Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Elterliche Sorge) | Lexipedia

Art. 292 StGB).

1.5.5.2 Unterhaltsanspruch nicht verheirateter Mütter und Mankoteilung Eine geschiedene Person hat Anspruch auf nachehelichen Unterhalt (Art. 125 ZGB). Der Anspruch selber sowie seine Höhe und Dauer hängen dabei von verschiedenen Faktoren ab, so unter anderem auch vom Umfang und der Dauer der zu leistenden Kinderbetreuung (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB). Im Unterschied dazu ist für einen nicht verheirateten Elternteil im Fall einer Trennung kein entsprechender Unter- haltsbeitrag vorgesehen. Einige Autorinnen und Autoren26 haben darauf hingewie- sen, dass damit Kinder verheirateter Eltern und solche von Eltern, die im Konkubi- nat leben, unterschiedlich behandelt werden. Nicht verheiratete Mütter haben gerade einmal einen gesicherten Anspruch auf Ersatz der Kosten des Unterhalts während vier Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt (Art. 295 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB).

1.6 Rechtsvergleich und Verhältnis zum internationalen Recht 1.6.1 Rechtsvergleich Die allgemeine Entwicklung in Europa geht in Richtung einer Verbesserung der rechtlichen Situation des Vaters, und zwar auch dann, wenn dieser nicht mit der Mutter verheiratet ist. Im Allgemeinen bevorzugen die europäischen Gesetzgeber

25 Artikel 220 StGB ist im Zusammenhang mit der Revision des Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) neu gefasst worden, damit auch die Kindesschutzbehörde, welche den Eltern die Obhut entzogen hat, bei einer widerrecht- lichen Wegnahme des Kindes von einem Pflegeplatz einen Strafantrag stellen kann. 26 Vgl. insbesondere Alexandra Rumo-Jungo, Betreuungsunterhalt bei getrennt lebenden, nicht verheirateten Eltern – ein Denkanstoss, recht 2008, S. 27 ff.; ferner Schweizerische Konferenz der Gleichstellungsbeauftragten, Revisionsbedarf im Scheidungsrecht, März 2008.

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die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge sowohl für die geschiedenen als auch für die nicht miteinander verheirateten Eltern. Die Modalitäten der gemeinsa- men Ausübung des Sorgerechts sind jedoch je nach Land sehr unterschiedlich aus- gestaltet.

Deutschland Die Eltern üben nach der Scheidung die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam aus. Auch die Obhut steht den Eltern gemeinsam zu. Das Gericht kann die Beendigung der gemeinsamen elterlichen Sorge in zwei Fällen verfügen: auf gemeinsamen Antrag der Eltern hin (wobei ein Kind, das älter als 14 Jahre ist, dies durch seinen Widerspruch verhindern kann), oder wenn das Kindesinteresse dies verlangt. Um andauernde Konflikte zwischen den Eltern über die Ausübung der elterlichen Sorge zu vermeiden, sieht das Gesetz eine Aufteilung der Kompetenzen vor. Danach müssen Eltern Entscheide von erheblicher Bedeutung für das Kind gemeinsam fällen. Dagegen trifft derjenige Elternteil, der die Obhut über das Kind hat, die Entscheidungen des täglichen Lebens allein. Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet, steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, nachdem sie vor oder nach der Geburt bei einem Notariat oder beim Jugendamt eine entsprechende Erklärung abgegeben haben. Die gemeinsame elter- liche Sorge hängt nicht vom Zusammenleben der Eltern ab. Die Behörde, welche die Erklärung entgegennimmt, ist nicht berechtigt, die Opportunität dieser Lösung zu überprüfen. Sie muss die Erklärung entgegennehmen. Sie prüft auch nicht, ob die gemeinsame elterliche Sorge im Interesse des Kindes liegt. Wenn die Eltern keine gemeinsame Erklärung abgegeben haben, obliegt die elterliche Sorge ausschliesslich der Mutter. Der Vater hat das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind. Zurzeit ist Deutschland damit beschäftigt, seine Rechtsordnung in Einklang mit der Rechtsprechung des EGMR im Fall Zaunegger und im Fall Sporer zu bringen (vgl. Ziff. 1.6.2.1). Ferner hat das Bundesverfassungsgericht in Reaktion auf dieses Urteil die Gerichte angewiesen, auf eine Klage lediger Väter einzutreten, die die gemein- same elterliche Sorge einfordern und dabei bis heute einzig am diesbezüglichen Veto der Mutter gescheitert sind27.

Österreich Auch nach der Scheidung behalten die Eltern die gemeinsame elterliche Sorge. Sie müssen sich darüber einigen, bei welchem Elternteil das Kind leben wird. Diesem Elternteil steht die Obhut zu. Die Konvention muss vom Gericht genehmigt werden. Wenn die Eltern keine Vereinbarung treffen oder wenn diese nicht im Einklang mit dem Kindeswohl steht, obliegt es dem Gericht, die Obhut der Mutter oder dem Vater zuzuteilen. Wenn die Eltern die Obhut gemeinsam ausüben und ein Elternteil die Beendigung dieser gemeinsamen Ausübung wünscht, überträgt das Gericht die Obhut unter Wahrung des Kindeswohls an einen Elternteil. Wenn die Eltern nicht miteinander verheiratet sind, steht die elterliche Sorge der Mutter zu. Die Eltern können jedoch die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge beantragen, vorausgesetzt sie wohnen zusammen. Ist dies nicht der Fall, können die Eltern in einer Vereinbarung die Ausübung der elterlichen Sorge im Allgemeinen oder nur die Obhut bzw. das Besuchsrecht regeln.

27 BvR 611/07 und BvR 2464/07, Beschluss des Ersten Senats vom 21. Juli 2010.

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Belgien Im Falle einer Scheidung kommt die elterliche Sorge dem Vater und der Mutter gemeinsam zu. Vorausgesetzt ist indessen, dass kein anderslautendes Gerichtsurteil vorliegt. Die Eltern müssen sich über die Obhut sowie über die wichtigen Entscheide für das Kind verständigen. Fehlt eine Vereinbarung oder widerspricht sie den Inte- ressen des Kindes, kann das Gericht die elterliche Sorge ausschliesslich dem Vater oder der Mutter zuteilen. Der Elternteil ohne Sorgerecht hat Anspruch auf persönli- chen Verkehr mit dem Kind. Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet und ist das Kindesverhältnis zu beiden Eltern hergestellt, so üben sie gemeinsam die elterliche Sorge aus, und zwar unab- hängig davon, ob sie zusammenleben oder nicht. Wie bei der Scheidung kann das Gericht die elterliche Sorge einem Elternteil allein zuweisen.

Frankreich Im Prinzip üben Vater und Mutter auch nach der Scheidung die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam aus. Das Gericht kann jedoch die elterliche Sorge nur einem Elternteil zuweisen, wenn das Interesse des Kindes dies verlangt. Der Elternteil, der die elterliche Sorge verliert, hat ein Besuchsrecht und das Recht, über wichtige Entscheidungen, die das Leben des Kindes betreffen, informiert zu werden. Auch für Eltern, die nicht miteinander verheiratet sind, gilt der Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge, und zwar unabhängig davon, ob sie zusammenleben oder nicht. Eine Ausnahme wird gemacht, wenn die Abstammung des Kindes von der Mutter bereits feststeht und der Vater das Kind im ersten Jahr nach der Geburt nicht freiwillig anerkennt, oder wenn die Abstammung zwar gerichtlich festgestellt ist, das über die Abstammung urteilende Gericht dem Vater die elterliche Sorge nicht zuteilt. In diesen Fällen ist nur ein Elternteil Inhaber der elterlichen Sorge. Die Mutter und der Vater können allerdings durch gemeinsame Erklärung vor dem Tribunal de Grande Instance vereinbaren, die elterliche Sorge gemeinsam auszu- üben. Die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge kann ausserdem auch in einem Urteil des Familiengerichts angeordnet werden.

Italien Im Falle einer Scheidung verbleibt die elterliche Sorge bei beiden Elternteilen. Die elterliche Sorge wird von beiden Elternteilen ausgeübt, und zwar unabhängig davon, ob diese verheiratet, getrennt oder geschieden sind (Revision vom 8.2.2006, Nr. 54). Die Fälle, in denen nur ein Elternteil die elterliche Sorge ausübt, bleiben die Aus- nahme. Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet und ist das Kind von beiden Elterntei- len anerkannt worden, so steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, wenn sie zusammenleben. Ist dies nicht der Fall, obliegt die elterliche Sorge demjenigen Elternteil, bei dem das Kind lebt, oder, wenn das Kind mit keinem Elternteil zu- sammenlebt, jenem Elternteil, welcher das Kind zuerst anerkannt hat.

England und Wales Eltern, die sich scheiden lassen, üben die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam aus. Sie regeln selbstständig die Obhut über das Kind und die Beziehungen desselben zu Vater und Mutter. Der Elternteil, bei dem das Kind wohnt, trifft die laufenden Ent- scheidungen des täglichen Lebens, während die Eltern über die wichtigeren Fragen

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weiterhin gemeinsam befinden. Das Gericht entscheidet über das Sorgerecht im Allgemeinen oder über besondere Fragen bei der Erziehung des Kindes nur dann, wenn die Eltern nicht zu einer Einigung gelangen oder wenn durch die Lösung, die sie getroffen haben, das Wohl des Kindes gefährdet wird. Wenn die Eltern nicht miteinander verheiratet sind, kann der Vater die gemeinsame elterliche Sorge unabhängig von einem Zusammenleben mit der Mutter erhalten, sofern die Eltern eine diesbezügliche Einigung treffen; diese muss in Anwesenheit eines Vermittlungsrichters oder einer Gerichtsschreiberin unterzeichnet und beglau- bigt werden. Anschliessend wird die Vereinbarung beim Kanzleivorsteher des High Court in London deponiert und kann auch der Öffentlichkeit bekannt gemacht wer- den. Der Vater kann ausserdem beantragen, dass ihm die elterliche Sorge durch gerichtliche Verfügung zugeteilt wird. Das Gericht entspricht dem Begehren, sofern nicht mit guten Gründen befürchtet werden muss, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kind schaden könnte.

Dänemark Bei einer Scheidung können die Eltern vereinbaren, die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam auszuüben. Eine solche Vereinbarung kann mit Hilfe des von der zuständigen Behörde vorbereiteten Formulars geschlossen werden; eine Registrie- rung bei der Behörde ist dagegen für die Verbindlichkeit nicht notwendig. Wenn sich die tatsächlichen Umstände in der Folge erheblich ändern, hat die Behörde jedoch die Befugnis, die Vereinbarung anzupassen. Ein neues Gesetz, welches am 1. Oktober 2007 in Kraft getreten ist, unterstreicht die Bedeutung der Kooperation zwischen den Eltern im Interesse und zum Wohle des Kindes. Die gemeinsame elterliche Sorge setzt voraus, dass sich die Eltern über alle wichtigen Fragen, die das Kind betreffen, einschliesslich der Wahl des Wohnortes, einig sind. Wenn sie sich über eine andere Frage nicht verständigen können, veran- lasst die zuständige Behörde ein Gespräch mit den Eltern und trifft in letzter Instanz selbst eine Entscheidung. Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet, so steht der Mutter in den folgenden Fällen die elterliche Sorge allein zu: wenn dies so zwischen den Eltern vereinbart wurde, wenn die zuständige Behörde oder das Gericht dies beschlossen hat, wenn der Vater das Kind nicht anerkannt hat, wenn der Vater seit zehn Monaten nicht mit dem Kind und der Mutter zusammenwohnt. In allen anderen Fällen kommt die elterliche Sorge grundsätzlich beiden Elternteilen gemeinsam zu. Der Umzug eines Elternteils mit oder ohne elterliche Sorge ins Ausland oder inner- halb des Landes muss dem anderen Elternteil sechs Wochen im Voraus zur Kenntnis gebracht werden, damit die Frage der elterlichen Sorge erneut überprüft und eine Entscheidung darüber getroffen werden kann, welche Lösung für das Kind die beste ist. Auch wenn das Kind nur mit einem Elternteil zusammenwohnt, hat es stets Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem anderen Elternteil. Der Elternteil, der die elterliche Sorge nicht innehat, hat ausserdem Anspruch auf Information und auf Teilnahme am gesellschaftlichen Leben des Kindes.

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1.6.2 Verhältnis zum internationalen Recht 1.6.2.1 Europarat Die Möglichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge setzt sich in Gesetzgebung und Rechtsprechung der Vertragsstaaten der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) zunehmend durch. Nach den Urteilen des EGMR vom 3. Dezember 2009 im Fall Zaunegger gegen Deutschland und vom 3. Februar 2011 im Fall Sporer gegen Österreich ist davon auszugehen, dass die Benachteiligung eines Elternteils bei der Regelung der elterlichen Sorge gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK) in Verbindung mit dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) verstossen würde28. Hintergrund dieser Urteile bildet die Gesetzgebung Deutschlands und Österreichs, die wie jene der Schweiz die gemeinsame elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern davon abhängig macht, dass die Mutter dieser Lösung zustimmt. In den erwähnten Urteilen Zaunegger und Sporer hält der EGMR auch fest, dass Artikel 14 in Verbindung mit Artikel 8 EMRK einem Vertragsstaat nicht verbietet, die elterliche Sorge vorerst nur der Mutter zu übertragen. Allerdings muss sicherge- stellt sein, dass in der Folge auch der Vater Zugang zur elterlichen Sorge erhält, und dies in einer Art und Weise, die ihn gegenüber der Mutter nicht diskriminiert. Die- sem Anspruch trägt der Entwurf Rechnung, indem der Vater gegen die Mutter vorgehen kann, wenn sie sich weigert, dem gemeinsamen Sorgerecht zuzustimmen.

1.6.2.2 Recht der Europäischen Union Im Recht der Europäischen Union (EU) ist die elterliche Sorge kein Thema. Zustän- dig für die Regelung der Frage ist der Mitgliedstaat, in dem das Kind wohnt. Gleich- zeitig will die EU für Kinder ein rechtssicheres Umfeld schaffen, indem die Sorge- rechtsentscheidungen innerhalb der EU anzuerkennen sind. In diesem Sinn hält die Verordnung (EG) Nr. 2201/200329 fest, welcher Mitgliedstaat für eine Scheidung und die Regelung der elterlichen Sorge zuständig ist und wie eine Entscheidung in Bezug auf die elterliche Sorge in einem andern Mitgliedstaat anerkannt und voll- streckt wird. Hinzuweisen ist ferner darauf, dass das Recht des Kindes, angehört zu werden, Grundrechtscharakter hat und Eingang in die Charta der Grundrechte der Europäi- schen Union30 gefunden hat. Die Meinung eines Kindes ist deshalb in allen Angele- genheiten, die es betreffen, in einer seinem Alter und seinem Reifegrad entsprechen- den Weise zu berücksichtigen.

28 Ausführlich zu diesem Urteil und seinen Folgen für die Schweiz: Philippe Meier, L’auto- rité parentale conjointe; L’arrêt de la CourEDH Zaunegger c. Allemagne – quels effets sur le droit suisse? ZKE 2010, S. 246 ff. 29 Vgl. Verordnung des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000, ABl. L 338 vom 23.12.2003, S. 1. 30 ABl. C 83 vom 30.3.2010, S. 389.

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1.6.2.3 UNO Das Übereinkommen der UNO über die Rechte des Kindes31, das für die Schweiz am 26. März 1997 in Kraft getreten ist, verpflichtet die Vertragsstaaten, dafür zu sorgen, dass ein Kind, das von seinen Eltern oder einem Elternteil getrennt ist, regelmässige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu ihnen oder ihm pflegen kann, es sei denn, sein Wohl spricht gegen diese Lösung (Art. 9 Abs. 3). Ferner hat das Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht, sich in allen es berührenden Angelegenheiten frei zu äussern; die Meinung des Kindes ist in der Folge angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife zu berücksichtigen (Art. 12). Der vorliegende Gesetzesentwurf entspricht den Vor- gaben dieses Übereinkommens.

2 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln 2.1 Zivilgesetzbuch

Art. 133 und 134 Die Scheidung bewirkt neu grundsätzlich keine Änderung in Bezug auf die elterliche Sorge. Der Entwurf bringt dies systematisch dadurch zum Ausdruck, dass nur noch im Achten Titel des Zivilgesetzbuches, der von den Wirkungen des Kindesverhält- nisses handelt, von der elterlichen Sorge die Rede ist. Im Übrigen berücksichtigen die neugefassten Artikel 133 und 134 E-ZGB, dass künftig über Änderungen der elterlichen Sorge im Anschluss an eine Scheidung nicht mehr das Gericht, sondern die Kindesschutzbehörde entscheidet. Damit ist diejenige Behörde für die Abände- rung der elterlichen Sorge zuständig, die bereits heute über die damit verwandte Frage der Abänderungen des persönlichen Verkehrs befindet (Art. 134 Abs. 4 ZGB). Nichts ändert der Entwurf an der Zuständigkeit des Gerichts, wenn die Frage des Unterhalts strittig ist. Eine Übertragung der diesbezüglichen Zuständigkeit auf die Kindesschutzbehörde hätte unweigerlich eine grössere Revision der erst am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung zur Folge gehabt. Der in Artikel 133 Absatz 1 E-ZGB aufgeführte Begriff der Obhut nimmt Bezug auf die faktische Betreuung des Kindes. Welche Rechte sich daraus für den betreuenden Elternteil ergeben, regelt der neue Artikel 301 Absatz 1bis. Von Obhut ist auch in Artikel 25 Absatz 1 ZGB die Rede. Der Begriff dient hier als Anknüpfungspunkt für den rechtlichen Wohnsitz des Kindes, wenn die elterliche Sorge dem Kind zu kei- nem eindeutigen Wohnsitz verhilft.

Art. 179 Abs. 1 und 275 Abs. 2 Die Änderungen in den Artikeln 179 Absatz 1 und 275 Absatz 2 E-ZGB sind redak- tioneller beziehungsweise systematischer Natur. Sie werden nötig, weil neu die Kindesschutzbehörde über Abänderungen der elterlichen Sorge zu entscheiden hat, soweit sich diese Frage losgelöst von einem eherechtlichen Verfahren oder dem Streit um den Unterhaltsbeitrag stellt.

31 SR 0.107

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Art. 270a Das Parlament hat am 30. September 2011 einem neuen Namensrecht zugestimmt32. Dieses verwirklicht die Gleichbehandlung der Eltern bei der Wahl des Namens des Kindes, falls die Eltern verheiratet sind. Im Fall lediger Eltern ist diese Gleichbe- handlung hingegen nicht sichergestellt, sondern hängt von der behördlichen Über- tragung der elterlichen Sorge ab. Dies gilt es mit der vorliegenden Vorlage zu korri- gieren. Die neue Fassung von Artikel 270a E-ZGB zielt darauf, ledigen Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge die gleichen Möglichkeiten in Bezug auf die Wahl des Namens ihres Kindes zu geben, wie sie verheiratete Eltern haben. Entsprechend können sie wählen, ob sie dem Kind den Ledignamen der Mutter oder des Vaters geben wollen. Können sie sich ausnahmsweise nicht einigen, so hat die Kindes- schutzbehörde unter vorrangiger Berücksichtigung des Kindeswohls zu entscheiden.

Art. 296 Absatz 1 hält fest, dass die elterliche Sorge vorrangig dem Wohl des Kindes zu dienen hat (vgl. Ziff. 1.5.1). Absatz 2 verankert den Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter unabhängig vom Zivilstand. Dahinter steht die Überzeugung, dass diese Lösung dem Wohl des Kindes in der Regel am besten entspricht, und dies auch dann, wenn die Eltern geschieden oder nicht miteinander verheiratet sind. Von der gemeinsamen elterlichen Sorge soll nur abgewichen wer- den, wenn feststeht, dass eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahms- weise besser wahrt. Die Begründungslast trägt damit jener Elternteil, der sich gegen die gemeinsame elterliche Sorge wendet. Bestehen keine Auffälligkeiten, so ist in Zukunft im Sinn der gemeinsamen elterlichen Sorge zu entscheiden. Absatz 3 deckt sich inhaltlich mit dem geltenden Recht (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Danach setzt die elterliche Sorge auch in Zukunft Mündigkeit voraus. Redaktionell entspricht die vorgeschlagene Fassung jener, der das Parlament im Zusammenhang mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht zugestimmt hat33. Danach wird der Begriff «mündig» durch den Begriff «volljährig» ersetzt, und der Begriff der «umfassenden Beistandschaft» tritt bei volljährigen Personen an die Stelle des Begriffs der «Vor- mundschaft». Aus Artikel 327a ZGB (in der Fassung des neuen Erwachsenenschutz- rechts) folgt, dass die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Vormund bestellt, wenn kein Elternteil die elterliche Sorge hat, beispielsweise weil beide erst 17 Jahre alt sind. Es erübrigt sich, diesen heute in Artikel 298 Absatz 2 ZGB verankerten Grund- satz zu wiederholen.

Art. 297 Artikel 297 E-ZGB regelt, was mit der elterlichen Sorge beim Tod eines Elternteils geschieht. Nach Absatz 1 steht in diesem Fall dem überlebenden Elternteil die elterliche Sorge allein zu, wenn die elterliche Sorge zuvor gemeinsam ausgeübt worden ist. Weder das Gericht noch die Kindesschutzbehörde haben dafür zu inter- venieren. Dies erscheint als selbstverständlich und entspricht geltendem Recht.

32 BBl 2011 7403 (Referendumsvorlage) 33 AS 2011 725

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Stirbt der Elternteil, der vor seinem Tod die elterliche Sorge alleine ausübte, so weist Absatz 2 die Kindesschutzbehörde an, die elterliche Sorge dem überlebenden Eltern- teil zu übertragen oder einen Vormund zu bestellen. Welche Lösung den Vorzug verdient, entscheiden die Interessen des Kindes. Diese Lösung erlaubt es der Kin- desschutzbehörde zu berücksichtigen, weshalb die elterliche Sorge bisher nicht gemeinsam ausgeübt worden ist. Im Übrigen gilt für die Neuregelung der elterlichen Sorge Artikel 313 ZGB. Danach passt die Kindesschutzbehörde die Massnahmen zum Schutz des Kindes an die neue Lage an, wenn sich die Verhältnisse ändern. Dies gilt auch dann, wenn die entspre- chenden Massnahmen, also beispielsweise der Entzug der elterlichen Sorge, im Rahmen einer Scheidung oder eines Eheschutzverfahrens verfügt worden sind.

Art. 298 Die elterliche Sorge steht künftig nach einer Scheidung grundsätzlich beiden Eltern- teilen gemeinsam zu. Das Gericht muss sich bei einer Scheidung aber vergewissern, dass die Voraussetzungen für die gemeinsame elterliche Sorge gegeben sind. Dies ist gemäss Absatz 1 dann nicht mehr der Fall, wenn einem Elternteil zur Wahrung der Interessen des Kindes die elterliche Sorge zu entziehen ist. Das gleiche Regime gilt auch im Fall der Ehetrennung (Art. 117 f. ZGB). Der vom Gericht zu beachtende Massstab, in begründeten Fällen von der gemeinsamen elterlichen Sorge abzusehen, entspricht jenem in Artikel 298b Absatz 2 E-ZGB. Wie die Kindesschutzbehörde34 hat sich auch das Gericht an die Maximen der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität zu halten. Absatz 2 ermächtigt deshalb das Gericht, Fragen nach dem Aufenthaltsort und der Betreuung des Kindes zu regeln, ohne deswegen einem Elternteil die elterliche Sorge zu entziehen. Dazu kommt es, wenn keine Aussicht darauf besteht, dass die Eltern ihre Uneinigkeit in diesen Fragen überwinden können. Die Regelung der Kinderbelange ist auch in Zukunft der Disposition der Prozesspar- teien entzogen, und der Sachverhalt muss von Amtes wegen ermittelt werden (Art. 277 Abs. 3 ZPO). Entsprechend kann das Gericht die elterliche Sorge auch anders regeln, als die Eltern gemeinsam beantragt haben. Gelangt das Gericht zur Überzeugung, dass kein Elternteil für die Übernahme der elterlichen Sorge in Frage kommt, fordert es nach Absatz 3 die Kindesschutzbehörde auf, dem Kind einen Vormund zu bestellen. Nichts ändert sich mit der Neuregelung der elterlichen Sorge in Bezug auf die Scheidung auf gemeinsames Begehren (Art. 111 ZGB). Eine solche setzt weiterhin voraus, dass die Ehegatten dem Gericht eine vollständige Vereinbarung über die Scheidungsfolgen mit gemeinsamen Anträgen hinsichtlich der Kinder einreichen müssen.

Art. 298a Artikel 298a E-ZGB äussert sich dazu, wie es zur gemeinsamen elterlichen Sorge kommt, wenn das Kindesverhältnis zum Vater durch Anerkennung (Art. 260 ZGB) begründet wird. Dafür genügt nach Absatz 1 eine gemeinsame Erklärung der Eltern.

34 Vgl. BGE 136 III 353, Erw. 3.3.

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Absatz 2 umschreibt den Inhalt dieser Erklärung. Die nicht miteinander verheirate- ten Eltern haben zu bestätigen, dass sie bereit sind, gemeinsam die Verantwortung für ihr Kind zu übernehmen. Gleichzeitig haben sie zu erklären, dass sie sich in Bezug auf die Betreuung, den persönlichen Verkehr und den Unterhalt verständigt haben. Nicht verlangt ist, dass die Eltern genaue Angaben zur gefundenen Lösung machen. Entsprechend können sich die Eltern auch ohne weiteres darauf verständi- gen, die Fragen nach der Betreuung, dem persönlichen Verkehr und dem Unterhalt gar nicht verbindlich beantworten zu wollen. Damit unterscheidet sich die vorge- schlagene Lösung bewusst vom geltenden Recht, das die gemeinsame elterliche Sorge von einer genehmigungsfähigen Vereinbarung über die Anteile an der Betreu- ung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten abhängig macht (Art. 298a Abs. 1 ZGB). Eine solche Vereinbarung bringt das letztlich nur historisch verständ- liche Misstrauen zum Ausdruck, das der Gesetzgeber bis heute nicht miteinander verheirateten Eltern gegenüber hat. Heute erscheint dieses Misstrauen überholt: Eltern sind nicht deshalb schlechtere Eltern, weil sie nicht geheiratet haben. An einer genehmigungsbedürftigen Vereinbarung könnte man daher nur dann festhalten, wenn man bereit wäre, eine solche auch verheirateten Eltern abzuverlangen. Der Bundesrat hat bereits in Beantwortung der Motion 10.3219 Roth-Bernasconi «Für eine gemeinsame elterliche Verantwortung» deutlich gemacht, dass er eine solche Vereinbarung nicht für zielführend hält, wenn es darum geht, möglichen Konflikten vorzubeugen oder diese gar zu lösen. Die Erklärung, die elterliche Sorge gemeinsam ausüben zu wollen, kann nach Absatz 3 gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten abgegeben werden, sofern sie gleichzeitig mit der Anerkennung des Kindes erfolgt; sie ist damit auch schon vor der Geburt des Kindes möglich. Erfolgt die Erklärung später, das heisst losgelöst von der Anerkennung des Kindes, so ist sie an die Kindesschutzbe- hörde am Wohnsitz des Kindes zu richten. Die vorgeschlagene Lösung ermöglicht es den Eltern, die Abgabe der Erklärung der gemeinsamen elterlichen Sorge und die Anerkennung des Kindes in einem Behördengang zu tätigen. Für das Zivilstandsamt entsteht dabei kein zusätzlicher Aufwand. Es hat die gemeinsame Erklärung der Eltern über die gemeinsame elterliche Sorge nicht zu überprüfen. Die konkrete Umsetzung ist in der Zivilstandsverordnung zu regeln. Aus Beweisgründen ist die Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge auf einem Formular abzugeben, das beide Eltern unterzeichnet haben. Entgegenzunehmen ist die Erklärung bloss in den Fällen, in denen die Zivilstandsbehörden im Rahmen der Anerkennung des Kindes sowieso angegangen werden. Absatz 4 erinnert daran, dass die elterliche Sorge bis zum Zeitpunkt, in dem sich die Eltern für die gemeinsame elterliche Sorge entscheiden, allein der Mutter zusteht. Die Mutter ist von Gesetzes wegen ab Geburt Inhaberin der elterlichen Sorge. Der Entwurf hält daran fest, weil sonst auch die Bestimmungen über die Entstehung des Kindesverhältnisses in Frage gestellt wären. Damit würde der Rahmen einer Vorlage gesprengt, deren Ziel einzig darin besteht, die gemeinsame elterliche Sorge zu stärken.

Art. 298b Artikel 298b E-ZGB kommt zur Anwendung, wenn ein Elternteil mit der gemein- samen Sorge nicht einverstanden ist, weil er den andern Elternteil nicht für geeignet hält oder oder weil keine Einigung über die konkrete Ausgestaltung der gemeinsa- men elterlichen Sorge erzielt werden konnte. In diesem Fall kann sich der andere

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Elternteil nach Absatz 1 an die Kindesschutzbehörde wenden. Nach Absatz 2 ver- fügt diese die gemeinsame elterliche Sorge, wenn nicht zur Wahrung der Interessen des Kindes ausnahmsweise an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhal- ten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist. Bewusst spricht der Entwurf in diesem Fall von den Interessen und nicht vom Schutz des Kindes. Gegen «Schutz des Kindes» (Kindesschutz) spricht, dass dieser Begriff besetzt ist, indem er im Randtitel von Artikel 307 ZGB erscheint und dabei einer Situation zugewiesen ist, die danach verlangt, dass die Kindesschutzbehörde von Amtes wegen einschreitet. Es gilt zu verhindern, dass ein Konflikt der Eltern untereinander voreilig mit der Notwendigkeit einer solchen Intervention in Zusam- menhang gebracht wird. Ungeachtet der vorgeschlagenen Terminologie darf einem Elternteil die (gemeinsa- me) elterliche Sorge nur dann vorenthalten werden, wenn die Kindesschutzbehörde Anlass hätte, sie ihm andernfalls gleich wieder zu entziehen. Der Massstab, den die Kindesschutzbehörde ihrem Entscheid zugrunde legen muss, deckt sich damit neu mit jenem von Artikel 311 ZGB35. Danach kommen als Gründe für den Entzug der elterlichen Sorge Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen und Ortsabwesenheit in Frage (Ziff. 1). Ferner kann der Entzug der elterlichen Sorge auch die Reaktion darauf sein, dass sich die Eltern nicht ernstlich um das Kind gekümmert haben (Ziff. 2). In der Vernehmlassung ist wiederholt gefordert worden, die häusliche Gewalt explizit als Grund für eine Ausnahme von der gemeinsamen elterlichen Sorge zu erwähnen (vgl. Ziff. 1.4.4.1). Der Bundesrat hat für dieses Anliegen Verständnis36. Häusliche Gewalt stellt aber nicht nur die gemeinsame elterliche Sorge in Frage, sondern generell die Befähigung des Vaters oder der Mutter (oder auch beider), die elterliche Sorge auszuüben. Aus diesem Grund soll die häusliche Gewalt in Arti- kel 311 Absatz 1 Ziffer 1 ZGB neu explizit als Grund aufgeführt werden, einem Elternteil oder beiden die elterliche Sorge zu entziehen. Absatz 3 ermächtigt die Kindesschutzbehörde, zusammen mit dem Entscheid über die elterliche Sorge auch die weiteren strittigen Punkte zu regeln. Dabei ist haupt- sächlich an Fragen der Betreuung und des persönlichen Verkehrs mit dem Kind zu denken. Nicht rechtskräftig entscheiden kann die Kindesschutzbehörde Fragen des Unterhalts. Diesbezüglich bleibt es bei der Zuständigkeit des Gerichts. Absatz 4 regelt den Fall, dass der Mutter keine elterliche Sorge zusteht, beispiels- weise weil sie noch nicht volljährig ist. Die gemeinsame Sorge auf der Grundlage einer gemeinsamen Erklärung (Art. 298a E-ZGB) scheidet in diesem Fall aus. Statt- dessen wird die Kindesschutzbehörde aufgefordert, von Amtes wegen aktiv zu werden. Erfüllt der Vater die Voraussetzungen für die elterliche Sorge, so ist ihm diese zu übertragen. Vorbehalten bleibt der Fall, dass zur Wahrung der Interessen des Kindes ein Vormund zu bestellen ist. Bei diesem Entscheid müssen auch die

35 Anders noch das Bundesgericht in seinem nicht in der Amtlichen Sammlung veröffent- lichten Urteil 5A_638/2010 vom 10. November 2010. Danach kann ein Elternteil die gemeinsame elterliche Sorge zwar nicht einfach aufkündigen. Er muss aber auch nicht den Nachweis erbringen, dass die Voraussetzungen für einen Entzug der elterlichen Sorge nach Artikel 311 ZGB gegeben sind (Erw. 2.1). Dieser Entscheid ist Ausdruck des gel- tenden Rechts, das die gemeinsame Sorge lediger Eltern nicht als Regelfall vorsieht, son- dern von der Kooperationsbereitschaft der Eltern abhängig macht. 36 Vgl. auch die Antwort des Bundesrates auf die Interpellation Stump (10.3300) «Kindes- schutz bei häuslicher Gewalt».

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Interessen der Mutter berücksichtigt werden. Es gilt mit anderen Worten zu verhin- dern, dass der Vater, dem die alleinige elterliche Sorge zusteht, Entscheide treffen kann, die die elterliche Sorge der Mutter, die möglicherweise kurz vor ihrer Volljäh- rigkeit steht, vereiteln.

Art. 298c Artikel 298c E-ZGB befasst sich mit der (erfolgreichen) Vaterschaftsklage37. In diesem Fall entscheidet das Gericht auch über die elterliche Sorge. Der Massstab für die Verweigerung der gemeinsamen elterlichen Sorge entspricht dabei jenem, der auch für die Kindesschutzbehörde gilt, die einen Entscheid nach Artikel 298b Absatz 2 E-ZGB zu treffen hat.

Art. 301 Abs. 1bis Gemeinsame elterliche Sorge bedeutet, dass die Eltern alles, was das Kind betrifft, im Prinzip gemeinsam regeln. Kein Elternteil hat dabei einen irgendwie gearteten Vorrang oder Stichentscheid. Auch erfolgt keine behördliche oder gerichtliche Intervention, wenn sich die Eltern nicht einigen können, es sei denn, der Konflikt der Eltern bedeute gleichzeitig eine Gefährdung des Kindeswohls (Art. 307 ff. ZGB). In der Vernehmlassung hat sich gezeigt, dass das geschilderte Regime dann auf grosse Bedenken stösst, wenn die Eltern getrennt leben und sich faktisch nur ein Elternteil um die Betreuung und Erziehung des Kindes kümmert. Es wird befürchtet, dass in diesem Fall die gemeinsame elterliche Sorge zu Obstruktionszwecken miss- braucht wird. Der neue Absatz 1bis will dem vorbeugen. Nach Ziffer 1 kann der Elternteil, der das Kind betreut, allein entscheiden, wenn es um Angelegenheiten geht, die alltäglich oder dringlich sind. Der Entwurf verzichtet bewusst auf zusätzli- che Differenzierungen, wie sie in der Lehre zum Teil gefordert worden sind38. Damit bleibt es – wie bei den Befugnissen der Pflegeeltern (Art. 300 ZGB) – der Praxis überlassen, jene Bereiche zu definieren, die alltäglichen Charakter haben. Zu denken ist dabei an Fragen der Ernährung, der Bekleidung und der Freizeitgestal- tung. Nicht alltäglichen oder dringlichen Charakter haben hingegen Entscheide, die den Wechsel der Schule oder der Konfession zur Folge haben. Solche Entscheide müssen die Eltern gemeinsam treffen, soll die gemeinsame elterliche Sorge nicht

37 Die Herstellung des Kindesverhältnisses durch Klage steht heute ganz im Schatten der Anerkennung. Von den 2008 insgesamt 13 314 ausserehelichen Kindesverhältnissen zum Vater gingen nur 194 (1,46 %) auf ein Gerichtsurteil zurück (Datenquelle: Bundesamt für Statistik, 2008). 38 L. Cantieni (vgl. Ziff. 1.4.1.2) befürwortet in seiner Dissertation ein System, das weitere Abstufungen der Entscheidungsbefugnisse vorsieht. Danach treten neben Entscheide, die ein Elternteil allein fällen darf, und solchen, die gemeinsam gefällt werden müssen, Ange- legenheiten von einer gewissen Tragweite. Hier darf der hauptbetreuende Elternteil allein entscheiden, wobei dem andern Elternteil das Recht zusteht, das Gericht anzurufen, wenn er mit dem Entscheid des hauptbetreuenden Elternteils nicht einverstanden ist. Darunter sollen abschliessend Entscheide in den folgenden sechs Bereichen fallen: Schul- und Berufswahl des Kindes, Wechsel des Wohnsitzes (im Inland), Unterbringung bei Dritten, Ausübung gefährlicher Sportarten, der Ein- oder Austritt aus einer Religionsgemeinschaft sowie wichtige rechtliche Vorkehrungen betreffend das Kind (S. 280 ff.).

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ihres Inhalts und Sinns beraubt werden39. Eine eigenständige Regelung ist für den Wechsel des Aufenthaltsorts vorgesehen (Art. 301a E-ZGB). Bei der Beurteilung dessen, was alltägliche und dringliche Angelegenheiten sind, gilt ein objektiver Massstab. Es spielt deshalb keine Rolle, was ein Elternteil subjek- tiv für wichtig erachtet. So hat es ein Elternteil, obwohl selber Vegetarier, hinzu- nehmen, dass das Kind beim anderen Elternteil Fleisch isst. Vorbehalten bleibt der Fall des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Nach Ziffer 2 darf ein Elternteil auch dann allein entscheiden, wenn es ihm mit vernünftigem Aufwand nicht möglich ist, den andern Elternteil zu erreichen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn der betreffende Elternteil verreist ist, ohne eine Adresse oder Telefonnummer hinterlassen zu haben. Zu beachten ist, dass Absatz 1bis bloss die Situation im Innenverhältnis beschreibt. Gegenüber Dritten gilt Artikel 304 ZGB, der keine Änderung erfährt. Danach haben die Eltern die gesetzliche Vertretung des Kindes im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge. Sind beide Eltern Inhaber der elterlichen Sorge, so dürfen gut- gläubige Dritte davon ausgehen, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern handelt.

Art. 301a Der neue Artikel 301a klärt das Verhältnis zwischen elterlicher Sorge und dem Recht zur Bestimmung des Aufenthaltsortes. In der Optik des Entwurfs ist dieses Recht zwingend Teil der elterlichen Sorge. Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge entscheiden damit auch gemeinsam darüber, wo und zusammen mit welchem Eltern- teil das Kind lebt (Abs. 1). Mögliche Ausnahmen ergeben sich aus den Artikeln 298 Absatz 2 und 298b Absatz 3 E-ZGB. Anders als heute40 ist es dem Eheschutzgericht damit verwehrt, den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge zu belassen und gleich- zeitig das Recht, über den künftigen Aufenthaltsort des Kindes zu befinden, einem Elternteil allein zu überlassen. Absatz 2 regelt, wie zu verfahren ist, wenn ein Elternteil allein oder zusammen mit dem Kind zügeln will. Ein solcher Entscheid ist grundsätzlich im Konsens zu tref- fen. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Wechsel des Aufenthaltsorts keine erhebli- chen Auswirkungen auf die Wahrnehmung der elterlichen Sorge durch den andern Elternteil hat. Davon ist beispielsweise auszugehen, wenn die Eltern nicht in der gleichen Gemeinde leben und sich wegen des Zügelns der Reiseweg nur geringfügig verlängert oder sogar kürzer wird. Bewusst spricht Absatz 2 beide Elternteile an. Absprachen in Bezug auf den Aufent- haltsort sind damit nicht nur dann nötig, wenn der Elternteil zügeln will, der das Kind hauptsächlich betreut. Auch der andere Elternteil darf nur dann ohne Abspra- che seinen Aufenthaltsort verändern, wenn dies keine erheblichen Auswirkungen auf

39 In diesem Sinn bereits BGE 136 III 353, Erw. 3.2: «Dabei ist zu denken – stets im Sinn von Grundsatzentscheidungen – an die Namensgebung (vgl. Art. 301 Abs. 4 ZGB), an die allgemeine und berufliche Ausbildung (vgl. Art. 302 ZGB), an die Wahl der religiösen Erziehung (vgl. Art. 303 ZGB), an medizinische Eingriffe und andere einschneidende bzw. das Leben des Kindes prägende Weichenstellungen wie beispielsweise die Aus- übung von Hochleistungssport.» 40 Vgl. BGE 136 III 353, Erw. 3.2.

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die Wahrnehmung der elterlichen Sorge hat. Auch in diesen Fällen gilt es zu verhin- dern, dass das Kind und der andere Elternteil vor ein fait accompli gestellt werden. Können sich die Eltern nicht einigen, wo sie und das Kind leben, so liegt es am Gericht bzw. an der Kindesschutzbehörde zu entscheiden. Der Entscheid hat sich dabei vorrangig am Wohl des Kindes zu orientieren. In diesem Sinn kann einem Elternteil der Wegzug erlaubt werden, allenfalls unter Neuregelung der Betreuung und des persönlichen Verkehrs41. Denkbar ist aber auch, dass das Gericht einen Wegzug verbietet oder für diesen Fall eine Um- bzw. Fremdplatzierung des Kindes anordnet. Selbstverständlich ist das Kind auch in diesen Fällen vorgängig anzuhören (vgl. Ziff. 1.5.3). Speziell geregelt ist der Fall, dass ein Elternteil seinen Aufenthaltsort ins Ausland verlegen will. Anders als bei einem Wohnsitzwechsel innerhalb der Schweiz setzt ein Wegzug ins Ausland immer, d.h. auch wenn der Vorgang keine erheblichen Auswirkungen auf die Wahrnehmung der elterlichen Sorge hat, das Einverständnis des andern Elternteils voraus. Daher steht die Erkenntnis, dass ein Wegzug ins Ausland regelmässig zur Begründung einer ausländischen Jurisdiktion führt. Ent- sprechend schwieriger gestaltet sich in diesen Fällen die spätere Durchsetzung einer in der Schweiz getroffenen Regelung der elterlichen Sorge. Verlegt der Elternteil den Wohnsitz des Kindes eigenmächtig in einen Vertragsstaat des Haager Kindesentführungsübereinkommens42 oder des Europäischen Sorge- rechtsübereinkommens43, so kann der andere Elternteil ein Rückführungsverfahren wegen internationaler Kindesentführung einleiten44. Im Übrigen findet Artikel 220 StGB Anwendung (vgl. Ziff. 1.5.5.1).

Art. 309 In Ziffer 1.5.4 ist begründet worden, weshalb Artikel 309 ZGB aufzuheben ist. Das Kind einer nicht verheirateten Mutter soll nur dann einen Beistand erhalten, wenn ein solcher zu seinem Schutz nötig ist. Dafür aber genügen die Bestimmungen über den Kindesschutz (Art. 307 ff. ZGB); Artikel 309 ZGB erübrigt sich. Nichts ändert die Aufhebung von Artikel 309 ZGB am sowohl im Verfassungsrecht (Art. 119 Abs. 2 Bst. g BV) wie im Völkerrecht (Art. 8 EMRK45) verankerten Anspruch des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung. Dieser Anspruch allein genügt aber nicht, dem Kind einer nicht verheirateten Mutter in jedem Fall einen

41 In diesem Sinn BGE 136 III 353, Erw. 3.3: «… es würde nicht angehen, demjenigen Elternteil, der die ganzen Erziehungslasten trägt, selbst für den Normalfall eine faktische Residenzpflicht in der Nähe des bloss besuchsberechtigten Elternteils aufzuerlegen und ihm damit gegebenenfalls auch einen Umzug innerhalb der Schweiz zu verwehren (in diesem Sinn bereits BGE 101 II 200). Vielmehr ist der grösseren Distanz mit einer ange- passten Regelung des persönlichen Umgangs Rechnung zu tragen, indem etwa weniger, aber (soweit möglich, namentlich bei eingeschulten Kindern) längere Wochenenden oder als Kompensation für die selteneren Besuchswochenenden ein ausgedehntes Ferienrecht gewährt wird (vgl. BGE 95 II 385 E. 3 S. 388).» 42 Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR 0.211.230.02). 43 Europäisches Übereinkommen vom 20. Mai 2010 über die Anerkennung und Vollstre- ckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts (SR 0.211.230.01). 44 http://www.bj.admin.ch, Stichwort: Internationale Kindesentführungen. 45 Urteil des EGMR vom 13. Juli 2006 – Jäggi gegen die Schweiz.

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Beistand zu bestellen. Dies gilt umso mehr, als mittels DNA-Analyse eine einwand- freie Abklärung der Vaterschaft auch noch lange nach der Geburt möglich ist. Nichts ändert die Aufhebung von Artikel 309 ZGB auch am Regime, das gilt, wenn die nicht verheiratete Mutter noch nicht volljährig ist. Ihr steht keine elterliche Sorge zu (Art. 296 Abs. 3 E-ZGB), und es liegt an der Kindesschutzbehörde, darüber zu entscheiden, ob die elterliche Sorge dem Vater übertragen oder dem Kind ein Vor- mund bestellt wird (Art. 298b Abs. 4 E-ZGB). Damit die Kindesschutzbehörde diese Aufgabe erfüllen kann, ist es nötig, dass das Zivilstandsamt ihr meldet, dass eine noch nicht volljährige Mutter ein Kind zur Welt gebracht hat. In den übrigen Fällen ist hingegen keine Meldung mehr nötig46. So ist namentlich nicht zu melden, dass sich die Eltern – zumindest bisher – nicht auf die gemeinsame elterliche Sorge verständigen konnten. Diese Lösung durchzusetzen, bleibt der Initiative des Vaters oder der Mutter überlassen (Art. 298b Abs. 1 E-ZGB).

Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 Es ist unbestritten, dass Gewalt, insbesondere wenn sie im häuslichen Umfeld aus- geübt wird, die Befähigung der Eltern zur Ausübung der elterlichen Sorge in Frage stellt. Gewalttätigkeit soll deshalb neu explizit als Grund aufgeführt werden, der die Kindesschutzbehörde ermächtigt bzw. verpflichtet, dem gewalttätigen Elternteil die elterliche Sorge zu entziehen. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Kind direkt Opfer häuslicher Gewalt wird oder ob es davon nur indirekt betroffen ist, weil sich die häusliche Gewalt gegen den andern Elternteil richtet.

Art. 12 Abs. 4 und 5 Schlusstitel Die elterliche Sorge ist Teil der Wirkungen des Kindesverhältnisses. Sie untersteht damit grundsätzlich neuem Recht (Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB). Absatz 4 konkreti- siert, was dies für die Kinder bedeutet, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Revision des Zivilgesetzbuches nur der elterlichen Sorge eines Elternteils unterste- hen. Danach haben die Eltern beziehungsweise hat ein Elternteil die Möglichkeit, sich an die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes zu wenden, damit sich diese zur Frage der gemeinsamen elterlichen Sorge äussert. Bewusst wird dieses Recht, sich an die Kindesschutzbehörde zu wenden, nicht nur dem Elternteil einge- räumt, der die elterliche Sorge bei einer Scheidung verloren hat, sondern auch dem Vater, der sie bisher nicht erlangt hat, weil er nicht mit der Kindesmutter verheiratet ist. Die Kindesschutzbehörde entscheidet in der Folge so, wie wenn sich die Eltern erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts scheiden liessen beziehungsweise das Kind erst nach diesem Zeitpunkt auf die Welt käme. Entsprechend ist ein Entscheid in sinngemässer Anwendung der Artikel 298a und 298b zu fällen47. Von sinngemässer Anwendung dieser beiden Bestimmungen ist deshalb die Rede, weil zu beachten ist, dass sich seit der Geburt beziehungsweise der Scheidung viel geändert haben kann.

46 Heute verlangt Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (SR 211.112.2), dass der Vormundschaftsbehörde sämtliche Geburten nicht mitein- ander verheirateter Eltern gemeldet werden. 47 Bereits in seiner Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Ver- wandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung) zählt der Bundesrat das neue Recht zu den Umständen, die es erlaubten, einen Sorgerechtsent- scheid unter dem Gesichtspunkt veränderter Verhältnisse zu revidieren (BBl 1996 I 170).

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Eine Regelung der elterlichen Sorge, die dem Wohl des Kindes verpflichtet ist, muss dieser Tatsache Rechnung tragen. Im Übrigen beschränkt Absatz 5 die Rückwirkung im Fall einer Scheidung. Auf eine Regelung der elterlichen Sorge, die im Rahmen einer Scheidung getroffen worden ist, soll man nur dann zurückkommen können, wenn die Scheidung im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts weniger als fünf Jahre zurückliegt. Damit wird verhindert, dass Regelungen der elterlichen Sorge in Frage gestellt werden, die sich über Jahre hinweg bewährt haben. Der Entwurf schützt so gleichzeitig das Vertrauen der Eltern in die Rechtskraft eines vor Jahren ergangenen Scheidungsurteils.

2.2 Bundesgerichtsgesetz

Art. 100 Abs. 2 Bst. c Letztinstanzliche kantonale Entscheide in Zivilsachen unterliegen nach Artikel 100 Absatz 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200548 (BGG) innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der zivilrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht. Für Beschwerden gegen Entscheide in besonderen Rechtsge- bieten gilt nach Artikel 100 Absatz 2 BGG eine Frist von zehn Tagen. Zu diesen besonderen Rechtsgebieten zählt Artikel 100 Absatz 2 Buchstabe c BGG auch Entscheide «über die Rückgabe eines Kindes nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198049 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentfüh- rung». Diese Bestimmung übersieht, dass sich Rückführungsentscheide bei interna- tionaler Kindesentführung auch auf das Europäische Übereinkommen vom 20. Mai 198050 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts stützen können. Rückführungsentscheide nach beiden Übereinkommen sind verfahrensrechtlich gleich zu behandeln. Dies hat der Gesetzgeber auch in Artikel 302 Absatz 1 Buch- stabe a ZPO anerkannt. Deshalb ist Artikel 100 Absatz 2 Buchstabe c BGG in die- sem Sinne zu ergänzen.

2.3 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht

Art. 63 Abs. 1 Artikel 63 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 198751 über das Interna- tionale Privatrecht (IPRG) befasst sich mit der Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die Regelung der Nebenfolgen von Scheidungen. Andere Zuständig- keitsnormen des gesetzlichen Unterkapitels über Scheidungen, die Artikel 62 und 64 IPRG, enthalten einen Vorbehalt zugunsten von Artikel 85 IPRG, welcher u.a. die gerichtliche Zuweisung des Sorgerechts regelt. Dasselbe gilt für Artikel 63 Absatz 2

48 SR 173.110 49 SR 0.211.230.02 50 SR 0.211.230.01 51 SR 291

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IPRG, der das auf die Nebenfolgen anwendbare Recht festlegt. Der Text von Artikel 63 Absatz 1 enthält demgegenüber keinen derartigen Vorbehalt. Welche Schlüsse aus diesem Umstand zu ziehen sind, ist im Schrifttum umstritten. Selbst die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist in dieser Frage nicht einheitlich. In einer Entscheidung aus dem Jahr 199252 ist das Gericht davon ausgegangen, dass der Vorbehalt zugunsten von Artikel 85 IPRG überall gilt. In einem späteren – nicht in die offizielle Sammlung aufgenommenen – Urteil hat es dann jedoch die Weglas- sung in Artikel 63 Absatz 1 als bewussten Verzicht auf einen Vorbehalt interpretiert. Aus dieser Sachlage ergibt sich die Notwendigkeit einer Klarstellung in Artikel 63 Absatz 1. Artikel 85 IPRG verweist seit dem 1. Juli 2009 auf das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (HKsÜ). Die bis dahin gültige Fassung verwies auf das Vorgängerübereinkommen, das Überein- kommen vom 5. Oktober 196154 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA). Zu diesem Übereinkommen hatte die Schweiz einen Vorbehalt angebracht, welcher 1993 zurückgezogen wurde55. Aus der damaligen Botschaft ergibt sich, dass dem vom Übereinkommen vorgesehenen Zuständigkeitsregime gegenüber Artikel 63 Absatz 1 umfassend Vorrang zukommen sollte, u.a. weil das Gericht am gewöhnli- chen Aufenthalt des Kindes in der Regel besser in der Lage sei, über das Sorgerecht zu befinden, als das mit der Scheidung befasste Gericht56. Konsequenterweise soll nun auch in Artikel 63 Absatz 1 ein Vorbehalt zugunsten von Artikel 85 eingefügt werden, um klarzustellen, dass das vom HKsÜ vorgese- hene Zuständigkeitsregime – welches ebenfalls primär auf den gewöhnlichen Auf- enthalt des Kindes abstellt – sowie die ergänzenden Bestimmungen in Artikel 85 IPRG dem Regime von Artikel 63 Absatz 1 vorgehen.

Art. 85 Abs. 4 Der französische und der italienische Text dieser Bestimmungen haben Verwirrung gestiftet. Sie werden daher mit dem deutschen Text in Übereinstimmung gebracht, welcher den beabsichtigten Inhalt der Bestimmung korrekt wiedergibt. Im italieni- schen Text ist nur eine geringfügige Änderung erforderlich.

52 BGE 118 II 184 ff. 53 SR 0.211.231.011 54 SR 0.211.231.01 55 AS 1993 2434 56 BBl 1992 II 1182

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3 Auswirkungen 3.1 Finanzielle und personelle Auswirkungen auf Bund und Kantone Abgesehen von den in Ziffer 3.2 der Vorlage aufgeführten Kosten für die Anpassung bei der Informatik hat die Vorlage auf den Bund weder finanzielle noch personelle Auswirkungen. Auf Seiten der Kantone führt die vorgeschlagene Revision teils zu einer Entlastung, teils zu einer Mehrbelastung der Behörden. Als Entlastung fällt in Betracht, dass künftig auf eine Konvention verzichtet wird, wenn sich nicht miteinander verheira- tete Eltern in Bezug auf die elterliche Sorge einig sind. Damit entfällt die heutige Verpflichtung der Kindesschutzbehörde, diese Konvention und die gemeinsame elterliche Sorge auf ihre Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl hin zu überprüfen (Art. 298a ZGB). Eine gewisse Entlastung bringt auch die Aufhebung von Arti- kel 309 ZGB mit der Folge, dass einem Kind nicht mehr zwingend ein Beistand zu bestellen ist, wenn eine nicht verheiratete Mutter ein Kind zur Welt bringt. Belas- tend könnte sich hingegen auswirken, dass in Zukunft die gemeinsame elterliche Sorge nicht mehr zwingend am Veto der nicht mit dem Kindesvater verheirateten Mutter scheitert, sondern von der Kindesschutzbehörde beurteilt werden muss (Art. 298b Abs. 2 E-ZGB). Eine Quantifizierung entlastender und belastender Effek- te der Revision ist nicht möglich.

3.2 Auswirkungen auf die Informatik Die Erklärung nicht miteinander verheirateter Eltern, dass sie mit der gemeinsamen elterlichen Sorge einverstanden sind, kann gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten abgegeben werden, sofern sie gleichzeitig mit der Kindes- anerkennung durch den Vater erfolgt (Art. 298a Abs. 2 E-ZGB). Dadurch werden Anpassungen beim elektronisch geführten Personenstandsregister nötig. Die (einma- ligen) Kosten dafür belaufen sich auf schätzungsweise 200 000 Franken. Die laufen- den Kosten werden zur Hauptsache über Gebühren finanziert.

3.3 Wirtschaftliche Auswirkungen Die Vorlage hat grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Wirtschaft.

3.4 Notwendigkeit staatlichen Handelns Der Schutz des Kindes und die Gleichstellung der Geschlechter sind Forderungen von höchster politischer und rechtlicher Priorität (Art. 8 und 11 BV). Bleibt der Gesetzgeber untätig, so ist mit der Verurteilung der Schweiz durch den Europäi- schen Gerichtshof für Menschenrechte wegen Verletzung von Artikel 8 EMRK in Verbindung mit Artikel 14 EMRK zu rechnen (vgl. Ziff. 1.6.2.1).

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4 Verhältnis zur Legislaturplanung Die Vorlage ist in der Botschaft vom 23. Januar 200857 über die Legislaturplanung 2007–2011 angekündigt.

5 Rechtliche Aspekte 5.1 Verfassungs- und Gesetzmässigkeit Die vorgeschlagene Revision stützt sich auf Artikel 122 BV. Danach liegt die Zuständigkeit für das Zivilrecht beim Bund. Was die inhaltliche Ausgestaltung der Vorlage betrifft, berücksichtigt sie Artikel 11 BV. Danach haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förde- rung ihrer Entwicklung. Ferner wird Artikel 8 BV umgesetzt, wonach Mann und Frau gleichberechtigt sind.

5.2 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen Der Entwurf enthält keine Delegation zusätzlicher Rechtsetzungsbefugnisse; im Bereich der Führung des Personenstandsregisters besteht sie bereits (Art. 48 ZGB). Soweit der Entwurf auf Ermessen und unbestimmte Rechtsbegriffe abstellt, liegt deren Konkretisierung in der bewährten Tradition des Zivilgesetzbuches bei den Gerichten.

57 BBl 2008 824

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