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Zusatzbotschaft zur Änderung des Bankengesetzes (Nachrichtenlose Vermögenswerte)

vom 1. Oktober 2010

Sehr geehrte Frau Nationalratspräsidentin Sehr geehrte Frau Ständeratspräsidentin Sehr geehrte Damen und Herren

Wir unterbreiten Ihnen hiermit in Ergänzung der Botschaft vom 12. Mai 2010 zur Änderung des Bankengesetzes (Sicherung der Einlagen) eine Zusatzbotschaft und einen Entwurf zu einer weiteren Änderung des Bankengesetzes (Nachrichtenlose Vermögenswerte) mit dem Antrag auf Zustimmung.

Wir versichern Sie, sehr geehrte Frau Nationalratspräsidentin, sehr geehrte Frau Ständeratspräsidentin, sehr geehrte Damen und Herren, unserer vorzüglichen Hoch- achtung.

1. Oktober 2010 Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Die Bundespräsidentin: Doris Leuthard Die Bundeskanzlerin: Corina Casanova

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Übersicht

Mit der hier vorgelegten Zusatzbotschaft zur Änderung des Bankengesetzes schlägt der Bundesrat vor, eine Bestimmung über die Liquidation von nachrich- tenlosen Vermögenswerten ins Bankengesetz aufzunehmen.

In der Botschaft vom 12. Mai 2010¹ zur Änderung des Bankengesetzes (Sicherung der Einlagen) hat der Bundesrat dem Parlament unter anderem die Aufnahme eines neuen Abschnitts 13a. «Nachrichtenlose Vermögenswerte» mit einem Artikel 37l ins Bundesgesetz vom 8. November 1934² über die Banken und Sparkassen (Banken- gesetz; BankG) vorgeschlagen. Dieser regelt die Übertragung von nachrichtenlosen Vermögenswerten auf ein übernehmendes Bankinstitut sowie die Vertretung der Gläubigerinteressen. Wie in der Botschaft dazu festgehalten wird, sollte damit einer allgemeinen Regelung über Fälligkeit und Verfall nachrichtenloser Vermögenswerte nicht vorgegriffen werden. Geplant war, eine solche Regelung im Rahmen einer gesetzlichen Gesamtlösung für die nachrichtenlosen Vermögenswerte zu finden. Indessen hat sich nun aus der Auswertung des Vernehmlassungsverfahrens zu einem Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Teilrevision des Zivilgesetzbuches, des Obligationenrechts und der Zivilprozessordnung (Nachrichtenlose Vermögenswerte) ergeben, dass auch im Privatrecht keine mehrheitsfähige Lösung gefunden werden kann. Die seit 1999 laufende Suche nach einer Gesamtlösung für die nachrichten- losen Vermögenswerte kann damit als endgültig gescheitert bezeichnet werden. Entsprechend hat der Bundesrat entschieden, die Arbeiten in diesem Bereich einzu- stellen und dem Parlament in diesem Sinne gleichzeitig mit der vorliegenden Zusatzbotschaft einen Bericht zur Abschreibung diverser entsprechender Vorstösse vorzulegen. Indessen bleibt damit für Banken, welche seit Jahrzehnten den Kontakt zu einem Bankkunden nicht mehr herzustellen vermochten, die Lage betreffend die nachrichtenlosen Vermögen unbefriedigend, namentlich, weil das Bankgeheimnis einer Publikation ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage entgegensteht. Diese unbefriedigende Situation lässt sich mit einer relativ einfachen Bestimmung im Bankengesetz entschärfen. Die vorgeschlagene Regelung gibt Banken, die nach- richtenlose Vermögenswerte übernehmen, die Möglichkeit, solche Vermögenswerte nach vorgängiger Publikation zu liquidieren. Der Liquidationserlös soll an den Bund fallen, wobei die Ansprüche von Berechtigten, die sich auch auf die Publika- tion hin nicht gemeldet haben, erlöschen. Einzelheiten wären in einer Verordnung des Bundesrats zu regeln. Auf diese Weise würde dem Bankenplatz Schweiz die Möglichkeit eröffnet, die Altlasten in diesem Bereich gestützt auf eine gesetzliche Grundlage und unter Wahrung der Interessen der Berechtigten liquidieren zu kön- nen.

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Botschaft

1 Grundzüge der Vorlage

1.1 Ausgangslage3

1.1.1 Der Begriff des nachrichtenlosen Vermögenswerts

Nachrichtenlose Vermögenswerte sind Rechte, die einer Person zustehen, zu wel- cher der Schuldner den Kontakt verloren hat. Bei Banken sind insbesondere Ansprü- che auf den Inhalt von Schrankfächern und Kundendepots betroffen. Dabei ist zu beachten, dass Forderungen (obligatorische Rechte) in der Regel mit Ablauf von zehn Jahren verjähren (Art. 127 des Obligationenrechts; OR4)5. Grundsätzlich keiner Verjährung zugänglich sind hingegen dingliche Ansprüche (Art. 641 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches; ZGB6). Die Rückforderung einer Sache, beispielsweise von Goldmünzen, die in einem Schrankfach lagern (Art. 472 ff. OR), ist so auch noch nach Jahrzehnten möglich. Vorbehalten bleibt der Fall, dass die Sache in der Zwi- schenzeit von einem Dritten gutgläubig erworben (Art. 933 ZGB) oder ersessen worden ist (Art. 728 ZGB). Das Bundesgericht hat den Sparkassenvertrag als unechten Hinterlegungsvertrag qualifiziert (Art. 481 OR; BGE 100 II 153 ff.). Die Klage der Kundin oder des Kunden (Hinterlegerin oder Hinterleger) gegen die Bank (Aufbewahrerin) auf Rück- erstattung des hinterlegten Geldes beginnt indes erst mit der Beendigung des Hinter- legungsvertrags zu verjähren (BGE 91 II 442 ff.)7. Beendet wird der Hinterlegungs- vertrag durch Kündigung (Art. 475 Abs. 1 OR). Als empfangsbedürftiges Geschäft setzt die Kündigung voraus, dass die Bank weiss, wo sie die Kundin oder den Kun- den erreichen kann. Bei Nachrichtenlosigkeit ist dies gerade nicht gegeben, weshalb auch die Forderung aus einem Sparkassenvertrag in diesen Fällen nicht verjährt8. Soweit nachrichtenlose Vermögenswerte betroffen sind, wird dadurch die Bedeu- tung der Unterscheidung von obligatorischen und dinglichen Rechten stark relati- viert.

3 Diese Ausführungen stützen sich hauptsächlich und teilweise zitierend auf den Bericht vom August 2009 zum Vorentwurf eines Bundesgesetzes über die Teilrevision des Zivil- gesetzbuches, des Obligationenrechts und der Zivilprozessordnung (Nachrichtenlose Vermögenswerte; «http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1660/Bericht.pdf») sowie auf die Botschaft vom 12. Mai 2010; BBl 2010 3993. 4 SR 220 5 Die verjährte Forderung hat zwar materiell-rechtlich weiterhin Bestand; sie kann aber nicht mehr erfolgreich vor einem staatlichen Gericht eingeklagt und mit staatlicher Unter- stützung durchgesetzt werden, wenn der Schuldner die Einrede der Verjährung erhebt. 6 SR 210 7 Kritisch Alfred Koller, Verjährt oder nicht verjährt? AJP 2000, 243 ff., insbes. 245 f. 8 Im Rahmen der Selbstregulierung haben sich die Banken verpflichtet, die Rechte der Kundinnen und Kunden bzw. ihrer Rechtsnachfolgerinnen und Rechtsnachfolger im Fall der Nachrichtenlosigkeit zu wahren und auf eine Kündigung von Vertragsverhältnissen infolge Nachrichtenlosigkeit zu verzichten (vgl. Richtlinien der Schweizerischen Ban- kiervereinigung über die Behandlung nachrichtenloser Konten, Depots und Schrankfächer bei Schweizer Banken, Ziff. 15 und 16; http://www.swissbanking.org/114_d.pdf)

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1.1.2 Vorgeschichte

Die Auseinandersetzung der Schweiz mit ihrer Geschichte in der Zeit des Zweiten Weltkriegs hat gezeigt, wie schwierig und aufwändig es ist, Vermögenswerte, die vergessen gegangen sind, nach Jahren und Jahrzehnten ihren wahren Berechtigten auszuhändigen. Dem in dieser Zeit europaweit angewachsenen Problem konnte sich insbesondere die Schweiz nur schon deshalb nicht entziehen, weil sie als neutrales Land vielen als sicherer Ort («safe haven») für die Anlage von Geld und Hinterle- gung von Vermögenswerten galt. In einem dem Washingtoner-Abkommen von 1946 (das 1952 zum Teil durch das Ablöseabkommen ersetzt wurde) beigefügten vertrau- lichen Briefwechsel richteten die Vereinigten Staaten von Amerika, Grossbritannien und Frankreich die Forderung an die Schweiz, die Guthaben verstorbener Nazi- Opfer an die alliierten Siegermächte zugunsten der Flüchtlingsorganisationen zu überweisen. 1949 und 1950 führte die Schweiz mit Polen und mit Ungarn Vertrags- verhandlungen über nachrichtenlose Vermögenswerte. Ende 1962 schliesslich ver- abschiedete das Parlament einen auf zehn Jahre befristeten Bundesbeschluss über die in der Schweiz befindlichen Vermögen rassisch, religiös oder politisch verfolgter Ausländer oder Staatenloser (AS 1963 427). Gemäss diesem Bundesbeschluss fielen nachrichtenlose Vermögenswerte an einen vom Bundesrat einzurichtenden Fonds.9 In den 1990er-Jahren, nach dem Fall des Eisernen Vorhangs, wurden die Schweiz und ihr Finanzplatz erneut mit dem Vorwurf konfrontiert, sich an Vermögenswerten von Opfern des Nationalsozialismus bereichert zu haben10. Die Schweizer Banken unternahmen in der Folge grosse Anstrengungen, dem Sachverhalt auf den Grund zu gehen und, wo Fehler gemacht worden waren, diese zu korrigieren. 1996 wurde ein Komitee unter der Leitung von Paul Volcker eingesetzt. Dieses hatte den Auftrag, die Konten von Opfern des Nationalsozialismus zu identifizieren sowie eine Bewertung darüber abzugeben, wie diese Konten seitens der Schweizer Banken behandelt worden waren11. 1997 wurden mehrere Listen mit nachrichtenlosen Kon- ten veröffentlicht, und zur Erledigung geltend gemachter Ansprüche wurde das Claims Resolution Tribunal for Dormant Accounts in Switzerland (CRT) eingerich- tet. 1999 stimmten die CS und die UBS AG einem Vergleich in den USA über

9 s. hierzu Begleitbericht zum Entwurf über ein Bundesgesetz über nachrichtenlose Vermö- genswerte des EJPD von 2000, Ziff. 111 (abrufbar unter: http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/wirtschaft/gesetzgebung/nachrichtenlosever moegen/vn-ber-d.pdf) 10 Ausführlich Barbara Bonhage/Hanspeter Lussy/Marc Perrenoud, Nachrichtenlose Ver- mögen bei Schweizer Banken – Depots, Konten und Safes von Opfern des nationalsozia- listischen Regimes und Restitutionsprobleme in der Nachkriegszeit, Herausgegeben von der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz – Zweiter Weltkrieg, Bd. 15, Zürich 2001. 11 Vgl. Independent Committee of Eminent Persons (ICEP), Report on Dormant Accounts of Victims of Nazi Persecution in Swiss Banks/Bericht über nachrichtenlose Konten von Opfern des Nationalsozialismus bei Schweizer Banken, Bern 1999.

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1,25 Milliarden Dollar zu, wobei 800 Millionen Dollar für die Befriedigung von Ansprüchen reserviert wurden, die ihren Grund in nachrichtenlosen Vermögenswer- ten hatten. Gleichzeitig forderte das Parlament den Bundesrat auf, das rechtliche Regime im Umgang mit nachrichtenlosen Vermögenswerten einer Überprüfung zu unterziehen und ihm die nötigen Änderungen vorzuschlagen12.

1.1.3 Geltendes Recht

1.1.3.1 Öffentlich-rechtliche und privatrechtliche

Vorschriften Nach geltendem Recht ist nicht klar, ob und wie sich eine Bank, als Schuldnerin, mit befreiender Wirkung von nachrichtenlosen Vermögenswerten trennen kann. Es besteht auch nach dem Bundesgesetz vom 3. Oktober 200313 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz) keine Möglichkeit, nach- richtenlose Vermögenswerte unter Ausschluss der Fälligkeit und mit befreiender Wirkung für die Bank ausserhalb einer Fusion auf einen anderen Rechtsträger zu übertragen. Dies bietet insbesondere bei der Liquidation von Banken massive Prob- leme, die heute nicht befriedigend gelöst werden können. Den Vorstellungen eines modernen, international ausgerichteten Finanzplatzes entspricht es, dass der Finanzintermediär (als Schuldner) Anstrengungen unter- nimmt, den Kontakt zur Kundin oder zum Kunden (als Gläubigerin oder Gläubiger) zu erhalten bzw. wieder herzustellen. Das geltende Recht auferlegt dem Schuldner indes keine grundsätzliche Pflicht, den Kontakt zur Gläubigerin oder zum Gläubiger aufrechtzuerhalten. So kennt das Privatrecht keine Pflicht des Schuldners, nach der Gläubigerin oder dem Gläubiger zu suchen. Das Risiko eines Kontaktabbruchs trägt vielmehr die Gläubigerin oder der Gläubiger. Gemäss Artikel 91 OR kommen die Gläubigerinnen und Gläubiger in Verzug, wenn sie die Annahme der gehörig angebotenen Leistung oder die Vornahme der ihnen obliegenden Vorbereitungshandlungen, ohne die die Schuldnerin (Bank) zu erfüllen nicht imstande ist, ungerechtfertigterweise verwei- gern. Erwachsen der Schuldnerin daraus, dass sich die Gläubigerin oder der Gläubi- ger im Verzug befindet, Nachteile, so kann sie an das Gericht gelangen und sich von diesem ermächtigen lassen, die Sache mit befreiender Wirkung zu hinterlegen (Art. 92 OR) oder diese zu verkaufen (Art. 93 OR). Das Gericht ist auch dann gefor- dert, wenn es darum geht, die Gläubigerin oder den Gläubiger für tot oder verschol- len zu erklären (Art. 34 ff. ZGB).14

12 P 96.3574 Nabholz «Nachrichtenlose Vermögen»; M 96.3610 Plattner «Nachrichtenlose Vermögen»; M 96.3606 «Nachrichtenlose Vermögen. Meldepflicht»; M 96.3611 Freisin- nig-demokratische Fraktion «Nachrichtenlose Vermögen, Bildung eines Fonds»; M 97.3306 Rechsteiner «Erfahrungen mit Vermögenswerten aus der Zeit des 2. Weltkrie- ges»; M 97.3369 «Nachrichtenlose Vermögenswerte auf Schweizer Banken. Schaffung einer bundesrechtlichen Zivilprozessordnung»; M 97.3401 Grobet «Nachrichtenlose Vermögen. Bundesrat muss handeln». Hängig sind heute noch die M 97.3306 Rechsteiner und die M 97.3401 Grobet. Die übrigen Vorstösse wurden im Hinblick auf das neue Par- lamentsgesetz vom 13. Dezember 2002 abgeschrieben (BBl 2003 6845). 13 SR 221.301

14 Bericht (s. Fn. 2), Ziff. 1.2.1.2 und 1.2.2.1

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Allerdings hat die Schuldnerin im Rahmen des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 1 Abs. 2 ZGB) sowie ihrer auftragsrechtlichen Treuepflichten (Art. 397 Abs. 1 OR) sicherzustellen, dass der Gläubiger sie kontaktieren kann. Es gelten auch die Pflichten der Finderin oder des Finders nach Artikel 720 Absatz 1 ZGB, einen Fund der Polizei anzuzeigen oder selbst für eine den Umständen ange- messene Bekanntmachung und Nachfrage zu sorgen. Das Bankgeheimnis steht indes einem öffentlichen Aufruf entgegen (Art. 47 Abs. 1 Bst. a BankG). Tritt ein Kon- taktabbruch zum Bankkunden ein, sodass die Vermögenswerte nachrichtenlos wer- den, so besteht für die betreffende Bank als Schuldnerin eine Rechtsunsicherheit bezüglich der genauen Tragweite dieser Regeln des Privatrechts. Die Bank weiss mithin nicht, ob und wie sie sich mit befreiender Wirkung von den nachrichtenlosen Vermögenswerten trennen kann. Ebenso wenig kennt das öffentliche Recht eine Verpflichtung der Schuldnerin, den Kontakt zum Gläubiger aufrechtzuerhalten. Gestützt auf die Gesetzgebung über die Geldwäscherei hat ein Finanzintermediär zwar die Partei, mit der er einen Vertrag abschliesst, zu identifizieren sowie die wirtschaftlich berechtigte Person festzustel- len (Art. 3 und 4 des Geldwäschereigesetzes15). Das Geldwäschereigesetz kennt indes keine allgemeine Regelung für den Fall, dass der Kundenkontakt abbricht.

1.1.3.2 Brancheneigene Selbstregulierung

Die Richtlinien über die Behandlung nachrichtenloser Konten, Depots und Schrank- fächer bei Schweizer Banken der Schweizerischen Bankiervereinigung16 schreiben den Banken Massnahmen vor, um den Abbruch des Kontakts zur Bankkundin oder zum Bankkunden zu vermeiden. Ebenso regeln sie, wie die Bank vorzugehen hat, wenn der Kundenkontakt trotz Ergreifen der Massnahmen abbricht. Dazu gehört auch die Verpflichtung der Bank, nachrichtenlose Vermögenswerte dem Bankenom- budsmann oder der Bankenombudsfrau zu melden. Die Richtlinien enthalten auch Vorschriften über die Verwaltung solcher Vermögenswerte. Standesrecht stellt indes keinen Ersatz für eine staatliche Regelung dar, und es vermag schon gar nicht, das Bankgeheimnis zu tangieren, welches der Bank verbietet, ohne formellen Rechtfer- tigungsgrund eine Kundenbeziehung Dritten zur Kenntnis zu bringen, was nament- lich eine Publikation verunmöglicht.

1.2 Untersuchte Lösungsmöglichkeiten

1.2.1 Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über

nachrichtenlose Vermögenswerte (2000) In Erfüllung des parlamentarischen Auftrags17 schickte der Bundesrat im Jahr 2000 den Vorentwurf für ein Bundesgesetz über nachrichtenlose Vermögenswerte (BGNV) in die Vernehmlassung18. Gemäss diesem Vorentwurf waren die Finanzak-

15 Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor, SR 955.0

16 http://www.swissbanking.org/114_d.pdf

17 s. vorne, Ziff. 1.1.2

18 http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1813/Ergebnis.pdf

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teure verpflichtet, alles zu unternehmen, um den Kundenkontakt nicht abreissen zu lassen beziehungsweise den einmal abgebrochenen Kundenkontakt wieder herzustel- len. Bei Erfolglosigkeit dieser Anstrengungen hätte der Finanzakteur den betroffe- nen Vermögenswert – unter Androhung von Strafe – einer staatlichen Nachrichten- stelle melden müssen. Diese hätte Listen der ihr gemeldeten nachrichtenlosen Vermögenswerte publiziert. Hätte sich auf die Publikation niemand gemeldet, wäre der nachrichtenlose Vermögenswert nach Ablauf von 50 Jahren an die Eidgenossen- schaft gefallen. Die Vernehmlassung ergab ein wenig einheitliches Bild. Die Versicherungswirt- schaft kritisierte den in ihren Augen zu weit geratenen Geltungsbereich. Die Banken nahmen Anstoss daran, dass der Entwurf der Selbstregulierung – sie wurde im Juni 2000 deutlich verstärkt19 – nicht Rechnung trug, sondern diese durch eine öffentlich- rechtliche Regelung ersetzte. Für unnötig, ja gefährlich erachtet wurden ferner die Einrichtung einer staatlichen Nachrichtenstelle und die systematische Publikation nachrichtenloser Vermögenswerte. Kritisiert wurde schliesslich der Übergang nach- richtenloser Vermögenswerte an die Eidgenossenschaft. Einige sahen darin eine verfassungswidrige Enteignung, andere bemängelten, dass die Kantone übergangen würden.

1.2.2 Expertenkommission «Bundesgesetz über

nachrichtenlose Vermögenswerte» (2004) Vor diesem Hintergrund hielt der Bundesrat eine gründliche Überarbeitung des Vorentwurfs für unabdingbar. Das Eidgenössische Finanzdepartement setzte zu diesem Zweck eine kleine Expertenkommission ein, die 2004 einen vollständig überarbeiteten Entwurf für ein umfassendes Bundesgesetz über nachrichtenlose Vermögenswerte vorlegte20. In der Folge lehnte der Bundesrat ein solches Gesetz jedoch ab; die öffentlich-rechtliche Regulierung in einem eigenen Gesetz wurde als zu umfassend empfunden.

1.2.3 Privatrechtlicher Lösungsansatz (2009)

Der Bundesrat favorisierte eine schlanke Lösung und beauftragte daher 2007 das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement mit der Vorbereitung einer neuen Vorlage, die das Problem der nachrichtenlosen Vermögenswerte durch punktuelle Eingriffe ins Obligationenrecht und ins Zivilgesetzbuch lösen sollte. Daraus ging der

19 s. Fn. 16

20 Das Eidgenössische Finanzdepartement hat die entsprechenden Texte der Expertenkom- mission unter den folgenden Internetseiten zugänglich gemacht: Entwurf: http://www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00578/00911/index.html?download=M3 wBUQ- Cu/8ulmKDu36WenojQ1NTTjaXZnqWfVpzLhmfhnapmmc7Zi6rZnqCkkIN0gniBbKbX rZ2lhtTN34al3p6YrY7P1oah162apo3X1cjYh2+hoJVn6w==&lang=de Bericht: http://www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00578/00911/index.html?download=M3 wBUQ- Cu/8ulmKDu36WenojQ1NTTjaXZnqWfVpzLhmfhnapmmc7Zi6rZnqCkkIN0gniAbKbX rZ2lhtTN34al3p6YrY7P1oah162apo3X1cjYh2+hoJVn6w==&lang=de

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Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Teilrevision des Zivilgesetzbuches, des Obligationenrechts und der Zivilprozessordnung (Nachrichtenlose Vermögens- werte) hervor21. Angeknüpft wurde dabei an den Regeln über den Gläubigerverzug (Art. 91 ff. OR), die Verschollenerklärung (Art. 35 ff. OR) und die örtliche Zustän- digkeit nach der zukünftigen Zivilprozessordnung. Am 28. August 2009 eröffnete der Bundesrat die Vernehmlassung, die bis zum 30. November 2009 dauerte. Die Vorlage stiess bei den betroffenen interessierten Kreisen erneut auf erheblichen Widerstand. In konzeptioneller Hinsicht ist der privatrechtliche Lösungsvorschlag umstritten. Insbesondere wurde der Weg über das Verfahren der Verschollenerklä- rung kritisiert. In inhaltlicher Hinsicht stiessen sich insbesondere die Kantone an der Einsetzung der Eidgenossenschaft als erbberechtigtes Gemeinwesen. Aufgrund dieser Vernehmlassungsergebnisse hat der Bundesrat entschieden, auch die Lösungssuche für eine privatrechtliche Grundlage einzustellen. Ausführliche Angaben sind seinem Bericht vom heutigen Datum zu entnehmen22.

1.3 Die beantragte Regelung

1.3.1 Änderung des Bankengesetzes gemäss Botschaft

vom 12. Mai 2010 (Sicherung der Einlagen) – Übertragung nachrichtenloser Vermögenswerte (Art. 37l BankG) Teil dieser dem Parlament bereits überwiesenen Vorlage bilden Bestimmungen zur Vereinfachung des Sanierungsverfahrens. Diese sehen unter anderem die Möglich- keit der Übertragung einzelner Bereiche einer Bank auf eine andere Bank vor. In diesem Kontext wurde mit dem vorgeschlagenen Artikel 37l des Bankengesetzes auch eine explizite Regelung der Übertragung nachrichtenloser Vermögenswerte auf eine andere Bank ohne Zustimmung der Gläubigerinnen und Gläubiger (Bankkun- dinnen und Bankkunden) aufgenommen. Mit der Zulässigkeit der Übertragung nachrichtenloser Vermögenswerte wird den Banken auch die Möglichkeit eröffnet, solche bei ihnen liegende Vermögenswerte zentral, von einer dafür spezialisierten Bank bewirtschaften zu lassen.23

1.3.2 Liquidation nachrichtenloser Vermögenswerte

(Art. 37m BankG)

1.3.2.1 Die heutige Regelung

Wie bereits erwähnt, kennen weder das Privatrecht noch das öffentliche Recht eine Verpflichtung der Schuldnerin, den Kontakt zur Gläubigerin oder zum Gläubiger aufrechtzuerhalten. Ebenso wenig wird der Fall gesetzlich geregelt, wenn der Kun-

21 http://www.bj.admin.ch/content/dam/data/wirtschaft/gesetzgebung/nachrichtenlosever- moegen/2009/entw-d.pdf 22 vgl. «Bundesgesetz über die Teilrevision des Zivilgesetzbuches, des Obligationenrechts und der Zivilprozessordnung (Nachrichtenlose Vermögenswerte) Ergebnis des Vernehm- lassungsverfahrens und weiteres Vorgehen – Bericht über die Abschreibung hängiger Vorstösse zu nachrichtenlosen Vermögenswerten»

23 BBl 2010 3993, hier 4024 ff.

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denkontakt abbricht. Nur die Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung24 schreiben den Banken eine Reihe von Massnahmen vor, um einen Kontaktabbruch zu vermeiden. Sie regeln auch die Vorgehensweise bei Kontaktabbruch sowie die Verwaltung nachrichtenloser Vermögenswerte. Wesentlich ist bei alldem, dass die Banken bei der Suche nach den Berechtigten solcher Vermögenswerte das Bankge- heimnis wahren müssen. Dies verunmöglicht es ihnen, mittels öffentlicher Aufrufe nach den Berechtigten zu forschen. Solange aber der Hinterlegungsvertrag mit der Bankkundin oder dem Bankkunden mangels Zustellmöglichkeit einer Kündigung nicht aufgelöst werden kann, ist eine Saldierung der Konten nachrichtenloser Ver- mögenswerte nicht möglich. Zudem sind die Banken nach ihren Standesregeln gehalten, auf eine Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der Bankkundin oder dem Bankkunden wegen Nachrichtenlosigkeit zu verzichten. Aus diesen Gründen sehen sich viele Banken zum Teil seit Jahrzehnten gezwungen, nachrichtenlose Vermögenswerte interessenwahrend zu verwalten. Der zeit- und kostenaufwendige Weg über das privatrechtliche Verschollenerklärungsverfahren erweist sich für die Banken als kaum praktikabel. Die heute verwalteten nachrichtenlosen Vermögens- werte, sogenannte «Altlasten», werden auf insgesamt 400 Millionen Franken ge- schätzt, wobei es sich im Einzelfall um zumeist kleinere Beträge handelt. Der neue – bereits dem Parlament unterbreitete – Artikel 37l BankG stellt für die Lösung des Problems zwar einen Schritt in die richtige Richtung dar, indem er es der einzelnen Bank ermöglicht, sich der nachrichtenlosen Vermögenswerte durch Über- tragung auf eine andere Bank zu entledigen. Diese Vermögenswerte bleiben aber weiter bestehen, wenn nun auch durch ein anderes Institut oder allenfalls zentral verwaltet. Das Grundproblem der «Altlasten» ist damit nicht gelöst.

1.3.2.2 Lösungsvorschlag

In Ergänzung zum erwähnten Artikel 37l Absatz 1 des Bankengesetzes, der nunmehr einen Schuldnerwechsel auch ohne Zustimmung der Gläubigerin oder des Gläubi- gers ermöglicht, soll deshalb in einer zusätzlichen Bestimmung (Art. 37m BankG) ein Verfahren eingeführt werden, mit welchem die übernehmende Bank die nach- richtenlosen Vermögenswerte nach erfolgter Publikation auf geregelte Weise und mit befreiender Wirkung liquidieren kann. Voraussetzung dafür ist, dass sich bei ihr auf die Publikation hin keine Berechtigten melden. Als Berechtigte in diesem Sinne gelten die Kontoinhaberin oder der Kontoinhaber, ihre oder seine Erbinnen und Erben und allenfalls das erbberechtigte Gemeinwesen (Art. 466 ZGB). Basierend auf dem Gedanken, dass nach erfolgloser Publikation die betreffenden Vermögens- werte nicht mehr nur nachrichtenlos sind, sondern definitiv nicht mehr beansprucht werden (können), sie mithin «herrenlos» geworden sind, soll die übernehmende Bank diese nun liquidieren bzw. verwerten und den Liquidationserlös mit befreien- der Wirkung der Eidgenossenschaft zukommen lassen. Gleichzeitig wird auf diese Weise ein gesetzlicher Rechtfertigungsgrund geschaffen für die Verletzung des Bankgeheimnisses durch die Veröffentlichung der nachrichtenlosen Kundenbezie- hung.

24 http://www.swissbanking.org/114_d.pdf

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Der vorgeschlagene Artikel 37m des Bankengesetzes legt das Verfahren in den Grundzügen fest. Einzelheiten sollen durch den Bundesrat auf Verordnungsstufe geregelt werden.

1.4 Begründung und Bewertung

der vorgeschlagenen Lösung Obwohl die bisherigen Lösungsvorschläge in den Vernehmlassungen scheiterten, waren sich stets alle Vernehmlassungsteilnehmer zumindest darüber einig, dass etwas zur Lösung des Problems der nachrichtenlosen Vermögenswerte unternom- men werden muss. Dies vor allem auch deshalb, weil das Problem der «Altlasten» für die Banken nicht auf befriedigende und praktikable Weise gelöst ist. Das Vernehmlassungsverfahren über die Teilrevision des Zivilgesetzbuches, des Obligationenrechts und der Zivilprozessordnung (Nachrichtenlose Vermögenswerte) ist abgeschlossen und ausgewertet (es kann auf den schon erwähnten Bericht des Bundesrates verwiesen werden). Für den hier vorgelegten Gesetzesartikel wurde keine Vernehmlassung mehr durchgeführt. Dies nicht vornehmlich, um die Bestim- mung noch rechtzeitig in die bereits angelaufene parlamentarische Beratung zur Änderung des Bankengesetzes einfliessen zu lassen, sondern vor allem deshalb, weil seit nunmehr über zehn Jahren verschiedenste Varianten für eine Regelung der nachrichtenlosen Vermögenswerte – wie schon dargestellt – breit diskutiert worden sind. Auch Möglichkeiten eine öffentlich-rechtlichen Lösung wurden geprüft, und die betroffenen Kreise konnten ihre entsprechenden Ansichten bereits bei zahlrei- chen Gelegenheiten und Vernehmlassungen einbringen. Eine eigene Vernehmlas- sung für den vorgeschlagenen Gesetzesartikel hätte in diesem Lichte keine neuen Erkenntnisse gebracht. Mit dem vorgeschlagenen Verfahren wird sichergestellt, dass alle nur erdenklichen Anstrengungen unternommen werden, bevor nachrichtenlose Vermögenswerte schliesslich liquidiert werden dürfen. Das Verfahren schafft Rechtssicherheit unter grösstmöglicher Wahrung der Interessen allfällig Berechtigter. In diesem Lichte wäre ein Vorwurf an den Bund, er bereichere sich an diesen ihm zufallenden Ver- mögenswerten, nicht mehr ernsthaft haltbar.

1.5 Rechtsvergleich und Verhältnis zum europäischen

Recht25 Weder das Völkerrecht noch das EU-Recht regulieren konkret den Umgang mit nachrichtenlosen Vermögenswerten. Die Reaktionen aus betroffenen Kreisen im Ausland gegenüber dem Finanzplatz Schweiz zuletzt in den 1990er-Jahren haben indes gezeigt, dass von der Schweiz sehr wohl erwartet wird, dass den Berechtigten in einem geregelten Verfahren eine angemessene Chance auf Wiedererlangung ihres Vermögens gewährt werde. Nicht zuletzt sollte aber auch verhindert werden, dass gegenüber den Schweizer Banken der Vorwurf der Bereicherung erhoben werden kann. Mit dem hier vorgeschlagenen zusätzlichen Artikel im Bankengesetz würde die gesetzliche Grundlage für ein einheitliches und geregeltes Verfahren zur Liqui-

25 vgl. Bericht (s. Fn. 2), insbes. Ziff. 1.3

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dation solcher Vermögenswerte unter Wahrung der Rechte der Berechtigten ge- schaffen. Diese Lösung ist mithin mit dem Völkerrecht vereinbar.

1.6 Umsetzung

Es rechtfertigt sich, das Problem der nachrichtenlosen Vermögenswerte im Banken- gesetz zu regeln, da vornehmlich die Banken davon betroffen sind. Das Gesetz soll indes lediglich die Grundsätze der Regelung festlegen. Die Einzelheiten der Publika- tion und Liquidation sollen in einer bundesrätlichen Verordnung umfassend geregelt werden.

1.7 Erledigung parlamentarischer Vorstösse

Die parlamentarischen Vorstösse im Zusammenhang mit den nachrichtenlosen Vermögenswerten sollen im Rahmen des heute dem Parlament vorgelegten Berichts erledigt werden.26.

2 Erläuterungen zu Artikel 37m BankG

Absatz 1 Zur Publikation und Liquidation nachrichtenloser Vermögenswerte sollen nicht einfach alle Banken befugt sein. Dies, weil der Aufwand für die Finanzmarkt- aufsichtsbehörde (FINMA) unverhältnismässig wäre, wenn sie im Rahmen der ordentlichen Aufsicht fast bei jeder Bank zusätzlich die Behandlung der Liquidation nachrichtenloser Vermögenswerte prüfen müsste. Auch sollen Banken, die nachrich- tenlose Vermögenswerte liquidieren, über eine gewisse Erfahrung verfügen müssen. In diesem Sinne sollen nach der vorgeschlagenen Regelung nur solche Banken nachrichtenlose Vermögenswerte liquidieren dürfen, die von anderen Banken solche Vermögenswerte übernehmen und somit das Fachwissen aufbauen, um die Verwal- tung, Publikation und Liquidation solcher Vermögenswerte als Dienstleistung anbie- ten zu können. Eine Bank, die nachrichtenlose Vermögenswerte von anderen an- nimmt, soll dann aber alle bei ihr liegenden derartigen Vermögenswerte – also auch die eigenen – liquidieren dürfen; es wäre widersinnig, wenn sie nur die übernomme- nen liquidieren könnte und ihre eigenen auf eine andere Bank übertragen müsste. Mit der Übertragung der nachrichtenlosen Vermögenswerte (nach Art. 37l BankG) geht auch das Vertragsverhältnis zwischen der (nachrichtenlosen) Bankkundin oder dem (nachrichtenlosen) Bankkunden und der übertragenden Bank auf die überneh- mende Bank über. Wie bereits ausgeführt, trägt im geltenden Recht zwar die Bank- kundin oder der Bankkunde (als Gläubigerin oder Gläubiger) das Risiko eines Kon- taktabbruchs. Immerhin soll sie oder er aber von der Bank erwarten dürfen, dass diese den Kontakt aufrechterhält. In diesem Sinne wird hier vorgeschlagen, dass die

26 vgl. «Bundesgesetz über die Teilrevision des Zivilgesetzbuches, des Obligationenrechts und der Zivilprozessordnung (Nachrichtenlose Vermögenswerte) Ergebnis des Vernehm- lassungsverfahrens und weiteres Vorgehen – Bericht über die Abschreibung hängiger Vorstösse zu nachrichtenlosen Vermögenswerten»

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übernehmende Bank vor der Liquidation eines nachrichtenlosen Vermögenswertes den Bankkundinnen und Bankkunden oder deren oder dessen Erbinnen und Erben in einem letzten Kontaktversuch mittels Publikation öffentlich aufzufordern hat, sich innerhalb einer angemessenen Frist mit ihr in Verbindung zu setzen. Diese Publika- tion zur Wahrung der Ansprüche der an den Vermögenswerten berechtigten Perso- nen ersetzt faktisch die öffentliche Aufforderung des Gerichts vor der Verschollen- erklärung (Art. 36 Abs. 2 ZGB) und den Erbenruf (Art. 555 ZGB). Vertragsrechtlich hat sie die Funktion eines gehörigen Leistungsangebots. Die berechtigte Person, zu der der Kontakt abgebrochen ist, wird nun ihrerseits in Verzug gesetzt, wenn sie es unterlässt, den Kontakt zur Bank innerhalb der angemessenen Frist wieder aufzu- nehmen. Indem das Gesetz die übernehmende Bank (die Schuldnerin) ausdrücklich verpflich- tet, vor der Liquidation den Kontakt zu den nachrichtenlosen Bankkundinnen und Bankkunden (den Gläubigerinnen und Gläubigern) mittels Publikation zu suchen, wird ein gesetzlicher Rechtfertigungsgrund für die Offenlegung der Identität die- ser Bankkundinnen und -kunden gegenüber Dritten geschaffen. Die Bank wird dadurch vor einer strafrechtlichen Verantwortung wegen Verletzung des Bankge- heimnisses nach Artikel 47 des Bankengesetzes geschützt. Die im Verordnungsrecht zu regelnde Publikation wird dabei so ausgestaltet werden müssen, dass sie ohne Preisgabe zu vieler persönlicher Daten den betroffenen Kundinnen und Kunden oder den Erben erlaubt, ihre Interessen wahrzunehmen. Melden sich auf den öffentlichen Aufruf keine berechtigten Personen bei der Bank, geht der Gesetzesvorschlag von der Annahme aus, dass es keine solchen Personen gibt oder diese auf ihre Ansprüche endgültig verzichtet haben, weshalb die Bank ermächtigt wird, die betreffenden nachrichtenlosen Vermögenswerte zu liquidieren. Melden sich hingegen Berechtigte, so hat die Bank grundsätzlich nach deren Anwei- sungen über die Vermögenswerte zu verfügen. Bei der Feststellung der berechtigten Personen hat sich die Bank an die internen Weisungen und Richtlinien sowie an die Bestimmungen des Hinterlegungsvertrags und ihre allgemeinen Geschäftsbedingun- gen über die Kontoführung zu halten. In der Praxis zahlen die Banken Kundengut- haben nur gestützt auf eine Erbbescheinigung (im Sinne von Art. 559 ZGB) und entsprechende Identitätsausweise des oder der mutmasslichen Erben aus. Sind mehrere Erbinnen und Erben berechtigt, verlangt die Bank vor der Auszahlung die schriftliche Zustimmung sämtlicher Erbinnen und Erben. War die Bankkundin oder der Bankkunde ausländischer Staatsangehörigkeit mit letztem (bekannten) Wohnsitz im Ausland, so stellt die Bank die Erbberechtigung der Anwärterinnen und Anwärter gestützt auf die am ausländischen Wohnsitz ausgestellten Erbfolgezeugnisse oder Atteste fest. Diese Bestimmungen sind auch im Umgang mit den «nicht mehr nach- richtenlosen Vermögenswerten» anzuwenden. Erheben nach der Publikation mehrere Anwärterinnen und Anwärter alleinigen Anspruch auf die Vermögenswerte, so ist die Bank frei, die Auszahlung des Liqui- dationserlöses nach den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts über die Abtre- tung von Forderungen bei einem Prätendentenstreit (Art. 168 OR) zu verweigern und sich durch gerichtliche Hinterlegung zu befreien. Bei Zweifeln über die Berech- tigung der Ansprecherinnen und Ansprecher hat die übernehmende Bank auf eine Liquidation der Vermögenswerte zu verzichten, bis Klarheit über die Ansprüche besteht. Den nicht berücksichtigten Ansprecherinnen und Ansprechern steht der Gerichtsweg zur Geltendmachung ihrer vertraglichen oder erbrechtlichen Ansprüche offen.

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Absatz 2 Im zweiten Absatz soll klargestellt werden, dass nach erfolgter Liquidation die Ansprüche Berechtigter verwirken. Dies schliesst nicht aus, dass allfällige Berech- tigte ihre Ansprüche auch später noch auf dem ordentlichen Gerichtsweg einklagen können, etwa, wenn die Publikation nicht gesetzeskonform erfolgte. Das Prozessri- siko liegt dabei bei der Bank, das heisst eine Rückforderung des Liquidationserlöses gegenüber dem Bund ist in jedem Fall ausgeschlossen. In diesem Zusammenhang kann an dieser Stelle bemerkt werden, dass die übertragende Bank und die liquidie- rende Bank selbstverständlich der allgemeinen handelsrechtlichen Aufbewahrungs- pflicht unterliegen (Art. 962 OR).

Absatz 3 Der Erlös aus der Liquidation nachrichtenloser Vermögenswerte soll Kraft dieser spezialgesetzlichen Regelung an den Bund fallen. Frühere Vorschläge sahen die Beteiligung der Kantone vor, weil diese die Last allfälliger gerichtlicher oder admi- nistrativer Verfahren zu tragen hatten. Diese Last entfällt mit der vorliegenden Lösung, weshalb sich eine Beteiligung der Kantone nicht mehr rechtfertigt. Dies umso weniger, als das Erbrecht der Kantone nicht beschnitten wird. Es steht diesen vielmehr frei, sich als berechtigte Personen im Sinne von Absatz 1 zu melden, wenn beispielsweise die Kontoinhaberin oder der Kontoinhaber den letzten Wohnsitz nachweislich im betreffenden Kanton hatte (Art. 466 ZGB).

Absatz 4 Die konkreten Anforderungen an die Publikation (Angaben über die Bankbeziehung, Adressatinnen und Adressaten, Publikationsorgan, Fristen etc.) werden in einer bundesrätlichen Verordnung festzulegen sein. Die Publikation soll hinsichtlich ihrer Streuung, ihres Inhalts und die für die Meldung anzusetzenden Fristen sicherstellen, dass den allenfalls Berechtigten auf angemessene Art und Weise die Möglichkeit gewährt wird, sich bei der übernehmenden Bank zu melden. In diesem Sinne werden sich die Verordnungsbestimmungen an den allgemeinen Grundsätzen und Regeln des Personen- und Erbrechts orientieren (Art. 36 Abs. 2 und Art. 550 und 555 ZGB bzw. Art. 41 und Art. 86 ff. des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 198727 über das Internationale Privatrecht). So kann – in Anlehnung an die Grundsätze des Erbrechts – unter anderem der letzte der Bank bekannte Wohnsitz ihrer Bankkundin oder ihres Bankkunden der massgebliche Bezugsort für die Kontaktsuche und die Publikation sein, und es könnte dort eine Publikation in einer grossen Tageszeitung in Betracht gezogen werden. Die Bank soll bei der Publikation aber auch auf die spezifischen Erfordernisse des Einzelfalls Rücksicht nehmen. Ebenso wird die Verordnung Einzelheiten der Liquidation regeln. Der Transfer von Kontoguthaben dürfte dabei keine umfangreicheren Verordnungsbestimmungen verlangen. Hingegen werden allfällig notwendige Verwertungshandlungen bei Sachen wie den schon erwähnten Goldmünzen noch genauer geregelt werden müs- sen.

27 SR 291

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3 Auswirkungen

3.1 Auswirkungen auf den Bund, Kantone

und Gemeinden Dem Bund werden die liquidierten nachrichtenlosen Vermögenswerte zufallen. Deren Umfang lässt sich nicht abschätzen. Abgesehen davon hat die Vorlage keine Auswirkungen auf Bund, Kantone oder Gemeinden.

3.2 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft

Die Vorlage klärt das Schicksal nachrichtenloser Vermögenswerte unter Wahrung der Ansprüche Berechtigter. Sie hat keine Auswirkungen auf die Volkswirtschaft.

4 Verhältnis zur Legislaturplanung

Die Vorlage ist weder in der Botschaft vom 23. Januar 200828 über die Legislatur- planung 2007–2011 noch im Bundesbeschluss vom 18. September 200829 über die Legislaturplanung 2007–2011 angekündigt. Sie kann indes als Lösungsvorschlag im Rahmen der Vorlage zur Teilrevision des Obligationenrechts betreffend den Umgang mit nachrichtenlosen Vermögenswerten betrachtet werden, welche in der soeben genannten Botschaft über die Legislaturplanung figuriert (vgl. hiezu den erwähnten Bericht des Bundesrates).

5 Rechtliche Aspekte

5.1 Verfassungs- und Gesetzmässigkeit

Die Änderung des Bankengesetzes stützt sich wie das Bankengesetz selbst auf Artikel 98 BV.

5.2 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen

Gestützt auf Artikel 37m Absatz 4 des Bankengesetzes wird der Bundesrat die Einzelheiten zur Publikation und Liquidation nachrichtenloser Vermögenswerte regeln. Diese Delegation rechtfertigt sich im Hinblick darauf, dass für beide Verfah- ren detaillierte Verordnungsbestimmungen aufzunehmen sind, die nicht auf Geset- zesstufe festzuhalten sind.

28 BBl 2008 753

29 BBl 2008 8543

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