Genehmigung und Umsetzung des Übereinkommens des Europarates über die Cyberkriminalität

Vernehmlassungsentwurf

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement

Genehmigung und Umsetzung des Übereinkom- mens des Europarates über die Cyberkriminalität

Vorentwurf und Erläuternder Bericht

Bundesamt für Justiz Bern, März 2009

Übersicht Der Bundesversammlung soll beantragt werden, das Übereinkommen des Europara- tes vom 23. November 2001 über die Cyberkriminalität zu genehmigen. Das am 1. Juli 2004 in Kraft getretene Übereinkommen ist die erste und bisher einzige interna- tionale Konvention, die sich mit Computer- und Netzwerkkriminalität befasst. Sie verpflichtet die Vertragsstaaten, ihre Gesetzgebung den Herausforderungen neuer Informationstechnologien anzupassen. Die Schweiz erfüllt die Anforderungen des Übereinkommens bereits weitgehend; kleinere Anpassungen des Strafgesetzbuches und des Rechtshilfegesetzes sowie die Anbringung von verschiedenen Vorbehalten und Erklärungen sind notwendig. In einem ersten Teil enthält die Konvention materielle Strafbestimmungen; Ziel ist eine Harmonisierung des Strafrechts unter den Staaten. In einem zweiten Teil des Übereinkommens werden Regelungen für das Strafverfahren getroffen. Es geht vorrangig um Fragen der Beweiserhebung und Beweissicherung von elektronischen Daten in der Strafuntersuchung. Schliesslich behandelt das Übereinkommen die internationale Zusammenarbeit in Strafsachen zwischen den Staaten. Das Zusam- menwirken zwischen den verschiedenen Vertragsparteien soll in seinem Ablauf schnell und effizient gestaltet werden. Die Schweiz hat das Übereinkommen am 23. November 2001 unterzeichnet. Die durch das Parlament verabschiedete Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, die am 1. Januar 2011 in Kraft treten soll, ermöglicht eine schweiz- weit einheitliche Umsetzung der verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Überein- kommens. Am 27. Februar 2008 hat der Bundesrat die Annahme der Motion Glanz- mann-Hunkeler (07.3629) beantragt, welche die Ratifikation der Europaratskonvention fordert. Das materielle Strafrecht mit seinen am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Bestim- mungen im Bereich "Computerstrafrecht" vermag den Erfordernissen der Konventi- on über weite Strecken zu genügen. Anpassungsbedarf ergibt sich bezüglich des Straftatbestandes des unbefugten Eindringens in ein Datenverarbeitungssystem (Art. 143bis des Strafgesetzbuches, sog. "Hacking"-Tatbestand). Hier wird vorgeschlagen, eine Vorverlagerung der Strafbarkeit vorzunehmen: Strafbar soll sich auch machen, wer Programme oder Daten zugänglich macht im Wissen, dass diese für das illegale

Eindringen in ein Computersystem verwendet werden sollen. Daneben wird, ausser- halb der Erfordernisse gemäss Konvention, vorgeschlagen, das durch die Lehre verbreitet kritisierte Merkmal der fehlenden Bereicherungsabsicht in Artikel 143bis StGB zu streichen. In prozessualer Hinsicht vermag die durch das Parlament verabschiedete Schweize- rische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (vgl. oben) den Anforderungen des Übereinkommens zu genügen. Im Bereich der internationalen Zusammenarbeit ist für die Umsetzung der Artikel 30 und 33 der Konvention ebenfalls eine Anpassung (neuer Art. 18b des Bundesgeset- zes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen) erforderlich. Die schweizerische Vollzugsbehörde wird ermächtigt, Verkehrsdaten vor Abschluss des Rechtshilfever- fahrens weiterzugeben. Diese Möglichkeit lässt sich mit der Kurzlebigkeit von Computerdaten rechtfertigen. Sie ist jedoch nur in zwei besonderen Fällen vorgese- hen und wird so weit eingeschränkt, dass die Rechte der betroffenen Person ange- messen geschützt bleiben.

1 Grundzüge des Übereinkommens 5

1.1 Ausgangslage und Entstehung des Übereinkommens 5

1.2 Überblick über den Inhalt des Übereinkommens 5

1.3 Würdigung des Übereinkommens 6

2 Die Bestimmungen des Übereinkommens und ihr Verhältnis zum

schweizerischen Recht 7

2.1 Kapitel I: Begriffsbestimmungen 7

2.1.1 Artikel 1 - Begriffsbestimmungen 7

2.2 Kapitel II: Innerstaatlich zu treffende Massnahmen 7

2.2.1 Artikel 2 - Rechtswidriger Zugang 7

2.2.2 Artikel 3 - Unrechtmässiges Abfangen 9

2.2.3 Artikel 4 - Eingriff in Daten 10

2.2.4 Artikel 5 - Eingriff in ein System 11

2.2.5 Artikel 6 - Missbrauch von Vorrichtungen 11

2.2.6 Artikel 7 - Fälschung mittels Computer 13

2.2.7 Artikel 8 - Computerbetrug 14

2.2.8 Artikel 9 - Kinderpornografie 14

2.2.9 Artikel 10 - Straftaten in Zusammenhang mit Verletzungen des

Urheberrechts und verwandter Schutzrechte 16

2.2.10 Artikel 11 - Versuch, Anstiftung und Gehilfenschaft 17

2.2.11 Artikel 12 - Verantwortlichkeit juristischer Personen 17

2.2.12 Artikel 13 - Sanktionen und Massnahmen 19

2.2.13 Artikel 14 - Geltungsbereich der verfahrensrechtlichen

Bestimmungen 19

2.2.14 Artikel 15 - Bedingungen und Garantien 20

2.2.15 Artikel 16 - Umgehende Sicherung gespeicherter

Computerdaten 20

2.2.16 Artikel 17 - Umgehende Sicherung und teilweise

Weitergabe von Verkehrsdaten 21

2.2.17 Artikel 18 - Anordnung der Herausgabe 23

2.2.18 Artikel 19 - Durchsuchung und Beschlagnahme

gespeicherter Computerdaten 23

2.2.19 Artikel 20 - Erhebung von Verkehrsdaten in Echtzeit 25

2.2.20 Artikel 21 - Erhebung von Inhaltsdaten in Echtzeit 26

2.2.21 Artikel 22 - Gerichtsbarkeit 26

2.3 Kapitel III: Internationale Zusammenarbeit 27

2.3.1 Allgemeines 27

2.3.2 Artikel 23 - Allgemeine Grundsätze der internationalen

Zusammenarbeit 27

2.3.3 Art. 24 - Auslieferung 27

2.3.4 Artikel 25 - Allgemeine Grundsätze der Rechtshilfe 29

2.3.5 Artikel 26 - Unaufgeforderte Übermittlung von Informationen 30

2.3.6 Artikel 27 - Verfahren für Rechtshilfeersuchen ohne anwendbare

völkerrechtliche Übereinkünfte 31

2.3.7 Artikel 28 - Vertraulichkeit und Beschränkung der Verwendung 34

2.3.8 Artikel 29 - Umgehende Sicherung gespeicherter Computerdaten 35

2.3.9 Artikel 30 - Umgehende Weitergabe gesicherter Verkehrsdaten 37

2.3.10 Artikel 31 - Rechtshilfe beim Zugriff auf gespeicherte

Computerdaten 42

2.3.11 Artikel 32 - Grenzüberschreitender Zugriff auf gespeicherte

Computerdaten mit Zustimmung oder wenn diese öffentlich zugänglich sind 42

2.3.12 Artikel 33 - Rechtshilfe bei der Erhebung von

Verkehrsdaten in Echtzeit 43

2.3.13 Artikel 34 - Rechtshilfe bei der Erhebung von Inhaltsdaten

in Echtzeit 44

2.3.14 Artikel 35 - 24/7-Netzwerk 44

2.4 Kapitel IV: Schlussbestimmungen 46

2.5 Das Zusatzprotokoll gegen Rassismus und Fremdenfeindlichkeit vom 28.

Januar 2003 47

2.6 Verhältnis zu anderen Revisionen im Bereich des Strafrechts 48

3 Auswirkungen 48

3.1 Finanzielle und personelle Auswirkungen auf den Bund 48

3.2 Volkswirtschaftliche Auswirkungen 49

3.3 Auswirkungen auf die Informatik 49

3.4 Auswirkungen auf die Kantone 49

4 Verhältnis zur Legislaturplanung 49

5 Rechtliche Aspekte 49

5.1 Verhältnis zur Europäischen Union 49

5.2 Verfassungsmässigkeit 49

1 Grundzüge des Übereinkommens

1.1 Ausgangslage und Entstehung des Übereinkommens

Durch die beschleunigte und fortschreitende Entwicklung im Bereich der Informati- onstechnologie wird unsere Gesellschaft als Ganzes einem steten Wandel unterzo- gen. Alltägliche Handlungen und Aufgaben im Bereich der Kommunikation konnten vereinfacht werden. Daten werden, unabhängig vom Herkunfts- oder Aufbewah- rungsort, innert Sekunden an beliebige Empfänger auf der ganzen Welt versandt oder an eine Vielzahl von Personen und Einrichtungen verbreitet. In Computersys- temen gespeicherte Informationen können für einen kaum bestimmbaren Personen- kreis zugänglich gemacht, gezielt gesucht und entsprechend heruntergeladen wer- den. Den positiven wirtschaftlichen, politischen und gesellschaftlichen Effekten dieser globalen Entwicklung stehen jedoch auch negative Aspekte gegenüber. Der techno- logische Fortschritt, aus dem weite Teile der Bevölkerung einen erheblichen Nutzen zu ziehen vermögen, erlaubt auch die Begehung von neuen Typen von Straftaten oder ermöglicht die Begehung von "herkömmlichen" Delikten mit neuen "digitalen" Mitteln. Betrug mittels Computernetzwerken, Verbreitung illegaler Inhalte über das Internet und Aufforderung zu Hass, Gewalt und Terror sind nur einige Aspekte, die die Öffentlichkeit und nationale sowie internationale Organisationen seit etlicher Zeit beschäftigen. Im April 1997 begann eine durch das Ministerkomitee des Europarates eingesetzte Expertengruppe mit der Ausarbeitung des Entwurfes für eine Konvention über die Cyberkriminalität. Neben den Mitgliedstaaten beteiligten sich die Vereinigten Staa- ten von Amerika, Kanada, Südafrika und Japan an den Verhandlungen. Die Arbeiten dauerten bis ins Frühjahr 2001. Nach Verabschiedung des Texts durch die zuständi- gen Gremien des Europarates wurde der Vertrag am 23. November 2001 in Buda- pest zur Unterzeichnung aufgelegt. Die Schweiz hat das Übereinkommen bei dieser Gelegenheit unterzeichnet. Die Konvention trat am 1. Juli 2004 in Kraft und wurde bisher von 23 Staaten ratifiziert 1.

1.2 Überblick über den Inhalt des Übereinkommens

Die Europaratskonvention über die Cyberkriminalität ist das erste und bisher einzige internationale Übereinkommen, das sich mit Computer- und Netzwerkkriminalität befasst. Sie verpflichtet die Vertragsstaaten, das materielle Strafrecht, das Strafpro- zessrecht sowie die Rechtshilfe den Herausforderungen neuer Informationstechnolo- gien anzupassen. In einem ersten Teil enthält die Konvention materielle Strafbestimmungen; Ziel ist eine Harmonisierung des Strafrechts unter den Staaten. Die Vertragsstaaten werden unter anderem dazu verpflichtet, Computerbetrug, Datendiebstahl, Fälschung von

1 Stand: Dezember 2008. Die Texte der Konvention sowie des Erläuternden Berichts des Europarates zum Übereinkommen (auf diesen wird in der Folge mehrfach Bezug genom- men) sind abrufbar unter http://conventions.coe.int/Treaty/GER/v3DefaultGER.asp (ETS Nr. 185).

Dokumenten mit Hilfe eines Computers oder das Eindringen in ein geschütztes Computersystem unter Strafe zu stellen (Art. 2 bis 8). Die Mitgliedstaaten sollen zudem jede Form von Kinderpornografie auf dem Internet und deren Verbreitung bestrafen (Art. 9). Ebenso sind Verletzungen des Immaterialgüterrechts, welche auf elektronischem Weg erfolgen, strafrechtlich zu ahnden (Art. 10). Weiter müssen auch Unternehmungen für Straftaten im Sinne der Konvention verantwortlich ge- macht werden können (Art. 12). In einem zweiten Teil der Konvention werden Regelungen für das Strafverfahren getroffen. Es geht um Fragen der Beweiserhebung und Beweissicherung von elekt- ronischen Daten in der Strafuntersuchung (Art. 16 bis 21). Computerdaten können durch Zugriff über grosse Distanzen innerhalb von Sekunden verändert werden. Es soll daher sichergestellt werden, dass elektronisch bearbeitete Daten, wenn sie für den Zweck einer Strafuntersuchung verwendet werden, in authentischer Form bei- gebracht werden können und im Laufe des Verfahrens nicht verfälscht oder vernich- tet werden. Von Bedeutung ist dabei, dass Untersuchungsbehörden einen raschen Zugriff auf die betreffenden Daten vornehmen und diese sichern können. Der dritte Teil der Europaratskonvention schliesslich behandelt die internationale Zusammenarbeit in Strafsachen zwischen den Staaten (Rechtshilfe, Auslieferung, vorläufige Massnahmen u.a.; Art. 23 bis 35). Das Zusammenwirken zwischen den verschiedenen Vertragsparteien soll in seinem Ablauf schnell und effizient gestaltet werden. Die Zusammenarbeit ist, so der Konventionstext, in grösstmöglichem Umfang durchzuführen.

1.3 Würdigung des Übereinkommens

Die vorliegende Europaratskonvention über die Cyberkriminalität nimmt sich der neuen Herausforderungen der Informationstechnologie 2 an die Staaten und die internationale Gemeinschaft an und erkennt die Notwendigkeit, international ver- netzte Delinquenz nicht bloss national, sondern über Grenzen hinweg zu bekämpfen und zu verhindern. Das Ansinnen der Konvention, die nationalen Gesetzgebungen im europäischen Raum und darüber hinaus zu harmonisieren und die internationale Zusammenarbeit zu verstärken, ist zu begrüssen. Erste positive Auswirkungen des Vertrages im Rahmen seiner Umsetzung in den Staaten sind zu verzeichnen. In verschiedenen Ländern wurde die entsprechende Gesetzgebung im Bereich der Computerkriminalität angepasst; die Konvention diente dabei als massgebliche Bezugsgrösse und der Europarat als nützlicher Wissensvermittler. Jedoch darf die Bedeutung des Übereinkommens über die Cyberkriminalität zum heutigen Zeitpunkt auch nicht überschätzt werden. In zahlreichen Ländern bedarf die Infrastruktur bei der Bekämpfung der Cyber-Kriminalität (technische Ausrüstung und Kapazität auf Seiten der Behörden, Überwachungsmöglichkeiten) nach wie vor einer grossen Verbesserung. Die praktischen Auswirkungen der Konvention werden von Mitgliedstaaten mit einem differenzierten, funktionierenden Instrumentarium gegen Computerdelikte als eher gering eingestuft, dies nicht zuletzt aufgrund des fehlenden Monitoring-Mechanismus und eines zurzeit schwach ausgeprägten Aus- tausches zwischen den Mitgliedstaaten.

2 Vgl. Kap. 1.1.

2 Die Bestimmungen des Übereinkommens und ihr

Verhältnis zum schweizerischen Recht

2.1 Kapitel I: Begriffsbestimmungen

2.1.1 Artikel 1 - Begriffsbestimmungen

Artikel 1 umschreibt, für die Anwendung der Konvention, die Begriffe "Computer- system", "Computerdaten", "Diensteanbieter" ("Service Provider") sowie "Ver- kehrsdaten". Letztgenannte geben insbesondere Aufschluss über Absender und Empfänger, Zeitpunkt, Dauer, Grösse und Weg einer Nachricht. Die Terminologie des Übereinkommens weicht hier von Artikel 2 Buchstabe g der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 3 ab, wo auf Daten verwiesen wird, welche der Dienstanbieter als Belege für die Tatsache der Sendung aufzeichnet. Im Rahmen des prozessualen Teils der Konvention 4 wird, soweit wesentlich, näher auf den Begriff eingegangen. Die Begriffsbestimmungen des Übereinkommens unterscheiden sich in praktischer Hinsicht jedoch nicht we- sentlich von den in der Schweiz angewendeten Begriffen.

2.2 Kapitel II: Innerstaatlich zu treffende Massnahmen

2.2.1 Artikel 2 - Rechtswidriger Zugang

Artikel 2 der Konvention strebt die international einheitliche Kriminalisierung des "Hacking" an. Bestraft werden soll, wer sich vorsätzlich und unrechtmässig Zugang zu einem Computersystem oder einem Teil davon verschafft. Vertragsstaaten kön- nen eine Erklärung 5 abgeben, wonach als weitere Voraussetzung für den Eintritt der Strafbarkeit eine Umgehung von Sicherheitsmassnahmen, der Vorsatz, Daten zu erhalten, ein anderer unredlicher Vorsatz oder eine Verbindung mit einem anderen Computersystem vorliegen muss. Artikel 143bis des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) 6 erfasst unbefugte Zugriffe auf Daten durch Eindringlinge, sogenannte "Hacker". Strafbar macht sich, wer ohne Bereicherungsabsicht auf dem Weg von Datenübertragungseinrichtungen unbefugt in ein fremdes, gegen seinen Zugriff besonders gesichertes Datenverarbei- tungssystem eindringt. Artikel 2 der Konvention wird durch Artikel 143bis StGB im Wesentlichen abge- deckt. Eine Differenz besteht bezüglich der geforderten Sicherung des Systems. Von einer entsprechenden Abänderung des Strafartikels kann jedoch abgesehen werden. Statt dessen ist eine Erklärung abzugeben, wonach das Überwinden einer Zugangs- sicherung vorliegen muss 7. Die Abgabe weiterer Erklärungen zu Artikel 2 der Kon- vention erscheint hingegen nicht als notwendig. Die Konvention erfordert an dieser Stelle keine gesetzgeberischen Anpassungen.

3 VÜPF, SR 780.11.

4 Art. 14 ff.

5 Vgl. Art. 40 der Konvention.

6 SR 311. 7 Diese oder eine ähnliche Erklärung wurde bezüglich Art. 2 bereits durch einige Mitglied- staaten abgegeben; vgl. die entsprechende Liste der Erklärungen von Staaten unter http://conventions.coe.int/ . Die Möglichkeit der Abgabe von Erklärungen und Vorbehal- ten wurde bei der Erarbeitung der Konvention ausdrücklich als Bestandteil des einfach gehaltenen Texts vorgesehen (vgl. Ziff. 49 und 50 des Erläuternden Berichts zur Konven- tion, Fussnote 1).

Die Formulierung von Artikel 143bis StGB, wonach die Tat ohne Bereicherungsab- sicht strafbar ist, ist in der Lehre jedoch wiederholt auf Kritik gestossen 8. Es wird gerügt, dass der aus Neugierde handelnde Täter nach Artikel 143bis bestraft wird, während er im Falle seiner Bereicherungsabsicht unter Umständen straflos bleibe. Diese Auffassung lässt ausser Acht, dass das Eindringen in ein Datenverarbeitungs- system mit Bereicherungsabsicht häufig darum erfolgt, um sich elektronische Daten zu beschaffen, das heisst um diese für sich oder für eine Drittperson zwecks weiterer Verwendung festzuhalten. Strafbarkeit gemäss dem mit höherer Strafe bedrohten Artikel 143 StGB 9 ist in diesem Fall gegeben 10. Beschafft sich der Eindringling keine Daten, versucht er jedoch, aus seinem Vorgehen einen Vorteil zu schlagen und beispielsweise einen Dritten aufgrund des blossen Eindringens in ein System oder der drohenden Datenbeschädigung zu einer Leistung zu bewegen, so finden die entsprechenden Strafbestimmungen zum Schutze des Vermögens oder der Freiheit Anwendung 11. Das Kriterium der fehlenden Bereicherungsabsicht in Artikel 143bis StGB erscheint jedoch als irritierend und war in seiner ausschliessenden Anwendung vom Gesetzgeber offenbar nicht eindeutig beabsichtigt. Dem Rechtsanwender stellt sich die nicht leichthin zu beantwortende Frage nach dem Grund der sprachlichen Einschränkung und nach der Grundlage der Strafbarkeit des verwerflicheren Han- delns in Bereicherungsabsicht 12. Auch gerät das Kriterium der fehlenden Bereiche- rungsabsicht zwangsläufig in Konflikt mit der im Rahmen der Umsetzung von Artikel 6 der Konvention vorgeschlagenen Vorverlagerung der Strafbarkeit 13, wo - zur Vermeidung einer Strafbarkeitslücke - auch das Verbreiten eines Passwortes mit Bereicherungsabsicht unter Strafe gestellt werden soll. Aus diesem Grunde wird im Rahmen der Umsetzung der Europaratskonvention über die Cyberkriminalität vorgeschlagen, eine Streichung des Merkmals der fehlenden Bereicherungsabsicht in Artikel 143bis StGB vorzunehmen (zum Wortlaut siehe Ausführungen zu Artikel 6 der Konvention 14). Der Kerninhalt des "Hacking" (zu- weilen immer noch mit einer fehlenden Bereicherungsabsicht assoziiert) wird auf Taten mit Bereicherungsabsicht ausgedehnt. Dadurch kann dem gesetzgeberischen Willen, wonach das Eindringen in ein System mit Bereicherungsabsicht in jedem

Fall strafbar sein soll, explizit entsprochen sowie der ins Feld geführten Kritik Rechnung getragen werden. Dem nicht vollumfänglich auszuschliessenden Risiko einer Strafbarkeitslücke von Artikel 143bis kann begegnet werden. Dringt der Täter mit Bereicherungsabsicht auf elektronischem Weg in ein geschütztes System ein und eignet er sich Daten an, macht er sich wie bisher der unbefugten Datenbeschaffung (Art. 143) schuldig, wodurch Artikel 143bis strafrechtlich konsumiert wird.

8 Ph. Weissenberger, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, N 25 zu Art. 143bis, Basel 2007; S. Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, St. Gallen 2008, N

9 Unbefugte Datenbeschaffung.

10 Diese Auffassung wurde auch im Rahmen der parlamentarischen Beratungen vertreten, vgl. Sten. Bulletin des Nationalrates, 1993, S. 935 ff.

11 So etwa Art. 156 (Erpressung) oder Art. 181 StGB (Nötigung).

12 Die beiden Normen von Art. 143 und Art. 143bis fanden sich im ursprünglichen Gesetzes- entwurf des Bundesrates vereint (vgl. BBl 1991 II 1009). In dieser ursprünglichen Fas- sung war die Tatbegehung ohne Bereicherungsabsicht als privilegierte Variante dem Grundtatbestand nachgestellt.

13 Siehe dort.

14 Kap. 2.2.5.

2.2.2 Artikel 3 - Unrechtmässiges Abfangen

Gemäss Artikel 3 der Konvention macht sich strafbar, wer mit technischen Mitteln vorsätzlich und unrechtmässig nicht öffentlich übertragene Computerdaten ein- schliesslich der elektromagnetischen Abstrahlung abfängt. Abfangen beinhaltet das Abhören, Überwachen, SichBeschaffen oder auch Aufnehmen von Daten 15. Ver- tragsstaaten haben angesichts der vergleichbaren Ausgangslage wie bei Artikel 2 der Konvention wiederum die Möglichkeit, mittels Erklärung den Eintritt der Strafbar- keit von weiteren Voraussetzungen abhängig zu machen, und zwar von der Verbin- dung mit einem anderen Computersystem oder dem Bestehen eines zusätzlichen deliktischen Vorsatzes. Im schweizerischen Strafrecht findet sich keine mit Artikel 3 der Konvention de- ckungsgleiche Regelung. Mehrere Strafnormen sorgen für einen jeweils teilweisen Schutz. Artikel 321ter StGB schützt das Post- und Fernmeldegeheimnis, eine Verlet- zung desselben wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe be- straft. Der Anwendungsbereich beschränkt sich aber, im Gegensatz zu den Anforde- rungen der Konvention, grundsätzlich auf Beamte und andere Personen in besonde- besonderer Stellung. Die Strafbarkeit gemäss Artikel 143bis StGB ("Hacking") beschränkt sich auf das Eindringen in ein Computersystem. Nicht geschützt werden demnach Übertragungseinrichtungen als solche, es sei denn, diese stellen wiederum Computeranlagen im Sinne der Strafnorm dar 16. Gemäss Artikel 143 StGB 17 macht sich strafbar, wer sich in Bereicherungsabsicht elektronisch oder in vergleichbarer Weise gespeicherte oder übermittelte Daten beschafft, die nicht für ihn bestimmt und gegen seinen unbefugten Zugriff besonders gesichert sind. Als "Beschaffen" im Sinne des Gesetzes gilt das Erlangen der Verfü- gungsmacht über die Daten. Nicht notwendig ist, dass der Täter die Informationen auf einen eigenen Datenträger speichert. Es genügt, dass er die erlangten Erkenntnis- se für seine Zwecke einsetzen kann 18. Als Beschaffungshandlung im Sinne des Strafgesetzbuches kommt insbesondere auch das Auffangen und Abhorchen elekt- romagnetischer Abstrahlung, ausgehend von einem Computersystem oder einer Datenübertragungsanlage, in Frage 19. Durch die geforderte Sicherung wird der Anwendungsbereich von Artikel 143 StGB auf Fälle beschränkt, wo der Datenberechtigte seinen Willen zum Ausdruck bringt,

dass Daten nicht oder nur eingeschränkt zugänglich sein sollen. Ausser dem Ver- schliessen von Räumen und Behältern kann solches auch mittels Verwendung von Verschlüsselungen, Zugangscodes, biometrischen Schlüsseln oder Passwörtern erreicht werden. Die Sicherung muss üblicherweise ausreichen, um einen unbefug- ten Zugriff zu verhindern 20. Es ist zum Beispiel nicht erforderlich, dass neben einem marktüblichen Zugangs- und Virenschutz noch spezifische Sicherungsmassnah-

15 Ziff. 53 des Erläuternden Berichts zur Konvention (vgl. Fussnote 1).

16 N. Schmid, Computerkriminalität, Zürich 1994, § 5 N 16.

17 Unbefugte Datenbeschaffung.

18 Evtl. aber ohne sie wirklich einzusetzen (N. Schmid, a.a.O., § 4 N 40 f.).

19 N. Schmid, a.a.O., §4 N 30 und N 51.

20 Vgl. Weissenberger, a.a.O., N 18 zu Art. 143.

men 21 getroffen werden. Der unbefugte Zugriff auf nicht gesicherte Daten oder deren unbefugte Verwendung 22 fällt nicht unter den Tatbestand. Artikel 3 des Übereinkommens erfasst jedoch nur das unbefugte Abfangen von Computerdatenübermittlungen. Bei der Übermittlung von Daten dürfen an die Sicherungsmassnahmen in aller Regel nur geringe Anforderungen gestellt werden 23. Für den Eintritt der Strafbarkeit nach Artikel 143 StGB sollen in diesen Fällen grundsätzlich keine Sicherheiten wie die Anwendung von Verschlüsselungstechni- ken vorausgesetzt werden. Artikel 143 StGB entspricht daher insoweit der Bestim- mung von Artikel 3 der Konvention. An die Sicherung des nicht-öffentlichen Daten- verkehrs sind, wie ausgeführt, keine erhöhten Anforderungen zu stellen. Die Strafbestimmung sieht jedoch vor, dass die tatbestandsmässige Handlung in Berei- cherungsabsicht erfolgen muss. Daher ist es notwendig, eine entsprechende Erklä- rung abzugeben. Gemäss Erläuterndem Bericht zur Konvention 24 soll auch der Informationsfluss innerhalb eines Computers als Datenübertragung im Sinne von Artikel 3 gelten. Hierunter fallen unter anderem die angesichts der technologischen Entwicklung stetig zunehmenden drahtlosen Übertragungen zwischen Rechnern und peripheren Geräten (beispielsweise Drucker, Tastaturen, Bildschirmen). Diese Daten sind zuweilen, technische Ausrüstung und Kenntnisse vorausgesetzt, relativ leicht abzu- fangen, gelten aber aufgrund ihres nicht-öffentlichen Charakters, der in der Regel beschränkten Reichweite sowie wegen des Umstandes, dass der gezielt handelnde Täter erhebliche Vorkehrungen treffen muss, um Zugang zu einer solchen Daten- übertragung zu erhalten, als gegen einen unbefugten Zugriff besonders gesichert. Artikel 143 StGB ist auch in diesem Fall anwendbar. Eine gesetzgeberische Anpas- sung ist, neben der Vornahme der erwähnten Erklärung, nicht notwendig.

2.2.3 Artikel 4 - Eingriff in Daten

Artikel 4 der Konvention stellt das vorsätzliche und unbefugte Beschädigen, Lö- schen, Beeinträchtigen, Verändern oder Unterdrücken von Computerdaten unter Strafe. Eine Vertragspartei kann mittels Vorbehalt erklären 25, dass als Strafbarkeits- voraussetzung ein grosser Schaden resultieren muss. Gemäss Artikel 144bis StGB (Datenbeschädigung) wird auf Antrag bestraft, wer unbefugt elektronisch oder in vergleichbarer Weise gespeicherte Daten verändert, löscht oder unbrauchbar macht. Daten unbrauchbar macht, wer - auch mit bloss vorübergehender Wirkung - dem Berechtigten den Gebrauch der Daten verunmög- licht 26. Das Unterdrücken von Daten im Sinne der Konvention wird durch das geltende Recht damit ebenfalls abgedeckt. Gleiches gilt für die Beschädigung und Beeinträchtigung, welche durch die Tatvarianten der Veränderung / Unbrauchbar-

21 Bspw. im Falle eines Angriffs mit sog. "Trojaner-Viren"; vgl. Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 13. November 2007, SK-Nr. 2007/187. 22 Bspw. im Falle eines gemeinsam benutzten Computers oder der rechtswidrigen Verwen- dung von anvertrauten Daten. 23 Vgl. Chr. Schwarzenegger, Die internationale Harmonisierung des Computer- und Inter- netstrafrechts durch die Convention on Cybercrime, in: Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift Trechsel, Zürich 2002, S. 305 ff..

24 Ziff. 55; vgl. Fussnote 1.

25 Art. 42 der Konvention. Von der Möglichkeit dieses Vorbehaltes haben bereits einige Staaten Gebrauch gemacht, vgl. http://conventions.coe.int/. 26 N. Schmid, a.a.O., N 29 zu Art. 144bis; Stratenwerth, a.a.O., N 49 zu § 14; vgl. auch Ziff.

61 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

machung erfasst werden. Die geforderte Strafbarkeit ist durch Artikel 144bis StGB gewährleistet.

2.2.4 Artikel 5 - Eingriff in ein System

Gemäss Artikel 5 der Konvention macht sich strafbar, wer vorsätzlich und unbefugt die Funktionsweise eines Computersystems in schwerer Weise hemmt, indem er Daten eingibt, übermittelt, beschädigt, löscht, verschlechtert, abändert oder unter- drückt. Als schwerwiegendes Hemmnis gilt insbesondere auch das Versenden von Daten in solcher Form, Menge oder Frequenz, dass die Funktion eines Rechners erheblich eingeschränkt wird 27. Der unaufgeforderte Massenversand von E-Mails 28 wird durch die Norm grundsätzlich nicht umfasst 29. Der Sachverhalt wird abgedeckt durch den Straftatbestand der Datenbeschädigung nach Artikel 144bis StGB, wo das (auch vorübergehende) Unbrauchbarmachen von Daten und das Verhindern des Zugangs zu Daten während einer erheblichen Zeit- spanne 30 unter Strafe gestellt werden.

2.2.5 Artikel 6 - Missbrauch von Vorrichtungen

2.2.5.1 Vorgaben des Übereinkommens

In Artikel 6 der Konvention wird das unbefugte vorsätzliche Herstellen, Abgeben, Verschaffen zum Gebrauch, Einführen, Verbreiten oder anderweitig Zur-Verfügung- Stellen von Vorrichtungen, Programmen 31, Zugangscodes sowie Passwörtern, die zur Begehung einer Straftat im Sinne der vorstehenden Artikel gebraucht werden 32, unter Strafe gestellt. Der Vorsatz muss sich, neben der Tathandlung an sich, auch auf die Begehung der genannten Straftat gemäss Artikel 2 bis 5 beziehen 33. Mit anderen Worten: Der Verkauf oder die Weitergabe eines Programms muss mit Wissen und Willen erfolgen, wonach dieses im Rahmen einer beschriebenen Straftat gebraucht werden soll. Ebenso strafbar erklärt wird der Besitz solchen Materials mit dem Vorsatz, dass dieses im Rahmen einer der genannten Straftaten zum Einsatz gelangt 34. Auch hier gewährt die Konvention den Mitgliedstaaten verschiedene Möglichkeiten von Vorbehalten und Abweichungen im innerstaatlichen Recht. So kann der strafba- re Besitz an eine Mindestanzahl solcher Vorrichtungen gekoppelt werden. Absatz 3 von Artikel 6 sieht die Möglichkeit eines generellen Vorbehaltes vor 35. Lediglich der Verkauf, das Verbreiten und das Verfügbarmachen von Passwörtern, Codes oder ähnlichen Daten, die den Zugang zu einem Computersystem ermöglichen, muss unter Strafe gestellt werden.

27 Vorsätzliches Blockieren oder Lahmlegen eines Rechners, vgl. Ziff. 67 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1). 28 "Spamming". Am 1. April 2007 ist eine entsprechende Strafbestimmung im Schweizer Recht in Kraft getreten (Art. 3 Bst. o des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbe- werb, SR 241, BBl 2003 7951).

29 Ziff. 69 des Erläuternden Berichts (vgl. Fussnote 1).

30 Etwa durch den Versand von grossen, modifizierten Datenpaketen an Server, deren Funktion in der Folge zum Erliegen gebracht wird (vgl. Weissenberger, a.a.O., N 35 zu Art. 144bis, m.w.Hinweisen).

31 Z.B. Virusprogramme, vgl. Ziff. 72 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

32 Art. 6 Abs. 1 Bst. a.

33 Art. 6 Abs. 1 Bst. a in fine.

34 Art. 6 Abs. 1 Bst. b.

35 Art. 42 der Konvention.

2.2.5.2 Ergänzung von Artikel 143bis StGB

Gemäss Artikel 144bis Ziffer 2 StGB wird bestraft, wer Programme, von denen er weiss oder annehmen muss, dass sie zum Zwecke der Datenbeschädigung oder -ver- änderung verwendet werden sollen, herstellt, einführt, in Verkehr bringt, anpreist, anbietet oder sonst wie zugänglich macht oder zu ihrer Herstellung Anleitung gibt. Es handelt sich um eine Strafbestimmung gegen sogenannte Computerviren, welche Vorbereitungshandlungen zu Datenbeschädigung unter Strafe stellt. Eventualvorsatz im Hinblick auf eine durch einen Dritten begangene Datenbeschädigung genügt 36. Artikel 6 der Konvention wird durch den erwähnten Strafartikel in seinem Kernbe- reich abgedeckt. Daneben können, insbesondere in Fällen, wo nicht die Änderung oder Löschung von Daten angestrebt wird oder wo nicht Programme in Verkehr gebracht werden, auch die Bestimmungen über die Gehilfenschaft sowie den Ver- such 37 in Verbindung mit den Artikeln 143 und 143bis StGB Anwendung finden. Bei der Herstellung oder beim Besitz von Vorrichtungen, Programmen oder Ähnli- chem mit beabsichtigter illegaler Nutzung kann in Anbetracht von Lehre und Recht- sprechung zum strafrechtlichen (unvollendeten) Versuch im Sinne von Artikel 22 Absatz 1 StGB 38 unter Umständen von einem solchen Versuch und der damit ein- hergehenden Strafbarkeit ausgegangen werden. Kann dem Hersteller oder Besitzer der entsprechende beabsichtigte Zweck rechtsgenüglich nachgewiesen werden - und hiervon geht der Konventionstext aus -, so dürfte der Betreffende seinen Vorsatz im Sinne der Überschreitung der Versuchsschwelle manifestiert haben (aber noch nicht alles getan haben, um die Tat zu vollenden). Als Gehilfe wird bestraft, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet, mithin also in untergeordneter Stellung die Vorsatztat eines Anderen för- dert 39. Der Gehilfe braucht weder das Opfer noch den Täter noch die bestimmten Tatmodalitäten zu kennen 40. Das Einführen, Verschaffen und Verbreiten von ent- sprechenden Vorrichtungen, Passwörtern und Programmen mit Wissen und Willen, dass damit strafbare Handlungen begangen werden, kann eine Gehilfenschaft zu den Straftatbeständen des Computerstrafrechts darstellen. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass - neben der versuchten Gehilfenschaft - auch die Beihilfe zu einer (noch) nicht versuchten Haupttat straflos bleibt. Wie beschrieben, muss eine Verbindung und

inhaltliche und zeitliche Nähe zu einem konkret geplanten Delikt bestehen. Nicht strafbar macht sich hingegen, gemäss dem Grundsatz der tatsächlichen Akzes- sorietät 41, in der Regel derjenige, welcher eine entsprechende Vorrichtung besitzt oder herstellt mit dem Vorsatz, dass diese zu einem unbestimmten zukünftigen Zeitpunkt durch einen unbestimmten Täter zu deliktischen Zwecken eingesetzt wird. Der notwendige Konnex zu einer - zumindest versuchten - Haupttat fehlt. Liegt damit der Fall vor, wo eine Person zum Beispiel einen Zugangscode 42 weitergibt mit dem Vorsatz, dass dieser für ein unbestimmtes Delikt verwendet wird, und wird noch nicht mit der Ausführung einer spezifischen Straftat begonnen, kann gemäss geltendem Recht nicht von einem strafbaren Verhalten ausgegangen werden. Dies

36 Vgl. BGE 129 IV 230.

37 Art. 22 und Art. 25 StGB.

38 Vgl. BGE 114 IV 114, 119 IV 227; S. Trechsel / P. Noll, Schweizerisches Strafrecht, AT I, Zürich 1998, S. 174 ff.

39 Vgl. S. Trechsel, Kurzkommentar, Zürich 1997, N 1 zu Art. 25.

40 Forster, in: Basler Kommentar, StGB I, 2003, N 19 zu Art. 25.

41 Vgl. S. Trechsel, Kurzkommentar, Zürich 1997, N 21 ff. zu VorArt. 24.

42 Und kein Programm im Sinne des Gesetzes.

wird jedoch durch die Konvention gefordert 43. Eine Ergänzung von Artikel 143bis, die sich auf die illegale Verbreitung von Zugangscodes oder ähnlicher Daten bezie- hen und damit, ähnlich wie Artikel 144bis Ziffer 2 StGB (Datenbeschädigung), gewisse Vorbereitungshandlungen zum "Hacking" unter Strafe stellen soll 44, ist wie folgt vorzunehmen: Wer ohne Bereicherungsabsicht auf dem Wege von Datenübertragungsein- richtungen unbefugterweise in ein fremdes, gegen seinen Zugriff besonders gesichertes Datenverarbeitungssystem eindringt, wird, auf Antrag, mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Wer Passwörter, Programme oder andere Daten, von denen er weiss oder annehmen muss, dass sie zu dem in Absatz 1 genannten Zweck verwendet werden sollen, in Verkehr bringt oder zugänglich macht, wird mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die neu als strafbar erklärte Verbreitung von Zugangscodes und anderen Daten soll als Offizialdelikt ausgestaltet werden. Im Gegensatz zur Tatbestandsvariante des tatsächlichen Eindringens kann bei der blossen Verbreitung von Programmen in aller Regel kein konkretes Angriffsobjekt und kein entsprechender Strafantragsbe- rechtigter ausgemacht werden. Dies gilt zum Beispiel für die Bereitstellung von Daten im Internet, mittels welcher grundsätzlich eine Vielzahl von Systemen "ge- knackt" werden könnte, die mit demselben Schutz ausgestattet sind. Daneben wird die Streichung des gesetzlichen Erfordernisses der fehlenden Berei- cherungsabsicht vorgeschlagen (vgl. die Ausführungen zu Artikel 3 der Konventi- on 45), wodurch die Strafbarkeit der erwähnten "Vortaten", unabhängig von einer Bereicherungsabsicht, auch in systematischer Hinsicht plausibel wird. Die vorgeschlagene Ergänzung orientiert sich an den Erfordernissen der Konvention und sieht, gegenüber dem geltenden Straftatbestand der Datenbeschädigung, eine geringfügige, als verhältnismässig erachtete Einschränkung der möglichen Tathand- lungen 46 vor. Kriminalisiert werden die (weit auszulegenden und zum Teil inhaltlich überlappenden) Tathandlungen des Zugänglichmachens und Inverkehrbringens von Daten. Bezüglich des Besitzes, Einführens und Herstellens von entsprechenden Daten, soweit nicht im Hinblick auf die Beschädigung oder Veränderung von Daten erfol- gend oder als Gehilfenschaft oder strafbarer Versuch eines anderen Straftatbestan-

des 47 zu qualifizieren, erscheint es als angebracht, dass die Schweiz einen ein- schränkenden Vorbehalt anbringt.

2.2.6 Artikel 7 - Fälschung mittels Computer

Strafbar erklärt wird in Artikel 7 das vorsätzliche und unbefugte Einspeisen, Abän- dern, Löschen oder Unterdrücken von Daten, wodurch nicht-authentische Daten entstehen, mit dem Vorsatz, dass diese für rechtliche Zwecke als authentisch be- trachtet werden. Vertragsstaaten können eine Erklärung 48 abgeben, wonach betrüge- rische oder ähnlich unredliche Absicht vorliegen muss.

43 Vgl. Art. 6 Abs. 3.

44 Vgl. Schmid, a.a.O., N 31 zu Art. 143bis.

45 Kap. 2.2.1.

46 Namentlich bezüglich der Herstellung und Einfuhr von Daten.

47 Insbesondere Art. 143 und 143bis StGB.

48 Art. 40 der Konvention.

Soweit der Täter keinen befugten Zugriff auf die entsprechenden Daten hat, findet die Strafbestimmung der Datenbeschädigung 49 Anwendung. Wirkt der Täter auf einen Datenverarbeitungsvorgang ein und liegt eine Vermögensverschiebung re- spektive ein Schaden vor, findet Artikel 147 StGB 50 Anwendung. Im Übrigen gilt, dass der Straftatbestand der Urkundenfälschung 51 oder des Versuchs hierzu auch auf elektronische Dateien und Daten Anwendung findet, womit die entsprechende Bestimmung der Konvention durch das geltende Recht abgedeckt wird. Notwendig ist jedoch die Abgabe einer Erklärung, wonach als zusätzliches Tatbestandsmerkmal die Absicht besteht, einen Schaden zu verursachen oder einen Vorteil zu erwirken.

2.2.7 Artikel 8 - Computerbetrug

Artikel 8 der Konvention erklärt das vorsätzliche, unrechtmässige Bewirken eines Vermögensverlustes zu Lasten einer anderen Person mit der betrügerischen oder unredlichen Absicht, sich oder einem Anderen einen Vermögensvorteil zu verschaf- fen, als strafbar. Der Verlust muss durch Eingabe, Änderung, Unterdrücken oder Löschen von Computerdaten bewerkstelligt (Bst. a) oder durch eine andere Beein- trächtigung der Funktionsweise eines Computersystems (Bst. b) bewirkt werden. Gemäss Artikel 147 StGB wird der betrügerische Missbrauch einer Datenverarbei- tungsanlage unter Strafe gestellt. Im Gegensatz zum "klassischen" Betrugstatbe- stand 52 wird der Fall abgedeckt, in welchem die Vermögensverschiebung nicht auf einem durch den Täter hervorgerufenen Irrtum eines menschlichen Opfers beruht, sondern durch reine Manipulation von Daten bewirkt wird 53. Von einer Verwendung von unrichtigen Daten im Sinne des Strafartikels ist beispielsweise auszugehen, wenn der Täter Daten verändert, löscht, umplatziert oder sonstwie tatsachenwidrig abändert. Unrichtig können Daten auch dann sein, wenn sie zum falschen Zeitpunkt eingespeist werden. Ebenso strafbar ist, wer "in vergleichbarer Weise" auf einen Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsprozess einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung herbeiführt oder eine solche verdeckt. Artikel 8 der Konvention wird durch Artikel 147 StGB abgedeckt. Die erfolgte Vermögensverschiebung gehört zum objektiven Tatbestand und muss für die Vollendung des Delikts vorliegen. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Täter tatsächlich profitiert. Beruht die Vermögensverschiebung auf einem durch den Täter hervorgerufenen Irrtum einer Person, findet, auch wenn Datenverarbeitungsvorgän- ge im Spiel sind, der "ordentliche" Betrugstatbestand Anwendung. Dieser geht der besprochenen Strafbestimmung diesfalls vor 54.

2.2.8 Artikel 9 - Kinderpornografie

Gemäss Artikel 9 der Konvention macht sich strafbar, wer mittels eines Computer- systems vorsätzlich Kinderpornografie anbietet, zugänglich macht, verbreitet, über- mittelt, sich verschafft, besitzt oder für die Verbreitung mittels Computer herstellt. Artikel 197 Ziffern 3 und 3bis StGB stellen die entsprechenden Tathandlungen, insbesondere auch den Besitz von kinderpornografischem Material auf elektroni- schen Datenträgern oder das Herunterladen von solchen Daten, unter Strafe. Durch

50 Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage.

51 Art. 251 i.V.m. Art. 110 Abs. 4 StGB.

52 Gemäss Art. 146 StGB.

53 Vgl. hierzu auch N. Schmid, a.a.O., N 1 zu § 7.

54 Vgl. N. Schmid, a.a.O., N 161 zu § 7.

das schweizerische Strafrecht ebenso erfasst werden "real erscheinende Bilder" ("realistic images") im Sinne von Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe c der Konvention 55. Von den entsprechenden Vorbehaltsmöglichkeiten muss kein Gebrauch gemacht werden. Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe b der Konvention bezieht sich auf die Darstellung einer Person mit dem Erscheinungsbild einer minderjährigen Person ("a person appearing to be a minor"). Die Bestimmung des Übereinkommens ist in ihrem Gehalt nicht völlig klar; auch der Erläuternde Bericht vermag keine abschliessende Klärung herbeizuführen. Geht es um Personen, deren Minderjährigkeit nicht ab- schliessend feststellbar ist, so kann der schweizerische Richter im Rahmen der Beweiswürdigung den Schluss ziehen, inwieweit von einer Handlung mit einem Kind auszugehen ist, und den Täter einer Bestrafung zuführen. Den diesbezüglichen Anforderungen wäre Genüge getan. Geht es in der Konvention, und hierauf deuten verschiedene Sprachfassungen hin, aber um die Darstellung einer erwachsenen Person, die als Kind erscheint, ist die Darstellung gemäss dem geltenden schweizeri- schen Recht nicht strafbar. Es ist zwar zutreffend, dass sich solche Darstellungen auf den Betrachter korrumpierend auswirken können. Das Gefährdungspotential und die faktische Bedeutung solcher Darstellungen sind jedoch ungleich geringer als die fatalen Auswirkungen der Darstellung von "realer" Kinderpornografie für Betroffe- ne wie Betrachter. Eine entsprechende Ausweitung der Strafbarkeit erscheint daher nicht als opportun. Es wird die Erklärung eines Vorbehaltes vorgeschlagen, wonach Buchstabe b von Absatz 2 nicht Anwendung findet. Als "Kinder" im Sinne von Artikel 197 StGB gelten gemäss herrschender Lehrmei- nung und Praxis Personen unter 16 Jahren 56. Dies entspricht dem Schutzalter im Sinne von Artikel 187 StGB 57. Diese Altersgrenze soll jedoch gemäss verschiedent- lich geäusserter Auffassung nicht das alleinige Kriterium für das absolute Verbot von entsprechenden Darstellungen sein. Als strafwürdig erweisen könne sich auch die Abbildung von älteren, körperlich jedoch wenig entwickelten Jugendlichen; massgeblich müsse auch der vermittelte Eindruck und die offensichtliche Ausrich- tung auf den pädophilen Betrachter sein. Im Rahmen der Umsetzung und Ratifikati- on der Konvention besteht die Möglichkeit zur Erklärung 58, wonach das Alter von

16 Jahren auch bezüglich Artikel 9 Absatz 3 der Konvention zur Anwendung gelan-

gen soll. Von dieser Möglichkeit soll durch die Schweiz angesichts der (zwar nicht ausnahmslos geltenden) Altersgrenze von 16 Jahren Gebrauch gemacht werden. Auf internationaler Ebene wird vermehrt eine strikte Alterslimite von 18 Jahren postuliert. Die Notwendigkeit und Angemessenheit einer Anpassung der Altersgren- ze der Strafbarkeit von sexuellen Handlungen mit Kindern respektive für entspre- chende Darstellungen muss im gesamten Kontext einer allfälligen Umsetzung der Europaratskonvention zum Schutze von Kindern gegen sexuelle Ausbeutung und sexuellen Missbrauch vom 15. Oktober 2007 später vertieft geprüft werden.

55 Vgl. Botschaft über die Änderung des StGB und MStG vom 10. Mai 2000, BBl 2000 2983.

56 Vgl. Schwaibold/Meng, Basler Kommentar, a.a.O., N 21 ff. zu Art. 197.

57 Sexuelle Handlungen mit Kindern.

58 Art. 40 der Konvention.

2.2.9 Artikel 10 - Straftaten in Zusammenhang mit Verletzungen des

Urheberrechts und verwandter Schutzrechte In dieser Bestimmung weicht die französische Fassung, im Gegensatz zur deutschen, von der in der Schweiz gebräuchlichen Terminologie ab 59. Die Schweiz hat sämtli- che in Artikel 10 der Europaratskonvention über die Cyberkriminalität aufgeführten Übereinkommen ratifiziert. Es sind dies:

• die Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst, in der Pariser Fassung vom 24. Juli 1971 60;
• das Internationale Abkommen vom 26. Oktober 1961 über den Schutz der aus- übenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen 61;
• das Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigen- tum 62;
• der WIPO-Urheberrechtsvertrag vom 20. Dezember 1996 63;
• der WIPO-Vertrag vom 20. Dezember 1996 über Darbietungen und Tonträger 64. Mit der Teilrevision des Urheberrechtsgesetzes 65, die am 1. Juli 2008 in Kraft getre- ten ist, wurde die schweizerische Gesetzgebung an die beiden WIPO-Verträge (WCT und WPPT) angepasst. Das WCT und das WPPT sind ratifiziert und für die Schweiz gleichzeitig mit dem revidierten Urheberrecht in Kraft getreten. Wie der Erläuternde Bericht des Europarates präzisiert, wird mit dem Zusatz "auf- grund ihrer Verpflichtungen" in beiden Absätzen "klargestellt, dass eine Vertrags- partei dieses Übereinkommens nicht verpflichtet ist, aufgeführte Übereinkünfte anzuwenden, bei denen sie nicht Vertragspartei ist" 66. Die Konvention ist demnach so formuliert, dass den Vertragsstaaten aus internationalen Übereinkommen, die sie nicht ratifiziert haben, keine Verpflichtungen erwachsen. Die Schweiz ist gleicher- massen an die Berner Übereinkunft, das Rom-Abkommen, das TRIPS-Abkommen sowie das WCT und WPPT gebunden. Deshalb ist mit Blick auf diese Übereinkom- men zu prüfen, welche Verpflichtungen sie aufgrund der Europaratskonvention über die Cyberkriminalität erfüllen muss. Die Schweiz hat im URG die Rechte anerkannt, die in den von ihr ratifizierten Übereinkommen vorgesehen sind. In den Artikeln 67 bis 69a dieses Gesetzes hat sie die entsprechenden Verletzungen des Urheberrechts und der verwandten Schutz- rechte zu Straftatbeständen erhoben. Diese Strafbestimmungen erlauben auch, wie dies Artikel 10 der Konvention verlangt, die Verfolgung von Straftaten, die "mittels eines Computersystems" begangen werden.

59 In der französischen Fassung von Art. 10 wird eine etwas eigentümliche Terminologie verwendet. So wird "copyright" mit "propriété intellectuelle" (geistiges Eigentum) über- setzt statt mit "droit d’auteur" (Urheberrecht). Auch wurden nicht immer die offiziellen französischen Titel der zitierten internationalen Abkommen übernommen (vgl. TRIPS- Abkommen und WCT). Auf internationaler Ebene wird im Französischen der Ausdruck "droits connexes" verwendet, während diese Rechte in der Schweiz als "droits voisins" (verwandte Schutzrechte) bezeichnet werden. 60 SR 0.231.15.

61 Rom-Abkommen; SR 0.231.171.

62 TRIPS-Abkommen, Anhang 1C des Abkommens vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation; SR 0.632.20. 63 WCT; SR 0.231.151. 64 WPPT; SR 0.231.171.1. 65 URG; SR 231.1.

66 Ziff. 110 in fine des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

Das URG wird auch dem Erfordernis der Vorsätzlichkeit gerecht, indem es explizit "vorsätzlich" begangene Taten unter Strafe stellt. Ebenso erfüllt es die Vorausset- zung, dass die Rechtsverletzungen "in gewerbsmässigem Umfang" begangen wer- den, indem es vorschreibt, "gewerbsmässig" begangene Taten von Amtes wegen zu verfolgen. Das URG geht hier noch weiter und ermöglicht in den anderen Fällen die Verfolgung auf Antrag. Ausserdem wurde das URG so revidiert und an das WCT und WPPT angepasst, dass die Schweiz sämtliche durch Artikel 10 der Konvention auferlegten Verpflichtungen erfüllt.

2.2.10 Artikel 11 - Versuch, Anstiftung und Gehilfenschaft

Artikel 11 der Konvention wird durch das geltende schweizerische Strafrecht, insbe- sondere Artikel 22, 24 und 25, abgedeckt.

2.2.11 Artikel 12 - Verantwortlichkeit juristischer Personen

Gemäss Artikel 12 der Konvention sollen juristische Personen für strafbare Hand- lungen im Sinne der Konvention haftbar gemacht werden können, die zu ihren Gunsten von einer natürlichen, eine leitende Position im Unternehmen innehabende Person begangen werden (Abs. 1). Die Unternehmung soll ebenso haften für die Begehung einer Straftat im Sinne der Konvention, ausgeführt zu ihren Gunsten durch eine Person unter ihrer Führung, wenn eine mangelhafte Kontrolle von Seiten einer leitenden Person nachgewiesen wird (Abs. 2). Die Haftung kann zivil-, verwaltungs- oder strafrechtlicher Natur sein (Abs. 3) und soll der allfälligen Strafbarkeit einer natürlichen Person, welche die Straftat began- gen hat, nicht entgegen stehen (Abs. 4). Zahlreiche internationale Strafrechtsübereinkommen der letzten Jahre kennen ähnli- che, zum Teil identische Regelungen der Verantwortlichkeit von Unternehmen. So sieht etwa die Strafrechtskonvention des Europarates über die Korruption vom 27. Januar 1999 67 ebenfalls die Verantwortlichkeit für Unternehmen vor, ohne jedoch ausdrücklich auf den zivil-, verwaltungs- oder strafrechtlichen Aspekt einzugehen 68. Der - trotz einer gegenläufigen internationalen Tendenz - nach wie vor verbreitete Grundsatz, wonach sich Unternehmen nicht strafbar machen können, wird durch die Übereinkommen geschützt. Jedoch müssen die Staaten sicherstellen, dass auch juristische Personen angemessenen Sanktionen oder Massnahmen, darunter Geld- sanktionen, unterliegen 69. Die strafrechtliche Unternehmungshaftung wurde am 1. Oktober 2003 in das Schweizer Recht eingefügt 70. Eine primäre Verantwortlichkeit des Unternehmens besteht für eine beschränkte Zahl bestimmter Deliktskategorien, wenn dem Unter- nehmen vorzuwerfen ist, dass es nicht alles Erforderliche und Zumutbare vorgekehrt hat, um eine solche Straftat zu verhindern 71. Die durch die Europaratskonvention umfassten Straftaten 72 fallen nicht unter die erwähnten Deliktskategorien 73.

67 SEV 173, Art. 18; SR 0.311.55.

68 Im betreffenden Erläuternden Bericht (Ziff. 86) wird jedoch wiederum ausgeführt, dass die Staaten nicht dazu verpflichtet werden, Strafbarkeit bezüglich juristischer Personen einzuführen.

69 Vgl. Art. 13 der Konvention.

70 Heute Art. 102 und 102a StGB.

71 Art. 102 Abs. 2 StGB.

72 Art. 2 bis 9 der Konvention.

In die Schweizer Rechtsordnung wurde gleichzeitig auch eine allgemeine subsidiäre strafrechtliche Verantwortlichkeit der juristischen Person eingeführt für den Fall, dass die Tat im Rahmen des Unternehmenszwecks begangen wurde und wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugeordnet werden kann 74. Die Strafe ist Busse bis zu fünf Millionen Franken. Diese strafrechtliche Haftung bezieht sich auf die Gesamtheit der Verbrechen und Vergehen gemäss schweizerischer Rechtsordnung 75 und deckt alle Delikte gemäss Konvention ab. Sie geht, im Vergleich zum Konventionstext, in dem Sinne weiter, als dass dieser sich auf Straftaten beschränkt, die zum Vorteil der juristischen Person und durch einen Vertreter des Managements begangen werden, während die Haftung gemäss StGB bei jedem Verbrechen oder Vergehen, begangen im Rahmen des Unternehmungszwecks durch eine Person in Ausübung einer geschäftlichen Ver- richtung, greift. Gemäss Artikel 102 Absatz 1 StGB ist jedoch die Bestrafung der juristischen Person grundsätzlich nur dann möglich, wenn das Verhalten keiner natürlichen Person zugerechnet werden kann. Artikel 12 Absatz 4 der Konvention statuiert in diesem Zusammenhang, dass die Strafbarkeit der juristischen Person nicht die Verantwortlichkeit des Täters berühren soll. Es stellt sich die Frage, ob damit die Verpflichtung der Staaten zu einer paralle- len strafrechtlichen Haftung eingeführt wird. Der Erläuternde Bericht zum Überein- kommen gibt hierzu keine weiteren Hinweise. Die subsidiäre Verantwortlichkeit der juristischen Person im Schweizer Recht steht der Strafbarkeit der natürlichen Person nicht entgegen, verhindert diese also nicht. Sie findet dann Anwendung, wenn der Täter aufgrund der mangelhaften Organisati- on des Unternehmens nicht einer Bestrafung zugeführt werden kann. Artikel 102 Absatz 1 StGB steht daher nicht im Widerspruch zu Artikel 12 Absatz 4 der Kon- vention, weil die strafrechtliche Haftung der handelnden natürlichen Personen durch die subsidiäre Unternehmenshaftung nicht ausgeschlossen wird. Dies verdeutlicht die folgende Konstellation: Wird die fehlbare natürliche Person und ihr Verhalten nach Verurteilung der Unternehmung doch noch festgestellt und lag der Grund für die zunächst unmögliche Zurechnung in der Organisation der Unternehmung, so

steht einer Bestrafung beider Parteien - der natürlichen sowie der juristischen Person - grundsätzlich nichts entgegen 76. Neben der strafrechtlichen Haftung steht zudem das Instrument der verwaltungs- rechtlichen Haftung und die entsprechenden Sanktionen zur unmittelbaren Verhü- tung zukünftiger Schädigungen, beispielsweise durch Entzug einer Bewilligung oder der Verweigerung der Zulassung einer Unternehmung in einem Marktsegment oder Tätigkeitsbereich, zur Verfügung. Die Schweizer Rechtsordnung kennt verschiedene solcher Mechanismen, welche jedoch nicht umfassend auf alle Unternehmungen angewendet werden können und auch nur in gewissen Bereichen des Marktes und der Wirtschaft bedeutsam sind. So können gegen Unternehmen, die einer staatlichen Aufsicht unterstellt sind, verwaltungsrechtliche Sanktionen verhängt werden. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht kann beispielsweise einem Bankinstitut, wel-

73 Im Katalog finden sich insbesondere Korruptionstatbestände sowie das Delikt der Geld- wäscherei.

74 Art. 102 Abs. 1 StGB.

75 Mit Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe bedrohte Delikte; vgl. Art. 10 StGB.

76 Vgl. Niggli/Gfeller, Basler Kommentar, Basel 2007, N 113 zu Art. 102.

ches die Voraussetzungen der Bewilligung nicht mehr erfüllt oder seine gesetzlichen Pflichten grob verletzt, die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit entziehen 77. Daneben können Personenverbindungen und Anstalten mit unsittlichem oder wider- rechtlichem Zweck das Recht der Persönlichkeit nicht erlangen. Entsprechend sind sie aufzuheben, und ihr Vermögen fällt dem Gemeinwesen zu 78. Schliesslich stehen zivilrechtliche Mittel und Instrumente zur Verfügung, damit Unternehmen, zu deren Gunsten ein leitender Angestellter Straftaten verübt oder seine Aufsichtspflichten bezüglich der Tatbegehung durch einen Angestellten vernachlässigt hat, für den eingetretenen Schaden haftbar gemacht werden können. Es kann daher gesamthaft betrachtet davon ausgegangen werden, dass das schweize- rische Recht den Anforderungen von Artikel 12 der Konvention genügt. Die gelten- den Regelungen der subsidiären strafrechtlichen Verantwortlichkeit gehen zum Teil weiter als durch das Übereinkommen gefordert und stellen sicher, dass Verbrechen und Vergehen, begangen im Rahmen des Zwecks einer Unternehmung, auch dann nicht ungesühnt bleiben, wenn die Tat keiner natürlichen Person zugerechnet werden kann. Die subsidiäre Unternehmenshaftung dürfte zudem gerade bei den hier in Frage stehenden Delikten von grösserer Bedeutung sein, da sich die handelnden natürlichen Personen bei Netzwerkdelikten mit erhöhter Wahrscheinlichkeit nicht ermitteln lassen. Von einer Aufnahme der Delikte gemäss Konvention in den er- wähnten Deliktskatalog der primären strafrechtlichen Unternehmungshaftung im Schweizer Recht oder einer generellen Ausweitung des Katalogs kann daher abge- sehen werden 79.

2.2.12 Artikel 13 - Sanktionen und Massnahmen

Absatz 1 von Artikel 13 verpflichtet die Vertragsstaaten, sicherzustellen, dass Straf- taten gemäss Übereinkommen mit angemessenen Sanktionen, darunter auch Frei- heitsstrafe, geahndet werden können. Das geltende schweizerische Recht entspricht diesem Erfordernis, indem die einschlägigen Delikte alle mit Freiheitsstrafe bedroht sind. Gemäss Absatz 2 sollen auch juristische Personen im Sinne von Artikel 12 ange- messenen Sanktionen oder Massnahmen, welche strafrechtlicher oder anderer Natur sein können und jedenfalls auch Geldsanktionen umfassen, unterliegen. Das schwei- zerische Recht vermag auch diesen Anforderungen zu genügen, indem neben der subsidiären strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen 80 mit Bussenan- drohung bis fünf Millionen Franken auch mittels zivil- oder verwaltungsrechtlichen Urteilen oder Verfügungen Sanktionen gegen fehlbare Unternehmungen erlassen werden können, welche wirksam, verhältnismässig sowie abschreckend sind.

2.2.13 Artikel 14 - Geltungsbereich der verfahrensrechtlichen Be-

stimmungen Absatz 2 Buchstabe b der Bestimmung stellt den Grundsatz auf, wonach die folgen- den prozessrechtlichen Bestimmungen nicht nur für die Verfolgung von Straftaten im Sinne der Konvention, sondern allgemein bei mittels eines Computersystems

77 Art. 23quinquies des Bankengesetzes vom 8. November 1934, SR 952.0.

78 Art. 52 und Art. 57 ZGB.

79 Dies im Gegensatz zu den erwähnten internationalen Strafrechtsübereinkommen gegen Korruption, wo die Verknüpfung der Konventionsdelikte mit der wirtschaftlichen Tätig- keit von Unternehmungen ungleich grösser ist.

80 Vgl. oben, Art. 12.

begangenen Delikten Anwendung finden. Absatz 2 Buchstabe c hält darüber hinaus fest, dass die Bestimmungen auch auf die Sammlung elektronisch verfügbarer Be- weise zur Aufklärung beliebiger Straftaten 81 Anwendung finden. Die Konvention will damit sicherstellen, dass elektronisch gespeicherte Daten im Rahmen von Straf- verfahren im selben Rahmen als Beweismittel genutzt werden können wie "analo- ge", herkömmliche Beweismittel 82. Aus diesem erweiterten Anwendungsbereich heraus ist zu prüfen, ob sich in prozess- rechtlicher Hinsicht Anpassungsbedarf ergibt und inwieweit zum Beispiel die pro- zessualen Regeln betreffend Überwachung, Beschlagnahme, Einziehung und allge- meine Beweiserhebung auch auf elektronische Medien anwendbar sind. Die nationale Grundlage für die Regelung des Prozessrechts im weiten Sinne bilden zum Einen die verschiedenen Strafprozessordnungen auf Stufe Bund und Kantone sowie, zum Anderen, das seit dem 1. Januar 2002 in Kraft stehende Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 83 und die dazugehö- rige Verordnung 84. Das BÜPF wird auch nach Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 85 Geltung haben (Vollzug der Überwa- chung); dagegen werden die strafprozessualen Regeln 86 in die StPO überführt. Vorliegend wird auf das geltende Recht Bezug genommen. Wo die Regelungen der StPO wesentliche Neuerungen beinhalten, wird hingegen auch auf diese verwiesen. Artikel 14 Absatz 3 Buchstabe b befasst sich mit sogenannten "geschlossenen Nut- zergruppen", also beispielsweise mit firmeninternen elektronischen Netzwerken. Gemäss Artikel 1 Absatz 4 und Artikel 15 Absatz 8 BÜPF haben Betreiber von internen Fernmeldenetzen und Hauszentralen die Überwachung zu dulden sowie die notwendigen Auskünfte zu erteilen; das Gewinnen und die Sicherstellung entspre- chender Daten ist damit auch in diesem nicht-öffentlichen Bereich grundsätzlich möglich 87.

2.2.14 Artikel 15 - Bedingungen und Garantien

Artikel 15 beinhaltet die Verpflichtung der Vertragsstaaten, die Menschenrechte und Grundfreiheiten zu respektieren und im Zusammenhang mit der Umsetzung des vorliegenden Übereinkommens zu garantieren. Insbesondere soll auch das Prinzip der Verhältnismässigkeit von Verfahrenshandlungen Berücksichtigung finden. So soll die Art von prozessualen Zwangsmassnahmen der Schwere und Art des unter- suchten Delikts entsprechen und nicht unverhältnismässig bezüglich der Einwirkun- gen oder des Aufwandes sein.

2.2.15 Artikel 16 - Umgehende Sicherung gespeicherter Computerda-

ten Artikel 16 der Konvention verpflichtet die Staaten, dafür zu sorgen, dass die zustän- digen Untersuchungsbehörden die beschleunigte Sicherung von gespeicherten Com- puterdaten 88 anordnen oder bewirken können. Erfolgt die Anordnung der Sicherung

81 "De toute infraction pénale".

82 Vgl. EB Ziff. 141.

83 BÜPF, SR 780.1. 84 VÜPF, SR 780.11.

85 StPO, BBl 2007 6977, Inkrafttreten geplant auf 1.1.2011.

86 Art. 3-10 BÜPF.

87 Unter der Voraussetzung der Verfügbarkeit der Daten.

88 Einschliesslich Verbindungsdaten, d.h. Daten über Teilnehmer, Zeitpunkt, Dauer und Weg einer Kommunikation; vgl. auch Art. 2 Bst. g VÜPF.

gegenüber einer anderen Person, zum Beispiel einem Dienstanbieter, so kann dieser verpflichtet werden, die Daten für einen beschränkten Zeitraum unverändert aufzu- bewahren. Die verschiedenen Strafprozessordnungen entsprechen dem Erfordernis der be- schleunigten Sicherung, indem elektronische Daten im Rahmen der Erhebung und Sicherung von Beweismitteln durch die Untersuchungsbehörden unter Wahrung der Verhältnismässigkeit auch beschleunigt gesichert werden können. Gemäss Schwei- zerischer Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 89 fallen elektronische Datenträ- ger und Dateien unter den Begriff der sachlichen Beweismittel und können entspre- chend zu den Akten genommen 90 oder mittels Durchsuchung sichergestellt werden 91. Die Konvention regt darüber hinaus an, dass eine erste Sicherung auch erreicht werden kann, indem (vertrauenswürdige) Drittpersonen mittels Verfügung dazu verpflichtet werden, Daten aufzubewahren. Es besteht jedoch keine Verpflichtung für Vertragsstaaten, solche "preservation orders" einzuführen 92. Es genügt vielmehr, wenn die entsprechende Sicherung durch die Behörden selber vorgenommen wird. Das geltende Schweizer Recht kommt dieser Anregung der Konvention zumindest teilweise, und zwar bezüglich spezifischer Daten bei Internet-Diensteanbietern, in genereller Manier nach. Provider werden gemäss BÜPF dazu verpflichtet, Verkehrs- und Rechnungsdaten für die Dauer von sechs Monaten aufzubewahren 93. Sie können jedoch auch, im Einzelfall, mittels Verfügung der zuständigen Behörde dazu an- gehalten werden, eine vorübergehende Sicherung von Datenmaterial vorzunehmen. Die Möglichkeit, jedermann mittels Verfügung zur Aufbewahrung von Daten zu verpflichten, ginge jedoch in diesem Kontext zu weit und wäre auch kaum mit Artikel 15 der Konvention (Grundsatz der Verhältnismässigkeit) vereinbar. Den Erfordernissen der Konventionsbestimmung wird durch das geltende Recht Genüge getan.

2.2.16 Artikel 17 - Umgehende Sicherung und teilweise Weitergabe

von Verkehrsdaten Artikel 17 der Konvention verlangt, dass die Sicherung von Verkehrsdaten 94 gemäss Artikel 16 auch gewährleistet wird für den Fall, wo mehrere Dienstanbieter an einer Kommunikation beteiligt waren (Abs. 1 Bst. a). Die Schweizer Rechtsordnung entspricht dem Erfordernis von Absatz 1 Buchstabe a. Gemäss Artikel 15 Absatz 3 BÜPF werden Anbieterinnen dazu verpflichtet, die für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten sowie Verkehrs- und Rechnungs- daten für die Dauer von sechs Monaten aufzubewahren. Sind mehrere Anbieterinnen

89 Vgl. Ausführungen zu Art. 14 der Konvention.

90 Art. 192 ff. StPO.

91 Art. 246 ff. StPO.

92 Vgl. EB Ziff. 160 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

93 Art. 15 Abs. 3 BÜPF: Aufbewahrung von Identifikations- sowie von Verkehrs- und Rechnungsdaten. Die Verlängerung der Frist auf ein Jahr ist absehbar (jedoch nicht durch die Konvention gefordert; vgl. Ziff. 161 in fine des Erläuternden Berichts). 94 "Traffic data" betreffen Herkunft, Empfänger, Zeitpunkt und -dauer oder Weg der Kom- munikation. Verkehrsdaten geben jedoch nicht zwangsläufig direkten Aufschluss über die Identität und Anschrift des Absenders (Art. 1 Bst. d der Konvention, vgl. Ziff. 30 des Er- läuternden Berichts, Fussnote 1). Es kann sich hierbei auch um die IP-Adresse handeln. Vertragsstaaten sind in diesem Zusammenhang frei, verschiedene Arten von Verkehrsda- ten zu schützen (Ziff. 31 des Erläuternden Berichts).

beteiligt, erteilt die Behörde einer Anbieterin einen behördlichen Überwachungsauf- trag, worauf die übrigen Anbieterinnen ihre Daten an diese liefern (Abs. 2 von Art. 15). Der Umstand, wonach mehrere Dienstanbieter an einer Kommunikation betei- ligt sind, steht damit einer umgehenden Sicherung von Verkehrsdaten nicht entge- gen. Artikel 17 Absatz 1 Buchstabe b des Übereinkommens sieht vor, dass der Dienstan- bieter, gegenüber welchem die Sicherung von Verkehrsdaten erwirkt wird, den zuständigen Behörden die notwendigen Verkehrsdaten eröffnet, damit weitere Provider und der Kommunikationsweg eruiert werden können. Die ersuchenden Behörden haben die erwünschten Daten genügend zu spezifizieren. Es geht zu diesem Zeitpunkt noch nicht darum, dass Urheber oder Empfänger von Nachrichten namentlich festgestellt werden können 95. Mit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 96 wird die Staatsanwaltschaft für sämtliche Verbrechen und Vergehen Auskunft verlangen können über Verbindungen (Absender und Empfänger, Zeitpunkt) und andere Verkehrs- sowie Rechnungsdaten (Art. 273 StPO). Die Anordnung bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht, ist aber unabhängig von einem Deliktskatalog und kann auch rückwirkend verlangt werden. Der Ausschluss von blossen Übertretungstatbeständen steht, unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismässigkeit 97, der Erfüllung der Erfordernisse gemäss Konvention nicht entgegen. Den Anforderungen der Konvention kann damit durch das geltende Recht entsprochen werden. Im Übrigen bleibt Artikel 14 Absatz 4 BÜPF für alle über das Internet begangene Straftaten 98, mithin auch für Übertretungen, anwendbar. Gemäss dieser Bestimmung wird die Anbieterin dazu verpflichtet, der zuständigen Behörde alle Angaben zu machen, damit der Urheber der Straftat eruiert werden kann. Hierzu gehören auch Informationen und Daten, mittels welcher der Kommunikationspfad festgestellt werden kann. Artikel 14 Absatz 4 ist im Bereich "Internet" umfassend anzuwen- den 99 und bezieht sich sowohl auf statische wie auf dynamische IP-Adressen 100. In beiden Fällen ist daher nicht von einer Überwachungsmassnahme im herkömmli- chen Sinne des BÜPF auszugehen; die Untersuchungsbehörde kann direkt und unabhängig von der geltend gemachten Straftat 101 eine Anfrage beim zuständigen Dienst vornehmen.

95 Ziff. 169 des Erläuternden Berichts (vgl. Fussnote 1).

96 Geplant auf dem 1.1.2011.

97 Art. 15 der Konvention.

98 Dieser Terminus kann gegenüber Delikten, welche "mittels eines Computersystems begangen" werden, eine Einschränkung darstellen. 99 Vgl. Entscheid der Rekurskommission Reko UVEK vom 27.4.2004, J-2003-162, abrufbar unter www.reko-inum.admin.ch. 100 Eine statische IP (Internet-Protokoll)-Adresse besteht aus einer eindeutigen viergliedrigen Zahl, die einem mit dem Internet verbundenen Rechner zugewiesen ist. Demgegenüber ist eine dynamische IP-Adresse nicht dauerhaft oder zeitunabhängig ei- nem festen Anschluss zugeordnet. Sie stellt heute nach wie vor den Regelfall dar und wird dem Benutzer vom angewählten Anbieter jeweils für die Dauer der Internet-Sitzung zur Verfügung gestellt. Damit wird eine dynamische Adresse täglich von einer Vielzahl von Personen benutzt. Technisch betrachtet muss rückwirkend in den sogenannten "Log- files" gesucht werden, um zu einem spezifizierten Zeitpunkt den Adressenbenutzer ermit- teln zu können.

101 Der Katalog von Art. 3 BÜPF ist nicht anwendbar.

2.2.17 Artikel 18 - Anordnung der Herausgabe

Gemäss Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe a der Konvention kann die zuständige Unter- suchungsbehörde jede Person dazu verpflichten, sich in ihrem Besitz befindliche gespeicherte Computerdaten herauszugeben. Diese Bestimmung wird durch das schweizerische Recht abgedeckt (Editionspflicht der nicht beschuldigten Person) und findet sich inhaltlich auch im Rahmen der Schweizerischen Strafprozessordnung wieder 102. Im Falle der Weigerung besteht die Möglichkeit von Zwangsmassnah- men. Des Weiteren werden Dienstanbieter (Abs. 1 Buchst. b) dazu verpflichtet, auf An- ordnung der zuständigen Behörden Kundendaten 103, jedoch keine Verbindungsdaten oder Inhaltsdaten, mitzuteilen. Damit regelt Artikel 18 der Konvention 104 nicht die Teilnehmeridentifikation im Rahmen von unmittelbaren spezifischen Datenübertra- gungen, sondern befasst sich - unabhängig vom erfolgten oder bevorstehenden Datenverkehr - mit der Identifikation von Teilnehmern im Netz. Es stellt sich an dieser Stelle nicht die Frage der Überwachung derselben 105. Wie zu Artikel 17 der Konvention ausgeführt, kann die Untersuchungsbehörde für sämtliche Verbrechen und Vergehen Auskunft verlangen über Verbindungen und andere Verkehrs- sowie Rechnungsdaten 106. Die Anordnung bedarf der Genehmigung durch das Zwangs- massnahmengericht, ist aber unabhängig von einem Deliktskatalog und kann auch rückwirkend verlangt werden. Artikel 14 Absatz 4 BÜPF findet auch an dieser Stelle Anwendung 107. Zu liefern sind insbesondere Name und Adresse des Teilnehmers sowie andere Adressierungs- elemente gemäss dem Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 108. Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe b der Konvention beschränkt sich auf Daten, welche durch den Provider gehalten werden, und schreibt diesen nicht vor, in welchem Umfang und für wie lange die Informationen gespeichert und damit verfügbar ge- macht werden müssen. Sind entsprechende Daten im einzelnen Fall aufgrund der innerstaatlichen Regelungen nicht (mehr) greifbar, ergibt sich keine Abweichung zu den Erfordernissen der Konvention. Das Schweizerische Recht entspricht, insbesondere unter Berücksichtigung der Regelungen der Schweizerischen Strafprozessordnung, den Anforderungen von Artikel 18 der Konvention.

2.2.18 Artikel 19 - Durchsuchung und Beschlagnahme gespeicherter

Computerdaten Artikel 19 Absatz 1 und 3 der Konvention verpflichten die Vertragsparteien, Rege- lungen vorzusehen, wonach gespeicherte Computerdaten und Datenträger auf ihrem Hoheitsgebiet von den zuständigen Behörden durchsucht und sichergestellt werden können. Computerdaten sollen, ähnlich wie bewegliche Sachen, beschlagnahmt und greifbar gemacht werden. Ebenso soll es auch möglich sein, dass ganze Rechner beschlagnahmt werden können 109. Die Voraussetzungen für solche Durchsuchungen

102 Vgl. Art. 263 ff. StPO, insb. Art. 265: Herausgabepflicht.

103 "Subscriber information", z.B. Identität des Kunden, Angaben über Zahlungsverkehr.

104 Abs. 1 Buchst. b.

105 Der Deliktskatalog von Artikel 3 BÜPF findet auch an dieser Stelle keine Anwendung.

106 Art. 273 StPO.

107 Vgl. oben.

108 FMG, SR 784.10.

109 Ziff. 187 des Erläuternden Berichts (vgl. Fussnote 1).

sollen grundsätzlich dieselben sein wie bei der Suche nach "herkömmlichen" Be- weismitteln. Vorliegend geht es nicht in erster Linie um fernmelderechtliche Fragen oder um die Überwachung dieses Verkehrs. Anwendung finden die nationalen Regelungen betreffend Beweisbeschaffung und -sicherung. Zahlreiche Beispiele aus der Praxis der vergangenen Jahre 110 haben gezeigt, dass die kantonalen Strafprozessordnungen den diesbezüglichen Anforderungen grundsätzlich genügen und die Durchsuchung und Beschlagnahme von Daten und Rechnern vorgenommen werden kann. Auch die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 sieht die Durchsuchung und Beschlagnahme von elektronischen Daten und Datenträgern, zum Teil explizit, vor 111. Artikel 19 bezieht sich auf gespeicherte Computerdaten und kann grundsätzlich gegenüber jedermann angewendet werden. Es stellt sich damit die Frage, inwieweit diese Zugriffsmöglichkeit der Strafverfolgungsbehörden auch für gespeicherte Daten (z.B. Inhaltsdaten von Kunden) bei Providern gilt und ob damit eine Beschränkung des Schutzes des Fernmeldegeheimnisses einhergeht. Im Konventionstext finden sich dazu keine Ausführungen. Jedoch hält der Erläuternde Bericht fest, dass es den Staaten unbenommen bleibt, Kommunikation als solche auch in diesem Bereich zu schützen. So kann zum Beispiel eine beim Provider zwischengespeicherte Nachricht, die vom Adressaten noch nicht abgefragt worden ist, als Teil der Kommunikation betrachtet werden 112, womit sie den entsprechenden Schutz geniesst und nur auf- grund einer Verfügung, unter gewissen Voraussetzungen, durch den Anbieter he- rausgegeben wird. Den Schutz des Fernmeldegeheimnisses verlieren die Daten jedenfalls zu demjenigen Zeitpunkt, in welchem sie im Speichermedium des Emp- fängers Eingang finden und dort mittels Beschlagnahme sichergestellt werden kön- nen 113. Artikel 19 der Konvention ist folglich kein Instrument, um bestehende nationale Grundsätze betreffend Fernmeldegeheimnis auszuhöhlen. Absatz 2 von Artikel 19 sieht vor, dass Behörden, nachdem sie Zugriff auf ein erstes Computersystem genommen haben, wo rechtlich zulässig, auch auf ein weiteres verbundenes System zugreifen, um dieses zu durchsuchen. Diese Ausdehnung kann damit durch das innerstaatliche Recht ausgestaltet werden. Durch die Bestimmung ausdrücklich nicht autorisiert wird das Durchsuchen von Datenträgern auf fremdem

Staatsgebiet, ohne zusätzliche Erfordernisse zu erfüllen (vgl. Art. 32 der Konventi- on) oder den Rechtshilfeweg zu beschreiten. Es bestehen, gemäss innerstaatlichem Recht, Möglichkeiten, im Rahmen einer Durchsuchung auf ein anderes, verbundenes Datensystem zuzugreifen 114. Dies bedingt allerdings, dass sich die behördliche Befugnis auch auf den erweiterten Bereich erstreckt. Dem trägt die Formulierung der Konventionsbestimmung 115 Rechnung.

110 Etwa im Rahmen polizeilicher und untersuchungsrichterlicher Ermittlungen im Kampf gegen Kinderpornografie.

111 Art. 246 ff. und 263 ff. StPO.

112 Ziff. 190 des Erläuternden Berichts (vgl. Fussnote 1).

113 Vergleichbar etwa einer Briefpostsendung, die entsprechenden Schutz durch das Postge- heimnis geniesst, während der Brief am Tag danach - etwas als Teil der Buchhaltung des Empfängers - mittels Hausdurchsuchung beschlagnahmt und anschliessend ausgewertet werden kann. 114 Im Falle gewisser Netzwerke wird dieser Umstand der Untersuchungsbehörde fallweise kaum bewusst sein.

115 "Where lawfully accessible".

Absatz 4 von Artikel 19 der Konvention statuiert, auf behördliches Ansuchen hin, eine Informationspflicht von Drittpersonen, etwa eines Systemadministrators, damit ein Zugriff auf Daten vorgenommen werden kann. Das BÜPF sieht solche Pflichten für bestimmte Bereiche vor 116. Die Mitwirkungspflicht gemäss Konvention besteht in einem angemessenen, verhältnismässigen Umfang. So kann zum Beispiel die Enthüllung eines Passwortes auf behördliche Anfrage hin in einem Fall angemessen sein, während sie in einem anderen Fall unverhältnismässig wäre 117. Es stellt sich die Frage, ob diese Pflichten der Konvention über die gewöhnliche strafprozessuale Zeugnispflicht oder die Editionspflicht von Dritten 118 hinausgeht. Angesichts der Einschränkung der Konvention auf angemessene Fälle einer Infor- mationspflicht, die erst nach behördlicher Aufforderung erwächst, vermag das geltende Recht mit der Möglichkeit für Untersuchungsbehörden, Editionsverfügun- gen zu erlassen, den Anforderungen der Konvention zu genügen. Aus dem Erläu- ternden Bericht 119 geht insbesondere hervor, dass die Bestimmung sich an System- administratoren oder Personen mit ähnlicher Aufsichtsfunktion über ein Computersystem richtet. In diesen Fällen kann aber innerstaatlich im Einzelfall zu prüfen sein, inwieweit eine Garantenpflicht des Betroffenen vorliegt, wodurch die Widerhandlung gegen eine Editionsverfügung gemäss Artikel 305 StGB 120 strafbar sein kann.

2.2.19 Artikel 20 - Erhebung von Verkehrsdaten in Echtzeit

Artikel 20 der Konvention regelt die Echtzeit-Erhebung von Verkehrs- oder Verbin- dungsdaten durch die zuständigen Behörden, wobei die Vertragsstaaten die Behör- den auch ermächtigen können, Verbindungsdaten durch Dienstanbieter in Echtzeit erheben oder aufzeichnen zu lassen. Die Konvention gestattet den Staaten, als Vor- aussetzung für die Datenerhebung einen Deliktskatalog einzuführen und einen entsprechenden Vorbehalt zur Konvention anzubringen 121. Das geltende schweizerische Recht sieht vor, dass Verbindungsdaten (wie auch Inhaltsdaten) durch Echtzeitüberwachung erhoben werden können, wobei die Über- wachung im Rahmen des Deliktskatalogs gemäss BÜPF 122 vorgenommen werden darf. Dieser Katalog wird bezüglich Inhaltsdaten in die Schweizerische Strafpro- zessordnung übernommen. In Bezug auf Verkehrs- und Rechnungsdaten sowie Verbindungsdaten findet im Rahmen der StPO eine Ausweitung statt, indem bei Vorliegen eines Verbrechens oder Vergehens durch die Behörden entsprechend Auskunft verlangt werden kann 123. Mit dem Anbringen eines entsprechenden Vor- behaltes im Sinne von Artikel 14 Absatz 3 der Konvention besteht kein gesetzgebe- rischer Anpassungsbedarf.

116 Art. 14 Abs. 4 und Art. 15 Abs. 8 BÜPF (Pflicht von Betreibern interner Fernmeldenetze und Hauszentralen, Zutritt zu gewähren und notwendige Auskunft zu geben). 117 Vgl. Ziff. 202 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1) sowie Art. 15 der Konvention. 118 Welche in der Regel keine weitergehende aktive Mitwirkungspflicht bei der Suche nach Beweismitteln umfasst; vgl. Art. 265 StPO.

119 Ziff. 200 ff. des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

120 Tatbestand der Begünstigung; vgl. BGE 120 IV 106.

121 Art. 14 Abs. 3 in Verb. mit Art. 42 der Konvention.

122 Art. 3 BÜPF.

123 Art. 273 StPO, unabhängig vom Deliktskatalog.

2.2.20 Artikel 21 - Erhebung von Inhaltsdaten in Echtzeit

Artikel 21 der Konvention regelt die Echtzeit-Erhebung von Inhaltsdaten, wobei diese durch die zuständigen Behörden im Hinblick auf eine Reihe schwerer Strafta- ten, zum Beispiel mittels Deliktskatalog autonom bestimmbar, durchgeführt oder angeordnet werden kann. Für die schweizerische Gesetzgebung gilt, dass die Echt- zeitüberwachung und Aufzeichnung von Inhaltsdaten abhängig vom Deliktskatalog von Artikel 3 BÜPF angeordnet werden kann. Es besteht kein Anpassungsbedarf im geltenden Recht.

2.2.21 Artikel 22 - Gerichtsbarkeit

Die Konvention unterscheidet zwischen obligatorischer und fakultativer Zuständig- keit der Vertragsstaaten bei der Verfolgung der im Übereinkommen umschriebenen Straftaten. Absatz 1 verpflichtet jeden Vertragsstaat, seine Zuständigkeit zu begrün- den, wenn sich die Straftat in seinem Hoheitsgebiet ereignet hat (Territorialitätsprin- zip, Bst. a von Abs. 1, zwingende Vertragsbestimmung) oder, optional, wenn die Tat an Bord eines Schiffes, das die Flagge dieses Staates führt (Flaggenprinzip, Bst. b), oder an Bord eines Luftfahrzeugs, das nach dem Recht dieses Vertragsstaates einge- tragen ist (Bst. c), begangen wird. Die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte ist gemäss geltendem Recht gegeben und ergibt sich aus Artikel 3 StGB, Artikel 4 Absatz 2 des Seeschifffahrtsgesetzes 124 und Artikel 97 Absatz 1 des Luftfahrtgeset- zes 125. Gemäss Buchstabe d von Absatz 1 begründet der Staat seine Gerichtsbarkeit, wenn die Straftat von einem Staatsangehörigen begangen wird und die Tat am Begehungs- ort strafbar ist oder die Tat ausserhalb des Hoheitsbereichs irgendeines Staates begangen wird. In diesen Fällen wird die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte durch Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a StGB abgedeckt (aktives Personalitätsprinzip). Von der Vorbehaltsmöglichkeit gemäss Absatz 2 von Artikel 22 (diese bezieht sich auf die Bst. b bis d) ist somit nicht Gebrauch zu machen. Der Vertragsstaat muss sodann gemäss Absatz 3 seine Zuständigkeit über Straftaten gemäss Übereinkommen 126 auch dann begründen, wenn sich der Verdächtige in seinem Hoheitsgebiet befindet und er nur deshalb nicht ausgeliefert wird, weil er Staatsangehöriger ist. Dieser Pflicht zur Strafverfolgung bei Nichtauslieferung ("aut dedere aut iudicare") kommt die Schweiz aufgrund von Artikel 6 StGB nach. Artikel 7 des Bundesgesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen 127 hält fest, dass kein Schweizer Bürger ohne seine Zustimmung zum Zweck der Strafverfol- gung ausgeliefert werden darf. Die Europaratskonvention über die Auslieferung vom 13. Dezember 1957 128 regelt die Auslieferung eigener Staatsangehöriger in ihrem Artikel 6. Hier findet sich bereits dieselbe Verpflichtung wie in der vorliegenden Konvention. Die Regeln für die stellvertretende Strafverfolgung durch die Schweiz finden sich in den Artikeln 85 ff. IRSG, wobei die Effizienz dieser Strafverfolgung

wesentlich von den gelieferten Akten und zur Verfügung gestellten Beweismitteln abhängt.

124 Bundesgesetz vom 23. September 1953 über die Seeschifffahrt unter der Schweizer Flagge, SR 747.30.

125 Bundesgesetz vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt, SR 748.0.

126 Die Tat muss in diesem Fall mit einer Strafe von mindestens einem Jahr Freiheitsentzug bedroht sein; vgl. Art. 24 Abs. 1 der Konvention.

127 Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1.

128 SR 0.353.1.

2.3 Kapitel III: Internationale Zusammenarbeit

2.3.1 Allgemeines

Die Europaratskonvention über die Cyberkriminalität zielt darauf ab, ein schnelles und wirksames System der internationalen justiziellen Zusammenarbeit in Strafsa- chen zu errichten. Insoweit nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen ist, sollen die zwischen den Vertragsstaaten geschlossenen internationalen Verträge sowie deren innerstaatliches Recht weiterhin gelten. Die Konvention enthält jedoch für bestimmte Massnahmen besondere Normen, die von der bestehenden Regelung abweichen können 129. Dies hängt insbesondere auch mit der geforderten raschen Durchführung der Massnahmen zusammen, die sich mit der Dauer der Verfahren kaum vereinbaren lassen. In Anbetracht der heutigen Regelung der internationalen justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen erfordert die Umsetzung der Konvention eine Änderung des IRSG (siehe Kap. 2.3.9.1).

2.3.2 Artikel 23 - Allgemeine Grundsätze der internationalen Zusam-

menarbeit Gemäss Artikel 23 sollen die Vertragsparteien untereinander "im grösstmöglichen Umfang" zusammenarbeiten. Dies verlangt, dass Hindernisse, welche die rasche und reibungslose Zirkulation von Informationen und Beweismitteln hemmen, auf zwi- schenstaatlicher Ebene soweit wie möglich abzubauen sind. Diese Bestimmung, die in Verträgen zur Bekämpfung der Kriminalität gebräuchlich ist, umfasst im Bereich der Cyberkriminalität einen besonderen Aspekt: Der Informationsaustausch soll schneller ablaufen als in den üblichen Verfahren der internationalen justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen 130. Die in Artikel 23 enthaltene Verpflichtung zur Zusammenarbeit bezieht sich auf: a) sämtliche Straftaten in Zusammenhang mit Computersystemen und -daten 131 sowie b) die Erhebung von Beweismaterial in elektronischer Form für eine Straftat 132. Die Bestimmungen von Kapitel III gelten demnach sowohl bei Straftaten, die mittels eines Computersystems begangen wer- den, als auch in Fällen, in denen bei herkömmlichen, ohne Computersystem began- genen Delikten die Erhebung von Beweismitteln in elektronischer Form erforderlich ist 133.

2.3.3 Art. 24 - Auslieferung

Gemäss Artikel 24, einer üblichen Bestimmung, besteht die Auslieferungspflicht nur 134 bei in den Artikeln 2 bis 11 der Konvention bezeichneten Straftaten. Für diese Auslieferungspflicht nach Artikel 24 müssen zwei Bedingungen, die in Artikel 2 Absatz 1 des Europäischen Auslieferungsabkommens formuliert sind, kumulativ

129 Im Falle der Schweiz gilt dies für die in Art. 30 der Konvention geregelte rasche Weiter- gabe gespeicherter Computerdaten, die vor Abschluss des Verfahrens an die ersuchende Behörde übermittelt werden müssen, sowie für die Rechtshilfe bei der Erhebung von Ver- kehrsdaten in Echtzeit nach Art. 33 der Konvention.

130 Ziff. 16, 20 und 242 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

131 Das heisst die Straftaten nach Art. 14 Abs. 2 Bst. a und b der Konvention.

132 Art. 14 Abs. 2 Bst. c.

133 Ziff. 243 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

134 Hier ist auf den Unterschied zur Zusammenarbeit im Rahmen der Rechtshilfe hinzuwei- sen, deren Anwendungsbereich gemäss Art. 23 wesentlich grösser ist: Die Verpflichtung zur Zusammenarbeit gilt ebenso bei Straftaten in Zusammenhang mit Computersystemen und -daten wie bei der Erhebung von Beweismitteln in elektronischer Form für eine Straf- tat.

erfüllt sein: a) die beidseitige Strafbarkeit 135 und b) die Androhung einer Freiheits- strafe im Höchstmass von mindestens einem Jahr. Auf die für eine Auslieferung erforderliche Strafdrohung wird in den Ausführungen zu den Artikeln 2 bis 11 näher eingegangen. Die schweizerische Gesetzgebung stimmt mit der Konvention überein, denn nach Artikel 35 IRSG ist die Auslieferung zulässig, wenn aufgrund der Unter- lagen des Ersuchens die Tat nach dem Recht sowohl der Schweiz als auch des ersuchenden Staates mit einer freiheitsbeschränkenden Sanktion im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Sanktion bedroht ist. Was Artikel 24 Absatz 1 bis 4 der Konvention betrifft, knüpft die Schweiz die Auslieferung nicht an das Vorhandensein eines Vertrages 136. Nach Artikel 24 Absatz 5 unterliegt die Auslieferung den im innerstaatlichen Recht vorgesehenen Bedingungen. Die Schweiz regelt diese in den Artikeln 32 ff. IRSG. So ist unser Land als ersuchte Vertragspartei nicht zur Auslieferung verpflichtet, wenn die im betreffenden Vertrag oder innerstaatlichen Recht vorgesehenen Bedin- gungen 137 seiner Ansicht nach nicht erfüllt sind. Massgebend für die Zusammenar- beit sind nämlich die geltenden Abkommen zwischen den Parteien, wie das Europäi- sche Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe) mit den beiden Zusatzprotokollen 138. In Artikel 24 Absatz 6 wird der Grundsatz "aut dedere aut iudicare" (Auslieferung oder Strafverfolgung) angewendet. Schweizer Bürger und Bürgerinnen dürfen ohne ihre schriftliche Zustimmung nicht ausgeliefert werden 139. Verweigert die betroffene Person die Zustimmung, verfolgt die Schweiz sie 140 auf Antrag des ersuchenden Staates in Anwendung von Artikel 24 Absatz 6 der Konvention und von Artikel 7 Absatz 1 StGB. Die Schweiz unterrichtet die ersuchende Partei über das Ergebnis des Verfahrens. Ersucht die Partei, deren Auslieferungsersuchen abgelehnt worden ist, nicht darum, dass der Fall den zuständigen Behörden zu Ermittlungszwecken oder zur Strafverfolgung unterbreitet wird, ist die Schweiz nicht verpflichtet, sich einzuschalten 141. Aufgrund von Artikel 24 Absatz 7 muss die Schweiz dem Generalsekretär des Europarates mitteilen, dass in der Schweiz das Bundesamt für Justiz (BJ) für Ersu-

135 Aufgrund der betreffenden Rechtsvorschriften beider Vertragsparteien.

136 Art. 1 Abs. 1 Bst. a IRSG.

137 Art. 37 IRSG sieht u.a. vor, dass die Auslieferung abgelehnt wird, wenn dem Ersuchen ein Abwesenheitsurteil zugrunde liegt und im vorausgegangenen Verfahren nicht die Mindestrechte der Verteidigung gewahrt worden sind, die anerkanntermassen jedem einer strafbaren Handlung Beschuldigten zustehen; ausgenommen sind Fälle, in denen der er- suchende Staat eine als ausreichend erachtete Zusicherung gibt, dem Verfolgten das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren zu gewährleisten, in dem die Rechte der Verteidi- gung gewahrt werden. Gemäss dieser Bestimmung wird die Auslieferung auch abgelehnt, wenn der ersuchende Staat keine Gewähr bietet, dass der Verfolgte im ersuchenden Staat nicht zum Tode verurteilt oder dass eine bereits verhängte Todesstrafe nicht vollstreckt wird oder der Verfolgte nicht einer Behandlung unterworfen wird, die seine körperliche Integrität beeinträchtigt.

138 SR 0.353.1, 0.353.11 und 0.353.12.

139 Art. 7 IRSG.

140 Die Ermittlungen und die Strafverfolgung müssen rasch und ebenso sorgfältig durchge- führt werden wie bei jeder anderen vergleichbaren Straftat. 141 Wurde kein Auslieferungsersuchen gestellt oder wurde die Auslieferung aus einem anderen Grund als der Staatsangehörigkeit abgelehnt, ist die Schweiz nicht verpflichtet, ihren Behörden die Strafverfolgung zu übertragen (Ziff. 251 des Erläuternden Berichts, Fussnote 1).

chen um Auslieferung oder vorläufige Festnahme zuständig ist 142. Diese Bestim- mung ist nur anwendbar, wenn die beiden betroffenen Parteien keinen Vertrag abgeschlossen haben 143. Die Bezeichnung einer Behörde schliesst jedoch die Mög- lichkeit, auf diplomatischem Weg vorzugehen, nicht aus 144.

2.3.4 Artikel 25 - Allgemeine Grundsätze der Rechtshilfe

Artikel 25 verpflichtet die Vertragsparteien, bei einer sehr umfangreichen Gruppe von Straftaten zusammenzuarbeiten, was auch aus Artikel 23 hervorgeht 145. Gemäss Artikel 25 Absatz 2 der Konvention muss die Schweiz die rechtlichen Grundlagen schaffen, welche ihr erlauben, die bezeichneten besonderen Formen der Zusammen- arbeit zu gewähren, insbesondere die in den Artikeln 27 sowie 29 bis 35 der Kon- vention genannten. Solche Regelungen sind unerlässlich für eine wirksame Zusam- menarbeit in Strafsachen wegen Computerdelikten 146. Die Einzelheiten dieser gesetzlichen Anpassungen werden in Kapitel 2.3.9.1 ausgeführt. In Artikel 25 Absatz 3 der Konvention wird eine schnelle Rechtshilfemassnahme eingeführt. Computerdaten sind äusserst flüchtig. Es genügt, einige Tasten zu drü- cken oder ein Automatikprogramm laufen zu lassen, um sie zu löschen, wodurch die Ermittlung des Täters verunmöglicht wird oder die Beweise für seine Schuld ver- nichtet werden. Einige Arten von Daten werden nur kurzfristig gespeichert, bevor sie gelöscht werden. In solchen dringenden Fällen muss das Ersuchen rasch einge- reicht und beantwortet werden. Artikel 25 Absatz 3 ermöglicht deshalb die be- schleunigte Rechtshilfe, wodurch verhindert werden soll, dass wesentliche Informa- tionen oder Beweismittel verloren gehen, weil sie gelöscht worden sind, bevor ein Rechtshilfeersuchen erstellt und übermittelt werden konnte und eine Antwort einge- gangen ist. Erreicht wird dies, indem einerseits den Vertragsparteien in dringenden Fällen gestattet wird, ein Ersuchen um Zusammenarbeit mit schnellen Kommunika- tionsmitteln einzureichen 147, und andererseits die ersuchte Partei dazu angehalten wird, ein solches Ersuchen mit schnellen Kommunikationsmitteln zu beantworten. Jede Vertragspartei muss die erforderlichen Voraussetzungen schaffen, damit sie diese Massnahme anwenden kann 148. In sensiblen Angelegenheiten können die Vertragsparteien besondere Sicherheitsmassnahmen, wie die Verschlüsselung, vereinbaren 149. Die ersuchte Vertragspartei kann verlangen, dass ihr nachträglich auf einem der klassischen Übermittlungswege eine formelle Bestätigung zugestellt wird, was der schweizerischen Praxis entspricht.

142 Art. 17 Abs. 2 IRSG.

143 Besteht nämlich ein für die Parteien verbindlicher bilateraler oder multilateraler Ausliefe- rungsvertrag, wie das genannte EAUe, wissen diese, an wen die Ersuchen um Ausliefe- rung oder vorläufige Festnahme zu richten sind, womit sich das Führen eines Verzeich- nisses erübrigt.

144 Ziff. 252 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

145 Die Art. 33 und 34 gestatten die Änderung des Geltungsbereichs dieser Massnahmen; vgl. die Ausführungen zu diesen Bestimmungen.

146 Ziff. 254 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

147 Und nicht über die klassischen und wesentlich langsameren Übermittlungswege, d.h. als versiegeltes Schriftstück im diplomatischen Kuriergepäck oder per Post. 148 Telefax und elektronische Post werden lediglich beispielhalber genannt. Jedes im Einzel- fall angemessene schnelle Kommunikationsmittel kann eingesetzt werden. Mit dem tech- nologischen Fortschritt können weitere schnelle Kommunikationsmittel entstehen, die sich für die Einreichung von Rechtshilfeersuchen eignen.

149 Ziff. 256 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

In Artikel 25 Absatz 4 der Konvention ist der allgemeine Grundsatz verankert, wonach die Rechtshilfe den in den anwendbaren Rechtshilfeverträgen und im inner- staatlichen Recht vorgesehenen Bedingungen unterliegt 150. Diese übliche Bestim- mung gilt insbesondere auch bei eingreifenden Massnahmen wie einer Durchsu- chung oder Beschlagnahme, die nur dann vorgenommen wird, wenn die ersuchte Vertragspartei die Gewissheit hat, dass die für die Anordnung einer solchen Mass- nahme erforderlichen Bedingungen erfüllt sind 151. Diese Regelung gilt jedoch nicht, wenn in den Artikeln von Kapitel III ausdrücklich etwas anderes vorgesehen ist. Die Konvention enthält mehrere Abweichungen von dem allgemeinen Grundsatz 152, insbesondere hinsichtlich der Gründe für die Verweigerung der Rechtshilfe 153. Die Zusammenarbeit darf gemäss Artikel 25 Absatz 4 bei Straftaten nach den Artikeln 2 bis 11 nicht allein mit der Begründung verweigert werden, dass die betreffende Straftat als fiskalisches Delikt angesehen wird. Dies ist unproblematisch, weil diese Straftaten gemäss Konvention nicht an sich fiskalische Delikte darstellen, auch wenn solche Methoden zur Begehung fiskalischer Delikte angewendet werden können. Es lässt sich nicht ausschliessen, dass einige Staaten versuchen könnten, die mit der Konvention über die Cyberkriminalität eingeführten schnellen Rechtshilfemassnah- men zu verwenden, um Informationen zu erlangen, welche die Schweiz nicht liefern will, indem sie zum Beispiel eine Computerstraftat oder als Beweismaterial dienen- de Computerdaten als Vorwand benutzen. Artikel 25 Absatz 5 enthält eine übliche Bestimmung zur beidseitigen Strafbar- keit 154.

2.3.5 Artikel 26 - Unaufgeforderte Übermittlung von Informationen

In Artikel 26 wird eine Bestimmung, die aus Artikel 10 des Übereinkommens vom 8. November 1990 über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten 155 und Artikel 28 des Strafrechtsüberein- kommens vom 27. Januar 1999 über Korruption 156 übernommen wurde, auf die Rechtshilfe ausgedehnt. Eine entsprechende Regelung findet sich auch in den meis-

150 Damit werden die Rechte der Personen garantiert, die sich im Hoheitsgebiet der ersuchten Partei aufhalten und von einem Rechtshilfeersuchen betroffen sein können.

151 Ziff. 257 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

152 Ziff. 258 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1): Eine solche Abweichung ergibt sich aus Art. 25 Abs. 2 der Konvention, wonach jede Vertragspartei die in den anderen Artikeln des Kapitels aufgeführten Formen der Zusammenarbeit (wie Speicherung, Datenerhebung in Echtzeit, Durchsuchung und Beschlagnahme, Beteiligung am Netzwerk 24/7) gewäh- ren muss, unabhängig davon, ob diese Massnahmen bereits in ihren internationalen Rechtshilfeverträgen oder ihrer Rechtshilfegesetzgebung festgeschrieben sind. Eine wei- tere Abweichung findet sich in Art. 27, der bei der Erledigung von Ersuchen stets an- wendbar ist und Vorrang hat vor einer innerstaatlichen Bestimmung der ersuchten Ver- tragspartei, welche die internationale Zusammenarbeit regelt, wenn kein Rechtshilfe- vertrag oder eine gleichwertige Vereinbarung zwischen der ersuchenden und der ersuchten Vertragspartei besteht (System von Bedingungen und Gründen für die Verwei- gerung der Rechtshilfe).

153 Vgl. auch die Ausführungen zu Art. 27 Abs. 4.

154 Ziff. 259 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1): Wegen der unterschiedlichen einzel- staatlichen Rechtsordnungen bestehen nämlich Unterschiede in der Terminologie und der Einstufung krimineller Verhaltensweisen. Wird ein Verhalten in beiden Rechtsordnungen als Straftat gewertet, sollten diese rein juristischen Unterschiede der Gewährung der Rechtshilfe nicht entgegenstehen. In Fällen, in denen das Kriterium der beidseitigen Strafbarkeit anwendbar ist, sollte es flexibel gehandhabt werden, um die Gewährung der Rechtshilfe zu erleichtern. 155 SR 0.311.53.

156 SR 0.311.55; Ziff. 260 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

ten der bestehenden bilateralen Verträge über die Rechtshilfe in Strafsachen sowie in Artikel 11 des Zweiten Zusatzprotokolls vom 8. November 2001 zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen 157, welcher, wie Artikel 26 der Konvention, auch eine Vertraulichkeitsklausel enthält. Artikel 26, eine Kann- Bestimmung, gibt den beiden Vertragsparteien die Möglichkeit, einander ohne vorheriges Ersuchen und, gemäss Absatz 2, eventuell unter bestimmten Bedingun- gen 158 Informationen über Ermittlungen oder Verfahren zu übermitteln, welche für die von beiden angestrebte Bekämpfung der Kriminalität dienlich sind 159. Der Informationsaustausch richtet sich nach dem innerstaatlichen Recht. In der Schweiz sind die Bedingungen in Artikel 67a IRSG 160 festgelegt.

2.3.6 Artikel 27 - Verfahren für Rechtshilfeersuchen ohne anwendbare

völkerrechtliche Übereinkünfte In Artikel 27 wurden die Grundsätze anderer von der Schweiz abgeschlossener Abkommen übernommen. Artikel 27 Absatz 1 sieht vor, dass die Rechtshilfe nach den entsprechenden Übereinkommen und Rechtshilfeverträgen, wie dem Europäi- schen Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen 161 oder dem weiter oben genannten Zusatzprotokoll, abgewickelt wird. Die in den Artikeln 29 bis 35 der Konvention festgelegten Rechtshilfemassnahmen bei Compu- terstraftaten setzen jedoch die Schaffung der erforderlichen Rechtsgrundlagen vor- aus, insoweit das geltende Recht der jeweiligen Vertragspartei nicht ausreicht. Artikel 27 Absätze 2 bis 10 enthält Bestimmungen, die zur Anwendung gelangen, wenn keine Verträge vorhanden sind. Sie betreffen das Bezeichnen einer zentralen Behörde, die Festlegung von Bedingungen, die Gründe für den Aufschub oder die Verweigerung der Rechtshilfe sowie die entsprechenden Verfahren, die Vertraulich- keit von Ersuchen und die direkte Übermittlung. Diese Regelung geht somit dem innerstaatlichen Recht vor. Andere Punkte werden in Artikel 27 nicht geregelt 162. Gemäss Artikel 27 Absatz 2 der Europaratskonvention über die Cyberkriminalität muss die Schweiz, sofern kein internationales Abkommen besteht, dem Generalsek- retär des Europarates mitteilen, welche Stelle als zentrale Behörde für den Versand und die Beantwortung von Rechtshilfeersuchen zuständig ist. Wie bei der Erklärung zum EUeR ist demnach zu präzisieren, dass das "Bundesamt für Justiz des Eidge- nössischen Justiz- und Polizeidepartementes in Bern für die Entgegennahme aller Rechtshilfeersuchen des Auslands und für die Übermittlung aller schweizerischen

157 SR 0.351.12. 158 Die empfangende Vertragspartei ist gegenüber der übermittelnden Vertragspartei nur verpflichtet, wenn sie die unaufgefordert übermittelten Informationen annimmt: Mit deren Annahme akzeptiert sie auch, dass sie die mit der Übermittlung dieser Informationen ver- bundenen Bedingungen einhalten muss. Somit stellt Artikel 26 der Konvention vor die Wahl, das Angebotene anzunehmen oder darauf zu verzichten. 159 Kriminalität macht nicht Halt vor Grenzen, und die Informationen, welche eine Vertrags- partei bei ihren Ermittlungen gewinnt, sind häufig auch für die Behörden der anderen Vertragspartei von Interesse.

160 Unaufgeforderte Übermittlung von Beweismitteln und Informationen.

161 EUeR; SR 0.351.1.

162 So findet sich darin zum Beispiel keine Bestimmung zu Form und Inhalt der Ersuchen, zur Zeugeneinvernahme in der ersuchten oder ersuchenden Vertragspartei, zur Erstellung amtlicher Unterlagen, Überstellung inhaftierter Zeugen oder Hilfe bei Einziehungen. Was diese Fragen anbelangt, ergibt sich aus Art. 25 Abs. 4, dass die Gewährung dieser Arten von Rechtshilfe sich nach dem innerstaatlichen Recht der ersuchten Vertragspartei richtet, sofern in Kapitel III nichts anderes bestimmt wird. In der Schweiz ist somit das IRSG massgebend. Ziff. 264 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

Rechtshilfeersuchen" zuständig ist. In diesen Zusammenhang gehört auch Artikel 27 Absatz 9 Buchstabe e, aufgrund dessen die Vertragsparteien eine Erklärung abgeben können, dass Ersuchen nach diesem Absatz aus Gründen der Effizienz an ihre zent- rale Behörde zu richten sind. In Anwendung dieser Bestimmung sind die Ersuchen an das BJ zu richten, was einen zusätzlichen Arbeitsaufwand und Personalbedarf mit sich bringt 163. Denn Rechtshilfeersuchen, die aufgrund der Konvention über die Cyberkriminalität an das Amt gerichtet werden, betreffen nicht nur die Verfolgung von Computerstraftaten, sondern auch die Erhebung von Beweismaterial in elektro- nischer Form für andere Straftaten 164. Solche Rechtshilfeersuchen sind in der Regel komplexer als andere Ersuchen, die üblicherweise eingehen, und müssen prioritär behandelt werden. Wegen der Komplexität der Thematik hat das BJ auch damit zu rechnen, dass es von schweizerischen und ausländischen Behörden regelmässig konsultiert wird, und es wird Stellungnahmen und Empfehlungen zu den anwendba- ren Verfahren abgeben. Neben dieser Informationsaufgabe kommt ihm bei der Erledigung der an die Schweiz gerichteten Rechtshilfeersuchen auch die Aufgabe zu, die von den Schweizer Vollzugsbehörden getroffenen Entscheide vermehrt zu kontrollieren. Aufgrund des neuen Artikels 18b IRSG 165 wird nämlich ein Teil der Entscheide, die bis anhin vom Amt und von der betroffenen Person angefochten werden konnten, nur noch der Kontrolle des BJ unterliegen, das die Glaubwürdigkeit des mit dieser Bestimmung eingeführten Systems gewährleisten muss. Mit dieser Änderung geht auch die Verpflichtung einher, der ausländischen Behörde die in Artikel 18b IRSG aufgestellten Bedingungen zu erläutern und für deren Einhaltung zu sorgen. Um den Erfordernissen der Konvention Rechnung zu tragen, ist innerhalb des BJ eine auf Cyberkriminalität spezialisierte Gruppe zu bilden. Der Aufwand für die Erledigung dieser Aufgaben dürfte einer zusätzlichen Vollzeitstelle (einschliess- lich Pikettdienst) entsprechen. Dies ermöglicht der Schweiz das rasche Reagieren, das für die Bekämpfung der Computerkriminalität so wichtig ist. Auch Kantone müssen bei der Bekämpfung der Kriminalität, gegen die sich die Konvention richtet, rasch handeln und die benötigten Fachleute sowie die entsprechende Informatikaus- rüstung bereitstellen.

Artikel 27 Absatz 3 verpflichtet die ersuchte Vertragspartei, Rechtshilfeersuchen nach den von der ersuchenden Vertragspartei bezeichneten Verfahren zu erledigen, sofern dies mit dem Recht der ersuchten Vertragspartei nicht unvereinbar ist. Eine solche Regelung, die sich auch in anderen internationalen Verträgen 166 findet, soll gewährleisten, dass den bestehenden Beweisanforderungen entsprochen wird 167. Gemäss Artikel 27 Absatz 4 kann die Rechtshilfe verweigert werden: a) aus Grün- den nach Artikel 25 Absatz 4 der Konvention 168, b) bei Straftaten, welche die er- suchte Vertragspartei als politische Straftaten oder als mit solchen zusammenhän-

163 Insbesondere auch für den Pikettdienst und die Ausbildung.

164 Art. 25 Abs. 1.

165 Siehe Kap. 2.3.9.1.

166 Insbesondere Art. V des Vertrags vom 10. September 1998 zwischen der Schweiz und Italien zur Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsa- chen vom 20. April 1959 und zur Erleichterung seiner Anwendung, SR 0.351.945.41, und Art. 9 des Staatsvertrags vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsa- chen, SR 0.351.933.6. 167 Es geht darum, sicherzustellen, dass die im ersuchenden Staat geltenden Rechtsvorschrif- ten über die Zulässigkeit von Beweismitteln eingehalten werden, damit er die Beweismit- tel vor Gericht verwenden kann. Vgl. Ziff. 267 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1). 168 D.h. aus den im innerstaatlichen Recht der ersuchten Partei vorgesehenen Gründen.

gende Straftaten ansieht, und c) in Fällen, in denen die staatliche Souveränität, die Sicherheit, öffentliche Ordnung oder andere wesentliche Interessen der ersuchten Vertragspartei beeinträchtigt werden könnten 169. Artikel 27 Absatz 5, eine übliche Bestimmung, gestattet der ersuchten Vertragspartei die Erledigung eines Rechtshil- feersuchens zwar nicht zu verweigern, aber aufzuschieben, wenn die unverzügliche Durchführung der in dem Ersuchen genannten Massnahmen die von ihren Behörden geführten strafrechtlichen Ermittlungen und Verfahren beeinträchtigen könnte 170. Gemäss Artikel 27 Absatz 6 kann die ersuchte Vertragspartei in Fällen, in denen sie die Rechtshilfe normalerweise verweigern oder aufschieben würde, Bedingungen daran knüpfen. Erscheinen diese Bedingungen der ersuchenden Vertragspartei nicht annehmbar, kann die ersuchte Vertragspartei diese ändern oder die Rechtshilfe verweigern oder aufschieben. In Artikel 27 Absatz 7 der Konvention wird die er- suchte Vertragspartei verpflichtet, der ersuchenden Vertragspartei das Ergebnis der Erledigung des Rechtshilfeersuchens mitzuteilen und die Verweigerung oder den Aufschub der Rechtshilfe zu begründen 171. Gemäss Artikel 27 Absatz 8 kann die ersuchende Vertragspartei die ersuchte Vertragspartei bitten, das Vorliegen eines Ersuchens und dessen Inhalt vertraulich zu behandeln 172. Die Schweiz hat im Zwei- ten Zusatzprotokoll zum EUeR einer solchen Klausel zugestimmt 173. Artikel 27 Absatz 9 ermöglicht eine schnelle Kommunikation: Die zentralen Behör- den nach Artikel 27 Absatz 2 verkehren unmittelbar miteinander. In dringenden Fällen können jedoch Richter und Staatsanwälte der ersuchenden Vertragspartei Rechtshilfeersuchen direkt an die Richter und Staatsanwälte der ersuchten Vertrags- partei übermitteln. Dabei müssen sie eine Kopie des Ersuchens der zentralen Behör- de ihres Landes zukommen lassen, welche diese an die zentrale Behörde der ersuch- ten Vertragspartei weiterleitet. Ersuchen können auch über Interpol übermittelt

169 Entsprechend dem übergeordneten Grundsatz, dass die Rechtshilfe im grösstmöglichen Umfang gewährt werden soll, sind die von einer ersuchten Partei festgelegten Ableh- nungsgründe einzuschränken und massvoll anzuwenden. Demzufolge soll die Rechtshilfe, abgesehen von den in Artikel 28 der Konvention genannten Gründen, nur in Ausnahme- fällen aus Datenschutzgründen abgelehnt werden können. Ziff. 268 und 269 des Erläu- ternden Berichts (Fussnote 1). 170 Wenn beispielsweise die ersuchende Vertragspartei um die Übermittlung von Beweismit- teln oder Zeugenaussagen gebeten hat, die sie für Ermittlungen oder ein Verfahren benö- tigt, und dieselben Beweismittel und Zeugenaussagen für ein unmittelbar bevorstehendes Verfahren im Hoheitsgebiet der ersuchten Vertragspartei erforderlich sind, ist es gerecht- fertigt, dass die ersuchte Partei die Rechtshilfe aufschiebt. Ziff. 270 des Erläuternden Be- richts (Fussnote 1). 171 Die Verpflichtung der ersuchten Vertragspartei, ihre Gründe mitzuteilen, soll die Effi- zienz der Rechtshilfe erhöhen und der ersuchenden Vertragspartei Zugang zu ihr unbe- kannten Informationen über das Vorhandensein von Zeugen oder Beweismitteln und die damit verbundenen Umstände verschaffen. Ziff. 272 des Erläuternden Berichts (Fuss- note 1). 172 Es kann nämlich vorkommen, dass eine Partei ein Rechtshilfeersuchen in einer besonders sensiblen Angelegenheit stellt oder ein Ersuchen in einem Fall einreicht, in dem es schwerwiegende Folgen hätte, wenn die dem Ersuchen zugrunde liegenden Tatsachen zu früh öffentlich gemacht würden. Vertraulichkeit kann jedoch nur insoweit verlangt wer- den, als dadurch der ersuchten Partei nicht verunmöglicht wird, die gewünschten Be- weismittel oder Informationen zu erlangen. Dies ist beispielsweise von Bedeutung, wenn Informationen offengelegt werden müssen, um einen für die Erledigung des Ersuchens benötigten Gerichtsbeschluss zu erlangen, oder wenn Privatpersonen, die im Besitz von Beweismitteln sind, über das Ersuchen in Kenntnis gesetzt werden müssen, damit es erle- digt werden kann. Ziff. 273 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1). 173 Kann die ersuchte Vertragspartei einem Ersuchen um Vertraulichkeit nicht entsprechen, teilt sie dies der ersuchenden Vertragspartei mit, worauf diese ihr Ersuchen zurückziehen oder ändern kann.

werden 174. Behörden der ersuchten Vertragspartei, die ein Ersuchen erhalten, das nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fällt, müssen a) das Ersuchen an die zuständige Behörde der ersuchten Vertragspartei weiterleiten und b) die Behörden der ersu- chenden Vertragspartei darüber in Kenntnis setzen 175. Ersuchen können, selbst wenn sie nicht dringend sind, auch direkt, ohne Beteiligung der zentralen Behörde über- mittelt werden, sofern die Behörde der ersuchten Vertragspartei diese ohne Anwen- dung von Zwangsmassnahmen erledigen kann. Eine Vertragspartei kann den ande- ren Parteien über den Generalsekretär des Europarates mitteilen, dass Ersuchen aus Effizienzgründen direkt an ihre zentrale Behörde zu richten sind 176. So wird es die Schweiz handhaben.

2.3.7 Artikel 28 - Vertraulichkeit und Beschränkung der Verwendung

Artikel 28 sieht Beschränkungen der Verwendung von Informationen oder Unterla- gen vor, damit die ersuchte Vertragspartei, wenn es sich um besonders sensible Informationen oder Unterlagen handelt, sicherstellen kann, dass deren Verwendung sich auf die Zwecke beschränkt, für welche die Rechtshilfe gewährt wird. Wie Artikel 27 der Konvention ist Artikel 28 nur anwendbar, wenn kein Übereinkommen zwischen der ersuchenden und der ersuchten Partei in Kraft ist 177. Artikel 28 Absatz 2 erlaubt der ersuchten Vertragspartei, zwei Arten von Bedingun- gen zu stellen: a) Die Informationen oder Unterlagen bleiben vertraulich, wenn dem Ersuchen ohne diese Bedingung nicht entsprochen werden könnte 178; b) die übermit- telten Informationen oder Unterlagen dürfen nicht für andere als die in dem Ersu- chen genannten Ermittlungen oder Verfahren verwendet werden. In der Schweiz ist der in Artikel 67 IRSG verankerte Grundsatz der Spezialität in der Praxis von zent- raler Bedeutung. Nach diesem Grundsatz dürfen übermittelte Schriftstücke und Auskünfte im ersuchenden Staat in Verfahren wegen Taten, in denen Rechtshilfe nicht zulässig ist, weder für Ermittlungen benutzt noch als Beweismittel verwendet werden 179. Die Beschränkung der Verwendung der übermittelten Informationen und Unterlagen gilt nur, wenn sie von der ersuchten Vertragspartei ausdrücklich verlangt wird. Andernfalls besteht für die ersuchende Vertragspartei keine solche Beschrän- kung. Mit dieser Beschränkung wird sichergestellt, dass die Informationen und Unterlagen nur zu den in dem Ersuchen vorgesehenen Zwecken verwendet werden, und somit ausgeschlossen, dass sie ohne Zustimmung der ersuchten Vertragspartei für andere Zwecke benutzt werden. Hinsichtlich der Möglichkeit, die Verwendung

174 Art. 27 Abs. 9 Bst. b.

175 Art. 27 Abs. 9 Bst. c.

176 Art. 27 Abs. 9 Bst. e; vgl. Ausführungen zu Art. 27 Abs. 2.

177 Sofern die Vertragsparteien nichts anderes beschliessen. Damit werden Überschneidun- gen mit anderen bestehenden bilateralen und multilateralen Rechtshilfeverträgen und ähn- lichen Vereinbarungen vermieden, so dass die Zuständigen sich in der Praxis weiterhin an die übliche Regelung halten können und nicht versuchen müssen, zwei konkurrierende oder gar widersprüchliche Übereinkünfte anzuwenden. Vgl. Ziff. 276 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1). 178 Wie bei der vertraulich zu behandelnden Identität eines Informanten. Vgl. Ziff. 277 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1). 179 Dieses Verbot bezieht sich insbesondere auf Taten, die nach schweizerischer Auffassung politischen, militärischen oder fiskalischen Charakter haben. Vgl. Art. 3 Abs. 1 und 3 IRSG: Als Tat mit fiskalischem Charakter gilt eine Tat, die auf eine Verkürzung fiskali- scher Abgaben gerichtet erscheint oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirt- schaftspolitische Massnahmen verletzt. Unterlagen und Informationen, die im Rahmen der Rechtshilfe übermittelt werden, dürfen jedoch auch in einem Verfahren wegen Abga- bebetrug verwendet werden.

zu beschränken, sieht die Europaratskonvention über die Cyberkriminalität jedoch zwei Ausnahmen vor 180. Kann die ersuchende Vertragspartei einer Bedingung nicht entsprechen, teilt sie dies der ersuchten Vertragspartei umgehend mit, woraufhin diese entscheidet, ob sie die Informationen dennoch zur Verfügung stellen will 181. Von der ersuchenden Vertragspartei kann verlangt werden, dass sie Angaben zur Verwendung der Informationen oder Unterlagen macht, die sie unter den in Absatz 2 genannten Bedingungen erhalten hat, damit die ersuchte Vertragspartei die Einhal- tung dieser Bedingungen überprüfen kann 182. Aufgrund des oben erwähnten Grund- satzes der Spezialität nach Artikel 67 IRSG wird die Schweiz zuweilen überprüfen müssen, ob die an die Übermittlung geknüpften Bedingungen eingehalten werden.

2.3.8 Artikel 29 - Umgehende Sicherung gespeicherter Computerdaten

Nach Artikel 29 Absatz 1 kann eine Vertragspartei darum ersuchen, dass Daten, die mittels eines Computersystems im Hoheitsgebiet der ersuchten Vertragspartei ge- speichert sind, umgehend gesichert werden, und nach Absatz 3 ist jede Vertragspar- tei verpflichtet, die gesetzlichen Voraussetzungen dafür zu schaffen. Dadurch soll vermieden werden, dass die Daten während des Zeitraums, der für die Ausarbeitung, Übermittlung und Erledigung eines Rechtshilfeersuchens zur Erlangung der Daten erforderlich ist, verändert, entfernt oder gelöscht werden. Die Sicherung ist eine begrenzte, vorläufige Massnahme. Computerdaten sind äusserst flüchtig. Deshalb soll das Verfahren nach Artikel 29 gewährleisten, dass diese Daten bis zum Ab- schluss des langwierigeren und komplizierteren Verfahrens der Erledigung eines formellen Rechtshilfeersuchens verfügbar bleiben. Diese Massnahme ist schneller als ein übliches Rechtshilfeverfahren und stellt einen geringeren Eingriff dar. In diesem Stadium wird von den für die Rechtshilfe zuständigen Personen der ersuch- ten Vertragspartei nicht verlangt, dass sie sich die betreffenden Daten von deren Verwahrer übergeben lassen. Vielmehr soll die ersuchte Vertragspartei dafür sorgen, dass der Verwahrer (häufig ein Dienstanbieter oder eine andere Drittpartei) die Daten sichert, das heisst nicht löscht, bis die spätere Übergabe der Daten angeordnet wird 183. Im schweizerischen Recht wird dieses Erfordernis durch vorläufige Mass- nahmen erfüllt, welche die Schweizer Vollzugsbehörde gemäss Artikel 18 IRSG anordnen kann. So kann ein Dienstanbieter aufgefordert werden, auf einem separa- ten Datenträger eine Sicherungskopie (Backup) der für die ausländischen Behörden relevanten Daten zu erstellen, wodurch diese vor einer späteren Löschung durch den Benutzer oder den Dienstanbieter bewahrt werden. Die ausländische Behörde muss innert der gesetzten Frist ein formelles Rechtshilfeersuchen einreichen. Andernfalls darf die Sicherungskopie vernichtet werden. Das Verfahren nach Artikel 29 der Konvention ist schnell durchführbar und wahrt das Recht der betroffenen Person auf Achtung der Privatsphäre, denn die Daten werden nur weitergegeben, wenn die Kriterien für die vollständige Offenlegung gemäss den Rechtshilfeabkommen erfüllt

180 a) Wenn das zur Verfügung gestellte Material eine angeklagte Person entlastet, wird es gegenüber der Verteidigung oder einer Gerichtsbehörde offengelegt. b) Wenn das im Rahmen von Rechtshilfeabkommen zur Verfügung gestellte Material grossenteils in Ver- handlungen, häufig in öffentlichen Verfahren, in denen die Offenlegung obligatorisch ist, verwendet wird, so wird es mit seiner Offenlegung allgemein zugänglich. In solchen Fäl- len ist es nicht möglich, hinsichtlich der Ermittlungen und Verfahren, für die um Rechts- hilfe ersucht wurde, Vertraulichkeit zu gewährleisten. Ziff. 278 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

181 Art. 28 Abs. 3.

182 Art. 28 Abs. 4.

183 Ziff. 282 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

sind. Diese Bestimmung ermöglicht ein äusserst schnelles Verfahren, mit dem sich vermeiden lässt, dass Daten unwiederbringlich verloren gehen. Dabei werden die Daten gesichert, bis sie zu einem späteren Zeitpunkt übergeben werden können. Diese Massnahmen kommen jedoch nur in Betracht, wenn der Dienstanbieter nicht selbst in die im Ausland verfolgte Tat verwickelt ist. In einem solchen Fall braucht es eine Durchsuchung, um die vorläufigen Massnahmen durchführen zu können. Artikel 29 Absatz 2 gibt den Inhalt eines solchen Sicherungsersuchens vor. Das Ersuchen ist rasch zu verfassen und zu übermitteln. Deshalb müssen die darin ent- haltenen Informationen kurz gefasst sein und sich auf die Angaben beschränken, welche für die Sicherung der Daten erforderlich sind 184. Danach muss die ersuchen- de Vertragspartei nachträglich ein Rechtshilfeersuchen um Herausgabe der Daten einreichen. Die beidseitige Strafbarkeit ist grundsätzlich keine Voraussetzung für die Vornahme einer Sicherung 185, denn im Zusammenhang mit einer Sicherung ist die Anwendung dieses Kriteriums kontraproduktiv 186. Artikel 29 Absatz 4 sieht jedoch einen be- schränkten Vorbehalt vor. Die Schweiz wird einen solchen Vorbehalt hinsichtlich der beidseitigen Strafbarkeit anbringen, da diese für unser Land bei sämtlichen eingreifenden Massnahmen erforderlich ist. Die Schweiz wird sich somit das Recht vorbehalten, bei anderen als den in den Artikeln 2 bis 11 der Konvention umschrie- benen Straftaten 187 ein Sicherungsersuchen nach Artikel 29, das im Hinblick auf die Durchsuchung oder einen ähnlichen Zugriff 188, die Beschlagnahme oder eine ähnli- che Sicherstellung oder die Weitergabe gespeicherter Daten gestellt wird, abzuleh- nen, wenn sie Grund zu der Annahme hat, dass im Zeitpunkt der Weitergabe die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit nicht erfüllt werden kann. Der von der Schweiz anzubringende Vorbehalt wird weitgehend dem Wortlaut des auf Artikel 5 EUeR Bezug nehmenden Vorbehalts entsprechen und folgendermassen formuliert sein: "Die Schweiz behält sich das Recht vor, die Ausführung eines Rechtshilfeersuchens, welches die Anwendung einer Zwangsmassnahme erforderlich macht, der Voraus- setzung gemäss Artikel 29 Absatz 4 zu unterstellen."

184 Neben der Angabe der um Sicherung ersuchenden Behörde und der Straftat, welche dem Ersuchen zugrunde liegt, muss das Ersuchen eine kurze Darstellung des Sachverhalts so- wie die für die Bestimmung und Lokalisierung der zu sichernden Daten erforderlichen Angaben enthalten. Zudem ist darin der Zusammenhang zwischen diesen Daten und den wegen dieser Straftat eingeleiteten Ermittlungen oder Verfahren aufzuzeigen und darzu- legen, weshalb die Sicherung erforderlich ist. Ziff. 284 des Erläuternden Berichts (Fuss- note 1).

185 Art. 29 Abs. 3.

186 Die Sicherung ist nämlich keine besonders eingreifende Massnahme, da a) der Verwahrer lediglich Daten, die sich rechtmässig in seinem Besitz befinden, weiterhin in seinem Be- sitz behält und b) die Daten erst an die Zuständigen der ersuchten Vertragspartei weiter- gegeben oder von diesen geprüft werden, wenn einem formellen Rechtshilfeersuchen um Weitergabe der Daten entsprochen worden ist. 187 Die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit ist bei Straftaten nach den Artikeln 2 bis 11 der Konvention ohnehin erfüllt, sofern die Vertragsparteien nicht einen in der Konven- tion vorgesehenen Vorbehalt hinsichtlich dieser Straftaten angebracht haben. Demnach können die Vertragsparteien die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit nur bei ande- ren als den in der Konvention bezeichneten Straftaten verlangen.

188 Vgl. den entsprechenden Vorbehalt der Schweiz im EUeR.

In Artikel 29 Absatz 5 der Konvention sind strenge Voraussetzungen für die Ableh- nung eines Sicherungsersuchens festgelegt 189. Deren Anwendung in der Praxis richtet sich nach der Auslegung der Artikel 29 und 30. Diese sehen vorläufige Massnahmen vor, die als solche einem formellen Rechtshilfeersuchen vorausgehen. Die ausländische Behörde kann nach Artikel 29 die umgehende Sicherung und nach Artikel 30 die umgehende Weitergabe gespeicherter Daten verlangen. Die Schweiz wird jedoch Artikel 29 Absatz 5 und Artikel 30 Absatz 2 differenziert auslegen: Zeigt sich zum Zeitpunkt, in dem sie über die Anordnung der vorläufigen Massnah- men zu entscheiden hat, dass dem Rechtshilfeersuchen um Übergabe der Daten nicht entsprochen werden kann, sollte die Schweiz von der Anordnung dieser vorläufigen Massnahmen absehen. Denn Artikel 31 ermöglicht die Verweigerung der Rechtshil- fe aufgrund des geltenden innerstaatlichen Rechts und der anwendbaren Verträge. Lehnt die Schweiz ein Rechtshilfeersuchen ab, besteht für sie kein Grund, die Daten, auf welche sich das abgelehnte Ersuchen bezieht, zu sichern. Stellt die ersuchte Vertragspartei fest, dass der Verwahrer der Daten die Ermittlun- gen beeinträchtigen könnte 190, ist die ersuchende Vertragspartei umgehend darüber zu informieren 191. Diese kann daraufhin entscheiden, ob sie das mit der Erledigung des Sicherungsersuchens verbundene Risiko eingehen oder stattdessen eine eingrei- fendere, aber auch sicherere Form der Rechtshilfe wählen will 192. Gemäss Artikel

29 Absatz 7 der Konvention müssen die Daten bis zum Eingang des Rechtshilfeer-

suchens um Weitergabe der Daten für mindestens 60 Tage gesichert werden und nach Eingang des Ersuchens gesichert bleiben 193. Dies ist für die Schweiz kein Problem, weil das Gesetz keine Mindestdauer für die Datensicherung vorschreibt und die Festlegung der Dauer im freien Ermessen der Vollzugsbehörde liegt. Deren Entscheide unterliegen der Kontrolle des BJ, das nötigenfalls dagegen Beschwerde einlegt.

2.3.9 Artikel 30 - Umgehende Weitergabe gesicherter Verkehrsdaten

2.3.9.1 Erforderliche Anpassung des geltenden Rechts

Die rasante Entwicklung der Informationstechnologie hat unsere Gesellschaft grund- legend verändert. Infolge des Austauschs riesiger Datenmengen 194 hat sie mittler- weile in sämtlichen Bereichen menschlichen Handelns Einzug gehalten. Sie hat beispiellose wirtschaftliche und gesellschaftliche Veränderungen mit sich gebracht,

189 Die ersuchte Vertragspartei kann das Sicherungsersuchen nur ablehnen, wenn dessen Erledigung ihre Souveränität, Sicherheit, öffentliche Ordnung oder andere wesentliche In- teressen beeinträchtigen könnte oder wenn sie die Straftat als politische oder mit einer solchen zusammenhängende Straftat ansieht. Diese Massnahme ist erforderlich, um eine wirksame Untersuchung und Verfolgung von Computerstraftaten zu gewährleisten. Dem- entsprechend dürfen für die Ablehnung eines Sicherungsersuchens keine anderen Gründe geltend gemacht werden. Vgl. Ziff. 287 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1). 190 Z.B. wenn die zu sichernden Daten von einem Dienstanbieter aufbewahrt werden, der von einer kriminellen Organisation kontrolliert wird oder gegen den sich die Ermittlungen richten.

191 Art. 29 Abs. 6.

192 Wie die Anordnung der Herausgabe, die Durchsuchung oder die Beschlagnahme. Ziff.

288 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

193 Ziff. 289 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

194 Der bequeme Zugriff auf die in Computersystemen enthaltenen Informationen, die einfache Suche danach sowie die nahezu unbegrenzten Möglichkeiten des Austauschs und der Verbreitung dieser Informationen, ungeachtet geografischer Entfernungen, haben zu einem explosionsartigen Anstieg der verfügbaren Informationsmenge und des daraus zu schöpfenden Wissens geführt.

aber auch neue Formen von Kriminalität entstehen lassen. Die neuen Technologien stellen die bestehenden Rechtsgrundsätze in Frage und erfordern technische Mass- nahmen zum Schutz der Computersysteme und rechtliche Massnahmen zur Verhü- tung der Kriminalität und zur Abschreckung. Für eine wirksame Bekämpfung der Computerkriminalität braucht es eine schnelle Übermittlung der gewonnenen Infor- mationen. Im Unterschied zu den herkömmlichen Beweismitteln, die eine gewisse zeitliche und räumliche Beständigkeit aufweisen 195 und auch bei mehrmonatiger Verfahrensdauer brauchbar bleiben, können Computerdaten innert kürzester Zeit von einem Land in ein anderes gelangen und werden in der Regel nicht dauerhaft, sondern selten länger als ein paar Monate gespeichert. Die Durchführung schneller vorläufiger Massnahmen (Beschlagnahme der relevanten Daten) allein reicht nicht aus. Zusätzlich sind die Daten möglichst rasch an die ersuchende Behörde zu über- mitteln, weil sie sonst unbrauchbar werden. Dieses Erfordernis ist Gegenstand von Artikel 30 der Konvention. Das schweizerische Recht genügt nicht für die Umsetzung von Artikel 30 der Kon- vention. Auf Ersuchen einer Vertragspartei, in deren Hoheitsgebiet eine Straftat begangen wurde, sichert die ersuchte Vertragspartei häufig die Verkehrsdaten zur Übermittlung einer Kommunikation, die über ihre Computer gelaufen ist. Damit wird die Möglichkeit geschaffen, die Kommunikation bis zu ihrem Ursprung zu- rückzuverfolgen, den Täter zu ermitteln oder entscheidendes Beweismaterial aufzu- finden. Dabei kann die ersuchte Vertragspartei anhand der in ihrem Hoheitsgebiet entdeckten Verkehrsdaten feststellen, dass die Kommunikation von einem Dienstan- bieter eines Drittstaates oder einem Anbieter im ersuchenden Staat ausgegangen ist. In einem solchen Fall muss die ersuchte Vertragspartei der ersuchenden Vertrags- partei rasch eine ausreichende Menge von Verkehrsdaten zur Verfügung stellen, damit der Dienstanbieter des Drittstaates und der Übertragungsweg ermittelt werden können. Wurde die Kommunikation von einem Drittstaat aus übermittelt, kann die ersuchende Vertragspartei aufgrund der vorliegenden Informationen an diesen Staat ein Ersuchen um Sicherung und beschleunigte Rechtshilfe stellen, um den Dienstan- bieter und den Übertragungsweg zu ermitteln. Artikel 30 verlangt die rasche Weiter-

gabe von Verkehrsdaten ans Ausland, wobei diese Randdaten dank einer Überwa- chungsanordnung nach BÜPF zugänglich sind. Diese Verpflichtung lässt sich mit dem heutigen Rechtshilfesystem der Schweiz kaum vereinbaren. Dieses verlangt nämlich, dass vor der Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich 196 dem Besitzer dieser Informationen stets eine beschwerdefähige Schlussverfügung zugestellt wird 197. Erst nach Abschluss dieses Verfahrens, das mehrere Monate dauert, dürfen die Daten an die ausländische Behörde übermittelt werden. Diese lange Dauer hat zur Folge, dass die Daten sich für die ausländische Behörde als unbrauchbar erweisen, weil sie inzwischen veraltet sind. Zudem gibt dies den betrof- fenen Personen, die von den Schweizer Behörden informiert wurden, die Möglich-

195 Beispielsweise muss eine Bank ihre Buchführungsunterlagen zehn Jahre lang aufbewah- ren. 196 Art. 9 IRSG und Art. 69 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (SR 312.0). 197 Art. 80e IRSG. Ein solches Verfahren ist nicht erforderlich, wenn die untersuchte Mittei- lung selbst eine über das Internet begangene Straftat darstellt. In diesem Fall ist die Inter- net-Anbieterin verpflichtet, in einem vereinfachten Verfahren sämtliche Informationen weiterzuleiten, welche die Identifikation des Urhebers oder der Urheberin ermöglichen (Art. 14 Abs. 4 BÜPF).

keit, belastendes Beweismaterial verschwinden zu lassen 198. Somit ist das schweize- rische Recht in dieser Hinsicht anzupassen, damit es den Anforderungen von Artikel

30 gerecht wird. Hierzu dient Absatz 1 Buchstabe a des nachstehenden neuen Arti-

kels 18b IRSG, dessen Absatz 1 Buchstabe b auch die Anforderungen für die Um- setzung von Artikel 33 erfüllt: Art. 18b Verkehrsdaten Die mit dem Ersuchen befasste Behörde des Bundes oder des Kantons kann die Übermittlung von Verkehrsdaten ans Ausland vor Abschluss des Rechts- hilfeverfahrens anordnen, wenn: a. die vorläufigen Massnahmen zeigen, dass sich der Ursprung der Kommunikation, die Gegenstand des Ersuchens ist, in einem anderen Staat befindet; oder wenn b. diese Daten von der Vollzugsbehörde aufgrund der Anordnung einer bewilligten Echtzeitüberwachung (Art. 269 bis 281 StPO) erhoben wurden. Diese Daten dürfen nicht als Beweismittel verwendet werden, bevor die Verfügung über die Gewährung und den Umfang der Rechtshilfe rechtskräf- tig ist. Die Verfügung nach Absatz 1 und die allfällige Anordnung und Bewilli- gung der Überwachung sind dem Bundesamt unverzüglich mitzuteilen.

Der neue Artikel 18b gestattet die Übermittlung von Verkehrsdaten aus dem Ge- heimbereich an die ausländische Behörde vor Abschluss des Rechtshilfeverfahrens in zwei Fällen: a) Absatz 1 Buchstabe a (Bestimmung zur Umsetzung von Artikel 30): Die vorläufigen Massnahmen zeigen, dass sich der Ursprung der Kommunikati- on, die Gegenstand des Ersuchens ist, in einem anderen Staat befindet; b) Absatz 1 Buchstabe b (Bestimmung zur Umsetzung von Artikel 33): Diese Daten werden von der Vollzugsbehörde aufgrund der Anordnung einer bewilligten Echtzeitüberwa- chung erhoben. Eine solche Übermittlung weicht vom heutigen Rechtshilfesystem ab, weshalb die betroffene Person einen in Artikel 18b Absätze 2 und 3 vorgesehe- nen grösseren Rechtsschutz geniesst, falls die Rechtshilfe später verweigert wird. Hierfür sind dreierlei Schutzmassnahmen vorgesehen: a) Die Überwachungsmassnahme bedarf der Genehmigung eines unabhängigen Gerichts nach Artikel 272 StPO (vgl. neuer Art. 18b Abs. 1 Bst. b in fine IRSG); b) die übermittelten Daten dürfen vor Abschluss des Rechtshilfeverfahrens nicht als Beweismittel verwendet werden, so dass die Möglichkeit besteht, die übermittelten Informationen aus den ausländischen Akten entfernen zu lassen, wenn eine Be- schwerde gutgeheissen wurde (vgl. neuer Art. 18b Abs. 2 IRSG); und

198 Verdunkelungsgefahr rechtfertigt die unverzügliche Übermittlung. Diese ist z.B. ange- zeigt, wenn die ausländische Behörde die Identität einer Person feststellen will, die schweizerische Internetdienste benutzt, um Dateien mit Kinderpornografie auszutauschen. Bisher dürfen Daten, welche die Identifikation des Benutzers eines solchen Dienstes er- möglichen, nicht an die ausländische Behörde übermittelt werden, bevor der Benutzer über die gegen ihn gerichtete Verfügung informiert wurde und Gelegenheit hatte, innert einer Frist von dreissig Tagen dagegen Beschwerde einzulegen. Allerdings gab diese Frist ihm die Möglichkeit, sämtliche auf seinem PC gespeicherten belastenden Daten zu lö- schen.

c) diese Übermittlung unterliegt der unverzüglichen Kontrolle des BJ (vgl. neuer Artikel 18b Abs. 3 IRSG). Es können nur Daten übermittelt werden, die aufgrund der Anordnung einer bewil- ligten Überwachung erhoben wurden. Damit wird gewährleistet, dass die Daten in Übereinstimmung mit dem schweizerischen Recht erhoben wurden und dass das Rechtshilfeersuchen nicht nur von der Vollzugsbehörde, sondern auch von einem unabhängigen Gericht überprüft wurde 199. Zusätzlich verstärkt wird diese Kontrolle dadurch, dass jede Übermittlungsverfügung dem BJ unverzüglich mitzuteilen ist. Dieses sorgt für die Einhaltung des Gesetzes und kann bei den schweizerischen ebenso wie den ausländischen Behörden intervenieren, wenn diese Bestimmung missbräuchlich angewendet oder missachtet wird. Diese Bestimmung stellt im schweizerischen Rechtshilfesystem eine gewisse Neuerung dar, weil sie die Über- mittlung von Informationen aus dem Geheimbereich an die ausländische Behörde gestattet, ohne dass die betroffene Person vorher benachrichtigt wurde und Gelegen- heit erhielt, ihre Argumente geltend zu machen. Eine solche Übermittlung ist not- wendig, um den Anforderungen der Konvention, welche den zwingenden Erforder- nissen der Strafverfolgung Rechnung trägt, zu genügen. Diese Bestimmung schränkt die Möglichkeit der betroffenen Person ein, sich unverzüglich gegen die Übermitt- lung von Informationen aus dem Geheimbereich ans Ausland zu wehren. Dennoch ist der Schutz der betroffenen Person durch andere Massnahmen weiterhin gewähr- leistet. Denn das Rechtshilfeersuchen wird nicht nur von der Vollzugsbehörde geprüft, sondern vermehrt auch vom BJ. Zudem muss auch die Behörde, welche die Überwachung genehmigt 200, überprüfen, dass das Ersuchen eine Reihe von Kriterien erfüllt, welche materiell weitgehend mit denen des Rechtshilfeverfahrens überein- stimmen 201. Der betroffenen Person werden nicht alle Rechte entzogen: Sobald es die Situation erlaubt 202, muss sie über die erfolgte Übermittlung benachrichtigt werden und kann sie nicht nur gegen die Schlussverfügung, sondern auch gegen die Überwachungsverfügung Beschwerde einlegen. Wird ihre Beschwerde gutgeheis- sen, muss die ausländische Behörde die Informationen aus ihren Akten entfernen und dies den Schweizer Behörden bescheinigen. Bis die betroffene Person ihre

Rechte geltend machen konnte, dürfen die sie betreffenden Informationen nicht als Beweismittel, sondern lediglich zu Ermittlungszwecken verwendet werden 203. Damit trägt die vorgeschlagene Regelung den Erfordernissen der Strafverfolgung hinreichend Rechnung und stellt gleichzeitig sicher, dass die berechtigten Interessen der betroffenen Person weiterhin angemessen geschützt sind. Diese Änderung ist überdies auch im Auslieferungsverfahren für das Auffinden verdächtiger Personen von Nutzen.

199 Obwohl die Überprüfung durch dieses Gericht nicht die eigentliche Rechtshilfe betrifft, bezieht sie doch einen Grossteil der in der Rechtshilfe angewendeten Kriterien ein.

200 Art. 7 Abs. 1 BÜPF.

201 Dies gilt für die beidseitige Strafbarkeit (gemäss Art. 3 BÜPF), die Verhältnismässigkeit (Subsidiarität der Massnahmen: Art. 3 Abs. 1 Bst. a bis c BÜPF) sowie die Aussonderung von Dokumenten (Art. 8 BÜPF). 202 In jedem Fall jedoch spätestens vor Abschluss der Strafuntersuchung oder der Einstellung des Verfahrens (Art. 10 Abs. 2 BÜPF). 203 Vgl. hierzu die Botschaft des Bundesrates vom 1. Oktober 2004 zu Art. 30 des Abkom- mens über die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mit- gliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits zur Be- kämpfung von Betrug und sonstigen rechtswidrigen Handlungen, die ihre finanziellen Interessen beeinträchtigen, in BBl 2004 S. 6196 f. Im schweizerischen Recht wird dassel- be Kriterium angewendet; siehe z.B. Art. 10 Abs. 3 IRSG und Art. 22 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE).

Formal gesehen muss die zuständige Behörde, an die ein Ersuchen um Echtzeit- überwachung von Verkehrsdaten gerichtet wird, eine Eintretensverfügung erlassen und die allenfalls erforderlichen Genehmigungen nach Artikel 272 StPO einholen. In dieser Verfügung oder einer separaten Zwischenverfügung ordnet die Vollzugsbe- hörde auch die vorzeitige, an Bedingungen geknüpfte Übermittlung der aufgrund der Überwachungsanordnung erhobenen Daten an. Die Verfügung ist dem BJ unverzüg- lich zu übermitteln. Dieses kann dagegen Beschwerde einlegen 204, wenn die gesetz- lichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Die Anordnung und die Bewilligung der Überwachung sind dem BJ ebenfalls mitzuteilen, damit es kontrollieren kann, dass die Voraussetzungen von Artikel 18b erfüllt sind. Massnahmen zur Echtzeitüberwachung sollten aufgrund der Natur der Sache den überwachten Personen nicht zur Kenntnis gelangen. In der internationalen Zusam- menarbeit lässt sich dieses Erfordernis nur schwer mit dem Grundsatz des IRSG vereinbaren, wonach keine Information aus dem Geheimbereich einer Person an das Ausland übermittelt werden darf, ohne dass diese Person vorher die Möglichkeit hatte, sich dagegen zu wehren. Unterschiedliche Interessen bestehen jedoch nicht nur hinsichtlich der Übermittlung von Verkehrsdaten, die in Artikel 33 der Konven- tion geregelt ist, sondern auch in Bezug auf die Übermittlung des Inhalts von Kom- munikationen, die in Echtzeit überwacht werden. Die Lehre hat diesen möglichen Konflikt erkannt und die gegenwärtigen Probleme bei der Ausführung von Rechts- hilfeersuchen aufgezeigt, die sich in Zusammenhang mit der Echtzeitüberwachung des Fernmeldeverkehrs ergeben 205. Die Revision beschränkt sich jedoch darauf, den Anforderungen für die Umsetzung von Artikel 33 zu genügen, und berücksichtigt lediglich Verkehrsdaten, aber keine Inhaltsdaten. Mit Artikel 18b IRSG wird somit keine umfassende gesetzliche Regelung geschaffen, welche die Durchführung von Überwachungsmassnahmen im Rahmen der Rechtshilfe ermöglicht und sowohl Verkehrs- als auch Inhaltsdaten einbezieht. Auf den neuen Artikel 18b Absatz 1 Buchstabe b IRSG wird auch in den Ausfüh- rungen zu Artikel 33 der Konvention eingegangen.

2.3.9.2 Weitere Erläuterungen zu Artikel 30

Gemäss Artikel 30 Absatz 2 darf die ersuchte Vertragspartei die Weitergabe von Verkehrsdaten nur ablehnen, wenn dadurch ihre Souveränität, Sicherheit, öffentliche Ordnung oder andere wesentliche Interessen beeinträchtigt werden könnten, oder wenn sie die betreffende Straftat als politische oder mit einer solchen zusammen- hängende Straftat ansieht. Wie bei Artikel 29 der Konvention ist diese Art von Informationen auch hier für die Ermittlung der Täter oder das Auffinden von ent- scheidendem Beweismaterial derart wichtig, dass die Gründe für die Verweigerung der Weitergabe eingeschränkt wurden 206.

205 Thomas Hansjakob, BÜPF / VÜPF, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung

über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, St. Gallen 2006; Robert Zim- mermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern, 2004, N 246-

13 ff., S. 285 ff.

206 Ziff. 291 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

2.3.10 Artikel 31 - Rechtshilfe beim Zugriff auf gespeicherte Compu-

terdaten Artikel 31 gibt jeder Vertragspartei die Möglichkeit, für die andere Vertragspartei Daten, die mittels eines auf ihrem Hoheitsgebiet befindlichen Computersystems gespeichert sind, zu durchsuchen oder in ähnlicher Weise darauf zuzugreifen, diese zu beschlagnahmen oder in ähnlicher Weise sicherzustellen und diese weiter- zugeben, wie sie es aufgrund von Artikel 19 207 der Konvention zu innerstaatlichen Zwecken tun kann 208. Dass Artikel 31 keine Beschränkung der vorgesehenen Mass- nahmen auf eine bestimmte Kategorie von Delikten zulässt und keine Möglichkeit einräumt, Vorbehalte anzubringen 209, erscheint unproblematisch, weil Artikel 31 in Anwendung der in Artikel 23 genannten geltenden Übereinkommen und innerstaat- lichen Rechtsvorschriften umgesetzt wird. Nach Artikel 31 Absatz 1 kann jede Vertragspartei um eine darin vorgesehene Form von Rechtshilfe ersuchen und muss die ersuchte Vertragspartei die erforderlichen Voraussetzungen schaffen, um diese Rechtshilfe leisten zu können. Artikel 31 Absatz 2 sieht vor, dass sich diese Zusammenarbeit nach den Bedingungen richtet, die in den anwendbaren Verträgen, Vereinbarungen und innerstaatlichen Rechtsvor- schriften festgelegt sind. Gemäss Artikel 31 Absatz 3 ist ein solches Ersuchen um- gehend zu erledigen, wenn a) Gründe zu der Annahme vorliegen, dass bei den einschlägigen Daten eine besondere Gefahr des Verlusts oder der Veränderung besteht, oder b) die anwendbaren Verträge, Vereinbarungen oder Rechtsvorschriften eine umgehende Zusammenarbeit vorsehen.

2.3.11 Artikel 32 - Grenzüberschreitender Zugriff auf gespeicherte

Computerdaten mit Zustimmung oder wenn diese öffentlich zugänglich sind Artikel 32 des Übereinkommens regelt den grenzüberschreitenden Zugriff auf öf- fentlich zugängliche Daten 210 sowie auf Daten mit Zustimmung der zur Weiterlei- tung befugten Person. Die Bestimmung behandelt diejenigen Szenarien, wo ein nicht abgesprochenes Vorgehen eines einzelnen Staates unbestrittenermassen zulässig ist 211, ohne dass die Souveränität eingeschränkt wird; die Konventionsbestimmung vollzieht damit in rechtlicher Hinsicht zwei Arten der praktisch durchgeführten Datenbeschaffung im Ausland nach. Im Verlauf der Vertragsverhandlungen stellte sich heraus, dass kein Konsens erreicht werden konnte für weitergehende Regeln, unter welchen Voraussetzungen ein unilateraler Zugriff eines Staates auf Daten, die sich in einem anderen Vertragsstaat befinden, ohne Genehmigung desselben 212 erfolgen kann. Zum Einen wird in Artikel 32 der Fall geregelt, in welchem eine Vertragspartei auf öffentlich zugängliche Daten grenzüberschreitend zugreifen darf. Sind Daten, bei- spielsweise auf dem Internet unter der Domainadresse einer Firma, öffentlich abruf- bar, so soll die Vertragspartei nicht dazu verpflichtet werden, dieses Material nur mit

207 Durchsuchung und Beschlagnahme gespeicherter Computerdaten.

208 Ziff. 292 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

209 Art. 42.

210 Open source data.

211 Erläuternder Bericht, Ziff. 293 (vgl. Fussnote 1).

212 Und ohne Einhalten des ordentlichen Rechts- oder Amtshilfeweges. Andere Zugriffsmög- lichkeiten werden durch das Übereinkommen nicht autorisiert; vgl. Art. 39 Abs. 3 der Konvention.

Zustimmung des Staates, in welchem sich die Daten befinden, abzurufen und zu verwenden. Zum Anderen darf die Vertragspartei auf Daten, die sich in einem anderen Vertragsstaat befinden, zugreifen oder diese empfangen, wenn sie über die rechtmässige und freiwillige Zustimmung einer Person im Inland verfügt, die recht- mässig befugt ist, die Daten an eine inländische Strafverfolgungsbehörde weiterzu- leiten. Handelt es sich aber um vertrauliches Datenmaterial einer Drittperson, zu deren Offenlegung diese keine Zustimmung erteilt hat, liegt keine Befugnis im Sinne von Artikel 32 der Konvention vor. Die Bestimmung von Artikel 32 des Übereinkommens ist damit, insbesondere bezüglich ihres zweiten Teilbereichs, eng auszulegen, um der Gefahr des Miss- brauchs unter Umgehung der Rechtshilfe oder in Verletzung der Privatsphäre Dritter entgegenzuwirken 213. Die rechtmässige Befugnis der Person, über die Daten zu verfügen und sie an eine staatliche Stelle weiterzuleiten, beurteilt sich primär nach dem nationalen Recht des Staates, indem die betreffende Person handelt. Sie liegt zum Beispiel dann vor, wenn die Person eigene E-Mails bei einem ausländischen Service-Provider gespeichert hat und sie diese Daten an eine inländische Behörde weitergibt 214. Konkret wird damit diejenige Person im Ausland, die Daten in der Schweiz gespeichert hat, diese ohne Information der Schweizer Behörden wie bisher einer ausländischen Stelle freiwillig zur Verfügung stellen können, soweit sie dazu rechtmässig befugt ist und kein Eingriff in den geschützten Geheimbereich Dritter vorliegt.

2.3.12 Artikel 33 - Rechtshilfe bei der Erhebung von Verkehrsdaten in

Echtzeit Nach Artikel 33 muss jede Vertragspartei für eine andere Vertragspartei Verkehrs- daten in Echtzeit erheben und sind die Vertragsparteien verpflichtet, in diesem Bereich zusammenzuarbeiten. Die für eine solche Zusammenarbeit geltenden Be- stimmungen und Bedingungen richten sich nach den anwendbaren Verträgen und Rechtsvorschriften über die Rechtshilfe in Strafsachen. Häufig können nämlich die Ermittler nicht gewährleisten, dass sich eine Kommunikation anhand der Aufzeich- nungen früherer Übermittlungen bis zu ihrem Ursprung zurückverfolgen lässt, weil wesentliche Verkehrsdaten von einem Dienstanbieter in der Übertragungskette möglicherweise automatisch gelöscht wurden, bevor sie gesichert werden konnten. Deshalb müssen die Ermittler jedes Vertragsstaates unbedingt die Möglichkeit haben, sich Verkehrsdaten zu beschaffen, die über ein Computersystem in einem anderen Vertragsstaat übermittelt wurden 215. Nach Artikel 33 Absatz 2 ist zumindest bei den Straftaten Rechtshilfe zu leisten, "bei denen die Erhebung von Verkehrsda- ten in Echtzeit in einem gleichartigen inländischen Fall möglich wäre". Nach gelten- dem schweizerischem Recht werden Verkehrsdaten aus dem Geheimbereich unter entsprechender Geheimhaltung erhoben und muss vor deren Übermittlung eine Schlussverfügung vorliegen. Mit dem in Kapitel 2.3.9.1 vorgeschlagenen neuen Artikel 18b IRSG wird die Möglichkeit geschaffen, die Daten unverzüglich an das Ausland zu übermitteln, ohne dass der in der Schweiz wohnhaften betroffenen

213 Diese Auffassung wird von Deutschland im Rahmen seines Umsetzungsprozesses geteilt, vgl. die Ausführungen im Gesetzesentwurf der deutschen Bundesregierung vom 16. No- vember 2007 zur Konvention über die Cyberkriminalität, Drucksache 16/7218, S. 55, ab- rufbar unter http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/072/1607218.pdf . 214 Eine Speicherung im Ausland kann, da nicht ohne Weiteres erkennbar, auch ohne Wissen der berechtigten Person vorliegen.

215 Ziff. 295 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

Person die Verfügung zugestellt werden muss 216. Damit sind auch die ausländischen Ermittlungen nicht mehr gefährdet. Artikel 33 der Konvention enthält keine Einschränkung hinsichtlich der Schwere der Straftat als Rechtfertigungsgrund für die Anwendung von Überwachungsmassnah- men. Der neue Artikel 273 217 StPO wird die Echtzeitüberwachung von Verkehrsda- ten nur bei Ermittlungen in Zusammenhang mit Vergehen und Verbrechen gestatten. Artikel 15 Absatz 1 der Europaratskonvention über die Cyberkriminalität sieht jedoch vor, dass für die Befugnisse und Verfahren der Grundsatz der Verhältnismäs- sigkeit gilt, wobei jede Vertragspartei diesen Grundsatz im Einklang mit den ande- ren Grundsätzen ihres innerstaatlichen Rechts anwendet 218. Die Vertragsparteien der Konvention dürfen somit Ersuchen nicht entsprechen, welche dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zuwiderlaufen. Dies erlaubt der Schweiz, die Zusammenarbeit zu verweigern, wenn der Tatbestand im schweizerischen Recht als Übertretung eingestuft ist. Bei Online-Wetten, mit denen sich sehr hohe Erträge erzielen lassen, könnte es sich etwas schwierig verhalten, weil solche Wetten in der Schweiz als Übertretungen gelten 219.

2.3.13 Artikel 34 - Rechtshilfe bei der Erhebung von Inhaltsdaten in

Echtzeit Artikel 34 schränkt die Verpflichtung zur Rechtshilfe bei der Erhebung von Inhalts- daten ein, weil das Abfangen von Daten stark in die Privatsphäre eingreift. Diese Form der Rechtshilfe wird gewährt, soweit die anwendbaren Verträge und inner- staatlichen Rechtsvorschriften dies gestatten. Die Rechtshilfepraxis in diesem Be- reich steht erst am Anfang, weshalb die bestehenden Rechtshilferegelungen und das innerstaatliche Rechtshilferecht massgebend sind für den Umfang der Verpflichtung zur Zusammenarbeit und die Beschränkungen dieser Verpflichtung 220. Gemäss dem in Kap. 2.3.9.1 vorgeschlagenen neuen Artikel 18b IRSG dürfen vor Abschluss eines Verfahrens nur Verkehrsdaten an das Ausland übermittelt werden, aber keine In- haltsdaten. Somit dürfen die Schweizer Behörden nach Artikel 30 Absatz 1 IRSG 221 einen anderen Staat nicht um die Echtzeit-Erhebung von Inhaltsdaten ersuchen.

2.3.14 Artikel 35 - 24/7-Netzwerk

Gemäss Artikel 35 der Konvention stellen die Vertragsstaaten sicher, dass eine Kontaktstelle an sieben Wochentagen 24 Stunden täglich zur Verfügung steht und besetzt ist. Diese Stelle sorgt für die Unterstützung von innerstaatlichen und interna- tionalen Strafuntersuchungen in Fällen von Computerkriminalität. Die Kontaktstelle muss nicht selber unmittelbar Massnahmen in den Bereichen juristische Beratung, Rechtshilfe, Beweiserhebung, Datensicherung oder Strafuntersuchung im Allgemei-

217 Nach dem neuen Strafprozessrecht wird eine rückwirkende Überwachung möglich sein, wenn die Schwere der Straftat diese rechtfertigt und sie für die Untersuchung erforderlich ist (Art. 273 und Art. 269 Abs. 1 Bst. b und c StPO), auch wenn diese Straftat im Delikts- katalog von Art. 269 StPO nicht aufgeführt ist.

218 Ziff. 146 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

219 Art. 42 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbs- mässigen Wetten; LG; SR 935.51.

220 Ziff. 297 des Erläuternden Berichts (Fussnote 1).

221 Die schweizerischen Behörden dürfen an einen anderen Staat keine Ersuchen richten, denen sie selbst nach diesem Gesetz nicht entsprechen können.

nen ergreifen können 222. Sie hat, um den verbindlichen Anforderungen der Konven- tion zu entsprechen, lediglich zur Aufgabe, als Anlaufstelle den Kontakt zwischen den mit den jeweiligen Aufgaben betrauten ausländischen und inländischen Behör- den zu erleichtern. Die Funktion der geforderten Kontaktstelle kann von der Einsatzzentrale des Bun- desamtes für Polizei (fedpol) wahrgenommen werden. Das Bundesamt für Justiz mit seinem Pikettdienst wird die in Artikel 35 Absatz 1 Buchstaben a bis c der Konven- tion genannten Aufgaben betreffend Rechtshilfe und Auslieferung wahrnehmen (insbesondere die Entscheidfindung über die Zulässigkeit einer Massnahme). Der Mehraufwand für die Erledigung von Rechtshilfefällen und Ersuchen im Be- reich des Übereinkommens über die Cyberkriminalität kann schwerlich beziffert werden und ist abhängig von der Anzahl Vertragsstaaten der Europaratskonvention, der Komplexität der einzelnen Fälle sowie der technologischen Entwicklung, zum Einen im Hinblick auf die Delinquenz in den Staaten, zum Anderen mit Bezug auf die Mittel der Strafverfolgung 223. Der sich aus der Umsetzung und Ratifikation der Europaratskonvention ergebende Mehraufwand (Pikettdienst und ordentliche Be- handlung von Fällen) wird beim Bundesamt für Justiz auf eine Vollzeitstelle ge- schätzt. Bei fedpol, dessen Einsatzzentrale rund um die Uhr Meldungen entgegen- nehmen wird, wird für die Umsetzung der Minimalforderungen der Konvention ein Mehrbedarf von ebenfalls einer Stelle geschätzt. Von den betroffenen Stellen im Bundesamt für Polizei wird jedoch, über die unmit- telbaren Erfordernisse der Konvention hinaus, ein weiterer Ausbau der Kapazitäten als angemessen und wünschbar erachtet. Um mit der Einrichtung der Kontaktstelle einen zusätzlichen Mehrwert bei der Bekämpfung der Cyberkriminalität gegenüber dem status quo zu schaffen, könnte diese über die Minimalanforderungen der Kon- vention hinaus mit einem breiteren Aufgabenbereich versehen werden. Insbesondere die Wahrnehmung der in Artikel 35 Absatz 1 Buchstaben a bis c genannten Aufga- ben würde mit einer unverzüglichen technischen und juristischen Unterstützung durch eine spezialisierte Einheit gewährleistet werden. Auch die für die Interaktio- nen zwischen den Strafverfolgungsbehörden und den Internet Service Providern notwendigen Kontakte und Abläufe wären durch die Kontaktstelle zu etablieren, um

eine schnelle, effiziente Strafverfolgung sicherstellen zu können 224. Diese Kooperation der Internet Service Provider mit den Strafverfolgungsbehörden bedingt einen konstanten Austausch zwischen den beteiligten Akteuren und Ausbil- dungen im technischen wie auch im rechtlichen Bereich. Bei einer solchen umfas- senderen Ausgestaltung der Kontaktstelle würden diese Aufgaben organisatorisch und fachlich der nationalen Koordinationsstelle von Bund und Kantonen zur Be- kämpfung der Internetkriminalität (KOBIK 225) zugeordnet, da dort ein Kontaktnetz zu den IT-Ermittlern der Kantonspolizeien und auch zu verschiedenen Internet Service Providern bereits besteht. Eine Angliederung der dafür – auf Grund des

222 Vgl. Art. 35 Abs. 1 der Konvention mit Ziff. 298 ff. des Erläuternden Berichts (Fussnote 1). 223 Ressourcen und Ausrüstung im Bereich der Überwachung, Sicherung und Kontrolle des elektronischen Datenverkehrs. 224 Vgl. hierzu die „Richtlinien für die Zusammenarbeit zwischen Strafverfolgungsbehörden und Internet Service Providern gegen Internetkriminalität“ (Guidelines for the cooperati- on between law enforcement and internet service providers) des Europarates,

225 Vgl. www.cybercrime.ch.

heutigen Wissenstandes - notwendigen zusätzlichen zwei Stellen ermöglichte eine verbesserte Nutzung von Synergien 226. Um eine rasche Unterstützung bei Rechtshilfefällen oder Strafverfahren in Bundes- kompetenz gewährleisten zu können, wäre es bei der Etablierung einer effizienten Kontaktstelle sinnvoll und angemessen, auch im Kommissariat IT-Ermittlungen der Bundeskriminalpolizei ein Pikett einzurichten. Weil im Bereich der Cyberkriminali- tät bei den Kantonen das notwendige Know-how zum Vollzug der geforderten Rechtshilfe und ganz allgemein im Bereich der IT-Ermittlungen unterschiedlich verfügbar ist, könnte das Kommissariat IT-Ermittlungen auch verstärkt die kantona- len Strafverfolgungsbehörden unterstützen. Der hierfür benötigte Aufwand beliefe sich auf geschätzte zwei weitere Stellen. Über einen entsprechenden Ressourcenantrag und die Frage einer budgetneutralen Kompensation innerhalb des EJPD wird im Rahmen der Botschaft zu Handen des Parlaments zu entscheiden sein.

2.4 Kapitel IV: Schlussbestimmungen

Die Schlussbestimmungen der Europaratskonvention über die Cyberkriminalität entsprechen - von wenigen Besonderheiten abgesehen - denjenigen in anderen Übereinkommen des Europarates. Gemäss Artikel 36 der Konvention steht der Beitritt nicht nur den Mitgliedstaaten des Europarates offen, sondern auch den Nicht-Mitgliedstaaten, welche an der Ausarbeitung des Übereinkommens beteiligt waren 227. Darüber hinaus können weitere Staaten eingeladen werden, dem Übereinkommen beizutreten 228. Die Konvention ist am 1. Juli 2004 in Kraft getreten, nachdem die dafür erforderli- chen fünf Ratifikationen 229 erfolgt waren. Mittlerweile weist das Übereinkommen

23 Mitgliedstaaten auf, darunter als einziges Nicht-Mitglied des Europarates die

Vereinigten Staaten. Die Möglichkeit der Abgabe von Erklärungen und Vorbehalten wurde bei der Erar- beitung der Konvention ausdrücklich als Bestandteil des einfach gehaltenen Texts vorgesehen 230. Entsprechend enthält Artikel 40 die Liste derjenigen sechs Konventi- onsbestimmungen, zu welchen die Vertragsstaaten einschränkende Erklärungen abgeben können. Wie anlässlich der Kommentierung der einzelnen Bestimmungen erläutert, wird vorgeschlagen, dass die Schweiz Erklärungen abgibt zu den Artikeln 2, 3, 7, 9 Ziffer 3 sowie 27 Ziffer 9 Buchstabe e. Mittels Vorbehalt kann ein Staat aufgrund von Artikel 41 (Bundesstaatsklausel) erklären, dass er aufgrund seiner Struktur den Verpflichtungen aus dem II. Kapitel der Konvention 231 nicht nachzukommen vermag 232. Vorausgesetzt bleibt, dass der

226 Auf Grund der Konstituierung von KOBIK könnten die neuen Stellen nicht in diese Stelle integriert, sondern ihr nur organisatorisch zugeordnet werden.

227 Japan, Kanada, Südafrika und die Vereinigten Staaten von Amerika.

228 Art. 37 der Konvention. Eingeladen sind zur Zeit (November 2008) Costa Rica, Mexiko und die Philippinen.

229 Art. 36 Abs. 3 der Konvention.

230 Vgl. die Ausführungen im Erläuternden Bericht des Europarates zur Konvention, Ziff. 49 und 50 (Fussnote 1).

231 Innerstaatliche Massnahmen.

232 Eine nicht sehr gebräuchliche Klausel, welche auf massgebliche Intervention der Verei- nigten Staaten hin in den Text aufgenommen worden ist.

Bereich der Internationalen Zusammenarbeit 233 durch einen solchen Vorbehalt nicht tangiert wird. Angesichts der Schweizerischen Bundeszuständigkeit im Bereich der Strafgesetzgebung und der in naher Zukunft in Kraft tretenden Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 muss von dieser Vorbehaltsmöglichkeit kein Gebrauch gemacht werden. Eine Besonderheit des Übereinkommens bildet der numerus clausus von möglichen Vorbehalten in Artikel 42. Demnach können die Vertragsstaaten ausschliesslich zu den dort aufgeführten neun Konventionsbestimmungen Vorbehalte anbringen. Es ist vorgesehen, dass die Schweiz vier dieser Möglichkeiten in Anspruch nimmt, und zwar zu den Artikeln 6 Ziffer 3, 9 Ziffer 4, 14 Ziffer 3 sowie 29 Ziffer 4. Auch diesbezüglich kann für die Einzelheiten auf die Kommentierung der jeweiligen Bestimmungen verwiesen werden. Die im Vorentwurf zum Bundesbeschluss enthaltenen Schweizer Vorbehalte und Erklärungen sind dem Generalsekretär des Europarates anlässlich der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde bekannt zu geben. Bei Streitigkeiten bezüglich der Auslegung oder Anwendung des Übereinkommens steht die friedliche Beilegung durch Verhandlungen zwischen den involvierten Parteien im Vordergrund (Art. 45). Im Unterschied zu anderen Konventionen des Europarates neueren Datums enthält das vorliegende Übereinkommen keinen wech- selseitigen Überwachungs- oder Evaluationsmechanismus. Das Übereinkommen kann jederzeit, mit einer Frist von drei Monaten, mittels Noti- fikation an den Generalsekretär des Europarates gekündigt werden (Art. 47).

2.5 Das Zusatzprotokoll gegen Rassismus und Fremden-

feindlichkeit vom 28. Januar 2003 Das Zusatzprotokoll zum Übereinkommen über die Cyberkriminalität betreffend die Kriminalisierung mittels Computersystemen begangener Handlungen rassistischer und fremdenfeindlicher Art vom 28. Januar 2003 verpflichtet die Vertragsstaaten zur Bestrafung von Diskriminierung sowie Aufstachelung zu Hass und Gewalt gegen Personen aufgrund deren Rasse, Hautfarbe, Abstammung, Herkunft oder Religion. Im Übrigen werden die Bestimmungen der Konvention gegen die Cyberkriminalität für anwendbar erklärt. Das Protokoll ist am 1. März 2006 in Kraft getreten und wurde bisher durch 13 Länder, darunter drei EU-Staaten, ratifiziert. Die Schweiz hat das Zusatzprotokoll am 9. Oktober 2003 unterzeichnet. Die Schweizer Rechtsordnung entspricht den zwingenden Anforderungen des Zusatzpro- tokolls weitgehend. Obwohl die geltende Rassismusstrafnorm von Artikel 261bis StGB auf die im Zusatzprotokoll genannten Kriterien der Farbe, Abstammung sowie der nationalen Herkunft keinen Bezug nimmt, werden diese Tatbestandsvarianten faktisch durch die Begriffe der Rasse und der Ethnie abgedeckt. Das geltende Schweizer Recht geht in verschiedener Hinsicht über das durch das Zusatzprotokoll Geforderte hinaus. So findet sich das Element der Religion, im Gegensatz zu den Anforderungen des Protokolls, als vollständiges Kriterium, und das schweizerische Strafrecht reduziert den Begriff der Ethnie nicht auf die ethni- sche Herkunft, was in der Praxis bedeutsam sein kann. Trotz der weitgehenden Kompatibilität unserer Rechtsordnung mit dem Zusatzpro- tokoll wird mit dieser Vorlage nur die Ratifikation der Konvention über die Cyber-

233 III. Kapitel der Konvention.

kriminalität vorgeschlagen. Die Umsetzung des Protokolls, welches eine grundsätz- lich andere Materie betrifft, soll in einem späteren selbständigen Schritt geprüft werden. Dieses Vorgehen erlaubt eine Fokussierung auf die materiellrechtlichen Fragen der Computerkriminalität, des Strafprozessrechts im Bereich der elektroni- schen Beweismittel und auf die Rechtshilfefragen in diesem Zusammenhang. Des Weiteren sind die Resultate der zur Zeit hängigen Arbeiten des EJPD betreffend Strafbarkeit der Verwendung rassistischer Symbole 234 abzuwarten und bei der Prüfung einer Umsetzung des Zusatzprotokolls zu berücksichtigen.

2.6 Verhältnis zu anderen Revisionen im Bereich des

Strafrechts Am 5. Oktober 2007 haben die Eidgenössischen Räte die Schweizerische Strafpro- zessordnung (StPO) verabschiedet, welche die verschiedenen kantonalen Ordnungen sowie den Bundesstrafprozess ersetzen wird. Die StPO soll am 1. Januar 2011 in Kraft treten. Im Rahmen des vorliegenden Berichts wird an verschiedener Stelle auf Bestimmungen der StPO verwiesen 235, die für die Umsetzung der Europaratskon- vention über die Cyberkriminalität wesentlich sind oder welche eine lückenlose und nachvollziehbare Abdeckung durch das Schweizer Recht gewährleisten. Das Inkraft- treten der Konvention für die Schweiz setzt daher das Inkrafttreten der StPO voraus. Eine zeitliche Verzögerung dieser Vorlage ist dadurch jedoch nicht zu erwarten. Eine Arbeitsgruppe des Bundes hat im Hinblick auf die Revision des Bundesgeset- zes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) ihre Arbeit aufgenommen. Sollten sich Berührungspunkte zu dieser Vorlage ergeben, ist die Koordination zwischen den beiden Geschäften sichergestellt.

3 Auswirkungen

3.1 Finanzielle und personelle Auswirkungen auf den

Bund Auf Grund der steigenden Anzahl Fälle von Internetkriminalität ist unabhängig von der vorliegenden Europaratskonvention mit einer generell stärkeren Beanspruchung der Strafverfolgungsbehörden sowie des dem EJPD angegliederten Dienstes für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs zu rechnen. Da Sachverhalte im Zusammenhang mit Internet in den meisten Fällen internationale Bezüge aufweisen, werden auch die für die Erfüllung von Rechtshilfeersuchen zuständigen Stellen zukünftig verstärkt gefordert sein. Die Umsetzung und Ratifikation der Europaratskonvention über die Cyberkriminali- tät kann eine erhöhte qualitative und quantitative Auslastung der zuständigen Rechtshilfestelle beim Bundesamt für Justiz mit sich bringen und schafft eine zu- sätzliche Koordinierungsfunktion für die Einsatzzentrale der Bundeskriminalpolizei. Über einen entsprechenden Personalantrag und eine departementsinterne Kompensa- tion wird im Rahmen der Botschaft zu Handen des Parlaments zu entscheiden sein.

234 Vgl. hierzu das Arbeitspapier des Bundesamtes für Justiz für das Hearing betreffend die Rassismusstrafnorm von Mai 2007, abrufbar unter www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/kriminalitaet/gesetzgebung/rassismus. 235 Vgl. insb. die Ausführungen zu den Artikeln 16 bis 21 sowie 23, 25, 30 und 33 der Konvention.

3.2 Volkswirtschaftliche Auswirkungen

Die Umsetzung der Europaratskonvention über die Cyberkriminalität lässt keine Auswirkungen auf die Volkswirtschaft erwarten.

3.3 Auswirkungen auf die Informatik

Die Umsetzung der Europaratskonvention über die Cyberkriminalität lässt keine Auswirkungen auf die Informatik erwarten. Die bestehende Ausrüstung der Strafver- folgungsbehörden des Bundes und des Bundesgerichts sowie des Bundesstrafge- richts im Bereich der Informatik entsprechen den Anforderungen der Konvention und sind ausreichend, um die Verfolgung und Beurteilung in diesen Bereichen sicherzustellen.

3.4 Auswirkungen auf die Kantone

Aufgrund der nach wie vor raschen technologischen und gesellschaftlichen Entwick- lung im Bereich der modernen Kommunikationstechnologien ist grundsätzlich mit einem Anstieg der Fallzahlen im Bereich der Cyberkriminalität zu rechnen. Die Umsetzung der Europaratskonvention über die Cyberkriminalität an sich lässt jedoch kaum Auswirkungen auf die Kantone erwarten. Es ist insbesondere nicht mit signi- fikant steigenden Fallzahlen von Strafverfolgungen wegen Delikten im Sinne der Konvention oder einer starken Zunahme von Rechtshilfefällen zu rechnen 236. Die durch die Konvention geforderte Kontaktstelle wird in das Bundesamt für Polizei integriert. Als Anlaufstelle für Rechtshilfebelange und entsprechende Auskünfte fungiert das Bundesamt für Justiz.

4 Verhältnis zur Legislaturplanung

Die Vorlage ist in der Botschaft über die Legislaturplanung 2007-2011 angekün- digt 237.

5 Rechtliche Aspekte

5.1 Verhältnis zur Europäischen Union

Die Umsetzung der Europaratskonvention über die Cyberkriminalität bereitet hin- sichtlich der Vereinbarkeit des Schweizer Rechts mit dem Recht der Europäischen Union (EU) keine Probleme. Unter den Vertragsstaaten zur Konvention befindet sich bereits eine beschränkte Anzahl Mitgliedsstaaten der EU, in verschiedenen anderen Mitgliedsstaaten ist die Umsetzung des Übereinkommens im Gange.

5.2 Verfassungsmässigkeit

Die Verfassungsmässigkeit des Bundesbeschlusses zur Genehmigung des Europa- ratsübereinkommens über die Cyberkriminalität beruht auf Artikel 54 Absatz 1 der Bundesverfassung (BV) 238, welcher den Bund ermächtigt, völkerrechtliche Verträge abzuschliessen. Artikel 184 Absatz 2 BV ermächtigt den Bundesrat, völkerrechtliche Verträge abzuschliessen und zu ratifizieren. Die Bundesversammlung ist nach Artikel 166 Absatz 2 BV für die Genehmigung völkerrechtlicher Verträge zuständig.

236 Vgl. auch Kap. 1.3: Würdigung der Konvention.

237 BBl 2008 822.

238 SR 101.

Internationale Verträge werden dem fakultativen Referendum unterstellt, wenn sie unbefristet und unkündbar sind, den Beitritt zu einer internationalen Organisation vorsehen, wichtige rechtsetzende Bestimmungen enthalten oder wenn ihre Umset- zung den Erlass von Bundesgesetzen erfordert 239. Die vorliegende Konvention wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, kann aber jederzeit gekündigt werden und sieht keinen Beitritt zu einer internationalen Organisation vor. Jedoch bedingt der Beitritt zum Übereinkommen Anpassungen des Strafgesetzbuches sowie des Rechtshilfege- setzes. Der Genehmigungsbeschluss wird deshalb dem fakultativen Staatsvertragsre- ferendum gemäss Artikel 141 Absatz 1 Buchstabe d Ziffer 3 BV zu unterstellen sein. Die Gesetzesentwürfe stützen sich auf Artikel 54 Absatz 1 sowie 123 Absatz 1 BV.

239 Art. 141 Abs. 1 Bst. d BV.

Anhang

Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung der Europarats- konvention über die Cyberkriminalität (Vorentwurf)