öffentliche Sicherheit und Ordnung, namentlich auch den religiösen Frieden, der für die Initiantinnen und Initianten offenbar im Vordergrund steht, in irgendeiner Weise günstig zu beeinflussen. Vielmehr ist ernsthaft zu befürchten, dass die Zurückset- zung einer Religionsgemeinschaft gegenüber allen anderen kontraproduktive Aus- wirkungen auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung und den Umgang mit Andersgläubigen haben könnte. Die ausschliessliche Konzentration auf die islami- sche Gemeinschaft ist mit Blick auf die öffentliche Sicherheit unhaltbar, denn mit dem gewalttätigen, religiös motivierten Extremismus sind alle Religionsgemein- schaften konfrontiert110, und daneben gibt es ja auch noch politisch-ideologisch begründete Gewalt. Die unterschiedliche Behandlung der Religionsgemeinschaften lässt sich somit in keiner Weise rechtfertigen, zumal noch erschwerend hinzukommt, dass der EGMR Ungleichbehandlungen, die am Kriterium der Religion anknüpfen, zu den sogenannten «suspect categories» zählt, bei denen eine Diskriminierung vermutet und an deren Rechtfertigung besonders hohe Anforderungen gestellt wer- den.111

107 Ziff. 6.3.1 vorstehend.

108 So der EGMR in Alatulkkila ua c. Finnland, Urteil vom 28. 7.2005, 33538/96, § 69, zit. in Schweizer, a.a.O. (Fn 105), zu Art. 14 EMRK, Rz. 15.

109 Ziff. 6.3.1 vorstehend.

110 Man denke etwa an den Nordirlandkonflikt, in welchem sich katholische und protestanti- sche Aktivisten über Jahrzehnte hinweg blutig bekämpften, an fundamentalistische Hin- du-Gruppierungen in Indien, die schwere Terrorakte gegen Muslime verübten, an extre- mistische Sikh-Bewegungen im indischen Punjab, an jüdische Extremisten, die für die Ermordung des israelischen Premierministers Yitzhak Rabin im Jahr 1995 verantwortlich waren, aber auch an den Bürgerkrieg in Sri Lanka, der sich entlang ethnisch-religiöser Trennlinien zwischen buddhistischen Singhalesen und hinduistischen Tamilen abspielt und dessen Auswirkungen aufgrund der Flucht zahlreicher Tamilen in die Schweiz insbe- sondere in den 1980er-Jahren auch in unserem Land spürbar waren.

111 Schweizer, a.a.O. (Fn 105), zu Art. 14 EMRK, Rz. 18–21 und Rz. 67.

7639

Schliesslich fehlt es auch an der vorausgesetzten Verhältnismässigkeit der Mittel im Vergleich mit dem angestrebten Ziel. Das im Diskriminierungsverbot enthaltene Prinzip, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln112, erfordert einen differenzierten Vergleich verschiedener Konstellationen. Das einseitig auf eine bestimmte Religionsgemeinschaft zielende, absolute Geltung beanspruchende Bau- verbot für Minarette würde dies verunmöglichen. Dagegen ermöglicht das geltende Recht, wie andernorts schon ausgeführt wurde113, vernünftige Lösungen, die den spezifischen Umständen des Einzelfalls Rechnung tragen und die Religionsfreiheit einzelner Personen oder Gemeinschaften sowie die Schutzbedürfnisse der Allge- meinheit sinnvoll aufeinander abstimmen.

Abschliessende Beurteilung der Vereinbarkeit mit Artikel 14 EMRK Aufgrund der zuvor gemachten Ausführungen lässt sich feststellen, dass ein Bauver- bot für Minarette gegen das Diskriminierungsverbot vonArtikel 14 EMRK verstos- sen würde, weil diese Bestimmung in Verbindung mit Artikel 9 EMRK angerufen werden könnte, eine am personenbezogenen Kriterium der Religion anknüpfende Ungleichbehandlung von Personengruppen in vergleichbaren Situationen vorliegt, dieser Ungleichbehandlung kein legitimer Eingriffszweck zugrunde liegt und das vorgesehene Verbot auch unverhältnismässig wäre. Es ist somit davon auszugehen, dass die Schweiz, sollte ein entsprechender Verfassungsartikel in Kraft treten, in einem allfälligen Beschwerdeverfahren vor dem EMGR mit grösster Wahrschein- lichkeit auch wegen Verstosses gegen Artikel 14 EMRK verurteilt werden würde.

6.3.3 Prüfung der Vereinbarkeit mit Artikel 18

UNO-Pakt II Schutzobjekt Artikel 18 UNO-Pakt II garantiert die Gedanken-, Gewissens-, Religions- und Weltanschauungsfreiheit. Inhaltlich stimmt die Bestimmung weitgehend mit Arti- kel 9 EMRK überein. Geschützt ist auch hier sowohl die innere als auch die äussere Seite der Religions- und Weltanschauungsfreiheit114, wobei letztere definiert wird als «Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung allein oder in Gemeinschaft mit anderen öffentlich oder privat … zu bekunden». Wie im Rahmen der Prüfung von Artikel 9 EMRK detailliert erläutert wurde115, fällt das angestrebte Bauverbot für Minarette in den Schutzbereich der externen Religi- onsfreiheit, da das Minarett als religiöses Symbol des Islam dessen Präsenz nach aussen manifestiert und damit eine Form der Bekundung dieser Religion darstellt.

Schranken des Grundrechts (Rechtfertigung von Eingriffen) Artikel 18 Ziffer 3 UNO-Pakt II lässt Einschränkungen der externen Religions- und Weltanschauungsfreiheit zu, wenn diese gesetzlich vorgesehen sind und «zum Schutz der öffentlichen Sicherheit, Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit oder den Grundrechten und -freiheiten anderer erforderlich sind».

112 Schweizer, a.a.O. (Fn 105), zu Art. 14, EMRK Rz. 12.

113 Ziff. 3.3–3.5

114 Nowak, a.a.O. (Fn 20), zu Art. 18, S. 337, Rz. 20 spricht diesbezüglich von passiver bzw. aktiver Religions- und Weltanschauungsfreiheit.

115 Ziff. 6.3.1 vorstehend.

7640

Die hier genannten Eingriffszwecke decken sich weitestgehend mit denjenigen von Artikel 9 Absatz 2 EMRK. Für die Beurteilung, ob das Initiativbegehren durch einen legitimen Eingriffszweck gerechtfertigt werden könnte, kann somit vollumfänglich auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden. Ein flächendeckendes, absolutes Bauverbot für Minarette in der Schweiz lässt sich weder mit der öffentlichen Sicher- heit noch mit dem Schutz der öffentlichen Ordnung rechtfertigen116, und auch die anderen in Artikel 18 Ziffer 3 UNO-Pakt II genannten Rechtfertigungsgründe sind entweder nicht relevant oder nicht erfüllt.117 Insbesondere fehlt es auch an der Notwendigkeit der Einschränkung. Dabei geht es um deren Verhältnismässigkeit, d.h. «die Einschränkung muss in Schwere und Intensität proportional zu dem ange- strebten Zweck sein und darf nicht zur Regel werden».118 Diese Voraussetzung ist offensichtlich nicht erfüllt. Der absolute Charakter des Verbots würde dieses zur Regel ohne Ausnahme machen, die keinerlei Spielraum für eine differenzierte, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Abwägung zulässt.

Abschliessende Beurteilung der Vereinbarkeit mit Artikel 18 UNO-Pakt II Die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» fällt in den Schutzbereich von Artikel 18 UNO-Pakt II. Da das angestrebte Verbot weder durch einen legitimen Eingriffszweck gedeckt ist noch verhältnismässig ausfällt, läge beim Inkrafttreten einer solchen Bestimmung ein Verstoss gegen Artikel 18 UNO-Pakt II vor.

6.3.4 Prüfung der Vereinbarkeit mit Artikel 2

UNO-Pakt II Schutzobjekt Artikel 2 UNO-Pakt II enthält ein Diskriminierungsverbot, das inhaltlich weitgehend mit demjenigen von Artikel 14 EMRK übereinstimmt. Die im Pakt garantierten Rechte sind allen Personen ohne Unterschied hinsichtlich deren Religion, politischer oder sonstiger Anschauung zu gewährleisten. Wie im Fall von Artikel 14 EMRK ist auch das Diskriminierungsverbot des UNO- Paktes II akzessorischer Natur, d.h. es kann nur in Verbindung mit einem anderen vom Pakt geschützten Recht geltend gemacht werden, selbst wenn dieses nicht verletzt wird.119 Diese Voraussetzung wäre mit der festgestellten Verletzung der in Artikel 18 UNO-Pakt II geschützten Religionsfreiheit erfüllt.

Schranken des Grundrechts (Rechtfertigung von Eingriffen) Wie bei Artikel 14 EMRK wird auch hier eine Diskriminierung angenommen, wenn verschiedene Personen oder Personengruppen, die sich in einer vergleichbaren Lage befinden, unterschiedlich behandelt werden und diese Ungleichbehandlung nicht auf vernünftigen und objektiven Kriterien beruht oder unverhältnismässig ist.120 Mit einem Verbot des Baus von Minaretten in der Schweiz wäre eine an der Religion

116 Ziff. 6.3.1 vorstehend und Nowak, a.a.O (Fn 20), zu Art. 18 UNO-Pakt II, Rz. 36–39. 117 Nicht erfüllt sind insbesondere auch die Voraussetzungen für eine Einschränkung zum Schutz der Grundrechte und –freiheiten anderer, vgl. Ziff. 6.3.1, Fn 100 vorstehend und Nowak, a.a.O. (Fn 20), zu Art. 18 UNO-Pakt II, Rz. 43 ff.

118 Nowak, a.a.O. (Fn 20), zu Art. 18 UNO-Pakt II, Rz. 34.

119 Nowak, a.a.O. (Fn 20), zu Art. 2 UNO-Pakt II, Rz. 3 und 13–15.

120 Nowak, a.a.O. (Fn 20), zu Art. 2 UNO-Pakt II, Rz. 33.

7641

anknüpfende Ungleichbehandlung der Musliminnen und Muslime im Vergleich mit anderen Religionsgemeinschaften gegeben. Im Rahmen der Prüfung der Artikel 9 und 14 EMRK sowie 18 UNO-Pakt II wurde bereits detailliert ausgeführt121, dass sich ein solches Verbot weder auf ein legitimes öffentliches Interesse stützen könnte noch verhältnismässig wäre. Damit wären die Voraussetzungen für die Annahme einer Diskriminierung erfüllt.

Abschliessende Beurteilung der Vereinbarkeit mit Artikel 2 UNO-Pakt II Da mit dem Bauverbot für Minarette eine Religionsgemeinschaft gegenüber allen anderen ungleich behandelt würde, ohne dass ein legitimer Eingriffszweck vorläge, und zudem auch das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt wäre, würde eine solche Regelung, sollte sie in Kraft treten, auch gegen Artikel 2 UNO-Pakt II verstossen.

6.3.5 Prüfung der Vereinbarkeit mit Artikel 27

UNO-Pakt II Schutzobjekt Artikel 27 UNO-Pakt II gewährleistet den Minderheitenschutz. Die Bestimmung lautet wie folgt: In Staaten mit ethnischen, religiösen oder sprachlichen Minderheiten darf Angehörigen solcher Minderheiten nicht das Recht vorenthalten werden, gemeinsam mit anderen Angehörigen ihrer Gruppe ihr eigenes kulturelles Leben zu pflegen, ihre eigene Religion zu bekennen und auszuüben oder sich ihrer eigenen Sprache zu bedienen. Der zentrale Begriff zur Bestimmung des Anwendungsbereichs von Artikel 27 UNO-Pakt II ist derjenige der «Minderheit», der weder im Pakt selber noch in anderen internationalen Texten verbindlich festgelegt wird. In der Lehre werden zwei unterschiedliche Ansichten vertreten. Einig ist man sich, dass Minderheiten weder die Bevölkerungsmehrheit eines Staates stellen noch in politischer, ökonomi- scher, kultureller oder sozialer Sicht dominant sein dürfen, dass sie sich aufgrund ethnischer, sprachlicher oder religiöser Merkmale von der Mehrheit unterscheiden und eine gewisse Stabilität und Solidarität hinsichtlich der Bewahrung und Pflege ihrer gemeinsamen Werte aufweisen.122 Nach einer engeren Auffassung bezieht sich der Minderheitenbegriff von Artikel 27 UNO-Pakt II nur auf Staatsangehörige, nicht jedoch auf Ausländerinnen und Ausländer, die sich in einem Staat niedergelassen haben.123 Eine weitere Lehrauffassung will dagegen grundsätzlich auch Immigran-

121 Vgl. Ziff. 6.3.1, 6.3.2 und 6.3.3 vorstehend.

122 Nowak, a.a.O. (Fn 20), zu Art. 27 UNO-Pakt II, Rz. 13–15; Giorgio Malinverni, La Suisse et la protection des minorités (art. 27 Pacte II), in Kälin/Malinverni/Nowak, a.a.O. (Fn 72), S. 233 ff., 235–37, insb. 236. 123 So Malinverni, a.a.O. (Fn 72), S. 237; Francesco Capotorti, Study on the rights of persons belonging to ethnic, religious and linguistic minorities, New York 1979, S. 96, § 568, zit. in Nowak, a.a.O. (Fn 20), zu Art. 27 UNO-Pakt II, Rz. 13 und 16. Die Befürworter einer Einschränkung auf Staatsangehörige verweisen auf das Erfordernis der Stabilität, das im Falle von Immigrantengruppen nicht gewährleistet sei, vgl. Malinverni, a.a.O. (Fn 72), S. 237 und die Darstellung dieser Auffassung bei Nowak, a.a.O. (Fn 20), zu Art. 27 UNO-Pakt II, Rz. 18.

7642

tinnen und Immigranten einbeziehen.124 Diese weite Interpretation vertritt auch der UNO-Ausschuss für Menschenrechte, der die Bestimmungen des Paktes auslegt und seine Einhaltung durch die Vertragsstaaten überwacht125, weshalb von der dominie- renden Ansicht gesprochen werden muss. Neuere Stellungnahmen des UNO- Ausschusses zeigen eine Tendenz zur Ausdehnung des Minderheitenbegriffs nicht zuletzt auch mit Blick auf religiöse Minderheiten.126

Abschliessende Beurteilung der Vereinbarkeit mit Artikel 27 UNO-Pakt II Anders als beim Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten (vgl. sogleich Ziff. 6.3.6) überlässt Artikel 27 UNO-Pakt II die Festle- gung des Anwendungsbereichs des Minderheitenbegriffs nicht den Vertragsstaaten. Massgeblich ist vielmehr die Interpretation durch den zuständigen UNO-Ausschuss für Menschenrechte. Aus heutiger Sicht mag man daran zweifeln, ob die Muslimin- nen und Muslime in der Schweiz angesichts ihrer ethnischen Heterogenität, der Diversität islamischer Glaubensgemeinschaften und der Vielfalt an Lebensformen eine Minderheit im Sinne von Artikel 27 UNO-Pakt II darstellen.127 Aufgrund der dynamischen Interpretation des Minderheitenbegriffs namentlich auch mit Blick auf religiöse Minderheiten durch den UNO-Ausschuss für Menschenrechte ist jedoch nicht auszuschliessen, dass die Musliminnen und Muslime einmal als Minderheit im Sinne von Artikel 27 UNO-Pakt II qualifiziert werden könnten. In diesem Falle könnte ein Bauverbot für Minarette Artikel 27 UNO-Pakt II verletzen, da es – wie bereits gezeigt128 – sowohl an einem legitimen Eingriffszweck als auch an der Verhältnismässigkeit des Eingriffs fehlen würde.

124 So Nowak, a.a.O. (Fn 20), zu Art. 27 UNO-Pakt II, Rz. 16 f., der insbesondere geltend macht, die Vertragsstaaten hätten sich in Artikel 2 Absatz 1 UNO-Pakt II verpflichtet, die Rechte des Paktes allen ihrer Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen ohne Unter- schied zu gewährleisten. 125 Vgl. die Bemerkungen des Ausschusses zu Art. 27 des Paktes, abgedr. in Kälin/ Malinverni/Nowak, a.a.O. (Fn 72), S. 403–406. 126 Vgl. zu dieser Entwicklung Manfred Nowak, Der Minderheitenschutz in den Vereinten Nationen, Vortrag vom 6.10.2006 im Rahmen des Internationalen Symposiums «Schutz und Durchsetzung der Rechte nationaler Minderheiten» der International Law Association (ILA) – österreichischer Zweig, Bildungshaus Sodalitas in Tainach/Tinje, S. 5: Die vom Ausschuss in jüngerer Zeit behandelten Fälle zeigten, dass dieser «den Minderheitenbeg- riff in ziemlich umfassender Weise interpretiert». 127 Mit dem Erfordernis einer gewissen Stabilität wollten die Verfasser des Paktes einer vorschnellen Anerkennung von Immigranten und Gastarbeitern als neue Minderheiten vorbeugen, Nowak, a.a.O. (Fn 20), zu Art. 27 UNO-Pakt II, Rz. 18 f. Dadurch wird je- doch nicht ausgeschlossen, dass auch solche Gruppierungen «nach einer gewissen (länge- ren) Zeit des Aufenthaltes in ihrer neuen Heimat den Schutz dieser Bestimmung in Anspruch nehmen können», ibid., Rz. 20.

128 Vgl. Ziff. 6.3.1 vorstehend.

7643

6.3.6 Prüfung der Vereinbarkeit mit weiteren

völkerrechtlichen Verträgen Internationales Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung Artikel 1 des Internationalen Übereinkommens vom 21. Dezember 1965129 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (Antirassismuskonvention) knüpft den Begriff der «Rassendiskriminierung» an Unterscheidungen aufgrund der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung, des nationalen Ursprungs oder des Volks- tums einzelner Personen oder Personengruppen. Keine Erwähnung findet jedoch das Kriterium der Religion. Die unterschiedliche Behandlung von Personen oder Perso- nengruppen aufgrund ihrer Religionszugehörigkeit fällt somit nicht in den Schutzbe- reich des Übereinkommens.130 Damit würde ein Verbot des Baus von Minaretten in der Schweiz die Antirassismuskonvention nicht verletzen. Allerdings stünde ein solches Verbot wohl im Widerspruch zum Geist dieser Konvention, da sich die Schweiz darin verpflichtet hat, jede Verbreitung von Ideen, die auf der Überlegen- heit einer bestimmten Rasse oder Volksgruppe gründen, strafrechtlich zu ahnden.131 Ausserdem ist daran zu erinnern, dass die Schweiz im Jahr 2003 eine Anerken- nungserklärung gemäss Artikel 14 des Übereinkommens abgegeben hat. Damit kann der zuständige Ausschuss auf Begehren einzelner Personen oder Personengruppen Handlungen der Schweiz auf ihre Vereinbarkeit mit der Konvention überprüfen.

Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten Das vom Europarat verfasste Rahmenübereinkommen vom 1. Februar 1995132 zum Schutz nationaler Minderheiten verbietet «jede Diskriminierung aus Gründen der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit» (Art. 4 Abs. 1). Ausserdem sind die Vertragsparteien verpflichtet, «die Bedingungen zu fördern, die es Angehörigen nationaler Minderheiten ermöglichen, ihre Kultur zu pflegen und weiterzuentwi- ckeln und die wesentlichen Bestandteile ihrer Identität, nämlich ihre Religion, ihre Sprache, ihre Traditionen und ihr kulturelles Erbe, zu bewahren» (Art. 5 Abs. 1). Im Weiteren anerkennen die Vertragsparteien, «dass jede Person, die einer nationalen Minderheit angehört, das Recht hat, ihre Religion oder Weltanschauung zu bekun- den sowie religiöse Einrichtungen, Organisationen und Vereinigungen zu gründen» (Art. 8). Das Rahmenübereinkommen schützt «nationale Minderheiten», ohne diesen Begriff jedoch zu definieren. Es obliegt den Staaten festzulegen, welche Gruppierungen nationale Minderheiten im Sinne des Rahmenübereinkommens sind und in dessen

129 SR 0.104. Das Abkommen wurde am 29.11.1994 von der Schweiz ratifiziert. Einen Monat später trat es für unser Land in Kraft. 130 Das Kriterium der Religionszugehörigkeit sollte ursprünglich auch in die Konvention aufgenommen werden. Auf Wunsch der arabischen Staaten, die eine Beurteilung ihres Konflikts mit Israel aufgrund dieses Kriteriums ausschliessen wollten, wurde schliesslich darauf verzichtet. Dies bewog die Schweiz dazu, in Artikel 261bis StGB (Rassendiskrimi- nierung) auch Diskriminierungen aufgrund der Religion unter Strafe zu stellen. Vgl. die Erläuterungen in der Botschaft des Bundesrates über den Beitritt der Schweiz zum inter- nationalen Übereinkommen von 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminie- rung und über die entsprechende Strafrechtsrevision, BBl 1992 III 269 ff., insb. 311.

131 Vgl. z.B. Art. 4 Bst. a der Konvention.

132 SR 0.441.1. Das Abkommen wurde von der Schweiz am 21.10.1998 ratifiziert und trat am 1.2.1999 für unser Land in Kraft.

7644

Schutzbereich fallen.133 Die Schweiz hat dies mit einer Erklärung getan, in der sie als Minderheit im Sinne des Übereinkommens Gruppen von Personen bezeichnet, die zahlenmässig minoritär sind, die Schweizer Staatsangehörigkeit besitzen, «seit langem bestehende, feste und dauerhafte Bindungen zur Schweiz pflegen» und ihre gemeinsame Identität, die sich auch in der Religion manifestieren kann, bewahren wollen.134 Die Schweiz wendet den Begriff der nationalen Minderheit neben den sprachlichen Minderheiten beispielsweise auch auf die jüdische Gemeinde an.135 Mit Blick auf die Erfordernisse der langjährigen, dauerhaften Bindung zur Schweiz und des erkennbaren Willens zur Bewahrung einer gemeinsamen Identität zurückhaltender ist man bisher bei anderen religiösen Gemeinschaften, die erst in den letzten Jahr- zehnten markant gewachsen sind.136 Somit ist im heutigen Zeitpunkt aufgrund der schweizerischen Erklärung zum Rahmenübereinkommen davon auszugehen, dass ein Bauverbot für Minarette dieses Übereinkommen nicht verletzen würde.

6.3.7 Konsequenzen einer Verletzung der EMRK

und des UNO-Pakts II Aufgrund der absoluten und umfassenden Formulierung des angestrebten Bauver- bots für Minarette ist eine völkerrechtskonforme Auslegung kaum vorstellbar, sodass Verstösse gegen die Artikel 9 und 14 EMRK sowie die Artikel 2 und 18 des UNO-Paktes II auf diese Weise wohl nicht zu vermeiden wären. Bundesrat und Parlament müssten dann entscheiden, in welcher Weise der Konflikt mit dem Völ- kerrecht zu lösen wäre. Im Fall der EMRK könnten die zuständigen Organe des Europarates Massnahmen ergreifen, sollte eine im Rahmen einer allfälligen Umsetzung der Volksinitiative ergriffene Beschwerde zur Feststellung einer Konventionsverletzung führen. Um künftige Verletzungen zu vermeiden, würden mit Sicherheit allgemeine Massnah- men wie die Revision von Gesetzes- oder Verfassungsbestimmungen verlangt. Sollte unser Land darauf nicht eingehen wollen, stünden dem Ministerkomitee verschiedene Mittel zur Verfügung, die von einer interimistischen Resolution der Missbilligung, welche die Reputation und der Glaubwürdigkeit der Schweiz beein- trächtigen würde, bis hin zur Androhung des Ausschlusses aus dem Europarat rei- chen. Im Fall der EMRK wäre auch eine Kündigung innert einer Frist von sechs Monaten möglich (Art. 58 Abs. 1 EMRK). Klar ist, dass ein derartiges Vorgehen in jedem Fall gravierende negative Konsequenzen für die Schweiz hätte, namentlich mit Blick auf unsere Reputation als Rechtsstaat, die zwischenstaatlichen Beziehungen und die Mitarbeit in internationalen Organisationen.

133 Vgl. dazu BBl 1998 1293 ff., 1308 sowie die S. 1302 f., wo ausgeführt wird, dass es an allgemein verbindlichen internationalen Definitionen der «Minderheit» bzw. der «natio- nalen Minderheit» fehlt.

134 SR 0.441.1, Erklärung anschliessend an den Text des Übereinkommens.

135 BBl 1998 1293 ff., 1310

136 Dies zeigt sich z.B. in schweizerischen Stellungnahmen gegenüber dem mit der Überwa- chung der Durchführung des Abkommens beauftragten Konsultativkomitee.

7645

Der UNO-Pakt II enthält demgegenüber keine Kündigungsklausel. Da sich ein Kündigungsrecht auch nicht aus der Natur des Paktes oder dem Willen der Vertrags- staaten herleiten lässt137, könnte der Pakt nicht unilateral, sondern nur mit Zustim- mung aller anderen Vertragsparteien gekündigt werden.138

6.4 Auswirkungen auf den innerstaatlichen Bereich

bei Annahme der Initiative

6.4.1 Eine unnötige und unverhältnismässige

Einschränkung der Religionsfreiheit Obwohl das Bauverbot für Minarette die Musliminnen und Muslime in der Schweiz nicht daran hindern würde, ihre Religion zu praktizieren, verunmöglicht es grund- sätzlich und absolut, ohne sachliche Rechtfertigung, die Errichtung eines architekto- nischen Elements, das herkömmlicherweise mit muslimischen religiösen Bauten verbunden ist. Somit wird dadurch die Religionsfreiheit der muslimischen Bevölke- rung in der Schweiz in gewissem Masse eingeschränkt. Die Musliminnen und Mus- lime können ein aufgrund der Religionsfreiheit berechtigtes Interesse daran haben, dass ihre Gebetsstätten, die sich manchmal an kaum sichtbaren Orten und in kaum erkennbaren Gebäuden am Rand der Agglomerationen befinden139, sich architekto- nisch von den benachbarten Gebäuden abheben. Wie der Glockenturm das Erkennen einer christlichen Kirche erleichtert, bildet das Minarett ein typisches Element, das eine Moschee von einem anderen Gebäude unterscheidet.

6.4.2 Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung

Mit einem generellen Verbot für den Bau von Minaretten in der Schweiz, das einzig und allein damit begründet würde, dass diese Bauten ein Symbol des islamischen Machtanspruchs seien, würde in der Verfassung eine Ausnahme von dem in Arti- kel 8 Absatz 1 verankerten Gleichbehandlungsgebot sowie vom Diskriminierungs- verbot nach Artikel 8 Absatz 2 BV eingeführt. Denn das Bauverbot für Minarette betrifft nur die muslimischen Gemeinschaften. Bei Annahme der Initiative würden Angehörige der muslimischen Religion anders behandelt als Angehörige anderer in der Schweiz lebender christlicher oder nichtchristlicher Religionsgemeinschaften, die in unserem Land weiterhin ihre Religion symbolisierende Bauten errichten dürften. Zwar haben die einzelnen Religionen bereits heute eine unterschiedliche Rechtsstellung, weil einige von ihnen im kantonalen Recht anerkannt sind. Doch beruhen die Voraussetzungen für eine staatliche Anerkennung grundsätzlich auf objektiven Faktoren, wie der Zeitdauer des Bestehens einer Religionsgemeinschaft,

137 So die in Artikel 56 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23.5.1969 (SR 0.111) festgelegten Voraussetzungen für die Annahme einer Kündigungs- möglichkeit beim Fehlen einer entsprechenden Vertragsklausel. 138 Nowak, a.a.O. (Fn 20), Einführung, Rz. 25 und 26. Von der Unkündbarkeit des Paktes geht explizit auch der Bundesrat aus, vgl. Botschaft betreffend den Beitritt der Schweiz zu den beiden internationalen Menschenrechtspakten von 1966 und zu einer Änderung des Bundesrechtspflegegesetzes vom 30.1.1991, BBl 1991 I 1189 ff., 1208 sowie Botschaft über die Volksinitiativen «für eine vernünftige Asylpolitik» und «gegen die illegale Ein- wanderung» vom 22.6.1994, BBl 1994 III 1486 ff., 1493.

139 Kiener/Kuhn, a.a.O. (Fn 65), S. 10.

7646

der Zahl ihrer Angehörigen, ihrer rechtlichen Organisation oder ihrem Engagement für die Achtung der öffentlichen Ordnung, der Grundrechte und des Rechtsstaats. Mehrere jüngere Kantonsverfassungen sehen ausserdem die Möglichkeit vor, diese Anerkennung auf andere Religionsgemeinschaften als die christliche und die jüdi- sche Gemeinschaft auszudehnen. Wenn eine Gemeinschaft die Anerkennung bean- tragt und die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, hat sie einen subjektiven Anspruch darauf, anerkannt zu werden.140 Die Initiative dagegen trifft eine Unter- scheidung, die auf einem bestimmten Symbol beruht, welches einer spezifischen Religion und ausschliesslich dieser zugeordnet ist. Für diese Unterscheidung fehlt jede sachliche Rechtfertigung. Es ist nicht nachvollziehbar, warum den Musliminnen und Muslimen grundsätzlich verboten werden soll, einen Turm zu errichten, der ein architektonisches Element ihrer religiösen Bauten darstellt, während für den Bau einer hinduistischen Sikhara oder einer buddhistischen bzw. jainistischen Stupa lediglich die üblichen baurechtlichen und raumplanerischen Vorschriften gelten, obwohl auch diese Bauten emporragende, turmähnliche architektonische Elemente darstellen. In der Schweiz gilt das Gesetz für alle gleich. Die Musliminnen und Muslime in unserem Land dürfen sich somit nicht auf die Scharia berufen, um sich den staatli- chen Regeln zu entziehen. «Glaubensansichten entbinden nicht von der Erfüllung der bürgerlichen Pflichten» hiess es ausdrücklich in Artikel 49 Absatz 5 der Bun- desverfassung von 1874. Mit andern Worten: Man kann sich nicht auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit berufen, um eine Missachtung des ordentlichen staatlichen Rechts zu rechtfertigen. Wenn aber die Angehörigen der muslimischen Religion keinen Anspruch auf rechtliche Privilegien haben, so sollten ihnen umgekehrt auch keine besonderen Beschränkungen auferlegt werden, die nur für die Ausübung ihrer Religion gelten. Denn der Grundsatz der Rechtsgleichheit gilt in beide Richtungen.

6.4.3 Ein Rückschritt gegenüber der Bundesverfassung

von 1999 Lange Zeit enthielt die Bundesverfassung nur spärliche Bestimmungen über die Religion, die stark geprägt waren von der Geschichte und der konfessionellen Situa- tion zum Zeitpunkt ihrer Einführung. Die Bundesverfassungen von 1848 und 1874 entstanden in einem Klima der religiösen Intoleranz. Daraus entwickelten sich einige Bestimmungen, die für die römisch-katholische Kirche diskriminierend waren.141 Bei der Gründung des schweizerischen Bundesstaates erschien die Verfassung von

1848 als Regelwerk, mit dem der religiöse Konflikt zwischen den katholischen und

den reformierten Kantonen (Sonderbundskrieg) seinen Abschluss fand und das den konfessionellen Frieden sicherstellen sollte. Die Verfassung von 1848 gewährte jedoch nur den christlichen Konfessionen Kultusfreiheit. Erst 1874 wurde die Glau- bens- und Gewissensfreiheit anerkannt und auf sämtliche Konfessionen ausgedehnt, wobei jedoch das Jesuitenverbot verschärft und zusätzlich die Gründung neuer

140 Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender (Hrsg.), Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., St. Gallen 2008, zu Art. 72, Rz. 13. 141 Jean-François Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, Vol. II, Neuenburg 1967, S. 722–728.

7647

Klöster und Orden verboten wurde, um die katholische Religion zu schwächen.142 Zudem wurde für die Schaffung neuer Bistümer eine Genehmigung des Bundes verlangt. Die Bundesverfassung von 1999 unterscheidet nicht mehr zwischen christlichen und anderen Religionen. Artikel 15 BV gilt gleichermassen für alle Religionen, ungeach- tet der Zahl ihrer Mitglieder in unserem Land. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass unsere vorwiegend christliche Gesellschaft sich langsam in eine multikulturelle und multireligiöse Gesellschaft wandelt. Mit der Annahme eines verfassungsrechtlichen Verbots für den Bau von Minaretten in der Schweiz würde wieder ein konfessionelles Kriterium eingeführt, wie in den Verfassungen von 1848 und 1874. Dass die Bundesverfassung von 1999 keine konfessionellen Kriterien aufweist, entspricht unserer heutigen Auffassung von der konfessionellen Neutralität des Staates. Somit käme ein verfassungsrechtliches Verbot für den Bau von Minaret- ten in der Schweiz einem Rückschritt gleich.

6.4.4 Gefährdung des Religionsfriedens und

der Integration der Muslime in der Schweiz Ein verfassungsrechtliches Verbot für den Bau von Minaretten in der Schweiz könnte den Religionsfrieden in unserem Land stören. Denn es könnte zu Spannun- gen zwischen der muslimischen Bevölkerung und Angehörigen anderer Religions- gemeinschaften führen, die weiterhin berechtigt wären, ihre Religion symbolisie- rende Bauten zu errichten. Dadurch wäre die Rechtsgleichheit der Religionen gefährdet. Der Staat muss sich jedoch konfessionell neutral zeigen und darf für die Symbole der verschiedenen Religionen keine unterschiedlichen Massstäbe anwen- den, wenn er den Religionsfrieden zwischen den einzelnen Gemeinschaften wahren will. Ein Verbot für den Bau von Minaretten in der Schweiz könnte auch die Integration der muslimischen Bevölkerung in der Schweiz beeinträchtigen, weil diese sich zurückgestossen fühlen und demzufolge in einen religiösen Radikalismus abgleiten könnte. Wenn einer Religionsgemeinschaft eine öffentliche Stellung eingeräumt wird, lässt sich deren Isolierung besser vermeiden, indem verhindert wird, dass sie im Verborgenen, von jeglicher Kritik abgeschottet, fundamentalistischen Predigten ausgesetzt ist. Die Sichtbarkeit einer Religion kann auch helfen, Ängste der Bevöl- kerung gegenüber einer Gemeinschaft abzubauen und gegen diese gerichtete feind- selige Handlungen zu verhindern. Indem die Initiative den Bau von Minaretten verbietet, trägt sie nicht zur Förderung des Religionsfriedens bei.

6.4.5 Eingriff in den Zuständigkeitsbereich der Kantone

In der Schweiz sind für die Regelegung des Verhältnisses zwischen dem Staat und den Kirchen die Kantone zuständig (Art. 72 Abs. 1 BV). Dadurch steht es jedem

142 Aubert/Mahon, a.a.O. (Fn 33), S. 130–140 sowie Auer/Malinverni/Hottelier, a.a.O. (Fn 40), S. 212–214.

7648

Kanton frei, wie er das Verhältnis zwischen dem Staat und den Religionsgemein- schaften gestalten will. Ein auf Verfassungsebene festgeschriebenes Verbot für den Bau von Minaretten in der Schweiz würde diese Zuständigkeit der Kantone, die ein zentrales Element des schweizerischen Föderalismus bildet, beschneiden. Die Minarettverbotsinitiative greift auch in die baurechtliche Kompetenz der Kan- tone ein, weil das Verbot für den Bau von Minaretten in der Schweiz genau betrach- tet eine Bauvorschrift ist, welche ein Kultussymbol einer religiösen Gemeinschaft verbietet. Der Entscheid, ob der Bau eines Minaretts zu bewilligen ist oder nicht, muss in der Zuständigkeit der kantonalen und kommunalen Behörden bleiben, da diese über bessere Voraussetzungen verfügen, um die örtlichen Umstände zu beurteilen und die jeweiligen Interessen abzuwägen.

6.4.6 Auswirkungen auf die Eigentumsgarantie

Bei einer Annahme der Initiative würde eine weitere Einschränkung des Eigentums- rechts eingeführt, weil sie zusätzlich zu den üblichen gesetzlichen Einschränkungen aufgrund von baupolizeilichen und raumplanerischen Bestimmungen sowie von Denkmalschutzvorschriften ein verfassungsrechtliches Verbot für den Bau eines bestimmten architektonischen Elements vorsieht. Die Folge wäre eine Einschrän- kung der Freiheit der Eigentümerinnen und Eigentümer, ihr Eigentum nach eigenem Gutdünken zu verwenden. Je nach Auslegung der Initiative (vgl. Ziff. 5.3) könnte diese Einschränkung sogar für die Errichtung von Bauten ohne jegliche religiöse Funktion gelten, die von der islamischen Architektur inspiriert wären und von Per- sonen, die nicht zur muslimischen Gemeinschaft gehören, erstellt würden. Überdies schränkt die Initiative die Freiheit der Architekten ein, bei der Gestaltung ihrer Bauprojekte bestimmte architektonische Elemente einzubeziehen. Insoweit Archi- tektur als Kunst anzusehen ist, brächte die Initiative somit auch eine Beschränkung der künstlerischen Freiheit.

6.5 Auswirkungen auf die Sicherheit, die Aussenpolitik

und den Aussenhandel der Schweiz Es lässt sich nicht ausschliessen, dass die Annahme der Minarettverbotsinitiative in einigen fundamentalistisch-islamistischen Kreisen als Provokation gegen den Islam aufgefasst würde. So rief beispielsweise die Website des katarischen Fernsehsenders Al-Jazira mit der Meldung, dass Schweizer Extremisten den Bau von Moscheen verbieten wollen, in der muslimischen Welt einige Reaktionen hervor. Eine allfällige Annahme der Initiative könnte von extremistischen Gruppen für antiwestliche Propaganda ausgenutzt werden. Es ist schwer einzuschätzen, inwie- weit dadurch die Gefahr von terroristischen Anschlägen gegen die Schweiz zunimmt und schweizerische Interessen im Ausland zur Zielscheibe von Angriffen werden. Die Schweiz geniesst in der islamischen Welt den Ruf eines neutralen Staates mit einer starken demokratischen und humanitären Tradition und wird als Gastgeberin zahlreicher internationaler Organisationen geschätzt. Sie hat mit einer ausgewoge- nen Aussenpolitik erreicht, dass sie als unvoreingenommene und unparteiische

7649

Partnerin zur Kenntnis genommen wird. Ein Verbot von Minaretten würde als diskriminierend und als ein Zeichen einer zunehmenden Islamophobie gewertet, was dem Ruf der Schweiz und ihren guten Beziehungen zu diesen Ländern schaden könnte. Die Minarettinitiative wurde in der islamischen Welt bereits im Vorfeld ihrer Einreichung mit einem gewissen Unverständnis zur Kenntnis genommen. Um dem Erklärungsbedarf vor Ort zu begegnen, wurden die schweizerischen Vertretun- gen im Ausland über die begrenzte Tragweite der Initiative informiert. Auch wenn einige Länder in Bezug auf religiöse Toleranz zuweilen alles andere als vorbildlich sind, werden die Diskriminierungen, unter denen Christinnen und Christen in eini- gen Regionen der Welt zu leiden haben, durch eine allfällige Annahme der Initiative nicht vermindert – ganz im Gegenteil. Im Rahmen der UNO unterstützt die Schweiz verschiedene Bemühungen zur Beseitigung aller Formen von Intoleranz und Dis- kriminierung in Zusammenhang mit der Religion oder Weltanschauung. Eine allfäl- lige Annahme der Initiative würde die Bemühungen unseres Landes zur Beseitigung der religiösen Diskriminierungen in der Welt untergraben. Wenn sie selber religiös motivierte Diskriminierungen vornimmt, kann sich die Schweiz nicht mehr aktiv im Kampf gegen Diskriminierungen engagieren, denen religiöse, insbesondere christli- che Minderheiten in anderen Ländern ausgesetzt sind. Überdies besteht die Möglichkeit, dass die Annahme der Initiative negative Auswir- kungen auf den Aussenhandel, die Banken und den Tourismus hätte. Man erinnere sich nur an den Boykott dänischer Produkte wegen des Karikaturenstreits. In musli- mischen Ländern könnte es zu Vergeltungsmassnahmen gegen die Schweiz und gegen Schweizer Unternehmen kommen, oder muslimische Konsumenten könnten sich veranlasst sehen, Schweizer Produkte zu meiden. Die genauen Auswirkungen allfällige Boykottdrohungen sind naturgemäss schwer einzuschätzen. Es ist aber zu bedenken, dass die Schweiz mit verschiedenen islamischen Staaten, beispielsweise den Staaten der Golfkooperation (GCC), aktive Wirtschaftsbeziehungen pflegt.143

7 Kein Gegenentwurf

Der Bundesrat ist der Auffassung, dass die Initiative ohne Gegenentwurf zur Abstimmung gelangen soll. Stattdessen sind die bereits getroffenen Massnahmen fortzuführen, um insbesondere auch die Integration der Ausländerinnen und Auslän- der zu fördern. Diese Massnahmen bieten unter anderem die Möglichkeit, die Ein- reise ausländischer Imame zu beschränken, die mit dem schweizerischen Recht unvereinbare Wertvorstellungen vertreten.

8 Schlussfolgerungen

Die Initiative wahrt die Einheit der Form und die Einheit der Materie und ist mit den zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts (ius cogens) vereinbar. Sie ist somit gültig. Allerdings verletzt sie die Artikel 9 und 14 EMRK sowie die Artikel 2 und 18 sowie möglicherweise auch Artikel 27 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte. Obwohl dadurch die Gültigkeit der Initiative nicht beeinträch-

143 So beliefen sich beispielsweise die Exporte aus der Schweiz in die GCC-Staaten alleine in der ersten Jahreshälfte 2008 auf über 2,6 Milliarden Franken.

7650

tigt wird, hätte dies bei Annahme der Initiative zur Folge, dass die Schweiz ihre internationalen Verpflichtungen nicht mehr einhalten würde. Die Initiative, mit der sich der Anspruch verbindet, die Werte unserer Rechtsord- nung zu verteidigen, steht selber im Widerspruch zu zentralen Werten unserer Ver- fassung. Zu nennen sind der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), die Glau- bens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV), die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) und die Achtung des Völker- rechts (Art. 5 Abs. 4 BV). Die örtlichen Behörden können am besten entscheiden, ob der Bau eines Minaretts bewilligt werden soll oder nicht, und können sich dabei auf die vor allem auch auf kantonaler und kommunaler Ebene bestehenden gesetzlichen Bestimmungen stüt- zen, namentlich auf baupolizeiliche und raumplanerische Vorschriften. Es besteht keinerlei Notwendigkeit, in der Bundesverfassung ein Bauverbot für Minarette festzuschreiben. Ein solches Verbot wäre unverhältnismässig und ein unnötiger Eingriff in den Zuständigkeitsbereich der Kantone. Das Bauverbot für Minarette verhindert nicht den Bau von Moscheen und hindert auch einige fundamentalistische muslimische Kreise nicht daran, in den Moscheen oder ausserhalb davon Thesen zu predigen, die sich mit den Werten unserer Rechts- ordnung nicht vereinbaren lassen. Im Gegenteil: Die Annahme der Initiative gefähr- det den Religionsfrieden und könnte Teile der muslimischen Bevölkerung radikali- sieren, weil sie das Verbot als kränkend empfinden. Nach Ansicht des Bundesrates ist der Schwerpunkt auf Massnahmen zu setzen, welche die Integration der Auslän- derinnen und Ausländer sowie das Verständnis zwischen den verschiedenen Religi- onsgemeinschaften fördern. Die Musliminnen und Muslime können nicht geltend machen, in unserem Land sei für sie die Scharia massgebend. Unser Recht gilt für sie genauso wie für alle andern. Glaubensansichten entbinden nicht von der Beach- tung des ordentlichen Rechts. Wenn aber die Musliminnen und Muslime keine Sonderstellung beanspruchen können, so haben sie auch das Recht, gleich behandelt zu werden. Die Initiative gesteht ihnen gerade dies nicht zu. Würde die Initiative angenommen, wäre damit zu rechnen, dass sie im Ausland auf Unverständnis stösst. Die Gefahr terroristischer Anschläge auf unser Land könnte zunehmen. Auch negative Auswirkungen auf unsere Wirtschaft lassen sich nicht ausschliessen. Aus all diesen Gründen beantragt der Bundesrat, die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten» Volk und Ständen ohne Gegenentwurf zur Ablehnung zu empfehlen.

7651

7652