Parlamentarische Initiativen. Verfassungsgerichtsbarkeit. Bundesverfassung massgebend für rechtsanwendende Behörden. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates

05.445 / 07.476

Parlamentarische Initiativen Verfassungsgerichtsbarkeit Bundesverfassung massgebend für rechtsanwendende Behörden Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates

vom 12. August 2011

Sehr geehrter Herr Präsident Sehr geehrte Damen und Herren

Mit diesem Bericht unterbreiten wir Ihnen den Entwurf zu einer Änderung der Bundesverfassung. Gleichzeitig erhält der Bundesrat Gelegenheit zur Stellung- nahme.

Die Kommission beantragt, dem beiliegenden Entwurf zuzustimmen.

12. August 2011 Im Namen der Kommission Die Präsidentin: Anita Thanei

2011-1757 7271

Übersicht

Im Sinne der beiden parlamentarischen Initiativen beantragt die Kommissionsmehr- heit die Aufhebung von Artikel 190 der Bundesverfassung, wodurch die dort veran- kerte Beschränkung der Normenkontrolle für Bundesgesetze hinfällig würde. Diese könnten dann wie Verordnungen des Bundes und kantonale Erlasse von allen Be- hörden bei der Anwendung im konkreten Fall auf ihre Vereinbarkeit mit der Bun- desverfassung und dem Völkerrecht überprüft werden. Prüfungsmassstab wäre in erster Linie die gesamte Bundesverfassung. Das Bundesgericht würde also im Unterschied zu heute auch nicht völkerrechtlich garantierten Grundrechten und Verfassungsbestimmungen über die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kan- tonen im Konfliktfall Vorrang vor einem Bundesgesetz einräumen. Eine Kommissionminderheit (10 Stimmen) ist gegen jegliche nachträgliche Kon- trolle der Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen und beantragt deshalb, nicht auf den Beschlussentwurf einzutreten.

Bericht

1 Ausgangslage

1.1 Parlamentarische Initiativen

Am 7. Oktober 2005 reichte der ehemalige Nationalrat Heiner Studer eine parlamen- tarische Initiative ein und verlangte damit eine Änderung der Bundesverfassung, welche die gerichtliche Überprüfung der Verfassungsmässigkeit auf die Bundesge- setze erweitere. Sein Vorschlag orientierte sich am Entwurf, der bei der Total- revision der Bundesverfassung gescheitert war (vgl. dazu unten Ziff. 1.4). Am 12. Oktober 2007 prüfte die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates die Initiative und beschloss mit 9 zu 7 Stimmen bei 6 Enthaltungen, ihr Folge zu geben. Die ständerätliche Schwesterkommission stimmte diesem Beschluss am 13. Mai

2008 nicht zu (7 zu 5 Stimmen). Am 17. Oktober 2008 beschloss die Kommission

für Rechtsfragen des Nationalrates mit 15 zu 8 Stimmen bei einer Enthaltung, an ihrem Entscheid festzuhalten. Der Nationalrat gab der Initiative am 28. April 2009 mit 80 zu 67 Stimmen Folge. Die ständerätliche Kommission stimmte diesem Be- schluss am 15. Juni 2009 mit 6 zu 5 Stimmen zu. Am 5. Oktober 2007 reichte die ehemalige Nationalrätin Vreni Müller-Hemmi ihre parlamentarische Initiative ein, welche verlangt, die Massgeblichkeit der Bundes- gesetze bei Verfassungswidrigkeit zu relativieren. Am 17. Oktober 2008 gab die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates der parlamentarischen Initiative mit

14 zu 8 Stimmen bei 2 Enthaltungen Folge. Die ständerätliche Schwesterkommissi-

on stimmte diesem Beschluss am 15. Juni 2009 einstimmig zu.

1.2 Arbeiten der Kommission

Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates beschloss am 28. Januar 2010, eine Subkommission einzusetzen mit dem Auftrag, die verschiedenen Möglichkeiten der Umsetzung der parlamentarischen Initiativen zu prüfen, die damit verbundenen Fragen zu klären und der Kommission innert einem Jahr Bericht zu erstatten. Diese Subkommission tagte zwischen April und November 2010 viermal. Mitglieder der Subkommission waren Daniel Vischer (Präsident), Viola Amherd, Kurt Fluri, Daniel Jositsch, Yves Nidegger, Barbara Schmid-Federer, Pirmin Schwander, Carlo Sommaruga und Luzi Stamm. Die Subkommission hörte Rechtsexperten sowie eine Delegation des Bundesgerichts an. Sie hatten sich insbesondere darüber zu äussern, ob es aus staatsrechtlicher Sicht angezeigt sei, die Verfassungsgerichtsbarkeit auf die Prüfung der Bundesgesetze zu erweitern. Zudem hatten sie eine allgemeine Beurteilung der beiden parlamenta- rischen Initiativen abzugeben und allenfalls andere Lösungen vorzuschlagen. Nach Prüfung mehrerer Lösungsvorschläge beschloss die Subkommission am 10. September 2010, der Kommission zwei Varianten zu unterbreiten. Sie bevor- zugte die Variante A, die in einer ersatzlosen Aufhebung von Artikel 190 der Bun-

desverfassung (BV)¹ bestand. Als Variante B schlug sie vor, Artikel 190 um einen zweiten Absatz zu erweitern, der das Anwendungsgebot in denjenigen Fällen relati- viert, in welchen die entsprechende Bestimmung ein Grundrecht der Bundesverfas- sung oder eine Menschenrechtsgarantie des Völkerrechts verletzt. Am 20. Januar 2011 hiess die Kommission mit 15 zu 8 Stimmen bei 2 Enthaltungen einen Vorentwurf gut. Eine Minderheit beantragte, auf diesen Vorentwurf nicht einzutreten. Die Kommission sprach sich mit grosser Mehrheit (d.h. mit 22 zu 2 Stimmen bei 2 Enthaltungen) für die Aufhebung von Artikel 190 der Bundesverfas- sung aus, während eine Minderheit die von der Subkommission vorgeschlagene Variante B unterstützte. Nach der Verabschiedung des erläuternden Berichts zum Vorentwurf am 17. Februar 2011 wurde das Vernehmlassungsverfahren durchge- führt. Am 23. Juni 2011 nahm die Kommission von den Ergebnissen des Vernehmlas- sungsverfahrens Kenntnis. Sie beschloss mit 13 zu 10 Stimmen bei 2 Enthaltungen, den Mehrheitsantrag des Vorentwurfs weiterzuverfolgen. Dem entsprechenden Bericht stimmte sie am 12. August 2011 zu. Die Kommission wurde bei ihrer Arbeit gemäss Artikel 112 Absatz 1 des Parla- mentsgesetzes (ParlG)² durch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement unterstützt.

1.2.1 Ergebnisse der Anhörungen der Subkommission

Die Teilnehmer der Anhörungen vom 28. Mai 2010 befürworteten grundsätzlich eine Erweiterung der Verfassungsgerichtsbarkeit, insbesondere weil die Verfassung in der innerstaatlichen Normenhierarchie über den Bundesgesetzen steht. Es wurde als stossend empfunden, dass völkerrechtlich garantierte Grundrechte die Anwen- dung von Bundesgesetzen im Einzelfall untersagen können, jedoch nicht die Grund- rechte der Bundesverfassung. Mit der fortschreitenden Übertragung der Gesetz- gebungskompetenzen auf den Bund, werde die Notwendigkeit der Überprüfbarkeit immer akuter. Die ausgebauten schweizerischen Volksrechte stünden dem nicht entgegen, weil die demokratische Legitimation der Verfassung durch das obligato- rische Referendum und das Erfordernis des Ständemehrs bei Verfassungsänderun- gen grösser ist als bei den Bundesgesetzen. Die Anhörungsteilnehmer sprachen sich mehrheitlich für ein diffuses System aus, bei welchem die Überprüfung von Bun- desgesetzen allen rechtsanwendenden Behörden zusteht. Ein System, das sich auf das Bundesgericht als Überprüfungsinstanz konzentriert, wurde abgelehnt, unter anderem mit dem Argument, für die Qualität der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung sei es wichtig, dass sich bereits eine Instanz mit der zu beurteilenden Frage auseinandergesetzt habe.

1.3 Geltendes Recht

1.3.1 Prüfung von Entscheiden und Erlassen auf ihre

Übereinstimmung mit der Bundesverfassung und dem Völkerrecht Die Behörden aller Stufen in Bund und Kantonen sind verpflichtet, bei der Rechtset- zung und Rechtsanwendung die Bundesverfassung und das Völkerrecht zu beachten. Dass die Bundesverfassung einzuhalten ist, ergibt sich schon aus ihrem Wesen als Staatsverfassung. Als Bundesrecht hat die Bundesverfassung auch Vorrang vor kantonalem Recht (Art. 49 BV). Zur Beachtung des Völkerrechts sind Bund und Kantone nach Artikel 5 Absatz 4 BV aufgefordert. Alle rechtsanwendenden Behörden sind grundsätzlich gehalten, Bestimmungen von Erlassen, die höherrangigem Recht widersprechen, von Amtes wegen nicht anzu- wenden.3 Diese Pflicht ist eine Konsequenz des in Artikel 5 Absatz 1 BV veranker- ten Legalitätsprinzips.4 Verstösst ein Entscheid gegen die Bundesverfassung oder gegen Völkerrecht, so kann dies in den Rechtsmittelverfahren des eidgenössischen und kantonalen Rechts gerügt werden.5 Ein solcher Verstoss kann sich auch daraus ergeben, dass ein ver- fassungs- oder völkerrechtswidriger Erlass angewendet worden ist. Die Rechtmässigkeit von kantonalen Erlassen kann nicht nur im Anwendungsfall – als Vorfrage – überprüft werden (konkrete Normenkontrolle). Auch gegen die kan- tonalen Erlasse selbst kann nach Artikel 82 Buchstabe b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)6 beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (abstrakte Normen- kontrolle). Für Erlasse des Bundes kennt die Bundesgesetzgebung hingegen keine direkte Anfechtung, d.h. keine abstrakte Normenkontrolle.

1.3.2 Einschränkung nach Artikel 190 BV

Die Kontrolle der Verfassungsmässigkeit von Normen nach den oben (Ziff. 1.3.1) dargestellten Grundsätzen erfährt durch Artikel 190 BV eine wesentliche Einschrän- kung: Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Sie sind auch dann anzuwenden, wenn sie der Bundesverfassung widersprechen. Der Wortlaut von Artikel 190 BV entstand im Rahmen des Projekts der Nachfüh- rung der Bundesverfassung aus Artikel 113 Absatz 3 der Bundesverfassung von

3 Andreas Auer / Giorgio Malinverni / Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Bern 2006, Rz. 1895 ff.; André Grisel, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, S. 327, 1020; Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 95; Ulrich Häfelin / Walter Hal- ler / Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008, Rz. 2073 ff.; 4 Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Bern 2007, § 11 Rz. 36.

5 Vgl. insb. Art. 95 Bst. a und b, 110, 111 Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110); Art. 49 Bst. a des Bundesgesetzes vom 20. Dez.

1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021).

6 SR 173.110

1874.7 Die frühere BV sprach zwar nicht von Völkerrecht, sondern nur von den

durch die Bundesversammlung genehmigten Staatsverträgen. Die Ausdehnung des Vorbehalts auf Staatsverträge, die der Bundesrat selbständig abgeschlossen hat, und auf andere Quellen des Völkerrechts (z.B. Völkergewohnheitsrecht, allgemeine Regeln des Völkerrechts) entsprach jedoch der herrschenden Lehre und ständigen Praxis des Bundesgerichts. Auch die Nennung der anderen rechtsanwendenden Behörden (neben dem Bundesgericht) als Normadressaten ging nicht über eine Nachführung des früheren Verfassungsrechts hinaus. Weichen neue – d.h. erst nach Artikel 190 BV angenommene – Verfassungsbestim- mungen von bestehenden Bundesgesetzen ab, so kommt ihnen nach herrschender Auffassung Vorrang zu.8 Das Vorhaben, Artikel 190 BV im Zuge der Justizreform materiell zu ändern, wurde von den Eidgenössischen Räten schlussendlich in der Einigungskonferenz aufgege- ben (vgl. dazu unten Ziff. 1.4).

1.3.3 Praxis des Bundesgerichts zu Artikel 190 BV

Massgeblichkeit der Bundesgesetze und des Völkerrechts im Sinne von Artikel 190 BV bedeutet, dass ihnen nicht unter Berufung auf die Bundesverfassung die Anwen- dung versagt werden darf. Nach einer mittlerweile etablierten Praxis versteht das Bundesgericht Artikel 190 BV nicht als Verbot, die Vereinbarkeit von Bundesgeset- zen oder Völkerrecht mit der Bundesverfassung auch nur zu prüfen.9 Stellt es aber bei einer solchen Prüfung eine Verfassungswidrigkeit fest, so kann es lediglich in der Urteilbegründung darauf hinweisen. Wenn die Verfassungs- oder Völkerrechtskonformität eines Bundesgesetzes zwei- felhaft ist, untersucht das Bundesgericht zuerst, ob das Gesetz so ausgelegt werden kann, dass ein Widerspruch zum übergeordneten Recht vermieden wird. Kein Raum für eine verfassungs- bzw. völkerrechtskonforme Auslegung besteht jedoch dort, wo die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung eindeutig zu einem anderen Ergebnis führen.10 In diesem Fall entscheidet das Bundesgericht nach folgenden Kriterien, welchem Recht Priorität einzuräumen ist:

7 Vgl. Botschaft vom 20. Nov. 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, S. 428 f. 8 Botschaft (Fn. 7), S. 429; Andreas Auer / Giorgio Malinverni / Michel Hottelier, a.a.O. (Fn. 3), Rz. 1890; Giovanni Biaggini, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft, Zürich 2007, Art. 190 N. 14; Yvo Hangartner, in: Bernhard Ehrenzel- ler / Philippe Mastronardi / Rainer J. Schweizer / Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schwei- zerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 190 N. 33; Pascal Mahon, in: Jean-François Aubert / Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, Art. 190 N. 15; René Rhinow / Markus Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, Basel 2009, Rz. 2858.

9 Yvo Hangartner, a.a.O. (Fn. 8), Art. 190 N. 8 mit Hinweisen.

10 Vgl. Fritz Gygi, a.a.O. (Fn. 3), S. 144.

– Völkerrechtliche Normen, die dem Schutz der Menschenrechte dienen, ha- ben Vorrang vor Bundesgesetzen.11 Dies gilt namentlich für die durch die Konvention vom 4. November 195012 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und den Internationalen Pakt vom 16. Dezember

196613 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) garantierten

Menschenrechte. Soweit die Grundrechte der Bundesverfassung nicht über die Menschenrechte des Völkerrechts hinausgehen, geniessen sie damit die gleiche Vorrangstellung. – Betrifft die Normenkollision kein Grundrecht oder eines, das nicht im Völ- kerrecht verankert ist, so geht das (einer verfassungskonformen Auslegung nicht zugängliche) jüngere Bundesgesetz dem früheren Verfassungsrecht vor. Sofern das Gesetz ausdrücklich im Wissen um die Völkerrechtswidrig- keit erlassen worden ist, geht es auch dem früheren Völkerrecht vor («Schu- bert-Praxis»).14 Zu den Grundrechten der Bundesverfassung, die nicht oder nur teilweise durch das Völkerrecht geschützt werden, gehören insbesondere der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 8 Abs. 1 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV), die Niederlassungsfreiheit (Art. 24 BV), die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und die Wahl- und Abstimmungsfreiheit (Art. 34 BV).

1.4 Revisionsbestrebungen im Vorfeld der Justizreform

vom 12. März 2000 Einer der Gründe, weshalb der Bundesrat in der Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung einen separaten Bundesbeschluss über die Reform der Justiz vorlegte, bestand darin, dass am bisherigen Justizsystem Lücken im Rechtsschutz bemängelt wurden. Eine solche Lücke resultierte nach Auffassung des Bundesrates vor allem aus der Massgeblichkeit von Bundesgesetzen und allgemein- verbindlichen Bundesbeschlüssen (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 der Bundesver- fassung von 1874). Vor dem Hintergrund der seit 1874 erfolgten erheblichen Kom- petenzverlagerung von den Kantonen zum Bund und der völkerrechtlichen Einbettung der Schweiz (insbesondere Inkrafttreten der EMRK) war der Bundesrat der Ansicht, dass es nicht mehr zu überzeugen vermag, dass die wichtigsten Erlasse des Bundes einer richterlichen Überprüfung gänzlich entzogen sind.15 Der Beschlussentwurf C über die Reform der Justiz enthielt einen Artikel 178 mit der Überschrift «Normenkontrolle». Dieser sah eine konzentrierte akzessorische Normenkontrolle vor, bei der ausschliesslich dem Bundesgericht die Prüfung oblie- gen sollte, ob ein Bundesgesetz gegen verfassungsmässige Rechte oder gegen Völ- kerrecht verstösst (Abs. 1). Auf Begehren eines Kantons hätte das Bundesgericht im

11 BGE 125 II 417 E. 4d; 133 II 450 E. 2.2; 136 II 241 E. 16.1; Andreas Auer / Giorgio Malinverni / Michel Hottelier, a.a.O. (Fn. 3), Rz. 1882 ff.; Giovanni Biaggini, a.a.O. (Fn. 8), Art. 190 N. 16; Ulrich Häfelin / Walter Haller / Helen Keller, a.a.O. (Fn. 3), Rz. 1926a; Yvo Hangartner, a.a.O. (Fn. 8), Art. 190 N. 32; Pascal Mahon, a.a.O. (Fn. 8), Art. 190 N. 9; René Rhinow / Markus Schefer, a.a.O. (Fn. 8), Rz. 2863, 3643. 12 SR 0.101 13 SR 0.103.2

14 BGE 99 Ib 39; 136 III 168 E. 3.3.4.

15 Botschaft (Fn. 7), S. 490, 492 f.

Zusammenhang mit einem Anwendungsakt auch die Übereinstimmung eines Bun- desgesetzes mit den verfassungsmässigen Zuständigkeiten der Kantone zu prüfen gehabt (Abs. 2). Dem Bundesgericht wäre der Entscheid anheimgestellt worden, ein Bundesgesetz trotz Verletzung des Verfassungs- oder Völkerrechts anzuwenden (Abs. 3). Im Vernehmlassungsverfahren waren diese Vorschläge des Bundesrates grossmehrheitlich auf Zustimmung gestossen.16 In der parlamentarischen Beratung des erwähnten Artikels beschloss der Ständerat am 5. März 1998 mit 19 zu 14 Stimmen, seiner Kommission und dem Entwurf des Bundesrates zu folgen.17 Der Nationalrat folgte am 25. Juni 1998 mit 87 zu 39 Stimmen einer Minderheit seiner Kommission, welche die Erweiterung der Verfas- sungsgerichtsbarkeit ablehnte und die Formulierung des heutigen Artikels 190 BV vorschlug.18 Der Ständerat hielt an seinem Beschluss am 1. Oktober 1998 mit 26 zu

11 Stimmen fest.19 Am 9. Juni 1999 stimmte der Nationalrat mit 95 zu 56 Stimmen

im Wesentlichen der Fassung des Ständerates und Bundesrates zu. In Absatz 1 bezeichnete er die Grundrechte und das direkt anwendbare Völkerrecht als Prü- fungsmassstab (statt verfassungsmässige Rechte und Völkerrecht).20 Der Ständerat stimmte diesem Wortlaut am 30. August 1999 mit 23 zu 15 Stimmen zu.21 Anlässlich der Bereinigung der letzten Differenzen zur Justizreform sprach sich die Verfassungskommission des Nationalrates für eine Teilung der Vorlage aus. Die Normenkontrolle sollte aus der Justizreform herausgelöst und zum Gegenstand eines separaten Bundesbeschlusses gemacht werden. Die Kommission des Ständerates verweigerte in der Folge die notwendige Zustimmung zu Varianten- oder Teilab- stimmungen, erklärte sich aber damit einverstanden, dass eine neue Differenz in der Form des Verzichts auf die Normenkontrolle für Bundesgesetze geschaffen werde. Dies führte dazu, dass der Nationalrat am 6. Oktober 1999 den Artikel über die Normenkontrolle mit 105 zu 55 Stimmen aus der Vorlage strich.22 Auf Antrag der Einigungskonferenz stimmten am 7. Oktober 1999 beide Räte dieser letzten Fassung des Nationalrates zu.23 Der Kommissionssprecher deutscher Sprache, Nationalrat Rolf Engler, führte dazu im Nationalrat aus: «Die nationalrätliche Verfassungs- kommission bedauert es ausserordentlich, dass der Ständerat der Aufteilung der Vorlage nicht zugestimmt hat. Die ständerätliche Kommission war der Auffassung, dass eine Aufteilung einen ‹Abschuss› der Normenkontrolle – oder zumindest die Freigabe dazu – bedeutet hätte. Ihre Kommission teilt diese Auffassung nicht; sie war der Meinung, dass wir damit einen guten und tauglichen Weg gefunden hätten. Nun haben wir ein Minimum, einen ersten Schritt in Richtung Justizreform. Weitere Schritte auf Gesetzes- und Verfassungsebene werden nötig bleiben.» In der Schluss- abstimmung am 8. Oktober 1999 wurde die Vorlage vom Ständerat einstimmig und vom Nationalrat mit 165 zu 8 bei 10 Enthaltungen angenommen.24 Gleichentags reichte Nationalrat Otto Zwygart mit einer ausformulierten parlamentarischen Initia-

16 Vgl. Botschaft (Fn. 7), S. 89 ff.

17 AB 1998 S 258 ff.

18 AB 1998 N 1465 ff.

19 AB 1998 S 1018 ff.

20 AB 1999 N 1011 ff.

21 AB 1999 S 606 f.; zum Wortlaut des von beiden Räten angenommenen Artikels vgl. BBl 2010 2253.

22 AB 1999 N 2048 f.

23 AB 1999 S 979 f.; N 2130.

24 AB 1999 S 993; N 2305 f.

tive25 Artikel 178 (Normenkontrolle) aus dem bundesrätlichen Entwurf zur Justiz- reform wieder ein. Dieser Initiative gab der Nationalrat am 2. Oktober 2000 mit 74 zu 37 Stimmen keine Folge.26

1.5 Vorentwurf vom 17. Februar 2011

Der Vorentwurf vom 17. Februar 2011 sah, gemäss dem Beschluss der Kommissi- onsmehrheit, die Aufhebung von Artikel 190 BV vor. Er enthielt ferner den Minder- heitsvorschlag (ehemals Variante B der Subkommission), der Artikel 190 BV nicht aufheben, sondern lediglich dahingehend ergänzen wollte, dass Bundesgesetze, die ein Grundrecht der Bundesverfassung oder ein vom Völkerrecht garantiertes Men- schenrecht verletzen, nicht mehr angewendet werden müssten.

1.5.1 Vernehmlassungsverfahren

Die Kommission schickte den Vorentwurf am 17. Februar 2011 in die Vernehmlas- sung. Das Vernehmlassungsverfahren dauerte bis zum 20. Mai 2011. Geäussert haben sich alle 26 Kantone, 7 politische Parteien, die drei wichtigsten eidgenössi- schen Gerichte, 14 Organisationen (davon sieben, die nicht offiziell zur Stellung- nahme eingeladen worden waren), eine juristische Fakultät und eine Privatperson.27 Die uneingeschränkte Ausdehnung der Verfassungsgerichtsbarkeit auf Bundesgeset- ze befürworten 15 Kantone28, 3 Parteien29, 8 Organisationen, eine juristische Fakul- tät und eine Privatperson. Die am häufigsten genannten Gründe sind die Stärkung der Rechtsstaatlichkeit und des Föderalismus sowie der bessere Grundrechtsschutz. Als zu umfassend wird diese Lösung von 5 Kantonen30 und einer Partei31 abgelehnt. Explizit einverstanden mit einer Aufhebung von Artikel 190 BV sind 12 Kantone32,

3 Parteien33, 7 Organisationen, eine juristische Fakultät und eine Privatperson.

Andere Vernehmlassungsteilnehmer fordern eine Neu- oder Umformulierung von Artikel 190 BV. Vereinzelt wird eine ausführliche Regelung des Systems der Ver- fassungsgerichtsbarkeit in der Bundesverfassung verlangt34. Einige Vernehmlassungsteilnehmer befürworten eine beschränkte Erweiterung der Verfassungsgerichtsbarkeit: So möchte der Kanton SO, dass Bundesgesetze einzig auf ihre Vereinbarkeit mit der verfassungsmässigen Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen überprüft werden können. Demgegenüber möchten 4 Kantone35 und 2 Parteien36, dass Bundesgesetze nur auf ihre Übereinstimmung mit den Grund-

25 Parlamentarische Initiative Zwygart; Verfassungsgerichtsbarkeit (99.455).

26 AB 2000 N 1089 ff.

27 Der Bericht über die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens ist verfügbar unter: www.parlament.ch/d/dokumentation/berichte/vernehmlassungen/05-445-07-476 28 AG, AR, BE, BL, BS, FR, GE, GL, GR, LU, NW, SG, TG, ZG, ZH. 29 EVP, GPS, SP. 30 OW, SH, SO, UR, VD. 31 CVP. 32 AG, BE, BL, FR, GL, GR, LU, NW, SG, TG, ZG, ZH. 33 EVP, GPS, SP.

34 Z.B. Kanton AR.

35 OW, SH, UR, VD. 36 CVP, EDU.

rechten geprüft werden können. Diese Lösung wird allerdings von 16 Kantonen37, der Grünen Partei, 3 Organisationen und einer juristischen Fakultät als ungenügend verworfen. Keine Erweiterung der Verfassungsgerichtsbarkeit wünschen 5 Kantone38, 2 Par- teien39 und 6 Organisationen. Als Gründe werden vor allem angegeben: die Gefahr einer Politisierung der Justiz und die im Vergleich zur Justiz höhere demokratische Legitimation des Gesetzgebers zur Konkretisierung der BV (insbesondere angesichts der Referendumsmöglichkeit). Die Auffassung, dass die Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber Bundesgesetzen auf eine konkrete Normenkontrolle zu beschränken sei, wird von keiner Seite grundsätz- lich in Frage gestellt. 8 Kantone40 verlangen allerdings, dass ihnen im Gesetz die Möglichkeit eingeräumt wird, ein Bundesgesetz, das ihre verfassungsmässigen Kompetenzen verletzt, direkt beim Bundesgericht anzufechten, d.h. einer abstrakten Normenkontrolle zuzuführen. Die überwiegende Mehrheit der Befürworter einer erweiterten Verfassungsgerichts- barkeit ist damit einverstanden, dass alle rechtsanwendenden Behörden die vorfra- geweise Prüfung von Bundesgesetzen vornehmen sollen (= diffuses System). Das diffuse System wird als pragmatische Lösung erachtet, die auf den Erfahrungen mit der vorfrageweisen Überprüfung von kantonalen Erlassen und eidgenössischen Verordnungen aufbauen kann. Demgegenüber fordern 4 Kantone41 und eine Organi- sation die ausschliessliche Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Durchführung der Normenkontrolle bei Bundesgesetzen (= konzentriertes System). Sie begründen ihre Haltung mit der Rechtssicherheit und der Vermeidung einer uneinheitlichen Ausle- gung der Bundesverfassung durch die Kantone oder untere Instanzen des Bundes.

2 Gründe für eine Ausdehnung der

Verfassungsgerichtsbarkeit auf Bundesgesetze Seit dem Entscheid des Verfassungsgebers von 1874, die Bundesgesetze gegen eine Verfassungsmässigkeitskontrolle durch das Bundesgericht zu immunisieren, haben sich die Verhältnisse stark verändert. Heute sprechen eine Reihe von Gründen eindeutig dafür, die Verfassungsgerichtsbarkeit auf Bundesgesetze auszudehnen: – Ende des neunzehnten Jahrhunderts wurden die Freiheiten der Bürgerinnen und Bürger vor allem durch kantonale Gesetze beschränkt, die allenfalls ver- fassungswidrig sein konnten. Seither hat sich inhaltlich betrachtet das Schwergewicht der Gesetzgebung zum Bund verlagert. Der Ausschluss der Bundesgesetze von der Verfassungsgerichtsbarkeit schränkt deshalb den Rechtsschutz der Bürger heute viel stärker ein als damals. – Bestimmungen von Bundesgesetzen können sich in speziellen Anwendungs- fällen oder wegen veränderten Rahmenbedingungen als verfassungswidrig erweisen. Die Bundesversammlung ist nicht in der Lage, alle diese Situatio- nen im Voraus zu erkennen.

37 AG, AR, BE, BL, BS, FR, GE, GL, GR, JU, LU, NW, SG, TG, ZG, ZH. 38 AI, NE, SZ, TI, VS. 39 FDP, SVP. 40 AG, BE, FR, GR, NW, TG, ZG, ZH. 41 BS, JU, SO, TI.

– Die Erfahrungen mit der Überprüfung von kantonalen Gesetzen belegen, dass das Bundesgericht die nötige Zurückhaltung walten liess und nicht die Rolle eines politischen Entscheidungsträgers übernahm. Es darf aber auch festgestellt werden, dass das Bundesgericht durch seine Verfassungsrecht- sprechung gegenüber den Kantonen Entwicklungen mitgeprägt hat, die heute allgemein als positiv eingeschätzt werden, zum Beispiel im Bereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit, der Meinungs- und Informationsfreiheit oder der Wirtschaftsfreiheit. – Während das Handeln des Gesetzgebers von der politischen Aktualität be- stimmt sein kann, hat der Verfassungsrichter die auf Langfristigkeit angeleg- ten Grundwerte der Verfassung, wie sie namentlich in den Grundrechten enthalten sind, wahrzunehmen. Er trägt dazu bei, dass sich die Rechtsord- nung im Sinne der Grundrechte entwickelt. Das Modell sich gegenseitig er- gänzender und beschränkender Gewalten entspricht dem schweizerischen Verfassungsverständnis besser als die Vorstellung einer streng logischen Trennung zwischen dem Gesetzgeber, der Recht schafft, und den Gerichten, die bloss den gesetzgeberischen Willen nachvollziehen. – In Bezug auf die Menschenrechte der EMRK ist die Verfassungsgerichts- barkeit gegenüber Bundesgesetzen schon heute Praxis (vgl. oben Ziff. 1.3.3). Diese Praxis kann nicht aufgegeben werden. Sonst würde die Beschwerde ans Bundesgericht in solchen Fällen zum Leerlauf vor dem Gang nach Strassburg. Ausserdem müsste das Urteil des Bundesgerichts später even- tuell noch nach Artikel 122 BGG in Revision gezogen werden. – Indem heute die EMRK den Massstab für die faktisch bestehende Überprü- fung von Bundesgesetzen im Anwendungsfall bildet, erfährt die Bundesver- fassung eine Abwertung. Oberste Richtschnur für die rechtsetzenden und rechtsanwendenden Behörden der Schweiz sollte in erster Linie die Bundes- verfassung sein. Für eine eingehendere Darstellung dieser Gründe kann auf die Ausführungen in der Botschaft zur Justizreform (Reformbereich Justiz der Botschaft vom 20. November

199642 über eine neue Bundesverfassung) verwiesen werden, die unter Beizug einer

Expertenkommission43 erarbeitet wurden.

3 Beantragte Neuregelung

3.1 Gegenstand der Neuregelung

Die parlamentarischen Initiativen Studer Heiner und Müller-Hemmi verlangen, die Bundesverfassung sei dahingehend zu ändern, dass Bundesgesetze gleich wie andere Erlasse im Anwendungsfall auf ihre Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht über- prüft werden können. Für das Verhältnis zwischen der Bundesverfassung und dem Völkerrecht fordern die beiden parlamentarischen Initiativen keine Neuordnung. Ob der Schutz gegen völ- kerrechtswidrige Verfassungsbestimmungen verbessert werden soll (zumindest

42 Botschaft (Fn. 7), S. 505 ff.

43 Vgl. Botschaft (Fn. 7), S. 488 Fn. 7.

durch eine Verstärkung der präventiven Normenkontrolle), ist Thema der parlamen- tarischen Initiative Vischer «Gültigkeit von Volksinitiativen» (07.477)44 und des Zusatzberichts des Bundesrates vom 30. März 201145 zu seinem Bericht vom 5. März 2010 über das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht. Die beiden hier zu behandelnden parlamentarischen Initiativen postulieren auch keine grundsätzliche Reform der heutigen Rechtslage betreffend das Verhältnis zwischen Bundesgesetzen und dem Völkerrecht. Die Kommission strebt deshalb eine Regelung an, die sich auf den zentralen Punkt der beiden parlamentarischen Initiativen, die Prüfung der Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen im Anwendungsfall, konzentriert. Sie verzichtet bewusst auf den Versuch, die Ausdehnung der Verfassungsgerichtsbarkeit auf Bundesgesetze mit der Schaffung einer detaillierten Verfassungsbestimmung zum Verhältnis zwischen Landesrecht und Völkerrecht zu verbinden. Wie der Bundesrat in seinem Bericht vom 5. März 2010 ausgeführt hat, wird der Grundsatz des Vorrangs des Völker- rechts nicht stur angewendet. Zuweilen müssen im Einzelfall Abwägungsprozesse stattfinden. Dazu sind die Gerichte am besten in der Lage. Auch in den anderen vom Bundesrat untersuchten Staaten verfügen die Gerichte bei der Umsetzung des Vor- rangs des Völkerrechts über einen gewissen Spielraum.46

3.2 Konzentriertes versus diffuses System

Von einem konzentrierten System spricht man, wenn in einem Staat nur ein einziges Gericht die Verfassungsmässigkeit von Rechtsnormen prüfen kann (z.B. Deutsch- land, Frankreich, Italien, Österreich, Belgien, Luxemburg). In einem diffusen Sys- tem können bzw. müssen alle rechtsanwendenden Behörden die konkrete Normen- kontrolle vornehmen (z.B. Schweiz für kantonale Erlasse und Verordnungen des Bundes). Die Kommission gibt dem diffusen System den Vorzug und weicht in diesem Punkt vom Vorschlag des Bundesrates von 1996 zur Justizreform und von der parlamenta- rischen Initiative Studer Heiner 05.445 ab. Das diffuse System wird in der Schweiz für die vorfrageweise Prüfung von kantonalen Erlassen und Verordnungen des Bundes seit langem praktiziert und kann ohne technische Probleme auf die Prüfung von Bundesgesetzen ausgedehnt werden. Demgegenüber würde ein konzentriertes System die Schaffung eines Vorlageverfahrens erfordern, damit untere Instanzen – insbesondere auch solche, die endgültig entscheiden – die Frage der Verfassungs- mässigkeit einer Gesetzesbestimmung dem Bundesgericht unterbreiten könnten. Ein solches Verfahren wäre relativ kompliziert und könnte in der Schweiz nicht an eine Tradition anknüpfen. Die mit der Totalrevision der Bundesrechtspflege erreichte Verfahrensvereinfachung würde wieder aufs Spiel gesetzt;47 und die Verfahrens-

44 Der Nationalrat hat der parlamentarischen Initiative Vischer am 11. März 2009 Folge gegeben. Die Staatspolitische Kommission des Ständerates entschied am 28. Juni 2011, dem Rat zu beantragen, der parlamentarischen Initiative keine Folge zu geben. Hingegen beschloss sie eine Kommissionsmotion «Massnahme zur besseren Vereinbarkeit von Volksinitiativen mit den Grundrechten» (11.3751).

45 BBl 2011 3613

46 BBl 2010 2263, S. 2340

47 Vgl. auch Maya Hertig Randall, L’internationalisation de la juridiction constitutionnelle: défis et perspectives, in: ZSR 129 [2010] II, S. 339 f.

dauer bis zum Entscheid der letzten Instanz über einen Streitfall würde durch die Zwischenschaltung des Vorlageverfahrens verlängert. Mehrere Vernehmlassungsteilnehmer haben die Befürchtung geäussert, das diffuse System könne zu einer Rechtszersplitterung führen. Dieser Gefahr kann mit gesetz- lichen Massnahmen wirksam begegnet werden, namentlich mit einer Behördenbe- schwerde des Bundes, die im Falle einer Nichtanwendung eines Bundesgesetzes den Weiterzug bis ans Bundesgericht erlaubt (vgl. unten Ziff. 3.4.1). Es handelt sich bei der Wahrung der einheitlichen Rechtsanwendung im Übrigen nicht um ein Anliegen, das spezifisch die Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen betrifft. Bei anderen Streitigkeiten über die Auslegung von Bundesgesetzen oder sonstigen Erlassen nimmt man es nach dem traditionellen System der Bundesrechtspflege bis zu einem gewissen Grad in Kauf, dass ein zweifelhafter Entscheid einer kantonalen oder unteren eidgenössischen Instanz in Rechtskraft erwächst. Die Praxis orientiert sich jedoch in erster Linie an den höchstrichterlichen Entscheiden.

3.3 Antrag der Kommission

Mit 13 zu 10 Stimmen bei 2 Enthaltungen beantragt die Kommission, Artikel 190 BV ersatzlos aufzuheben. Mit einer Aufhebung von Artikel 190 BV fällt die dort verankerte Beschränkung der Normenkontrolle für Bundesgesetze dahin. Bundesgesetze können dann wie Ver- ordnungen des Bundes und kantonale Erlasse von allen Behörden bei der Anwen- dung im konkreten Fall auf ihre Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung und dem Völkerrecht überprüft werden (vgl. oben Ziff. 1.3.1). Prüfungsmassstab für Bundesgesetze ist nach diesem Vorschlag zunächst die gesam- te Bundesverfassung. Das Bundesgericht wird also im Unterschied zu heute auch Grundrechten, die nicht durch das Völkerrecht garantiert sind, und Verfassungsbe- stimmungen über die Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen im Konfliktfall Vorrang vor einem Bundesgesetz einräumen. Bei Widersprüchen zwi- schen einem Bundesgesetz und dem Völkerrecht, bleibt nach wie vor Artikel 5 Absatz 4 BV massgebend, der zwar vom grundsätzlichen Vorrang des Völkerrechts ausgeht, aber keine strikte Kollisionsnorm enthält.48 Das Bundesgericht kann daher die sogenannte Schubert-Praxis49 im bisherigen Umfang (d.h. soweit das betreffende Völkerrecht nicht dem Schutz der Menschenrechte dient) weiterführen. Nach der Aufhebung von Artikel 190 BV wird auch die landesinterne Folge von Normkonflikten zwischen dem Völkerrecht und der Bundesverfassung nur noch nach Artikel 5 Absatz 4 BV zu beurteilen sein. Die Aufhebung von Artikel 190 BV stellt nach der Beurteilung der Kommissions- mehrheit eine konsequente Lösung dar, die der Absicht der beiden parlamentari- schen Initiativen entspricht und der Bundesverfassung in allen Fällen den Vorrang vor einem widersprechenden Bundesgesetz sichert. Von den verschiedenen Ansät- zen zur Erweiterung der Verfassungsgerichtsbarkeit fand die Aufhebung von Arti- kel 190 BV im Vernehmlassungsverfahren am meisten Zustimmung.

48 Botschaft (Fn. 7), S. 135; Yvo Hangartner, a.a.O. (Fn. 8), Art. 5 N. 49.

49 Vgl. Fn. 14.

Die Minderheit der Kommission (10 Stimmen) ist gegen jegliche nachträgliche Kontrolle der Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen und beantragt deshalb, nicht auf den Beschlussesentwurf einzutreten. Ihrer Auffassung nach würde dadurch der Judikative zu viel Gewicht verliehen. Sie weist darauf hin, dass die Bundesge- setze dem fakultativen Referendum unterstehen und somit durch den Souverän entweder stillschweigend oder ausdrücklich legitimiert werden.

3.4 Ergänzungen auf Gesetzesstufe

3.4.1 Allgemeine prozessrechtliche Fragen

Der Vorschlag der Kommission beschränkt sich auf die Verfassungsänderung, die notwendig ist, um die vorfrageweise Überprüfung von Bundesgesetzen im Anwen- dungsfall durch alle Behörden zu ermöglichen. Bei Bedarf wird der Bundesgesetz- geber in den Gesetzen über die Bundesrechtspflege oder in den Prozessordnungen gewisse Anpassungen im Hinblick auf die Überprüfung von Bundesgesetzen vor- nehmen können. Denkbar, aber nicht zwingend sind etwa gesetzliche Regelungen zu folgenden Fragen: – Änderung der Bestimmungen über den Ausschluss der Beschwerde an das Bundesgericht50, damit über die Nichtanwendung eines Bundesgesetzes im- mer das Bundesgericht als letzte Instanz entscheiden kann. – Ausdehnung der Behördenbeschwerde des Bundes. Diese steht heute nur im öffentlichen Recht gegen alle Entscheide von Gerichten und kantonalen Be- hörden zur Verfügung. Organe der Bundesversammlung haben kein Be- schwerderecht (ausser im Personalrecht).51 – Kompetenz zum Erlass von blossen Feststellungsurteilen, wenn das zustän- dige Gericht den Entscheid, auf welche Weise die Verfassungswidrigkeit be- seitigt werden soll, dem Gesetzgeber überlassen will.

3.4.2 Abstrakte Normenkontrolle auf Begehren

eines Kantons? Mehrere Kantone fordern in ihren Vernehmlassungen ein Rechtsmittel, mit dem sie ein Bundesgesetz wegen Verletzung ihrer verfassungsmässigen Kompetenzen direkt beim Bundesgericht anfechten könnten. Das Bundesgericht hätte in einem solchen Fall eine abstrakte Normenkontrolle vorzunehmen. Nach einer Aufhebung von Artikel 190 BV hat der Gesetzgeber an sich die Mög- lichkeit, für Bundesgesetze die abstrakte Normenkontrolle zuzulassen. Zwar können gemäss Artikel 189 Absatz 4 BV Akte der Bundesversammlung nicht als solche beim Bundesgericht (oder einer anderen Behörde) angefochten werden; das Gesetz kann jedoch Ausnahmen bestimmen. Die Kommission ist klar der Auffassung, dass die Gesetzgebung grundsätzlich nicht in dem Sinne geändert werden soll, dass Bundeserlasse – insbesondere Bundesgesetze – einer abstrakten Normenkontrolle durch rechtsanwendende Behörden unterliegen können. Könnte ein Bundesgesetz

50 Vgl. insb. Art. 73, 79, 83 BGG.

51 Vgl. Art. 76 Abs. 2, 81, 89 Abs. 2 Bst. a und b, 111 Abs. 2 BGG.

nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens dem Bundesgericht zur abstrakten Verfassungsmässigkeitskontrolle unterbreitet werden, so bestünde die Gefahr einer Verwischung der Grenzen zwischen der politischen Debatte und der richterlichen Rechtsfindung. Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden und kantonalen Behörden beurteilt nach Artikel 120 Absatz 1 Buchstabe a BGG das Bundesgericht auf Klage als ein- zige Instanz. Gestützt auf eine solche Klage kann das Bundesgericht nach bisheriger Rechtsprechung einen Erlass, dessen Kompetenzmässigkeit umstritten ist, abstrakt prüfen.52 Wegen Artikel 190 BV gilt dies aber nicht für Bundesgesetze. Es erscheint nicht zweifelsfrei, ob Artikel 120 BGG eine gesetzliche Ausnahme im Sinne von Artikel 189 Absatz 4 Satz 2 BV darstellt, so dass nach einer Aufhebung von Artikel 190 BV ein Kanton beim Bundesgericht mittels Klage – losgelöst von einem Anwendungsfall – die ganze oder teilweise Aufhebung eines Bundesgesetzes verlangen könnte, das verfassungsmässige Kompetenzen der Kantone verletzt.53 Es wird Aufgabe des Gesetzgebers sein, dies in der einen oder anderen Richtung klar- zustellen. Dabei wird abzuwägen sein, ob die oben genannten Gründe gegen die Zulassung einer abstrakten Normenkontrolle für Bundesgesetze auch bei Kantons- klagen ausschlaggebend sein müssen oder nicht.

4 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen

der Schweiz Die Vorschläge der Kommission sind mit den internationalen Verpflichtungen der Schweiz vereinbar. Sie verändern die Rechtslage bezüglich des Verhältnisses von Völkerrecht und Landesrecht grundsätzlich nicht (vgl. oben Ziff. 3.1 und 3.3).

52 BGE 136 I 156 insb. E. 2.2; 125 II 152 E. 1–3; 108 Ib 392.

53 Grundsätzlich bejahend Giovanni Biaggini, a.a.O. (Fn. 8), Art. 189 N. 21; Pascal Mahon, a.a.O. (Fn. 8), Art. 189 N. 26; Bernhard Waldmann, in: Marcel Alexander Niggli / Peter Uebersax / Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 120 N. 11; Alain Wurzburger, in: Bernard Corboz / Alain Wurzburger et. al. [Hrsg.], Commentaire de la LTF, Bern 2009, Art. 120 N. 6.