Erläuternder Bericht zur Änderung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
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Inhaltsverzeichnis
1. Grundzüge der Vorlage................................................................................................4
1.1 Ausgangslage.................................................................................................................4 1.2 Die beantragte Neuregelung ..........................................................................................8 1.2.1 Stärkung des materiellen Lauterkeitsschutzes ..........................................................8 1.2.2 Bessere Rechtsdurchsetzung ..................................................................................10 1.2.3 Verbesserung der Preistransparenz für Dienstleistungen (Art. 16 Entwurf) ............11 1.3 Begründung und Bewertung der vorgeschlagenen Lösung .........................................11 1.4 Rechtsvergleich und Verhältnis zum europäischen Recht ...........................................14
2. Erläuterungen zu einzelnen Artikeln ........................................................................17 3. Auswirkungen.............................................................................................................22
3.1 Auswirkungen auf den Bund.........................................................................................22 3.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden ................................................................22 3.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft ..........................................................................23
4. Verhältnis zur Legislaturplanung..............................................................................24
5. Rechtliche Aspekte ....................................................................................................24 5.1 Verfassungs- und Gesetzmässigkeit ............................................................................24 5.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz ...................................25 5.3 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen .................................................................25
Anhang 1 Beschwerde-Statistiken
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Abkürzungsverzeichnis
A. Auflage AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen BBl Bundesblatt BGE Bundesgerichtsentscheid BJ Bundesamt für Justiz BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999; SR 101 E. Erwägung EG Europäische Gemeinschaft EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EKK Eidgenössische Kommission für Konsumentenfragen EU Europäische Union FN Fussnote IPRG Internationales Privatrecht IRSG Internationale Rechtshilfe in Strafsachen KIG Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über die Information der Konsumentinnen und Konsumenten (Konsumenteninformationsgesetz) KMU Kleine und mittlere Unternehmen LV Verordnung vom 27. Mai 1924 zum Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten; SR 935.511 N Randnummer NR Nationalrat OECD Organisation of Economic Cooperation and Development OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht); SR 220 PBV Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Bekanntgabe von Prei- sen; SR 942.211 PVÜ Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigen- tums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967; SR 0.232.04 SECO Staatssekretariat für Wirtschaft sic! Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937; SR 311.0 UWG Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb; SR 241 vgl. vergleiche
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1. Grundzüge der Vorlage
1.1 Ausgangslage
Vorgeschichte In den letzten Jahren sind verschiedene Versuche unternommen worden, das UWG in Einzel- punkten zu verbessern. Dabei waren diese Änderungsvorschläge - mit einer Ausnahme1 - Be- standteil von grösseren Gesetzespaketen. Weil diese - zu nennen sind die Vorlagen "Stärkung des Konsumentenschutzes im elektronischen Geschäftsverkehr" (2000), "Totalrevision des Lotteriegesetzes" (2002 - 2004) und "Änderung des Konsumenteninformationsgesetzes" (KIG; 2005) - aus unterschiedlichen Gründen nicht weiter geführt wurden, wurden auch die angestrebten UWG-Anpassungen nicht realisiert. Ziel der vorliegenden UWG-Änderung ist es, neben neuen Aspekten einzelne Revisionspunkte aus den damaligen Vorlagen "Totalrevi- sion Lotteriegesetz" und "Revision KIG" wieder aufzunehmen. Im Unterschied zu den Kern- punkten der damaligen Gesetzesvorlagen waren die UWG-Bestimmungen in den früheren Vernehmlassungen keiner fundamentalen Kritik ausgesetzt. Der Bundesrat hat zudem in sei- nem Beschluss vom 22. November 2006, mit dem er die Weiterführung einer Ambush- Marketing-Regelung stoppte, entschieden, Rechtsgrundlagen für den Informationsaustausch mit ausländischen Lauterkeitsaufsichtsbehörden bei der nächsten UWG-Revision zu schaffen. Geltendes UWG Ein wesentliches Ziel der Totalrevision des UWG von 1986 bestand darin, die Dreidimensio- nalität des Lauterkeitsrechts – Gleichwertigkeit der Interessen von Wirtschaft, Konsumentin- nen und Konsumenten sowie Allgemeinheit – sichtbar zu machen. Schutzobjekt ist deshalb der lautere Wettbewerb, dessen Verfälschung durch unlautere Praktiken nicht nur die Perso- nen, die sich mitbewerben, sondern auch die Konsumentinnen und Konsumenten beeinträch- tigt (Art. 1 UWG). Unlauter und widerrechtlich ist demnach jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsge- baren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abneh- mern beeinflusst (Art. 2 UWG). Neben der Generalklausel ist das als unlauter zu betrachtende Geschäftsgebaren in einer Reihe von Tatbeständen umschrieben (Art. 3 - 8 UWG). Das UWG ist zivilrechtlich ausgerichtet, wobei die Verletzung einzelner Tatbestände auf An- trag einer klageberechtigten Person hin auch strafrechtliche Konsequenzen haben kann. So- wohl Zivilklagen wie auch ein Strafantrag sind bei den zuständigen kantonalen Gerichten oder Strafverfolgungsbehörden einzureichen. Klageberechtigt sind die in ihren wirtschaftli- chen Interessen betroffenen Personen, also Mitbewerber und Kunden aller Handelsstufen, aber auch Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie die Konsumentenorganisationen von ge- samtschweizerischer oder regionaler Bedeutung, die sich statutengemäss dem Konsumenten- schutz widmen (Art. 9 und 10 UWG). Dem Bund steht seit 1992 dann ein Klagerecht zu, wenn er es zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtet und wenn die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig sind (Art. 10 Abs. 2 Bst. c UWG). Er ist da- bei an das Klageinstrumentarium gebunden, welches das UWG den Berufs- und Wirtschafts- verbänden sowie den Konsumentenorganisationen zur Verfügung stellt: Die zivilrechtlichen Abwehrklagen gemäss Artikel 9 Absätze 1 und 2 UWG sowie das Recht, Strafantrag zu stel- len (Art. 23 UWG).
1 Vernehmlassungsvorlage vom 17. Mai 2006 betr. eine Anpassung des UWG im Zusammenhang mit der Durch- führung der Fussball-EM 2008 (Ambush Marketing)
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Der verwaltungsrechtliche Teil des UWG (Art. 16–20 UWG) regelt die Preisbekanntgabe an Konsumenten. Es geht darum, Missbräuche bei fehlenden oder irreführenden Preisangaben zu bekämpfen sowie Markt- und Preistransparenz zu schaffen. Das UWG statuiert eine obligato- rische Preisbekanntgabe für sämtliche Waren sowie für diejenigen Dienstleistungen, welche der Bundesrat bezeichnet. Mängel im geltenden Recht Mängel sind im geltenden Recht auf drei Ebenen auszumachen: Bei einzelnen Geschäftsprak- tiken, in der Rechtsdurchsetzung einschliesslich Informationsaustausch mit ausländischen Lauterkeitsaufsichtsbehörden und bei der Preistransparenz von Dienstleistungen. • Mangelhafte Regelung einzelner Geschäftspraktiken Als mangelhaft erwiesen haben sich das Fehlen eines klaren Tatbestands für Offerten betref- fend Registereinträge und für Schneeballsysteme sowie die beschränkt taugliche Bestimmung über missbräuchliche allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB; Art. 8 UWG). Adressbuchschwindeleien Der Missbrauch mit untransparenten Offertformularen für Einträge in Register aller Art mit geringem oder gar keinem Nutzen ist enorm (siehe Anhang 1). Opfer sind KMU genau so wie Grossbetriebe, Verwaltungen und Freiberufliche. Die Akquirierungsmethoden sind zahlreich. Anzutreffen sind vor allem folgende Methoden: Werbeschreiben Die Werbeschreiben für den Eintrag in ein Branchenverzeichnis werden oft massenhaft und in Form von Formularen versendet. Es wird suggeriert, der Eintrag in ein Branchenverzeichnis sei gratis. Zu diesem Zweck ist die Geschäftsadresse im Formular bereits vorgedruckt. Der Empfänger wird aufgefordert, die Korrektheit der Geschäftsadresse zu überprüfen, allfällige Änderungen vorzunehmen und die von ihm angebotenen Dienstleistungen und Produkte ein- zutragen, um auf der idealen Werbeplattform dabei zu sein. Oft werden unentgeltliche und entgeltliche Dienstleistungen sprachlich und auch in der An- ordnung des Texts so vermengt, dass der eilige Leser glaubt, das gesamte Angebot sei gratis. Im Kleingedruckten verstecken sich die meist schwerfällig formulierten Vertragsklauseln mit ungewollten Folgen: Die Unterzeichnung und Retournierung des Formulars führt zum Ab- schluss eines Auftrags, der eine minimale Laufzeit von ein bis drei Jahren aufweisen kann. Die Kosten pro Jahr liegen in der Regel zwischen CHF 800.- und CHF 1’700.- (€ 496 bis € 1054). Unaufgeforderte Telefonanrufe oder Telefaxe Eine beliebte Methode besteht auch in der Vortäuschung, es existiere bereits ein laufender In- sertionsauftrag. Falls der Angerufene kein Interesse an der Weiterführung des Auftrags habe, solle er das gefaxte Formular unterzeichnen und retournieren, um das Auftragsverhältnis auf- zulösen. Aber: Mit der Unterzeichnung und Retournierung des Formulars wird erst ein ent- geltlicher Auftrag abgeschlossen ! Als Rechungen verschleierte Offerten Mitunter versenden unseriöse Anbieter Rechnungen ähnelnde Offerten für Einträge in Bran- chenverzeichnisse. Sie erwecken gegenüber dem Empfänger den Eindruck, es bestehe bereits ein Vertragsverhältnis. Der Vertrag wird allerdings erst mit der Bezahlung der Rechnung ab- geschlossen. Beliebte Zielscheiben sind neue Marken- oder Firmeninhaber. Der Versand der „Rechnung“ unmittelbar nach der Publikation der neuen Marke oder der neuen Firma im Schweizerischen Handelsamtsblatt ist kein Zufall; die Empfänger glauben, eine Rechnung
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vom Institut für Geistiges Eigentum oder vom zuständigen kantonalen Handelsregisteramt zu erhalten. Mit der Einzahlung des fraglichen Geldbetrags schliessen sie gegen ihren Willen ei- nen Auftrag ab, statt die angeblich geschuldete Gebühr zu bezahlen. Agenten Auch im Zusammenhang mit Agenten, die unaufgefordert Unternehmen aufsuchen, können sich nach der Unterzeichnung des ungelesenen Formulars unliebsame Überraschungen erge- ben. Manche Agenten beteuern, der Eintrag sei gratis. Andere wiederum täuschen vor, es gehe lediglich darum, mit der Unterschrift das Telefonverzeichnis aufzudatieren oder die Korrekt- heit der Angaben zu bestätigen. Oftmals wird auch behauptet, mit der Unterschrift werde le- diglich bestätigt, der Agent habe das betreffende Unternehmen aufgesucht. Wer allerdings den Beteuerungen der Agenten blind vertraut und unterzeichnet, riskiert, gegen seinen Willen ei- nen mehrjährigen Auftrag abzuschliessen, der mit hohen Kosten verbunden ist. Fazit: Die Schwindeleien für Einträge in nutzlose Register werden in weiten Kreisen als gros- ses Ärgernis empfunden. Die Erfahrungen, die der Bund mit Unternehmen gemacht hat, die von der Schweiz aus weltweit nutzlose Register vertreiben, belegen, dass das geltende UWG den lauterkeitsrechtlichen Rahmen nicht in befriedigendem Masse zu setzen vermag. Dies mit dem Ergebnis, dass entsprechende Unternehmen jahrelang, nämlich bis zu einem höchstrich- terlichen Entscheid2, KMU und sonstige Firmen und Institutionen übertölpeln können, oftmals mit dem Ergebnis, dass einzelne Sachverhalte verjährt sind. Schneeballsysteme Die für die Totalrevision des Lotteriegesetzes eingesetzte Expertenkommission schlug in ih- rem Bericht vom 25. Oktober 2002 und in dem damit einhergehenden Gesetzesentwurf vor3, die sog. Schneeballsysteme aus der Verordnung vom 27. Mai 19244 zum Bundesgesetz betref- fend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LV) herauszulösen und im UWG zu re- geln. Schneeballsysteme wie z.B. Kettenbriefe kennzeichnen sich dadurch, dass sie in irgend einer Form mit Geldeinsatz verbunden sind oder pyramiden- bzw. lawinenähnliche Verkaufs- und Vertriebssysteme darstellen wie etwa diejenigen des European Kings Club (EKC). Die bisherige Anbindung der Schneeballsysteme im Lotteriegesetz ist in erster Linie historisch zu erklären – im Jahre 1938 gab es noch kein UWG – und nur bedingt sachlich zu begründen5. Die Totalrevision des Lotteriegesetzes wurde im Mai 2004 vom Bundesrat sistiert, da die Kantone im Rahmen der Vernehmlassung vorgeschlagen hatten, die Missstände im Lotterie- und Wettbereich selber zu beheben. Aus diesem Grunde kam es u. a.. nicht zur geplanten Überführung der Bestimmung über die Schneeballsysteme ins UWG. Dies soll im Rahmen der jetzigen UWG-Änderung nachgeholt werden. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) Die Schaffung eines griffigeren Instrumentariums gegen missbräuchliche allgemeine Ge- schäftsbedingungen (AGB) ist zum wiederholten Male eine Forderung der Eidg. Kommission für Konsumentenfragen (EKK)6. Sie ist darüber hinaus auch immer wieder Gegenstand par-
2 Etwa BGE 129 IV 49 und BGE 129 IV 305. 3 http://www.bj.admin.ch/bj/de/home/dokumentation/medieninformationen/2002/3.html 4 SR 935.511 5 Die Schneeballsysteme wurden zusammen mit den lotterieähnlichen Unternehmungen im Jahre 1938 in die LV integriert (AS 54 237); vgl. Gunther Arzt, Lehren aus dem Schneeballsystem: in Festschrift für Koichi Miyazawa, Baden-Baden, 1995, S. 519 ff. 6 Die letzte diesbezügliche Empfehlung zu Handen des Bundesrats datiert vom 6. November 2007. Die früheren Empfehlungen der EKK stammen vom 12.6.1997 und vom 3.6.2003.
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lamentarischer Vorstösse7. In seiner Antwort auf die Motion der Kommission für Rechtsfra- gen NR (02.461) Minderheit Leuthard (siehe FN 7) erklärte sich der Bundesrat bereit, Ände- rungen des schweizerischen Rechts zu prüfen, die die konkrete und die abstrakte Kontrolle des Inhalts von allgemeinen Geschäftsbedingungen verstärken könnten. Er stellte einen dies- bezüglichen Vorschlag im Rahmen der KIG-Revision in Aussicht, wobei auf das Erfordernis der Täuschung in Artikel 8 UWG verzichtet werden solle. Dies auch deshalb, weil die abs- trakte Inhaltskontrolle in den Artikeln 8 bis 10 UWG bereits vorgesehen sei. Im Rahmen der Vernehmlassungsvorlage zur KIG-Revision übernahm der Bundesrat dann den Vorschlag der interdepartementalen Arbeitsgruppe, welche die allgemeinen Geschäftsbedingungen umfas- send im Obligationenrecht regeln wollte. Auf Grund der äusserst kontroversen Vernehmlas- sungsergebnisse verzichtete der Bundesrat im November 2005 auf die Weiterverfolgung der gesamten KIG-Revisons-Vorlage. Dies mit dem Resultat, dass die rechtliche Situation rund um die AGB nach wie vor einer Lösung harrt. Nach geltendem Artikel 8 UWG ist die Ver- wendung vorformulierter AGB nur dann unlauter, wenn sie in irreführender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei von der unmittelbar oder sinngemäss anwendbaren gesetzlichen Ordnung erheblich abweichen oder eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Vertei- lung von Rechten und Pflichten vorsehen. Die Rechtslehre stuft diese Bestimmung wegen des Einschubs "in irreführender Weise" als untaugliches Mittel gegen missbräuchliche AGB ein8. Insbesondere verhindert dieser Passus eine abstrakte Inhaltskontrolle von AGB, wie sie ur- sprünglich vorgesehen war9. Damit können AGB, welche zu einseitig zulasten der einen Ver- tragspartei stipuliert sind, nicht von ihrem missbräuchlichen Inhalt her als unlauter taxiert werden. • Mängel in der Rechtsdurchsetzung Dass gesetztes Recht auch durchgesetzt wird, ist ein wesentlicher Pfeiler für die Effizienz von Rechtsetzung. Die besten Tatbestände taugen nichts, wenn es an der Durchsetzung fehlt. Im UWG sind zwei Schwachstellen in der mangelhaften Rechtsdurchsetzung auszumachen: Einerseits ist die Durchsetzung im nationalen Bereich ganz den Privaten übertragen. Der Bund kann nach geltendem Recht nur gegen unlautere Geschäftspraktiken intervenieren, wenn eine Person oder Firma aus der Schweiz die wirtschaftlichen Interessen von im Aus- land ansässigen Unternehmen oder Kunden beeinträchtigt und damit das Ansehen der Schweiz im Ausland schädigt (Art. 10 Abs. 2 Bst. c UWG). In der Schweiz ansässige Unter- nehmen und Konsumenten sind somit weniger gut geschützt als im Ausland ansässige. Das Prozesskostenrisiko ist den durch Täuschung gefährdeten Unternehmen und Kunden in der Regel zu gross, als dass sie altruistisch zu Gunsten anderer möglicher Opfer unlauteren Wett- bewerbs gerichtlich vorgehen würden. Erst wenn grosse individuelle Interessen auf dem Spiel stehen, ist ein einzelner Mitbewerber oder Kunde bereit, den Urheber einer unlauteren Ge- schäftspraktik einzuklagen. Die Finanzkraft der Konsumentenorganisationen steht hingegen auf einer zu schwachen Basis, als dass sie regelmässig gegen unlauteres Verhalten grossen Stils einschreiten könnten. In verschiedenen Bereichen sind Kollektivinteressen betroffen, die ein Eingreifen von Amtes wegen wünschenswert machten. Zu denken ist an die seit 2005 grassierenden Internetbetrügereien sowie an die stets wiederkehrenden unlauteren Gewinn-
7 Motion der Kommission für Rechtsfragen NR (02.461) Minderheit Leuthard vom 23.6.2003 betr. Überprüfung von allgemeinen Geschäftsbedingungen, die der Nationalrat am 3.10.2003 in der Form des Postulates überwie- sen hat. Ferner parlamentarische Initiative Sommaruga Simonetta vom 20.12.2006 (06.489). Gegen missbräuch- liche Klauseln im "Kleingedruckten". 8 Vgl. Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG); St. Gallen/Berlin 2000, N 23 ff. zu Artikel 8; M. M. Pedrazzini/F. A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. A., Bern 2002, Ziff. 12.02. 9 Botschaft zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II 1094.
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versprechen derselben Urheberschaft, welcher weite Teile der Bevölkerung ausgesetzt sind. Die Kontakte mit betroffenen Personen zeigen ein klares Unverständnis mit der geltenden Rechtslage auf. Als Mangel erweist sich in solchen Fällen auch, dass keine gesetzliche Grund- lage besteht, um die Öffentlichkeit unter Nennung der involvierten Firmen zu informieren. Andererseits fehlt es an Rechtsgrundlagen für den Informationsaustausch mit ausländischen Lauterkeitsbehörden. Die Globalisierung und das Internet haben zu einer erheblichen Zunah- me grenzüberschreitender unlauterer Geschäftspraktiken geführt. Das zeigt sich auch in der Jahresstatistik der beim SECO aus dem Ausland eingehenden Beschwerden gegen Geschäfts- praktiken von Schweizer Firmen (2006: 1100 Beschwerden; 2007: 800 Beschwerden10, vgl. Anhang 1). Umgekehrt werden auch immer mehr Schweizer KMU und Konsumenten Opfer von Betrügereien aus dem Ausland. Zu erwähnen sind der Adressbuchschwindel, die Inter- netbetrügereien und Gewinnversprechen. In diesem Zusammenhang ist die Schweiz auf die grenzüberschreitende Zusammenarbeit mit ausländischen Partnerbehörden angewiesen. Ent- sprechende Rechtsgrundlagen sind deshalb sowohl für den Ansehensschutz wie auch für eine effiziente Bekämpfung grenzüberschreitender Betrügereien unabdingbar. Das gilt auch mit Blick auf den per 1. April 2007 in Kraft getretenen Anti-Spam-Artikel im UWG11. Die Spam- Problematik macht eine neue Dimension der internationalen Zusammenarbeit und des damit einhergehenden Informationsaustausches nötig. • Mangelhafte Preistransparenz bei Dienstleistungen Nach geltendem Recht unterstehen diejenigen Dienstleistungen der Preisbekanntgabepflicht an Konsumenten, welche der Bundesrat bezeichnet (Art. 16 Abs. 1 UWG). Dies hat dazu ge- führt, dass in der entsprechenden Vollzugsverordnung12 der Katalog der unterstellten Dienst- leistungen immer länger geworden ist. Auch ist Kritik laut geworden, weshalb für diese Dienstleistung die Preise publik zu machen sind und für jene nicht. Tatsache ist, dass die Preisbekanntgabepflicht für zahlreiche Dienstleistungen nicht gilt, was aus Gründen der Preis- und Markttransparenz schwer nachzuvollziehen ist. Zu nennen sind das gesamte Transport- und Speditionswesen, gewisse freie Berufe wie Notare, Tierärzte usw.
1.2 Die beantragte Neuregelung
Auf Grund der dargelegten Mängel wird eine Neuregelung einzelner Punkte beantragt. Ihr Zweck besteht in einer Stärkung der Institution "lauterer Wettbewerb". Anvisiert wird diese Stärkung auf drei Ebenen: Besserer materieller Schutz vor einzelnen unlauteren Geschäfts- praktiken, bessere Rechtsdurchsetzung und verbesserte Preistransparenz für Dienstleistungen.
1.2.1 Stärkung des materiellen Lauterkeitsschutzes
Im Vordergrund stehen zwei neue Lauterkeitstatbestände sowie die griffigere Gestaltung ei- nes bestehenden Tatbestands. Im Einzelnen geht es um Folgendes:
10 Der im 2007 im Vergleich mit der Beschwerdenzahl des Jahres 2006 zu verzeichnende Rückgang hat zwei Erklärungen: 1. In Fällen, in denen das SECO bereits zivil- oder strafrechtliche Verfahren eingeleitet hatte, bat es die ausländischen Partnerbehörden, keine neuen Beschwerden mehr zu übermitteln. 2. Ende 2006 sind im Kan- ton Waadt und anfangs 2007 im Kanton St. Gallen Strafbefehle gegen eine Vielzahl von Personen ergangen, welche in unlautere Massenversände in Frankreich und England involviert waren. 11 Art. 3 Bst. o; AS 2007 921 940. 12 Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Bekanntgabe von Preisen (PBV; SR 942.211): Art. 10 Abs. 1 Bst. a - t.
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• Neuer Tatbestand, welcher den Rahmen der Lauterkeit von Offerten für Register- einträge klar festlegt (Art. 3a Entwurf): Der neue Tatbestand zählt die einzelnen Elemente auf, welche notwendigerweise auf einer Offerte für einen Eintrag in ein Adressverzeichnis oder Firmenregister aufzuführen sind. Da- bei geht es darum, auf die Kostenpflichtigkeit des Angebots, die Laufzeit des Vertrags, den von dieser abhängigen Gesamtpreis sowie auf die Verbreitung und Form der Publikation hin- zuweisen. Dabei sind diese Informationen in grossen Buchstaben, an gut sichtbarer Stelle und in verständlicher Sprache anzubringen. Der Versand von Rechnungen für eine Registereintra- gung soll verboten sein, wenn kein vorgängiger Auftrag dazu ergangen ist. Die Bestimmung orientiert sich an den vom Bundesgericht für Offertrechnungen entwickelten Grundsätzen13 sowie am Ehrenkodex des Schweizerischen Adressbuchverlegerverbandes14. • Neuer Tatbestand, welcher die Unlauterkeit von Schneeballsystemen festschreibt (Art. 3b Entwurf) Das bisher in der LV vorgesehene Verbot der Vertriebssysteme nach dem Schneeball-, Lawi- nen- oder Pyramidenprinzip wird ins UWG überführt. Neu soll jedoch ein Katalog mit Ab- grenzungskriterien in das Gesetz aufgenommen werden, die eine bessere Unterscheidung der illegalen Schneeballsysteme von den legalen sog. Multi-Level-Marketing-Systemen ermögli- chen sollen. Bei einem Schneeball- oder Pyramidensystem geht es in den meisten Fällen um eine aggressive Umverteilung von Geldern von der Pyramidenbasis in Richtung Spitze der Pyramide, die häufig mit einem speziellen Waren- oder Dienstleistungsvertrieb gekoppelt und dadurch getarnt ist. Die Schneeballsysteme sind im umliegenden Ausland in der Regel im Lauterkeits- oder Konsumentenschutzrecht geregelt. Die künftige Regelung dieser Materie im UWG ist daher naheliegend. • Griffigere Ausgestaltung der bestehenden AGB-Bestimmung (Art. 8 UWG) Mit einer Korrektur der geltenden AGB-Bestimmung im UWG, u. a. mit der Streichung der Textpassage "in irreführender Weise", soll neben der Kontrolle der Vertragsabschlussmodali- täten (Bst. a) eine abstrakte Inhaltskontrolle von AGB (Bst. b) ermöglicht werden. Das heisst, AGB könnten vom Richter auf Grund ihres Inhalts als unlauter erklärt werden. Die geänderte Bestimmung entspräche damit der vom Bundesrat in der Antwort auf die Motion der Rechts- kommission Minderheit Leuthard zum Ausdruck gebrachten Absicht15, auch wenn sie mit dem seinerzeit vom Bundesrat vorgeschlagenen Tatbestand16 nicht vollständig identisch ist. Zwar wird in der Rechtslehre zum Teil die Meinung vertreten, die AGB seien entweder im Obligationenrecht oder in einem Spezialgesetz zu regeln. Die hier vorgesehene Korrektur hat den Vorteil der Kürze für sich. Schliesslich ist es naheliegend, das Problem dort zu regeln, wo bereits eine zentrale Regelung besteht, nicht zuletzt mit dem Vorteil, dass es sich erübrigt, in diversen Spezialgesetzen (wie etwa im Versicherungsvertragsgesetz) Sonderregelungen ein- zufügen. Kommt hinzu, dass den Konsumentenorganisationen im UWG die Klageberechti- gung zusteht17.
13 BGE 129 IV 49 (E. 2.5); ferner in: sic! 4/2003, 354 ff. 14 Ehrenkodex für die Mitglieder des Schweizerischen Adressbuch- und Datenbankverleger-Verbands (Ziff. 7); www.sadv.ch/html/ehrenkodex_sadv.html 15 Siehe FN 7. 16 Botschaft zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II 1094. 17 Art. 97 Abs. 2 BV; Art. 10 Abs. 2 Bst. b UWG.
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1.2.2 Bessere Rechtsdurchsetzung
Im Vordergrund stehen die Ausdehnung des Klagerechts des Bundes sowie die Schaffung von Rechtsgrundlagen für den Informationsaustausch mit ausländischen Lauterkeitsbehörden. • Weiterentwicklung des Klagerechts des Bundes (Art. 10 Abs. 3 ff. Entwurf): Der Bund soll nicht nur Klage erheben können, wenn unlautere Geschäftspraktiken den Ruf der Schweiz im Ausland beeinträchtigen (so nach bisherigem Art. 10 Abs. 2 Bst. c UWG), sondern auch bei der Schädigung von kollektiven Interessen im Inland. Die durch allfällige unlautere Geschäftspraktiken aus dem In- und Ausland gefährdeten Interessen von Schweizer KMU und Konsumenten liessen sich damit besser verteidigen. Unter kollektiven Interessen sind Interessen zu verstehen, welche nicht die Rechtsstellung oder die wirtschaftlichen Inte- ressen einer einzelnen, durch unlauteres Geschäftsgebaren gefährdeten natürlichen oder juris- tischen Person betreffen. Gemeint sind vielmehr gefährdete Interessen einer Mehrzahl von Personen, sei es einer bestimmten Altersgruppe (Jugendliche, Seniorinnen und Senioren), ei- ner bestimmten Branche oder gar der Allgemeinheit. Im Übrigen geht es auch um den Schutz der Institution des lauteren Wettbewerbs, dem mit einem blossen Abstellen auf Individualkla- gen zu wenig Rechnung getragen wird. Ferner soll dem Bund die Möglichkeit gegeben werden, die Öffentlichkeit über unlautere Verhaltensweisen unter Nennung der entsprechenden Firmen zu informieren, soweit der Schutz des öffentlichen Interesses es erfordert. Damit können Folgeschäden abgewandt und eine bei Unlauterkeitsfällen besonderer Tragweite zu erwartende Beschwerdeflut eingedämmt werden.
Schliesslich soll unmissverständlich festgelegt werden, dass bei der Ausübung des Klage- rechts des Bundes das Schweizer UWG zur Anwendung gelangt. Diese Frage war in der Ver- gangenheit oft strittig, wenn der Bund auf Grund eines Auslandsachverhalts eine Zivilklage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit oder auf Unterlassung eingereicht hat. Dies deshalb, weil das Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPRG)18 bei Ansprüchen aus un- lauterem Wettbewerb vom Auswirkungsprinzip ausgeht. Danach ist das Recht desjenigen Staates anwendbar, auf dessen Markt sich die unlautere Handlung entfaltet. Damit wäre das im Jahre 1992 von den eidg. Räten geschaffene Klagerecht des Bundes (Art. 10 Abs. 2 Bst. c UWG)19 im zivilrechtlichen Teil des UWG gar nie anwendbar, was dem klaren Willen des Gesetzgebers widersprochen hätte. Der Bund hat sich denn auch immer darauf berufen, dass eine sog. "loi d'application immédiate" im Sinne von Artikel 18 IPRG vorliege. Danach blei- ben Bestimmungen des schweizerischen Rechts vorbehalten, die wegen ihres besonderen Zweckes, unabhängig von dem durch das IPRG bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Die vorgeschlagene Verdeutlichung trägt zur Rechtssicherheit und -klarheit wesentlich bei.
• Rechtsgrundlagen für die Zusammenarbeit mit ausländischen Aufsichtsbehörden im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden unlauteren Geschäftspraktiken (Art. 21/22 Entwurf): Die Rechtsgrundlagen für die Zusammenarbeit mit ausländischen Aufsichtsbehörden sind analogen Bestimmungen in anderen Gesetzen nachgebildet20. Bei den hier in Frage kommen-
18 SR 291; Art. 136.
19 AS 1992 1514 1515; BBl 1992 I 355. 20 Vgl. etwa Art. 142 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen; SR 951.31; Art. 22 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über den internationalen Kulturgütertransfer, SR 444.1; Art. 7 des Bundesgesetzes vom 22. März 2002 über die Durchsetzung von internationalen Sanktionen, SR 946.231
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den ausländischen Aufsichtsbehörden geht es der Natur der Sache nach um Lauterkeits- oder Konsumentenschutzbehörden. Um auch keine Missverständnisse aufkommen zu lassen, wie sie einzelnen Vernehmlassungen im Rahmen der KIG-Revision im Jahre 2005 zugrunde la- gen, sei Folgendes klar gestellt: Der Informationsaustausch mit ausländischen Aufsichtsbe- hörden bezieht sich bloss auf denjenigen Bereich, wo dem Bund das Klagerecht nach Artikel 10 UWG zukommt. Es geht also nicht um Amts- oder Rechtshilfe in den klassischen UWG- Bereichen des Individualschutzes (Bsp. Verwechslung mit einem anderen Kennzeichen, Leis- tungsschutz, Herabsetzung des Mitbewerbers usw.). Die Schaffung von Rechtsgrundlagen für den Informationsaustausch trägt auch der Entwick- lung in der EU und OECD Rechnung, welche Massnahmen gegen grenzüberschreitende un- lautere Geschäftspraktiken erlassen (EG)21 oder in Form von Soft Law ausgearbeitet (OECD)22 haben. • Kleinere Anpassungen im strafrechtlichen Teil (Art. 23 Abs. 3 Entwurf): Dem Bund sollen in den von ihm mittels Strafantrag eingeleiteten Strafverfahren die vollen Parteirechte zukommen und er soll Rechtsmittel einlegen können.
1.2.3 Verbesserung der Preistransparenz für Dienstleistungen (Art. 16 Entwurf)
Der vorliegende Entwurf schlägt einen Systemwechsel betreffend die Preisbekanntgabepflicht für Dienstleistungen vor: Gleich wie Waren sollen Dienstleistungen dem Grundsatz nach der Preisbekanntgabepflicht unterstellt sein. Der Bundesrat erlässt dann in der Ausführungsver- ordnung einen Ausnahmekatalog für diejenigen Dienstleistungen, bei denen eine Unterstel- lung problematisch oder spezialrechtlich geregelt ist (z. B. massgeschneiderte Angebote, Ver- sicherungsdienstleistungen). Damit wird verhindert, dass der Katalog der unterstellten Dienst- leistungen sich ins Unüberblickbare ausweitet. Die Preisbekanntgabepflicht gilt nur für Dienstleistungsangebote gegenüber Konsumenten.
1.3 Begründung und Bewertung der vorgeschlagenen Lösung
Die Stärkung sowohl des materiellen Lauterkeitsschutzes wie auch der Rechtsdurchsetzung verbessert letztlich die wettbewerbsrechtlichen Rahmenbedingungen. Das Institut des lauteren Wettbewerbs und damit die Qualität desselben werden gestärkt. Die Begründung der einzel- nen Änderungen findet sich unter den Ziffern 1.1. und 1.2. Ergänzend kann auf Folgendes hingewiesen werden: • Um dem Adressbuchschwindel Herr zu werden, müssten die lauterkeitsrechtliche Gene- ralklausel (Art. 2 UWG) und das Irreführungsverbot (Art. 3 Bst. b UWG) konsequent im Dienste der Lauterkeit des Wettbewerbs ausgelegt werden. Oftmals scheuen sich aber die Gerichte vor dem Ermessen, das ihnen die Auslegung dieser Grundsatzbestimmungen ab- fordert und schützen damit die Täter statt die Opfer. Anders ist es nicht zu erklären, dass der Adressbuchschwindel nach wie vor eine Spitzenstellung in der Rangliste der gemelde- ten Geschäftsmethoden einnimmt. Es sei in diesem Zusammenhang auf die Statistik in Anhang 1 verwiesen. Diese zeigt, dass die Registerbetrügereien während der letzten drei Jahren stets weit mehr als die Hälfte aller beim SECO eingegangenen Beschwerden aus- machten. Dabei kommen über 90% der Beschwerden aus dem Ausland und betreffen Un- ternehmen in der Schweiz, die den Schweizer Markt von ihren dubiosen Angeboten aus-
21 Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 27. Oktober 2004 über die Zusammenarbeit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen nationalen Be- hörden ("Verordnung über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz"), ABl. L 364 vom 9.12.2004, S. 1; zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/65/EG, ABl. L 332 vom 18.12.2007, S. 27. 22 Leitlinien der OECD über den Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten gegen grenzüberschreitende be- trügerische und täuschende Geschäftspraktiken, Juni 2003
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sparen. Die Schweizerische Lauterkeitskommission überschrieb ihre Pressemitteilung vom Februar 2006, mit der sie den Tätigkeitsbericht 2005 lancierte, mit dem Titel "Das Jahr der fragwürdigen Register". Über ein Viertel aller bei ihr eingegangenen Beschwer- den hatten Offerten für Einträge in Register und Verzeichnisse betroffen. Gemäss Tätig- keitsbericht 2007 derselben Kommission bezogen sich im vergangenen Jahr 14.2% der Beschwerden auf Registereintragsofferten23. Wie schwer sich die Gerichte mit der Anwendung der UWG-Grundsatzbestimmungen tun, zeigte sich im Fall der Firma XY AG aus Zug. Ab 1993 versandte sie weltweit an Unter- nehmen sog. Offertrechnungen, d. h. Offerten für einen Registereintrag in Form einer Rechnung. Eine Vielzahl von Unternehmen, vor allem arbeitsteilig organisierte, glaubte, es handle sich um die Rechnung für eine bezogene Leistung. Sie zahlten die Rechnung, womit sie einen mehrjährigen Insertionsvertrag eingingen. Das mittels Strafklage von der Eidgenossenschaft eingeleitete Strafverfahren war nach mehr als acht Jahren zu Ende, als das Bundesgericht die von der Beklagten verwendeten Offertrechnungen als irreführend beurteilt hatte24. Eine Reihe von Formularen war wegen eingetretener Verjährung nicht mehr überprüfbar. Fazit: Die XY AG konnte während mehr als acht Jahren ihre betrügeri- schen Methoden weiterbetreiben. Eine Bestimmung, welche die Grundanforderungen be- züglich Transparenz einer vertraglichen Verpflichtung, des Preises und der Vertragsdauer festlegt, schafft deshalb Rechtssicherheit und hilft dem Gericht, zu einer schnellen Ent- scheidung zu kommen. • Der Regelungsbedarf der Schneeballsysteme ist ausgewiesen. Sie sind - wie bereits er- wähnt - seit den 30er-Jahren des vorigen Jahrhunderts in der LV als lotterieähnliche Ver- anstaltung verboten. Dies deshalb, weil findige Köpfe sie stets von neuem benutzen, um zum schnellen Geld zu kommen. Es sei auf die diesbezüglichen Warnungen des BJ hin- gewiesen, die dieses beim Marktauftritt eines neuen Schneeballsystems publiziert25. Vor- liegend geht es um die Überführung des Schneeballsystem-Verbots ins UWG. • Für die Begründung einer griffigeren Regelung der AGB im UWG sei auf die Ausführun- gen in den Ziffern 1.1 und 1.2 verwiesen. Hier sei bloss wiederholt, dass die AGB bereits im UWG geregelt sind (Art. 8 UWG) und es naheliegend ist, sie in diesem Umfeld griffi- ger zu gestalten als auf dem Weg diverser Spezialgesetze (wie etwa im Versicherungsver- tragsgesetz). • Weite Kreise in der Bevölkerung verstehen es nicht, dass die Eidgenossenschaft nur kla- gen kann, wenn im Ausland ansässige Unternehmen oder Konsumenten von unlauteren Geschäftspraktiken Schweizer Unternehmen betroffen sind, nicht aber, wenn Unterneh- men und Konsumenten in der Schweiz Opfer von Betrügereien sind. Sie sehen darin eine ungerechtfertigte Diskriminierung. Der Entwurf will diesen Zustand korrigieren und glei- che Rechte schaffen. Dies hätte zur Folge, dass die Eidgenossenschaft gegen unlautere Praktiken eines bestimmtes Ausmasses vorgehen könnte, unabhängig ob sie aus dem In- oder Ausland kommen. Voraussetzung wäre die Gefährdung kollektiver und nicht bloss individueller Interessen. Wie dargelegt, ist die Eidgenossenschaft heute zu einer Zivilkla- ge oder zum Stellen eines Strafantrages berechtigt, wenn sie es zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtet und die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig sind26. Bezweckt ist damit, gegen unlautere Verhaltensweisen schweizerischen
23 Tätigkeitsbericht 2007 der Schweizerischen Lauterkeitskommission, S. 22; siehe www.lauterkeit.ch 24 BGE 129 IV 49 (E. 2.5); ferner in: sic! 4/2003, 354 ff. 25 Pressemitteilungen vom 13.8.2001 betr. Noni-Saft und vom 10.9.2002 betr. die Teilnahme an Schenkkreisen; http://www.bj.admin.ch/bj/de/home/dokumentation/medieninformationen/2001/2001-08-13.html und http://www.bj.admin.ch/bj/de/home/dokumentation/medieninformationen/2002/2002-09-10.html 26 Art. 10 Abs. 2 Bst. c i. V. mit Art. 23 UWG.
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Ursprungs, die sich gegen Betroffene im Ausland richten und das Ansehen des Wirt- schaftsstandortes schädigen, vorgehen zu können27. Das SECO, dem die Wahrnehmung des Klagerechts übertragen ist28, hat denn auch schon in einer Vielzahl von Fällen ent- sprechende Klagen oder Strafanträge eingereicht. Diese Fälle betreffen insbesondere un- lautere Geschäftspraktiken im Zusammenhang mit dem Vertrieb von esoterischen und pseudomedizinischen Produkten, Gewinnspielen und -versprechen, Eintragungsofferten für private Firmen- und Markenregister usw. Da sich diese Interventionsmöglichkeit des Bundes auf grenzüberschreitende Fälle beschränkt, sind in der Schweiz ansässige Opfer unlauterer Praktiken diskriminiert. Sie können nicht auf eine staatliche Intervention hof- fen, wenn sie Opfer unlauterer Geschäftspraktiken grossen Stils geworden sind. Dies hat schon dazu geführt, dass sich der Bund für eine Klage auf ausländische Opfer stützen musste, um auch den inländischen Betroffenen einen gewissen Schutz zukommen zu las- sen29. Anstelle der Weiterentwicklung des Klagerechts des Bundes, das an das vom UWG den privaten Klägern zur Verfügung stehende prozessuale Instrumentarium anknüpft, wäre auch denkbar, die Verletzung kollektiver Interessen durch unlauteres Geschäftsgebaren dem Verwaltungsstrafrecht des Bundes zu unterstellen. Dies hätte zur Folge, dass die Strafuntersuchung nicht mehr in die Kompetenz der Kantone fallen, sondern von den Bundesbehörden ausgeübt würde. Da dies einen gewissen administrativen Überbau zur Folge hätte, sieht der Entwurf von dieser Variante ab. Ebenfalls denkbar wäre, die Verteidigung kollektiver Interessen privaten Organisationen mit entsprechender Abgeltung zu übertragen. So könnten allenfalls Branchenverbände oder Konsumentenorganisationen mit finanziellen Anreizen motiviert werden, unlautere Geschäftspraktiken besonderer Tragweite vor Gericht zu tragen. Der Entwurf sieht von diesem Modell ab, da es um die Wahrnehmung öffentlicher Interessen geht, welche weder mit denjenigen von Branchenverbänden noch mit solchen der Konsumentenorganisationen identisch sein müssen. Zudem verfügen die Bundesbehörden über einschlägige Erfahrung mit dem UWG verfügen und haben im Zusammenhang mit dem Klagerecht des Bundes zum Ansehensschutz der Schweiz auch das prozessuale Know-how aufgebaut haben, wo- mit Synergien am besten genutzt werden können. In jüngerer Zeit haben sich zweifelhafte Geschäftspraktiken verbreitet, erwähnt seien wie- derum die Internetbetrügereien, welcher in kürzester Zeit eine Vielzahl von Personen zum Opfer fallen. In solchen Fällen sollten die Bundesbehörden unter Nennung der involvier- ten Firmen die Öffentlichkeit informieren können. Damit kann die Entstehung weiteren Schadens zumindest gemildert werden. Im Einzelfall braucht es eine entsprechende Ab- wägung zwischen den gefährdeten Interessen der Öffentlichkeit und dem publik zu ma- chenden Geschäftsgebaren des involvierten Unternehmens. • Da das UWG bis jetzt keine Bestimmungen zur Zusammenarbeit mit ausländischen Lau- terkeitsbehörden enthält, muss dafür eine entsprechende Rechtsgrundlage geschaffen wer- den. Informationsaustausch ist unumgänglich und findet schon deshalb statt, weil rund die Hälfte aller eingehenden Beschwerden von ausländischen Partnerbehörden stammen. Be- trügereien, sei es an Konsumenten oder an KMU, machen seit langem nicht mehr vor Landesgrenzen halt. In Schweizer Haushalte flattern irreführende Gewinnversprechen mit einem Postfachabsender in Australien oder den USA. Umgekehrt nutzen ausländische Be-
27 BBl 1992 I 356
28 Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Februar 1993 über das Klagerecht des Bundes im Rahmen des Bundes- gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, SR 241.3. 29 Exemplarisch der in der Fragestunde des Nationalrates vom 18. Dezember 1995 angesprochene Fall (95.5222 – Fra. Gysin Hans Rudolf. Geschäftspraktiken der Firma Vidamed. Ansehen der Schweiz).
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trügerbanden die relativ liberale Rechtsordnung der Schweiz zu ihren Gunsten aus, indem sie mit Hilfe von Schweizer Firmen, Postfächern oder Scheinfirmen weltweit dubiose An- gebote streuen. Es sei in diesem Zusammenhang auf die Statistiken in Anhang 1 verwie- sen, welche zeigen, dass die beim Bund eingehenden Beschwerden aus dem Ausland in den letzten Jahren massiv zugenommen haben. Neben ihren positiven Auswirkungen trägt die Globalisierung auch dazu bei, dass grenzüberschreitende Betrügereien stetig im Auf- wind begriffen sind. Dabei profitieren Schwindler davon, dass auf ihre Betrügereien nach wie vor das jeweilige nationale Recht anwendbar ist, das zumeist auf lokaler Ebene voll- zogen wird. Während die Möglichkeiten für globalen Austausch von Waren und Dienst- leistungen in vielen Bereichen dank des Internets buchstäblich grenzenlos geworden sind, müssen davon profitierende Betrügerinnen und Betrüger lokal verfolgt werden. Dies be- dingt einen entsprechenden Informationsaustausch zwischen Aufsichtsbehörden, der oft- mals erschwert wird durch nicht existierende rechtliche Grundlagen zur Amts- und Rechtshilfe. Die vorne erwähnten Leitlinien der OECD vom 11. Juni 2003 zum Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten vor grenzüberschreitenden betrügerischen und irre- führenden Handelspraktiken fordern deshalb die Mitgliedstaaten auf, die für einen besse- ren Informationsaustausch und eine effizientere Zusammenarbeit notwendigen Rechts- grundlagen zu schaffen. Mit den neuen Rechtsgrundlagen könnten zwei der fünf OECD- Empfehlungen konkretisiert werden: - Die Verbesserung der Zusammenarbeitsmechanismen in Bezug auf Benach- richtigung, Informationsaustausch sowie Unterstützung bei Ermittlungen; - Die Verbesserung der Möglichkeit, ausländische Konsumentinnen und Kon- sumenten vor innerstaatlichen Unternehmen und innerstaatliche Konsumentin- nen und Konsumenten vor ausländischen Unternehmen zu schützen, die sich betrügerischer oder irreführender Handelspraktiken bedienen.
1.4 Rechtsvergleich und Verhältnis zum europäischen Recht
Da es bei der vorliegenden UWG-Änderung um die Verbesserung bloss einzelner Anliegen geht, erfolgt der Rechtsvergleich mit Blick auf die einzelnen Revisionspunkte und nicht glo- bal zum gesamten Lauterkeitsrecht. Regelung des Adressbuchschwindels Soweit überblickbar kennt nur das Fürstentum Liechtenstein eine analoge Regelung des Ad- ressbuchschwindels30. Dabei ist die Situation in Liechtenstein teilweise mit derjenigen in der Schweiz vergleichbar: Ausländisch beherrschte Firmen lassen sich hier nieder und überziehen die Welt mit zweifelhaften Angeboten für Einträge in irgendwelche nutzlose Register. Die Schädigung des Ansehens des jeweiligen Wirtschaftsstandorts ist die Folge. Belgien hat einen etwas breiteren Lösungsansatz, indem es kostenlose Angebote für Waren oder Dienstleistun- gen verbietet, wenn der Antrag auf Inanspruchnahme des Angebots nicht von jeglichem Be- stellschein getrennt ist31. Auf die Praxis des Adressbuchhandels übertragen heisst das, dass die Werbung für Gratiseinträge auf dem Bestellformular nicht mit kostenpflichtigen Einträgen vermengt werden darf.
30 Art. 3 Bst. n des Gesetzes vom 22. Oktober 1992 gegen den unlauteren Wettbewerb, Liechtensteinisches Lan- desgesetzblatt 240. 31 Art. 23 Ziff. 14 des belgischen Gesetzes vom 14. Juli 1991 über die Handelspraktiken sowie die Aufklärung und den Schutz der Verbraucher.
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Die EU hat keine spezielle Regelung für den Adressbuchhandel. Wie im geltenden schweize- rischen UWG gilt das allgemeine Irreführungsverbot, wie es sich aus der Richtlinie über irre- führende und vergleichende Werbung32 ergibt. Regelung der Schneeballsysteme Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken33 muss seit 12. Dezember 2007 von den Mitgliedsländern angewandt werden. Die Richtlinie beschränkt sich auf die Regelung unlaute- rer Geschäftspraktiken im Verhältnis von Anbieter zu Konsument (sog. Business to Con- sumer-Konzept, B2C). Die Richtlinie ist ähnlich strukturiert wie das UWG: Generalklausel, Tatbestand der Irreführung einschliesslich der irreführenden Unterlassung, Tatbestand der ag- gressiven Verkaufsmethoden. Die Richtlinie listet zudem in Anhang I 31 irreführende und ag- gressive Geschäftspraktiken auf, die unter allen Umständen als unlauter zu gelten haben. Als unlauter geltende Praktik wird in Ziffer 14 das Schneeballsystem aufgeführt, und zwar in fol- gendem Wortlaut: Als irreführende Geschäftspraktik gilt Einführung, Betrieb oder Förderung eines Schneeballsystems zur Verkaufsförderung, bei dem der Verbraucher die Möglichkeit vor Augen hat, eine Vergütung zu erzielen, die hauptsächlich durch die Einführung neuer Verbraucher in ein solches System und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Pro- dukten zu erzielen ist. Die Nachbarländer Deutschland, Österreich und Liechtenstein haben die Richtlinie über un- lautere Geschäftspraktiken und damit auch den Tatbestand der Schneeballsysteme in ihren jeweiligen UWG's umgesetzt. Italien hat ein neues Gesetz über unlautere Geschäftspraktiken erlassen und Frankreich seine Konsumentenschutzgesetzgebung erweitert. AGB Die Richtlinie über missbräuchliche Klauseln34 verpflichtet die Mitgliedsländer, entsprechen- de Regelungen zu erlassen. Als missbräuchlich gilt eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Klausel, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht. Artikel 8 Buchstabe b UWG entspricht weitgehend dem zitier- ten Artikel 3 der Richtlinie. Allerdings enthält der Anhang zur Richtlinie eine nicht erschöp- fende Liste der Klauseln, die als missbräuchlich erklärt werden können. Zu nennen ist zum Beispiel eine Klausel, welche die gesetzliche Haftung des Anbieters ausschliesst oder ein- schränkt, wenn der Konsument auf Grund einer Handlung des Anbieters sein Leben verliert oder verletzt wird. Während der Geltungsbereich der Richtlinie auf missbräuchliche Klauseln gegenüber Konsumentinnen und Konsumenten beschränkt ist, gilt Artikel 8 UWG für das Verhältnis zwischen Anbietern und Abnehmern aller Stufen. Gerade KMU sind im Zusam- menhang mit AGB oftmals ebenfalls die schwächere Vertragspartei und finden sich dann in einer vergleichbaren Situation wie Konsumentinnen und Konsumenten. Rechtsdurchsetzung Praktisch alle EU- und OECD-Staaten (insbesondere auch Australien, Japan, Kanada, Mexi- ko, Neuseeland, Südkorea und die USA) überwachen die Lauterkeit des Wettbewerbs von
32 Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführen- de und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung), ABl., L 376 vom 27.12.2006, S. 21. 33 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im bin- nenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. Nr. L 149 vom 11.06.2005, S. 22 ff. 34 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. L 095 vom 21.04.1993 S. 29.
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Amtes wegen. Deutschland und Österreich, die wie die Schweiz einen privatrechtlichen An- satz zur Überwachung der Lauterkeit des Wettbewerbs kennen, mussten auf Grund der nach- stehend genannten EU-Verordnung für die grenzüberschreitende Bekämpfung unlauterer Ge- schäftspraktiken eine nationale Zentralstelle schaffen. Im nationalen Bereich werden Überwa- chungsaktionen von Verbraucherschutzorganisationen von den jeweiligen Bundesbehörden subventioniert35. In der EU regelt die bereits erwähnte Verordnung über die Zusammenarbeit im Verbraucher- schutz36 den Informationsaustausch zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden der Mitglied- staaten. Artikel 14 der Verordnung äussert sich zum Informationsaustausch mit Drittländern, wobei die Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Datenschutzvorschriften Voraussetzung ist. Artikel 18 der genannten Verordnung enthält eine Rechtsgrundlage für den Abschluss von Amtshilfeabkommen zwischen der Gemeinschaft und Drittstaaten, um die Zusammenarbeit auch gegen grenzüberschreitende Betrügereien zu intensivieren. Die gleiche Verordnung ver- pflichtet die Mitgliedstaaten, auf nationaler Ebene eine zuständige Behörde als zentrale Ver- bindungsstelle zu benennen, welche die Kooperationsaufgaben und den Informationsaus- tausch wahrnimmt (Art. 4). Die Leitlinien der OECD über den Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten gegen grenzüberschreitende betrügerische und täuschende Geschäftspraktiken37 fordern die Mit- gliedstaaten auf, die für einen besseren Informationsaustausch und eine effizientere Zusam- menarbeit notwendigen Rechtsgrundlagen zu schaffen. Preisbekanntgabe für Dienstleistungen Während im Bereich der Preisbekanntgabepflicht für Waren zwischen der EU und der Schweiz weitgehende Analogie festzustellen ist38, gibt es Unterschiede bei der Preisbekannt- gabe für Dienstleistungen. In der EU ist die Preisdeklaration punktuell geregelt für Konsum- kredite39, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen40, grenzüberschreitende Überweisungen41, Pauschalreisen42, im Fernabsatz43 und beim sog. Time Sharing44. Diese Richtlinien verlangen
35 Siehe für Deutschland "Verbraucherzentrale Bundesverband", www.vzbv.de; für Österreich "Verein für Konsu- menteninformation VKI": www.konsument.at 36 FN 21. 37 FN 22. 38 Richtlinie 98/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse, ABl. L 80 vom 18.3.1998, S. 27. 39 Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richt- linie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl. L 101 vom 1.4.1998, S. 17. 40 Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fern- absatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. L 271 vom 9.10.2002, S. 16. 41 Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschrei- tende Überweisungen, ABl. L 43 vom 14.2.1997, S. 25; diese Richtlinie wird per 30.10.2008 aufgehoben und ab- gelöst durch die Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG, ABl. L 319 vom 5.12.2007, S. 1. Artikel 37 dieser Richt- linie enthält vorvertragliche Informationspflichten bezüglich aller Entgelte, die der Zahlungsdienstnutzer an den Zahlungsdienstleister zu entrichten hat, und gegebenenfalls ihre Aufschlüsselung. 42 Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen, ABl. L 158 vom 23.6.1990, S. 59. 43 Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucher- schutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. L 144 vom 4.6.1997, S. 19. 44 Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Er- werber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immo- bilien, ABl. L 280 vom 29.10.1994, S. 83.
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die Angabe des tatsächlich vom Konsumenten zu bezahlenden Preises in der vorvertraglichen Phase, oftmals auch noch als notwendiger Inhalt im Vertrag selbst. Deutschland kennt eine Preisbekanntgabepflicht für sämtliche Waren und Leistungen45. Auch Österreich sieht eine Preisbekanntgabepflicht für Leistungen, die Konsumenten angeboten werden, vor46.
2. Erläuterungen zu einzelnen Artikeln
Artikel 3a Angebote für Registereinträge (neu) Regelungsgegenstand sind gemäss Buchstabe a Offertformulare, Korrekturangebote oder ähn- liche Mittel, mit denen für Insertionen in gedruckte oder elektronische Verzeichnisse wie Branchen-, Telefon-, Marken- oder sonstige Register geworben wird. Erfasst sind auch unmit- telbare Angebote für solche Eintragungen, sei es per persönlicher Vorsprache zum Beispiel an der Réception eines Unternehmens oder per Telefon. Werden solche Dienstleistungen angebo- ten, so muss • in grossen Buchstaben • an gut sichtbarer Stelle und • in verständlicher Sprache auf folgende Punkte hingewiesen werden: • die Entgeltlichkeit des Angebots • die Laufzeit des Vertrages • den von der Laufzeit abhängigen Gesamtpreis • die Verbreitung der Publikation und • die Form der Publikation. Um die Unlauterkeit auszulösen, genügt es, dass einer der obgenannten Punkte nicht in der vorgeschriebenen Art und Weise genannt ist. Buchstabe b erklärt den Versand von Rechnungen für Registereintragungen als unlauter, so- fern zum Voraus kein entsprechender Auftrag erteilt worden ist. Das Bundesgericht schliesst im nachfolgend ausgeführten Entscheid die Versendung von Offertrechnungen im Grundsatz aus. Der Schweizerische Adressbuchverlegerverband erklärt sie in seinem Ehrenkodex eben- falls als verpönt. Artikel 3a ist bezüglich der Art und Weise des Transparentmachens vom Entscheid des Bun- desgerichts vom 18. Dezember 200247 inspiriert. In jenem Entscheid beurteilte das Bundesge- richt bestimmte Offertrechnungsformulare für Einträge in ein Telefaxverzeichnis als unlauter, da sie Rechnungen täuschend ähnlich seien. Im Einzelnen führte das Bundesgericht Folgendes aus: "Die Formulare, die angesichts ihrer Aufmachung und einzelner darin enthaltener Anga- ben Rechnungen täuschend ähnlich sind, sind auf Irreführung der Adressaten angelegt und dazu auch geeignet; die Vermerke und Hinweise, aus denen der geneigte Leser allenfalls den
45 § 1 und 5 der Preisangabeverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. Oktober 2002 (BGBl. I S. 4197). 46 § 1 Bundesgesetz über die Auszeichnung von Preisen (BGBl. 146/1992). 47 BGE 129 IV 49, Erwägung 2.4 und 2.5; ferner in: sic! 4/2003, 354 ff.
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Offertcharakter erkennen kann, haben bloss Alibifunktion. Es gibt keinen sachlichen Grund, eine Offerte in einer derartigen Aufmachung zu gestalten. Soweit aber eine solche Aufma- chung aus irgendwelchen Gründen ausnahmsweise geboten sein sollte, ist in grossen Buch- staben an hervorgehobener Stelle in verständlicher Sprache und für jeden Adressaten sofort ohne weiteres erkennbar festzuhalten, dass das Formular keine Rechnung, sondern lediglich eine Offerte darstellt."48 Artikel 3b Schneeballsysteme (neu) Was die Regelung der sog. Schneeballsysteme betrifft, so soll das generelle Verbot dieser Vertriebssysteme nach dem Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidenprinzip beibehalten wer- den. Diese Vertriebssysteme sind dadurch charakterisiert, dass dem Abnehmer Vorteile er- wachsen, die weniger im Verkauf einer Ware oder Dienstleistung liegen, als vielmehr in der Anwerbung neuer Personen als Teilnehmende im System (Abs. 1). Es geht also in den meisten Fällen um eine aggressive Umverteilung von Geldern von der Pyramidenbasis in Richtung Spitze der Pyramide, die häufig mit einem speziellen Waren- oder Dienstleistungsvertrieb ge- koppelt und dadurch getarnt ist. Absatz 2 stipuliert eine gesetzliche Vermutung für ein verbo- tenes Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensystem, wenn sich die Zahl der Teilnehmer schnell und unkontrollierbar erhöhen kann und zusätzlich zwei der sechs in den Buchstaben a - f genannten Kriterien erfüllt sind. Die dort aufgeführten Kriterien sind geeignet, unlautere Schneeballsysteme zu charakterisieren. Um eine Abgrenzung gegenüber dem Network Mar- keting zu erlauben, lässt der Entwurf die Unlauterkeitsvermutung erst greifen, wenn zusätz- lich mindestens zwei Kriterien erfüllt sind. Dies im Unterschied zum seinerzeitigen Vernehm- lassungsentwurf des EJPD vom 9.12.200249. Die in Absatz 2 verankterte Vermutung kann im Übrigen vom Beschuldigten widerlegt werden. Artikel 8 Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen Der erste Satz von Artikel 8 stipuliert neu, dass die Verwendung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) in den Fällen von Buchstabe a oder b unlauter ist, unabhängig davon, ob dies in irreführender Weise geschieht oder nicht. In den folgenden beiden Fällen können vorformulierte AGB zu Unlauterkeit führen: • Wenn sie in gegen Treu und Glauben verstossender Weise von der unmittelbar oder sinn- gemäss anwendbaren gesetzlichen Ordnung erheblich abweichen (Bst. a). Damit sollen die Abschlussmodalitäten eines Vertrages einer lauterkeitsrechtlichen Kontrolle unterzo- gen sein. Im Gegensatz zum seinerzeitigen Vorschlag des Bundesrates aus dem Jahre 198350 genügt für die Unlauterkeit nicht bloss die erhebliche Abweichung von der unmit- telbar oder sinngemässen gesetzlichen Ordnung, sondern die erhebliche Abweichung muss in Treu und Glauben widriger Weise geschehen. Dies deshalb, weil es nicht anstös- sig sein kann, von einem Gesetz abzuweichen, das der Gesetzgeber erklärtermassen bloss als dispositiv betrachtet hat. AGB, die vom dispositiven Recht abweichen, sollen nicht un- ter dem Generalverdacht stehen, unlauter zu sein, weil sie von der unmittelbar oder sinn- gemäss anwendbaren gesetzlichen Ordnung (erheblich) abweichen. Das die Unlauterkeit charakterisierende Element ist der Verstoss gegen Treu und Glauben. Dieser kann darin bestehen, dass die AGB irreführend, unklar, verwirrend oder untransparent gestaltet oder formuliert sind. Aber auch der von AGB ausgehende Überrumpelungseffekt kann unter die Beurteilung nach Treu und Glauben fallen.
48 BGE 129 IV 49 Erwägung 2.5. 49 http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/gesellschaft/gesetzgebung/lotteriegesetz.Par.0004.File.tmp/entw-lg- d.pdf
50 BBl 1983 II 1094.
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• Wenn sie eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen (Bst. b). Eine solche ist gegeben, wenn die vertraglich vereinbarten Rechte und Pflichten ein krasses Missverhältnis zulasten einer Vertragspartei bewirken. Die zu einseitig belastete Vertragspartei dürfte in der Regel der schwächere Marktteil- nehmer, KMU sowie Konsumentinnen und Konsumenten, sein. Mit Buchstabe b soll eine abstrakte Inhaltskontrolle der AGB ermöglicht werden. Die hier vorgeschlagene Korrektur von Artikel 8 lehnt sich redaktionell - nicht aber inhaltlich - weit möglichst an den Text der geltenden Bestimmung an. Umso wichtiger ist es deshalb, die geänderte Bestimmung nicht im historischen Kontext zu lesen51, sondern sie neu zu inter- pretieren. Der historische Kontext zeichnet sich dadurch aus, dass man Buchstabe a mit No- minatverträgen (oder auch gemischten Verträgen) und Buchstabe b mit Verträgen sui generis in Verbindung brachte. Neu soll diese Zweiteilung keine Rolle mehr spielen, d.h. in einer AGB-Kontrolle nach Buchstabe a können auch Innominatverträge hängen bleiben bzw. AGB in Nominatverträgen können auch an Buchstabe b scheitern. Letzteres wäre der Fall, wenn beispielsweise in den AGB eines Arztvertrags (=Auftrag) die Haftung für Personenschäden wegbedingt würde. In Artikel 2 UWG sind die für das Gesetz relevanten Wettbewerbsbeziehungen umschrieben. Danach unterstehen diejenigen Verhaltensweisen dem Gesetz, welche das Verhältnis zwi- schen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflussen. Entsprechend gilt Artikel 8 UWG für das Verhältnis zwischen Anbietern und Abnehmern aller Stufen. In der Lehre herrscht grossmehrheitlich Einigkeit darüber, dass Verstösse gegen Artikel 8 UWG zur Nichtigkeit der fraglichen Klauseln führen52. Mit Bezug auf den Gesamtvertrag kann, da die Verwendung missbräuchlicher AGB widerrechtlich ist (Art. 2 UWG), die Teil- nichtigkeitsregel von Artikel 20 Absatz 2 OR angerufen werden. Artikel 10 Absätze 3 - 5 (neu) Absatz 3 entwickelt das bisherige Klagerecht des Bundes, das sich auf Auslandsachverhalte bezieht53, weiter und dehnt es auf nationale Sachverhalte aus. Der Bund soll nach Artikel 9 Absätze 1 und 2 UWG klagen können, wenn er es zum Schutz des öffentlichen Interesses als nötig erachtet. Das öffentliche Interesse ist gegeben, wenn: • wie bisher – das Ansehen der Schweiz im Ausland bedroht oder verletzt ist und die betrof- fenen Personen im Ausland ansässig sind, oder • neu – die Interessen einer Mehrzahl von Personen oder einer Gruppe von Angehörigen ei- ner Branche oder andere Kollektivinteressen durch unlauteres Geschäftsgebaren bedroht oder verletzt sind. Voraussetzung dafür, dass der Bund im nationalen Bereich von seinem Klagerecht Gebrauch machen kann, ist die Bedrohung oder Verletzung von Kollektivinteressen. Dies setzt ein un- lauteres Verhalten eines gewissen Ausmasses mit einer grösseren Zahl von Opfern voraus. Damit wird ausgeschlossen, dass der Bund in blossen Einzelfällen oder zugunsten individual- rechtlich gefärbter Interessen tätig werden kann. Bei den einschlägigen unlauteren Geschäfts- praktiken dürfte es sich um dieselben handeln, die auch grenzüberschreitend zu beobachten sind: irreführende Gewinnversprechen, Internetbetrügereien, als Rechnungen getarnte oder sonstwie verschleierte Offerten für Einträge in irgendwelche Register, dubiose Angebote für
51 BBl 1983 II 1071 - 1074; zur Entstehungsgeschichte von Artikel 8 UWG vgl. Baudenbacher, a.a.O. (FN 8), N 23 ff. zu Artikel 8, zur Lektüre des geltenden Art. 8 ders., N 42 ff. 52 Lucas David, Schweizerisches Wettbewerbsrecht. 3. A., Bern 1997, N 244; Baudenbacher, a.a.O. (FN 8), N 59 zu Art. 8. 53 Artikel 10 Absatz 2 Buchstabe c UWG.
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esoterische Produkte, psychischen Druck erzeugende Angebote von Hellseherinnen und - sehern usw.54 Das Klagerecht des Bundes ordnet sich in die zivilrechtliche Systematik des UWG ein. Der Privatrechtscharakter des Gesetzes bleibt gewahrt. Dem Bund stehen die gleichen zivilrechtli- chen Ansprüche zu wie den klageberechtigten Verbänden und Organisationen. Dies sind die Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit, auf Beseitigung und auf Unterlassung, nicht aber auf Schadenersatz oder Genugtuung. Der Bund trägt die üblichen Risiken eines Zivilklä- gers. Die Berechtigung zur Zivilklage beinhaltet zugleich das Recht, Strafantrag zu stellen (Art. 23 UWG). Die Ausdehnung des Klagerechts des Bundes auf nationale Sachverhalte rechtfertigt eine Re- gelung in einem eigenständigen Absatz (Abs. 3). Absatz 2 Buchstabe c mit dem bisherigen, auf Auslandsachverhalte beschränkten Klagerecht kann gestrichen werden. Absatz 4 räumt dem Bundesrat die Möglichkeit ein, die Öffentlichkeit über unlautere Ge- schäftspraktiken, welche das öffentliche Interesse tangieren, zu informieren. Dies unter Nen- nung der involvierten Firmen. Der Bundesrat soll auch im Vorfeld der Ausübung des Klage- rechts informieren können. Dies kann zum Beispiel bei einer Beschwerdeflut gegen ein be- stimmtes Geschäftsgebaren der Fall sein. Dann hilft die Information, das anvisierte Zielpubli- kum zu warnen und weiteren Schaden abzuwenden. Absatz 5 stellt unmissverständlich klar, dass bei Klagen des Bundes im Sinne von Absatz 3 das schweizerische UWG zur Anwendung gelangt. Aus dem Blickwinkel des IPRG heisst das, dass es sich beim Klagerecht des Bundes um eine "loi d'application immédiate" im Sinne von Artikel 18 IPRG handelt. In der Vergangenheit war dies - wie ausgeführt - im Rahmen der vom Bund eingeleiteten Zivilprozesse immer wieder ein Streitgegenstand, welcher einem schnellen Verfahren im Wege stand. Klagen des Bundes zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland setzen eine gewisse Beeinträchtigung dieses Ansehens voraus, was eine bestimmte Zahl von entsprechenden Beschwerden von Betroffenen aus dem Ausland bedingt. Die entsprechenden Beschwerden kommen denn auch in der Regel von Betroffenen aus einer Vielzahl von Ländern. Ein Abstellen auf das jeweils anwendbare Recht der Marktauswirkung im Sinne von Artikel 136 IPRG würde das Klagerecht der Eidgenossenschaft ad absurdum führen. Artikel 16 Pflicht zur Preisbekanntgabe Während für Waren, die dem Konsumenten zum Kauf angeboten werden, seit jeher der tat- sächlich zu bezahlende Preis bekannt zu geben ist, soll dies neu dem Grundsatze nach auch für die Dienstleistungen gelten. Zu den bereits in Artikel 10 Absatz 1 PBV aufgeführten Dienstleistungen würden neue hinzutreten wie das Transport- und Speditionswesen, gewisse freie Berufe wie Notare, Tierärzte, Schuldensanierung usw. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, soweit solche aus technischen oder Sicherheitsgründen geboten sind. Spezialrege- lungen in anderen Erlassen des Bundes, z. B. im Bundesgesetz über das Messwesen oder im Versicherungsvertragsgesetz bleiben vorbehalten. Artikel 16 wird im Übrigen neu struktu- riert: Absatz 1 stipuliert die Pflicht zur Preisbekanntgabe für Waren und Dienstleistungen. Ab- satz 2 enthält eine Kompetenzdelegation an den Bundesrat, welche auch die Festlegung von Ausnahmen vorsieht. Absatz 3 schliesslich regelt den Vorbehalt zugunsten von Spezialrege- lungen zur Preisbekanntgabe in anderen Gesetzen.
54 Die Broschüre «Vorsicht! Konsumentenfalle» des SECO und des Büro für Konsumentenfragen nennt die ein- schlägigen Praktiken: http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00035/00038/01787/index.html?lang=de
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3a. Kapitel: Zusammenarbeit mit ausländischen Aufsichtsbehörden Artikel 21 (neu) Zusammenarbeit Artikel 21 regelt die Zusammenarbeit der für den Vollzug des UWG zuständigen Bundesbe- hörden und mit ausländischen Aufsichtsbehörden sowie mit internationalen Organisationen oder Gremien (Abs. 1). Eine Vollzugsaufgabe nehmen die Bundesbehörden mit der Ausübung des Klagerechts der Eidgenossenschaft wahr. Diese ist beschränkt auf unlautere Sachverhalte, bei denen das öffentliche Interesse bedroht oder verletzt wird (Art. 10 Abs. 3 Entwurf). Aus- ländische Aufsichtsbehörden im Kontext des UWG sind solche, welche die Lauterkeit des Wettbewerbs überwachen oder Konsumentenschutzaufgaben wahrnehmen. Unter internatio- nalen Gremien sind ausschliesslich solche zu verstehen, deren Mitglieder Staaten sind. Ein im vorliegenden Zusammenhang bestehendes internationales Gremium ist das «International Consumer Protection and Enforcement Network (ICPEN)», das Marktüberwachungsbehörden von 37, vor allem der OECD und der EU angehörende Staaten umfasst55. Ebenfalls zu erwäh- nen ist das "Contact Network of Spam Enforcement Authorities (CNSA)" der EU, bei dem die Schweiz ebenfalls mitmacht. Voraussetzung für die Zusammenarbeit ist, dass diese zur Bekämpfung unlauteren Geschäfts- gebarens erforderlich ist und dass die ausländischen Behörden, internationalen Organisationen oder Gremien an das Amtsgeheimnis gebunden sind oder einer entsprechenden Verschwie- genheitspflicht unterliegen. Hingegen bleibt der gesamte Individualschutz, den das UWG den Marktteilnehmern gewährt, von der internationalen Zusammenarbeit im Rahmen dieser Bestimmung ausgeschlossen. Bei diesbezüglichen Streitigkeiten kommen allenfalls mit den entsprechenden Staaten bestehende Rechtshilfeabkommen in Zivil- oder Strafsachen zur Anwendung. Absatz 2 räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, mit ausländischen Lauterkeits- oder Kon- sumentenschutzbehörden Staatsverträge über die Zusammenarbeit zur Bekämpfung unlaute- ren Geschäftsgebarens abzuschliessen. Staatsvertraglich geregelt würde beispielsweise das Prozedere der Zusammenarbeit, die Art und Weise des Informationsaustauschs sowie die Bindung der Partnerbehörde an die Verschwiegenheitspflicht oder an das Amtsgeheimnis. Der Vorteil eines Kooperationsabkommens läge auch darin, die Zusicherungen betr. Gegenrecht, Verschwiegenheit usw. nicht in jedem konkreten Einzelfall neu vereinbaren zu müssen. Ko- operationsverträge würden sich mit jenen Staaten anbieten, von denen auf Grund sprachlicher und kultureller Nähe bereits heute die meisten Beschwerden geliefert werden, also mit den Nachbarstaaten Frankreich, Deutschland, Österreich und Italien. Aus dem englischen Sprach- raum wären England und die USA mögliche Vertragspartner. Art. 22 (neu) Datenbekanntgabe Absatz 1 regelt die Bekanntgabe von Daten über Personen und Handlungen der für den Voll- zug des UWG zuständigen Bundesbehörden an die ausländischen Partnerbhörden. Erlaubt sind die Bekanntgabe von Daten, welche die Beteiligung von natürlichen oder juristischen Personen an einem unlauteren Geschäftsgebaren betreffen; ferner aber auch Dokumente, in denen das unlautere Verhalten manifestiert ist (z.B. Werbebriefe, Formulare, Gewinnbenach- richtigungen). Absatz 2 regelt die Voraussetzungen der Datenherausgabe der Bundesbehörden zugunsten der ausländischen Partnerbehörde. Die Bestimmung entspricht analogen Vorschriften in jüngeren
55 www.icpen.org; vgl. auch "Die Volkwirtschaft", 2003/5, S. 44 ff.
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Bundesgesetzen56. Wesentlich ist, dass der Datenempfänger zusichert, Gegenrecht zu halten und die Daten nur für die Bekämpfung unlauteren Geschäftsgebarens zu bearbeiten.
Die Leistung der Rechtshilfe richtet sich nach den für die Rechtshilfe massgebenden Normen. Ein entsprechender Verweis im UWG hätte bloss deklaratorischen Charakter und erübrigt sich daher. Falls in einem besonderen Fall einmal Verdacht bestünde, dass auf dem Weg der Amtshilfe die Anforderungen der Rechtshilfe umgangen werden sollen, so würde die zustän- dige Amtsstelle vor der Leistung der Amtshilfe mit dem BJ/Internationale Rechtshilfe Rück- sprache nehmen und, falls der Verdacht nicht ausgeräumt werden kann, vom anderen Staat ei- ne Zusicherung verlangen, dass er die Daten nicht in einem Strafverfahren verwendet, für das die Leistung von Rechtshilfe wegen der Art der Tat ausgeschlossen wäre.
Artikel 23 Absatz 1 und 3 (neu) Absatz 1 wird bloss mit den beiden neuen Tatbeständen in den Artikeln 3a und 3b ergänzt. Bei Widerhandlung gegen diese beiden Strafbestimmungen gilt die gleiche Strafandrohung wie für die übrigen in Artikel 23 aufgeführten Straftatbestände. Absatz 3 räumt dem Bund, soweit er klageberechtigt ist, die vollen Parteirechte ein und er- mächtigt ihn, Rechtsmittel einzulegen.
Artikel 27 Absatz 2 Die Bestimmung legt die Pflicht der kantonalen Behörden fest, sämtliche Urteile, Strafbe- scheide und Einstellungsbeschlüsse im Zusammenhang mit dem UWG unverzüglich und un- entgeltlich in vollständiger Ausführung dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement mitzuteilen.
3. Auswirkungen
3.1 Auswirkungen auf den Bund
Während die internationale Zusammenarbeit bei der Bekämpfung grenzüberschreitender be- trügerischer Geschäftspraktiken sowie die Vollzugsaufsicht im Bereich der Preisbekanntga- be57 einschliesslich Dienstleistungen mit dem jetzigen Personalbestand der betroffenen Diens- te abgedeckt werden kann, stellt die Weiterentwicklung des Klagerechts der Eidgenossen- schaft eine Unbekannte dar. Auf Grund der bisherigen Erfahrungen mit Unlauterkeitsfällen besonderer Tragweite, welche das öffentliche Interesse gefährden, sind aber realistischerweise zwei zusätzliche Stellen notwendig, um die entsprechenden Interventionen, je nachdem in der Deutsch- oder West-/Südschweiz, vornehmen zu können.
3.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden
Die Strafverfolgung nach UWG und PBV ist bereits heute Sache der Kantone. Die Weiter- entwicklung des Klagerechts des Bundes kann allenfalls zu einer Mehrbelastung von Ge- richts- und Strafverfolgungsbehörden führen. Es ist aber in Betracht zu ziehen, dass eine Zi- vil- oder Strafklage immer das letzte Mittel ist und erst eingereicht wird, wenn Abmahnungen oder Verhandlungen mit den Urhebern unlauterer Praktiken nicht zum Ziel führen. Auf Grund der bisherigen Erfahrungen mit dem Klagerecht des Bundes zum Ansehensschutz führt nur
56 Vgl. Art. 142 des Kollektivanlagengesetzes, SR 951.31; Art. 38 des Börsengesetzes, SR 954.1; Art. 22 Kultur- gütertransfergesetz, SR 444.1; Art. 7 des Embargogesetzes, SR 946.231; Art. 31 Geldwäschereigesetz, SR 955.0. 57 Art. 23 PBV
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ein Bruchteil der Fälle zu einer gerichtlichen Intervention. Die neuen Aufgaben, die allenfalls aus der prinzipiellen Unterstellung der Dienstleistungen unter die Preisbekanntgabepflicht er- wachsen, sollten in den Kantonen und Gemeinden mit den Mitteln bewältigt werden können, die sie auf strafrechtlicher Ebene heute schon einsetzen.
3.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft
Prüfpunkt 1. Notwendigkeit staatlichen Handelns: Wird die Funktionsfähigkeit des Wettbe- werbs durch unlautere Geschäftspraktiken in einer Branche oder durch ein Vertriebssystem beeinträchtigt, so ist entsprechender gesetzgeberischer Handlungsbedarf gegeben. Dies trifft auf die beiden neuen Unlauterkeitstatbestände "Adressschwindel" und "Schneeballsysteme" zu. Mit der Korrektur der Bestimmung über die missbräuchlichen allgemeinen Geschäftsbe- dingungen wird eine im Vergleich mit dem europäischen Recht bestehende Lücke geschlos- sen und eine für Schweizer Bürgerinnen und Bürger bestehende Diskriminierung beseitigt. Schweizer Unternehmen, welche Waren oder Dienstleistungen im EU-Markt anbieten, sind bereits heute gehalten, die strengeren EU-Bestimmungen betr. missbräuchliche Vertragsklau- seln einzuhalten. Auch die Weiterentwicklung des Klagerechts des Bundes beseitigt eine heu- te existierende Diskriminierung der Inländer gegenüber den im Ausland ansässigen Opfern unlauterer Praktiken schweizerischen Ursprungs. Die UWG-Änderung schafft gleichzeitig die notwendige Rechtsgrundlage für den Informationsaustausch mit ausländischen Lauterkeits- aufsichtsbehörden bei grenzüberschreitenden unlauteren Geschäftspraktiken. Prüfpunkt 2. Auswirkungen auf die einzelnen gesellschaftlichen Gruppen: Nutzniesser des neuen Lauterkeitstatbestandes über die Transparenz von Registereintragungsformularen sind einmal die KMU. Der Adressbuchschwindel wird zu einem grossen Teil auf deren Rücken ausgetragen, auch wenn sich Opfer im gesamten Spektrum von Wirtschaft, Verwaltung, Kul- tur und Gemeinwesen finden. Das Verbot der Schneeballsysteme sowie die griffigere AGB- Bestimmung nützen sowohl Unternehmen wie auch Konsumentinnen und Konsumenten. Un- lautere Schneeballsysteme treffen nicht nur Konsumentinnen und Konsumenten, sondern auch seriöse Anbieter des Direktverkaufs oder des Multi-Level-Marketings. Andererseits trifft die AGB-Änderung sämtliche Unternehmen, welche allgemeine Geschäftsbedingungen benutzen. Die Unterstellung sämtlicher Dienstleistungen unter die Preisbekanntgabepflicht (mit Aus- nahmevorbehalt) stärkt die Markt- und Preistransparenz zugunsten der Konsumentinnen und Konsumenten. Sie sind wesentliche Entscheidhilfen bei der Kaufwahl von Waren und Dienst- leistungen. Nach geltendem Recht unterstehen nur die in der Preisbekanntgabeverordnung aufgeführten Dienstleistungen der Preisbekanntgabepflicht – was für gewisse freie Berufe, Transport- und Speditionsunternehmen, Versicherungen, Schuldensanierungsunternehmen usw. nicht der Fall ist. Prüfpunkt 3. Auswirkungen auf die Gesamtwirtschaft: Zu einem funktionierenden Wettbe- werb gehört auch, dass Abnehmer aller Stufen nicht durch falsche Signale wie irreführende Aussagen oder täuschende Methoden fehlgeleitet werden. Solche Marktstörungen führen zu falschen Wettbewerbsergebnissen und sind in der Regel ohne volkswirtschaftlichen Nutzen. Die Bekämpfung von Täuschungen jeglicher Art stärken deshalb die wettbewerblichen Rah- menbedingungen und die Allokationseffizienz. Zwar sind die durch unlauteres Geschäftsge- baren ausgelösten wirtschaftlichen Schäden schwer messbar, doch zeigt sich in gerichtlichen Erfolgsfällen, dass Schäden schnell in Dutzende von Millionen Franken gehen können. Die hier vorgeschlagenen Neuerungen tragen zur Lauterkeit des Marktes bei und erlauben den se- riösen Anbietern, sich von den schwarzen Schafen noch besser abzugrenzen. Mit der Weiter- entwicklung des Klagerechts des Bundes sowie mit der Schaffung von Rechtsgrundlagen für den Informationsaustausch mit ausländischen Marküberwachungsbehörden wird die Instituti- on des lauteren Wettbewerbs gestärkt und grenzüberschreitend tätigen Betrügern ein härterer Kampf angesagt. Dies stärkt einerseits den Wirtschaftsstandort Schweiz, da er sich nicht als
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Hafen für Schwindler und Betrüger zur Verfügung stellt. Andererseits wird auch das Vertrau- en in den grenzüberschreitenden Austausch von Waren und Dienstleistungen gesteigert. Eine bessere Information der Konsumentinnen und Konsumenten bedeutet mehr Markt- und Preistransparenz, zwei wesentliche Parameter, damit die Konsumentinnen und Konsumenten die ihnen in einer Marktwirtschaft zukommende Steuerungsfunktion wahrnehmen können. Eine Verbesserung der Information steigert ihr Vertrauen in den Markt, was ein wesentlicher Antriebsfaktor der wirtschaftlichen Entwicklung ist. Prüfpunkt 4. Alternativen. Die Alternative zu den Registerbetrügereien wäre die Abstützung auf das geltende Recht. Die Erfahrungen seit der Einführung des Klagerechts des Bundes im Jahre 1992 haben aber gezeigt, dass das geltende Recht für eine effiziente Eindämmung dieser Geschäftsmethoden nicht genügt. Die Alternative zur Überführung der Schneeballsysteme ins UWG wäre das Zuwarten auf die Weiterführung der Totalrevision des Lotteriegesetzes. Was die allgemeinen Geschäftsbedingungen betrifft, wäre auch eine Regelung im OR oder in Spe- zialgesetzen denkbar. Tatsache ist aber, dass die AGB bereits im UWG geregelt sind, wo den Konsumentenorganisationen auch die Klageberechtigung eingeräumt wird. Die Änderung des UWG bewirkt weitgehende Eurokompatibilität in diesem Bereich. Was die Schaffung von Rechtsgrundlagen für den Informationsaustausch mit ausländischen Lauterkeitsbehörden be- trifft, gibt es keine Alternativen. Grenzüberschreitende Betrügereien haben stark zugenom- men. Soweit sie ihren wirklichen oder scheinbaren Ursprung in der Schweiz haben, schaden sie dem Ansehen der Schweiz als seriöser Wirtschaftsstandort. Die Alternative zur Weiter- entwicklung des Klagerechts des Bundes im UWG wäre die Beibehaltung des Status quo, das heisst Beschränkung auf transnationale Sachverhalte zum Schutz des Ansehens der Schweiz. Für den Inlandbereich könnten als Alternative finanzielle Anreize geschaffen werden, dank derer sich Konsumentenorganisationen sowie Berufs- und Wirtschaftsverbände stärker und vermehrt für die Überwachung der Lauterkeit des Wettbewerbs engagieren würden. Selbstre- dend müssten für die Abgeltung dieser Tätigkeit entsprechende Bundesgelder zur Verfügung gestellt werden. Ebenfalls teurer zu stehen käme ein Systemwechsel auf das Verwaltungs- strafrecht, wonach unlautere Praktiken besonderer Tragweite direkt von den Bundesbehörden verfolgt würden. Dies hätte zudem einen gewissen administrativen Überbau zur Folge. Ein völliges Untätigwerden würde hingegen bedeuten, dass sich die Privaten bei unlauteren Hand- lungen von besonderer Tragweite nach wie vor selber wehren müssten. Dies käme einer Be- lohnung des Einsatzes unlauterer Geschäftspraktiken gleich. Prüfpunkt 5. Zweckmässigkeit im Vollzug. Die Kantone sind bereits heute für die Anwendung der PBV zuständig und die entsprechenden Gewerbepolizeistellen haben in diesem Bereich einschlägige Erfahrung. Insoweit könnten die neuen Vollzugsaufgaben bestehenden Instituti- onen übertragen werden. Bei Unlauterkeitsfällen, die das öffentliche Interesse gefährden, würde die Klageberechtigung beim Bund liegen, wie es heute für unlautere Sachverhalte mit Auslandsbezug bereits der Fall ist.
4. Verhältnis zur Legislaturplanung
Im Rahmen der Legislaturplanung 2007-2011 lässt sich die Änderung des UWG unter Leitli- nie 1 "Den Wirtschaftsstandort Schweiz stärken" subsumieren. Diese nennt als Ziel 1, den "Wettbewerb im Binnenmarkt verstärken und die Rahmenbedingungen verbessern".
5. Rechtliche Aspekte
5.1 Verfassungs- und Gesetzmässigkeit
Nach Artikel 96 Absatz 2 Buchstabe b BV trifft der Bund Massnahmen gegen den unlauteren Wettbewerb. Zu erwähnen ist auch Artikel 97 BV, wonach der Bund Massnahmen zum Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten trifft. Wesentlich ist ferner, dass den Konsu- mentenorganisationen im Bereich des UWG die gleichen Rechte zustehen wie den Berufs-
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und Wirtschaftsverbänden (Art. 97 Abs. 2 BV). Die Gesetzgebungshoheit für das Zivil- und Strafrecht liegt ebenfalls beim Bund (Art. 122 und 123 BV).
5.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz
Der vorliegende Entwurf ist mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz vereinbar. Die Pariser Verbandsübereinkunft (PVÜ)58 verpflichtet in Artikel 10bis die Verbandsländer, den Verbandsangehörigen einen wirksamen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb zu sichern. Zu untersagen seien in diesem Zusammenhang insbesondere auch jegliche irreführende Aussagen oder Behauptungen. Mit der Weiterentwicklung des Klagerechts des Bundes und der Rechts- grundlage für Informationsaustausch mit ausländischen Partnerbehörden werden auch wichti- ge Forderungen der OECD59 umgesetzt, die u. a. von den Mitgliedstaaten verlangen, die not- wendigen Rechtsgrundlagen für einen verbesserten Informationsaustausch und eine effiziente- re Zusammenarbeit zu schaffen.
5.3 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen
Artikel 16 Absatz 2 des Entwurfs räumt dem Bundesrat neu die Kompetenz ein, für Dienst- leistungen Ausnahmen von der Preisbekanntgabepflicht vorzusehen (siehe Ziff. 1.1, 1.2.3 und 2.). Artikel 21 Absatz 2 des Entwurfs ermächtigt den Bundesrat, in eigener Zuständigkeit Staatsverträge über die Zusammenarbeit mit ausländischen Aufsichtsbehörden abzuschlies- sen. Staatsvertraglich geregelt würde beispielsweise das grundsätzliche Prozedere der Zu- sammenarbeit, das Gegenrecht, die Art und Weise des Informationsaustauschs sowie die Bin- dung der Partnerbehörde an die Verschwiegenheitspflicht oder an das Amtsgeheimnis. In je- dem Fall betrifft die Kompetenzdelegation nicht Staatsverträge, welche dem obligatorischen oder fakultativen Referendum unterstehen.
58 Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums vom 14. Juli 1967 (SR 0.232.04). 59 Leitlinien vom 11. Juni 2003 betr. grenzüberschreitende unlautere Handelspraktiken.
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Anhang 1 Vergleich der beim SECO eingegangenen UWG-Beschwerden 2005-2007
Beschwerden nach Unternehmen, nach Konsumenten
1200 1109 1092
1000 425 384 792* 800 Beschwerden von
326 Konsumenten
600 Beschwerden von Unternehmen 400 684 708
466 200
0 2005 2006 2007
* Der im Vergleich mit der Beschwerdenzahl des Jahres 2006 (ca. 1100) zu verzeichnende Rückgang hat zwei Erklärungen: 1. In Fällen, in denen das SECO bereits zivil- oder straf- rechtliche Verfahren eingeleitet hatte, bat es die ausländischen Partnerbehörden, keine neuen Beschwerden mehr zu übermitteln. 2. Ende 2006 sind im Kanton Waadt und an- fangs 2007 im Kanton St. Gallen Strafbefehle gegen eine Vielzahl von Personen ergan- gen, welche in unlautere Massenversände in Frankreich und England involviert waren.
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Beschwerden nach Branchen
700 646
600 547 537
500
400 2005 2006 300 2007
200 96 123 97 110 100 51 70 43 61 34 23 40 39 41 35 0 7 10 22 0
Esoterik Investment Gesundheit Lotterien Internet-
Registerhandel Betrügereien Versandhandel
Beschwerden nach In- und Ausland
1200
78 1000
800 85 Inland 600 Ausland 1014 400 707
200
0 2006 2007
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