Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Bundesamt für Justiz BJ Direktionsbereich Öffentliches Recht Fachbereich Rechtsetzungsprojekte und -methodik
Simone Füzesséry
Bern, 5. September 2011
Erläuternder Bericht zum Entwurf des Bundesgesetzes über die im Ausland erbrachten privaten Sicherheitsdienstleistungen
Übersicht
Die Eintragung der AEGIS Group Holdings AG im basel-städtischen Handelsregister im Frühling 2010 führte zu einer Wiederbelebung der politischen Debatte über private Sicher- heitsunternehmen, die aus der Schweiz heraus im Ausland tätig sind. Gemäss den Schluss- folgerungen des Berichts des Bundesamtes für Justiz (BJ) vom 30. Dezember 2010, der in Erfüllung des Auftrags des Bundesrates vom 25. August 2010 verfasst wurde, hat sich der Sicherheitsmarkt in den letzten Jahren stark entwickelt. Ende 2010 gab es in der Schweiz rund zwanzig Sicherheitsunternehmen, die sicher oder wahrscheinlich von der Schweiz aus im Ausland operieren. Der Fall AEGIS hat darüber hinaus gezeigt, dass internationale Unter- nehmen aus dem Ausland ein Interesse daran haben können, über eine Gesellschaft in der Schweiz zu verfügen. Die aktuell für private Sicherheitsunternehmen geltenden gesetzlichen Regelungen weisen Lücken auf. Sie liegen primär in kantonaler Kompetenz, gelten jedoch nicht für Sicherheitsunternehmen, die im Ausland tätig sind. Diese üben ihre Tätigkeit somit aus, ohne einem Kontrollsystem zu unterstehen. Der vorliegende Entwurf verfolgt das Ziel, diese Gesetzeslücke gemäss dem Auftrag des Bundesrates vom 16. Februar 2011 zu schliessen.
Die Einführung eines Bundesgesetzes zu den im Ausland erbrachten Sicherheitsdienstleis- tungen stellt eine Weiterentwicklung der von der Schweiz ergriffenen Initiativen zur Über- nahme des Montreux-Dokuments sowie zur Ausarbeitung des internationalen Verhaltensko- dex für private Sicherheitsdienstleister vom 9. November 2010 dar. Als Initiatorin und Promo- torin dieser internationalen Instrumente spielt die Schweiz bei der Gesetzgebung in diesem Bereich eine Vorreiterrolle gegenüber den anderen Staaten.
Am 30. März 2011 beauftragte der Bundesrat das EJPD ausserdem zu prüfen, ob die gel- tende Regelung über den Einsatz von Sicherheitsunternehmen durch den Bund in den vor- liegenden Entwurf aufgenommen werden kann. Mit formellen Gesetzesbestimmungen be- zweckt der Entwurf eine Stärkung des Legalitätsprinzips für den Fall, dass Bundesbehörden zur Wahrnehmung bestimmter Schutzaufgaben im Ausland Sicherheitsunternehmen einset- zen.
Inhalt des Entwurfs
Der Gesetzesentwurf trägt dazu bei, die innere und äussere Sicherheit der Schweiz zu ge- währleisten, die aussenpolitischen Ziele der Schweiz umzusetzen, die schweizerische Neut- ralität zu wahren und die Einhaltung des Völkerrechts zu garantieren. Zu diesem Zweck sol- len bestimmte Tätigkeiten ex lege verboten werden. Vorgesehen sind auch ein System mit Verboten, die von der zuständigen Behörde in konkreten Fällen verhängt werden können.
Der Gesetzesentwurf wird für Personen und Unternehmen gelten, die von der Schweiz aus im Ausland private Sicherheitsdienstleistungen erbringen oder die in der Schweiz mit priva- ten, im Ausland erbrachten Sicherheitsdienstleistungen zusammenhängende Dienstleistun- gen erbringen. Der Entwurf erfasst auch Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz, die finanziell an im Ausland tätigen Unternehmen beteiligt sind.
Er verbietet ex lege die unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten in einem bewaffneten Konflikt («Söldnerverbot») sowie Tätigkeiten in Zusammenhang mit einer unmittelbaren Teil- nahme an Feindseligkeiten oder mit schweren Menschenrechtsverletzungen.
Zur Kontrolle der im Ausland auszuübenden Tätigkeiten sieht der Entwurf für die Unterneh- men eine Meldepflicht gegenüber der zuständigen Behörde vor. Die Behörde verbietet Tätig- keiten, die den Zwecken des Gesetzes widersprechen. Der Bundesrat kann jedoch eine Ausnahmebewilligung erteilen, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Die Unternehmen können andererseits Dienstleistungen im Ausland erbringen, wenn diese kein Problem darstellen. Bei Widerhandlungen gegen das Gesetz werden administrative und strafrechtliche Sanktionen verhängt. Der Gesetzesentwurf erfasst auch Tätigkeiten, die bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits ausgeübt werden.
Der Gesetzesentwurf gilt zudem für Bundesbehörden, die einem Sicherheitsunternehmen die Wahrnehmung bestimmter Schutzaufgaben im Ausland übertragen oder die ein solches Un- ternehmen beiziehen. Er regelt die Voraussetzungen für den Einsatz der Unternehmen. Die Bundesbehörde muss sich namentlich vergewissern, dass das Sicherheitsunternehmen be- stimmte Anforderungen erfüllt und dass das Sicherheitspersonal für die Wahrnehmung der Schutzaufgaben ausgebildet ist. Der Gesetzesentwurf bestimmt, unter welchen Vorausset- zungen die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen sowie der Ein- satz von Waffen erlaubt sind.
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Inhaltsverzeichnis 1. Grundzüge der Vorlage ............................................................................................. 4 1.1 Ausgangslage............................................................................................................ 4
1.1.1 Erbringung privater Sicherheitsdienstleistungen durch
Sicherheitsunternehmen im Ausland...................................................................... 4
1.1.2 Einsatz von Sicherheitsunternehmen durch Bundesbehörden zur
Wahrnehmung von Schutzaufgaben im Ausland ................................................... 5 1.2 Aufträge des Bundesrates......................................................................................... 5 1.2.1 Bundesratsbeschluss vom 16. Februar 2011......................................................... 5 1.2.2 Bundesratsbeschluss vom 30. März 2011 ............................................................. 6 1.3 Parlamentarische Vorstösse ..................................................................................... 6 1.4 Untersuchte Lösungsmöglichkeiten .......................................................................... 8 1.5 Wesentliche Merkmale des Entwurfs ........................................................................ 9 1.5.1 Zwecke ................................................................................................................... 9 1.5.2 Zentrale Aspekte des Entwurfs .............................................................................. 9 1.6 Rechtsvergleich....................................................................................................... 10 1.6.1 Regelungen im Ausland ....................................................................................... 10 1.7 Völkerrecht .............................................................................................................. 12 1.8 Entwicklungen auf internationaler Ebene ................................................................ 13 1.8.1 Das Montreux-Dokument ..................................................................................... 13 1.8.2 Internationaler Verhaltenskodex vom 9. November 2010 .................................... 13 1.8.3 Projekt einer UNO-Konvention ............................................................................. 14 1.8.4 Diskussionen in der EU ........................................................................................ 14 1.9 Rechtslage im Schweizer Recht.............................................................................. 14 1.9.1 Bestehende Regelungen auf Bundesebene......................................................... 14 1.9.2 Kantonales Recht ................................................................................................. 16 2. Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln des Gesetzesentwurfs........................ 17 2.1 Allgemeine Bestimmungen...................................................................................... 17 2.2 Verbote und Pflicht zur Einhaltung des internationalen Verhaltenskodex............... 27 2.3 Verfahren................................................................................................................. 30 2.4 Kontrolle .................................................................................................................. 35 2.5 Sanktionen .............................................................................................................. 36 2.6 Amtshilfe.................................................................................................................. 38 2.7 Einsatz von Sicherheitsunternehmen durch Bundesbehörden ............................... 39 2.8 Schlussbestimmungen ............................................................................................ 42 3. Auswirkungen .......................................................................................................... 43 3.1 Finanzielle Auswirkungen auf den Bund ................................................................. 43 3.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden........................................................... 43 3.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft ..................................................................... 43 3.4 Andere Auswirkungen ............................................................................................. 43 4. Legislaturplanung .................................................................................................... 43 5. Rechtliche Aspekte .................................................................................................. 44 5.1 Verfassungs- und Gesetzmässigkeit....................................................................... 44 5.1.1 Verfassungsmässigkeit ........................................................................................ 44 5.1.2 Gesetzmässigkeit ................................................................................................. 45 5.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz .............................. 46 5.2.1 Instrumente der Europäischen Union................................................................... 46 5.2.2 Weitere internationale Instrumente ...................................................................... 46 5.3 Erlassform ............................................................................................................... 46 5.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse ............................................................... 46 3/46
5.5 Einhaltung der Grundsätze des Subventionsgesetzes............................................ 46 5.6 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen ............................................................ 46
1. Grundzüge der Vorlage
1.1 Ausgangslage
1.1.1 Erbringung privater Sicherheitsdienstleistungen durch Sicherheitsunterneh-
men im Ausland Der Bundesrat verabschiedete am 2. Dezember 2005 einen ersten Bericht zu den privaten Sicherheits- und Militärfirmen, der in Beantwortung des Postulats Stähelin vom 1. Juni 2004 verfasst wurde 1 . Auf Grundlage der Ergebnisse dieses Berichts beauftragte der Bundesrat das EJPD unter anderem zu prüfen, ob es sinnvoll sein könnte, Anbieter von Dienstleistun- gen im Militär- oder Sicherheitsbereich, die von der Schweiz aus in Krisen- und Konfliktge- bieten tätig sind, einer Bewilligungspflicht oder einem Lizenzsystem zu unterstellen.
In Erfüllung des Auftrags des Bundesrats veröffentlichte das BJ am 21. Mai 2008 einen Be- richt über die Prüfung eines Systems für die obligatorische Registrierung privater Sicher- heitsfirmen, die in Konflikt- und Krisengebieten tätig sind 2 . Gestützt auf die Schlussfolgerun- gen dieses Berichts beschloss der Bundesrat am 21. Mai 2008, vorläufig auf eine Regelung zu verzichten. Er begründete seinen Entscheid mit der eher geringen Attraktivität des Schweizer Marktes für solche Unternehmen und mit dem für eine wirksame Kontrolle unver- hältnismässig hohen Aufwand im Vergleich mit der marginalen Bedeutung des Phänomens. Der Bundesrat wollte ausserdem weitere Entwicklungen im internationalen Recht und in der Gesetzgebung anderer Staaten abwarten.
Im Frühling 2010 wurde die AEGIS Group Holdings AG im basel-städtischen Handelsregister eingetragen. Gemäss diesem Eintrag ist der Zweck der Gesellschaft «der Erwerb, das Hal- ten und Verwalten von Beteiligungen an Unternehmen aller Art». Im Sommer 2010 über- nahm die AEGIS Group Holdings AG mittels Kapitalerhöhung in Form einer Sacheinlage sämtliche Aktien der AEGIS Defence Services Ltd. mit Sitz in London. Die Vertreter der AEGIS Group Holdings AG erklärten, die Präsenz des Unternehmens in Basel sei rein admi- nistrativer Art. Das Unternehmen organisiert seine operativen Tätigkeiten von London und von anderen Ländern wie den USA aus. Gemäss ihren eigenen Angaben beschäftigt die AEGIS Defence Services Ltd. insgesamt 1500 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.
Die Eintragung der AEGIS Group Holdings AG im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt führte zu heftigen Reaktionen in den Medien und hat die politische Debatte über die Proble- matik wiederbelebt.
So beauftragte der Bundesrat das EJPD am 25. August 2010, den Regelungsbedarf zu prü- fen. Zur Erfüllung dieses Auftrags veröffentlichte das BJ am 30. Dezember 2010 einen Be- richt zu einer möglichen Regelung betreffend private Sicherheitsfirmen, die von der Schweiz aus in Krisen- und Konfliktgebieten tätig sind 3 .
Die Untersuchung des BJ hat gezeigt, dass Ende 2010 in den Kantonen Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Genf, Luzern, Schaffhausen, Tessin, Wallis und Zug rund zwanzig Sicherheits- unternehmen ansässig waren, die in Krisen- und Konfliktgebieten tätig sind oder tätig werden
1 BBl 2006 623
2 http://www.bj.admin.ch/content/bj/de/home/themen/sicherheit/gesetzgebung/sicherheitsfirmen.html 3 http://www.bj.admin.ch/content/bj/de/home/themen/sicherheit/gesetzgebung/sicherheitsfirmen.html 4/46
könnten. Die Niederlassung des Unternehmens AEGIS Group Holdings AG im Kanton Basel- Stadt hat auch gezeigt, dass ausländische Unternehmen, darunter auch sehr grosse interna- tionale Gesellschaften, ein Interesse daran haben können, über eine Gesellschaft in der Schweiz zu verfügen, da unser Land namentlich aufgrund seines Rufs, seiner Neutralitätspo- litik, seiner Stabilität, seiner Infrastruktur und seines Finanzplatzes erhebliche Vorteile auf- weist. Im Rahmen seiner Untersuchungen hat das BJ zudem eine starke internationale Ent- wicklung des Sicherheitsmarkts, die Ausarbeitung internationaler Reglementierungsinstru- mente sowie eine Gesetzeslücke im Schweizer Recht in Bezug auf Sicherheitsunternehmen festgestellt, die von der Schweiz aus im Ausland private Sicherheitsdienstleistungen erbrin- gen. Das BJ ist zum Schluss gekommen, dass heute ausreichende Gründe für den Erlass einer Bundesregelung sprechen, und ist für ein System der vorgängigen Meldung zusammen mit einem partiellen Verbot eingetreten.
1.1.2 Einsatz von Sicherheitsunternehmen durch Bundesbehörden zur Wahrneh-
mung von Schutzaufgaben im Ausland
Die Verordnung vom 31. Oktober 2007 4 über den Einsatz privater Sicherheitsfirmen durch den Bund bestimmt die Mindestvoraussetzungen für die Vergabe von Aufträgen an solche Unternehmen durch den Bund, wenn dieser gesetzlich dazu ermächtigt ist, die Wahrneh- mung von Sicherheitsaufgaben an Private zu delegieren. Die Verordnung gilt für alle Bun- desbehörden, welche die Wahrnehmung einer Schutzaufgabe in der Schweiz oder im Aus- land an ein Sicherheitsunternehmen übertragen. Sie legt insbesondere die Voraussetzungen für den Einsatz eines Unternehmens und bestimmte Anforderungen an die Ausbildung des Sicherheitspersonals fest. Sie umfasst ausserdem Bestimmungen zum Einsatz von Sicher- heitsunternehmen zur Wahrnehmung von Schutzaufgaben im Ausland.
1.2 Aufträge des Bundesrates
1.2.1 Bundesratsbeschluss vom 16. Februar 2011
Am 16. Februar 2011 nahm der Bundesrat die Ergebnisse des Berichts des BJ vom 30. De- zember 2010 zur Kenntnis und beschloss, das EJPD zu beauftragen, in Zusammenarbeit mit dem EVD, dem EDA, dem VBS und den Kantonen eine Gesetzesvorlage mit folgenden Eck- punkten auszuarbeiten: a. Der Entwurf muss festlegen, welche Sicherheitsdienstleistungen ex lege verboten sind. b. Jedes in der Schweiz niedergelassene Sicherheitsunternehmen muss die zuständige Bundesbehörde informieren, allenfalls um eine Bewilligung nachsuchen, wenn es im Aus- land tätig werden will. c. In der Schweiz niedergelassene Gesellschaften mit Beteiligungen an Sicherheitsunter- nehmen, die im Ausland tätig sind, sind dem Gesetz unterstellt. d. Die zuständige Bundesbehörde erlässt ein Verbot, wenn die geplante Aktivität den inter- nationalen Verpflichtungen oder den aussenpolitischen Grundsätzen der Schweiz zuwi- derläuft oder die Sicherheit oder den Ruf des Landes gefährden könnte. Ausnahmen blieben vorbehalten. e. Die Sicherheitsunternehmen müssen gewisse Verpflichtungen erfüllen, um in Krisen- und Konfliktgebieten Aktivitäten ausüben zu dürfen, die nicht verboten sind.
4 VES; SR 124 5/46
f. Für Widerhandlungen gegen Verbote oder gesetzliche Verpflichtungen sind administrati- ve und strafrechtliche Sanktionen vorgesehen.
1.2.2 Bundesratsbeschluss vom 30. März 2011
Am 30. März 2011 beschloss der Bundesrat, die Arbeiten zum Gesetzesentwurf über die polizeilichen Aufgaben des Bundes auszusetzen. In der Folge beauftragte er das EJPD zu prüfen, ob die Bestimmungen zum Einsatz von Sicherheitsunternehmen durch die Bundes- behörden im Entwurf zu einer Regelung betreffend Schweizer Sicherheitsunternehmen, die in Krisen- und Konfliktgebieten tätig sind, übernommen werden können.
Dieser Auftrag wird im vorliegenden Entwurf erfüllt. Der Entwurf beschränkt sich indes auf die Regelung der Problematik der Sicherheitsunternehmen, die von einer Bundesbehörde zur Wahrnehmung von Schutzaufgaben im Ausland eingesetzt werden. Er gilt nicht für die Wahrnehmung von Schutzaufgaben in der Schweiz, da dies nicht Teil des Bundesratsauf- trags vom 30. März 2011.
1.3 Parlamentarische Vorstösse
Der Fall AEGIS hat auch die politische Debatte im Parlament wiederbelebt. So wurden neue parlamentarische Vorstösse eingereicht. Diese sind ein deutliches Zeichen für den politi- schen Willen, eine bundesrechtliche Regelung für die Unternehmen einzuführen, die von der Schweiz aus im Ausland private Sicherheitsdienstleistungen erbringen. Die wichtigsten par- lamentarischen Vorstösse lauten wie folgt: – Die Eidgenössischen Räte haben die Motion «Bewilligungs- und Kontrollsystem für Si- cherheitsfirmen, welche in Krisen- und Kriegsgebieten arbeiten» der Sicherheitspoliti- schen Kommission des Ständerates (SiK-S) vom 6. September 2010 (Motion SiK-S 10.3639) verabschiedet. Mit diesem Vorstoss wird der Bundesrat beauftragt, die gesetzli- chen Grundlagen für ein Bewilligungs- und Kontrollsystem für Sicherheitsunternehmen vorzulegen, die von der Schweiz aus in Krisen- und Kriegsgebieten tätig sind. In sachli- cher Hinsicht sollen die erlaubten Aktivitäten definiert und jene Aktivitäten untersagt wer- den, welche den aussen-, sicherheits- und neutralitätspolitischen Interessen der Schweiz zuwiderlaufen. Der räumliche Bezug zur Schweiz ist namentlich gegeben, wenn das Un- ternehmen hier seinen Sitz als Holding- oder Betriebsgesellschaft hat, es seine Dienst- leistungen aus der Schweiz organisiert oder entsprechende Aktivitäten in der Schweiz durchführt (Rekrutierung, Ausbildung usw.). Am 17. September 2010, bevor er von den Ergebnissen des Berichts des BJ vom 30. Dezember 2010 Kenntnis hatte, beantragte der Bundesrat die Annahme der Motion. Der vorliegende Entwurf gibt der Motion insofern Folge, als darin jene Aktivitäten untersagt werden, die den aussen-, sicherheits- und neutralitätspolitischen Interessen der Schweiz zuwiderlaufen, und als er für die im parla- mentarischen Vorstoss benannten Unternehmen gilt. Aus den in Kapitel 1.4 genannten Gründen weicht der Entwurf jedoch vom Vorschlag der Motion, ein Bewilligungssystem einzuführen, ab. – Am 22. Februar 2011 reichte die Sicherheitspolitische Kommission des Nationalrates (SiK-N) die Motion «Keine privaten Armeen auf Schweizer Staatsgebiet» (Motion SiK-N 11.3008) ein. Der Bundesrat wird darin beauftragt, die einschlägigen Rechtsgrundlagen so abzuändern, dass private Armeen jeglicher Art auf Schweizer Staatsgebiet verboten sind. Am 25. Mai 2011 beantragte der Bundesrat die Annahme der Motion. Der vorlie- gende Entwurf gibt diesem Vorstoss insofern Folge, als von Gesetzes wegen verboten wird, ein Unternehmen in der Schweiz zu gründen, anzusiedeln, zu betreiben oder zu führen oder von der Schweiz aus zu kontrollieren, das Sicherheitspersonal für die unmit- 6/46
telbare Teilnahme an Feindseligkeiten im Rahmen eines bewaffneten Konflikts im Sinne der Genfer Abkommen zur Verfügung stellt. In anderen Worten verbietet der Entwurf die Gründung von «Söldnerarmeen» in der Schweiz. – Die SiK-N reichte am selben Tag die Motion «Regelungen für private Sicherheitsfirmen auf Schweizer Staatsgebiet» (Motion SiK-N 11.3009) ein. Mit dem Vorstoss wird der Bundesrat beauftragt, eine Vorlage auszuarbeiten, die klare Regelungen für Unterneh- men, welche in Konflikt-, Kriegs- oder Spannungsgebieten im Bereich Kampfaufgaben, Schulung und Beratung von Armeen und unterstützende Aufgaben (z. B. Logistik) tätig sind, festlegt bzw. gewisse Aktivitäten verbietet. Gemäss dem Wortlaut der Motion soll die Vorlage für operative wie auch strategische Geschäftstätigkeiten gelten und auch die Regelungen für Unternehmen festlegen, die bereits in der Schweiz tätig sind. Am 25. Mai 2011 beantragte der Bundesrat die Annahme der Motion. Der vorliegende Entwurf gibt diesem Vorstoss Folge: Er sieht ein gesetzliches Verbot vor für die unmittelbare Teil- nahme an Feindseligkeiten im Rahmen eines bewaffneten Konflikts («Söldnerverbot») sowie auch für die damit zusammenhängenden Tätigkeiten, z. B. die Rekrutierung, Aus- bildung oder Bereitstellung von Personal für eine unmittelbare Teilnahme an den Feind- seligkeiten. Die Ausbildung, Beratung und Unterstützung von Armeen werden ebenfalls ex lege verboten, wenn sie eine unmittelbare Teilnahme an den Feindseligkeiten darstel- len. Mit einer Übergangsbestimmung legt der Entwurf schliesslich auch die Bedingungen für Tätigkeiten fest, die bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits ausgeübt werden. – Mit der Motion «Zulassungssystem für private Sicherheits- und Militärfirmen mit Sitz in der Schweiz» der SiK-N vom 22. Februar 2011 (Motion SiK-N 11.3010) wird der Bundes- rat beauftragt, für private Anbieter von Dienstleistungen im Militär- oder Sicherheitsbe- reich, die von der Schweiz aus in Krisen- und Konfliktgebieten tätig sind, ein Zulassungs- system einzuführen. Gemäss diesem Vorstoss soll die Zulassung unter anderem an den Nachweis der Anbieter anknüpfen, über ein wirksames System der Selbstkontrolle und der Qualitätssicherung zu verfügen, welches sich an internationalen Standards orientiert. Am 25. Mai 2011 beantragte der Bundesrat die Ablehnung der Motion. Die Gründe, aus denen der Motion nicht Folge zu geben ist, sind in Kapitel 1.4 genannt. – Am 22. Februar 2011 reichte die SiK-N die Motion «Systematische Kontrolle privater Mili- tärfirmen in der Schweiz» (Motion SiK-N 11.3011) ein. Mit diesem Vorstoss wird der Bundesrat beauftragt, ein Zulassungs- sowie ein periodisches Kontrollverfahren für priva- te Militär- und Sicherheitsunternehmen mit Sitz in der Schweiz oder in Besitz bzw. unter Verwaltung von Schweizer Unternehmen zu schaffen. Der Bundesrat beantragte am 25. Mai 2011 die Ablehnung der Motion. In seiner Antwort bejaht der Bundesrat den Re- gelungsbedarf im Falle privater Sicherheitsunternehmen, die in Krisen- und Konfliktgebie- ten tätig sind. Er schlägt jedoch kein Zulassungssystem vor. Er ist der Ansicht, dass ein solches System einen grossen administrativen und finanziellen Aufwand mit sich bringen und unverhältnismässig grosse Kontrollanstrengungen in den Krisen- und Konfliktgebie- ten erfordern würde (siehe Kap. 1.4 unten). – Am selben Tag reichte die SiK-N die Motion «Private Armeen in der Schweiz» ein (Moti- on SiK-N 11.3012). Der Bundesrat wird darin beauftragt, die Rechtsgrundlagen so anzu- passen, dass den Unternehmen, die Söldnerverbände betreiben oder die Absicht haben, dies zu tun, Tätigkeiten jeder Art auf Schweizer Staatsgebiet verboten werden. Der Bun- desrat beantragte am 25. Mai 2011 die Annahme dieses parlamentarischen Vorstosses. Der vorliegende Gesetzesentwurf gibt der Motion Folge (vgl. Motion SiK-N 11.3008 oben).
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1.4 Untersuchte Lösungsmöglichkeiten
Im Bericht vom 30. Dezember 2010 hat das BJ verschiedene Regelungsoptionen geprüft. Sie sollen hier kurz aufgeführt werden. Auch die Gründe für die Ablehnung dieser Lösungen werden genannt.
Das BJ hat die Möglichkeit geprüft, die Unternehmen zu verpflichten, die in Krisen- oder Kon- fliktgebieten erbrachten privaten Sicherheitsdienstleistungen nachträglich der zuständigen Behörde zu melden. Der Vorteil einer solchen Lösung bestünde darin, dass sie kaum inter- ventionistisch wäre; die mit einer gesetzlichen Regelung angestrebten Zielsetzungen lassen sich auf diese Weise jedoch nicht effizient erreichen.
Das BJ hat ausserdem ein absolutes Verbot der Teilnahme privater Anbieter an Kampfhand- lungen oder der gezielten Vorbereitung darauf in Betracht gezogen. Diese Lösung könnte allein oder im Verbund mit anderen Optionen, namentlich einer Registrierungs- und/oder Bewilligungspflicht, eingeführt werden. Der Vorteil dieser Option wäre ein klarer Ausschluss von Aktivitäten, die sich mit bestimmten Interessen der Schweiz kaum je vereinbaren lassen. Als Nachteil ist zu erwähnen, dass eine Abgrenzung der Begriffe der Kampf- und Vorberei- tungshandlungen schon auf der generell-abstrakten Ebene sehr schwierig sein kann.
Das BJ prüfte auch die Möglichkeit, eine Registrierungspflicht für Sicherheitsunternehmen und/oder eine Bewilligungspflicht für bestimmte Aktivitäten solcher Unternehmen einzufüh- ren. Eine Registrierungs- und/oder Bewilligungspflicht hätte gegenüber einer Verbotsrege- lung den Vorteil, dass sie weniger intensive staatliche Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit er- fordert. Anders als mit einer nachträglichen Informationspflicht liessen sich damit jedoch die mit einer Regelung angestrebten wesentlichen Zielsetzungen erreichen. Nachteilig bei einem solchen System ist jedoch der damit verbundene grosse bürokratische und finanzielle Auf- wand. Die Behörde müsste namentlich den Ruf des Sicherheitsunternehmens und seines Personals überprüfen. Zur Feststellung, ob die Bewilligungsauflagen eingehalten werden, müsste sie zudem komplizierte Kontrollen am Ausführungsort des Vertrags durchführen. Die Erteilung einer Bewilligung könnte im Ausland zudem als Garantie der Schweizer Behörden aufgefasst werden. So könnten neue ausländische Sicherheitsunternehmen daran interes- siert sein, sich in der Schweiz niederzulassen, die rein schon aufgrund ihres Rufs, ihrer Neut- ralität und Stabilität für sie attraktiv ist. Die eventuelle Auffassung ausländischer Staaten, dass die Schweiz für bestimmte Sicherheitsunternehmen garantiert, könnte sich besonders dann als problematisch erweisen, wenn diese bei ihren Tätigkeiten Rechtsverletzungen be- gehen.
Aus den genannten Gründen ist ein Regelungssystem zu wählen, das ohne bürokratischen Leerlauf problematische Tätigkeiten von Sicherheitsunternehmen möglichst vollständig er- fasst, eine rasche Prüfung des Sachverhalts zulässt und eine wirksame Durchsetzung allfäl- liger Verbote und anderer Einschränkungen erlaubt. Im Gesetzesentwurf wird deshalb eine Verbotsregelung vorgeschlagen, die mit einem Verfahren der vorgängigen Meldung verbun- den ist. Ein solches System ermöglicht es dem Bund, den Markt der von der Schweiz aus im Ausland erbrachten Sicherheitsdienstleistungen zu kontrollieren und in spezifischen Fällen mit dem Verbot einzelner Tätigkeiten einzugreifen, ohne die Erbringung unproblematischer privater Sicherheitsdienstleistungen zu untersagen.
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1.5 Wesentliche Merkmale des Entwurfs
1.5.1 Zwecke
Der Gesetzesentwurf trägt dazu bei, die innere und äussere Sicherheit der Schweiz zu ge- währleisten, die aussenpolitischen Ziele der Schweiz umzusetzen, die schweizerische Neut- ralität zu wahren und die Einhaltung des Völkerrechts zu garantieren, wenn private Sicher- heitsdienstleistungen im Ausland von der Schweiz aus erbracht werden oder wenn Tätigkei- ten in Zusammenhang mit solchen Dienstleistungen in der Schweiz ausgeübt werden.
Zur Stärkung des Legalitätsprinzips regelt der Entwurf die Voraussetzungen für den Einsatz von Sicherheitsunternehmen durch Bundesbehörden, welche die Wahrnehmung bestimmter Schutzaufgaben an solche Unternehmen übertragen oder auf Auftragsbasis deren Dienste in Anspruch nehmen.
1.5.2 Zentrale Aspekte des Entwurfs
Der Gesetzesentwurf sieht vor, bestimmte Tätigkeiten ex lege zu verbieten und ein System mit Verboten einzuführen, die von der zuständigen Behörde in konkreten Fällen verhängt werden können. Von der Schweiz aus im Ausland erbrachte Sicherheitsdienstleistungen sol- len mittels eines Verfahrens der vorgängigen Meldung erfasst werden.
Der Gesetzesentwurf wird für Personen und Unternehmen gelten, die von der Schweiz aus im Ausland private Sicherheitsdienstleistungen erbringen oder die in der Schweiz bestimmte mit privaten Sicherheitsdienstleistungen im Ausland zusammenhängende Dienstleistungen erbringen. Er erfasst auch Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz, die an im Ausland tätigen Unternehmen finanziell beteiligt sind. Er sieht vor, die unmittelbare Teilnahme an Feindselig- keiten im Rahmen eines bewaffneten Konflikts («Söldnerverbot») sowie Tätigkeiten in Zu- sammenhang mit einer unmittelbaren Teilnahme an Feindseligkeiten oder mit schweren Menschenrechtsverletzungen gesetzlich zu verbieten.
Unternehmen, die eine der gesetzlich geregelten Tätigkeiten ausüben wollen, müssen dies der Behörde vorgängig melden. Diese eröffnet ein Prüfverfahren, wenn sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Tätigkeit den Zwecken des Gesetzes widerspricht. Gegebenenfalls erlässt die Behörde ein Verbot. Der Bundesrat kann jedoch eine Ausnahmebewilligung ertei- len, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Tätigkeiten, die den Zwecken des Gesetzes nicht widersprechen, dürfen die Unternehmen hingegen im Ausland ausüben. Um eine wirksame Umsetzung zu gewährleisten, sieht der Gesetzesentwurf Kontrollmass- nahmen vor. Verstösse gegen das Gesetz werden mit administrativen und strafrechtlichen Sanktionen bestraft. Der Gesetzesentwurf erfasst auch Tätigkeiten, die bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits ausgeübt werden.
Der Gesetzesentwurf gilt des Weiteren für Bundesbehörden, die einem Sicherheitsunter- nehmen die Wahrnehmung von Schutzaufgaben im Ausland übertragen oder die ein solches Unternehmen beiziehen. Er regelt die Voraussetzungen für den Einsatz der Unternehmen. Die Bundesbehörde muss sich namentlich vergewissern, ob das Sicherheitsunternehmen bestimmte Anforderungen erfüllt und ob das Sicherheitspersonal für die Wahrnehmung von Schutzaufgaben ausgebildet ist. Der Entwurf bestimmt auch, unter welchen Voraussetzun- gen die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen sowie der Einsatz von Waffen erlaubt sind.
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1.6 Rechtsvergleich
1.6.1 Regelungen im Ausland
Vorbemerkung
Die folgenden Ausführungen sind dem Bericht des BJ vom 30. Dezember 2010 entnommen. Die kurze Wiedergabe der im Ausland geltenden Regelungen basiert auf Informationen der diplomatischen Vertretungen der Schweiz in den untersuchten Ländern.
Deutschland
Es liegen keine Informationen über eine besondere Gesetzgebung bezüglich der Auslandtä- tigkeit von Sicherheitsunternehmen vor. Einschlägig sind das Sanktionsrecht, das deutsche Gewerberecht und das Aussenwirtschaftsgesetz. Letzteres sieht die Möglichkeit vor, die Erbringung einer Dienstleistung durch deutsche Staatsangehörige zu untersagen, um eine Gefahr für wesentliche Sicherheitsinteressen Deutschlands, für das friedliche Zusammenle- ben der Völker oder die auswärtigen Beziehungen des Landes abzuwenden.
Österreich
Österreich kennt keine gesetzlichen Regelungen betreffend die Tätigkeit von Sicherheitsun- ternehmen. Bis Ende 2010 haben sich keine Unternehmen im Land niedergelassen, welche im Ausland in Konfliktregionen tätig sind.
Frankreich
Frankreich kennt kein Gesetz zur Regulierung der Auslandtätigkeit von Sicherheitsunter- nehmen. Ein aus den Achtzigerjahren stammender Erlass beschränkt sich auf die Aktivitäten von Sicherheitsunternehmen im Inland. Ein weiteres Gesetz betrifft Söldner und ist auf Si- cherheitsunternehmen nicht anwendbar. Laut bestimmten Medien denkt die französische Regierung über eine Gesetzgebung in diesem Bereich nach, um die Dienstleistungen der französischen Unternehmen ethisch vertretbarer und somit konkurrenzfähiger zu machen.
Italien
Für Auslandaktivitäten von Sicherheitsunternehmen gibt es in Italien kein spezifisches Ge- setz. Im italienischen Strafgesetzbuch findet sich hingegen ein Söldnerverbot. Diese Be- stimmung wurde von einem italienischen Gericht weit ausgelegt. Gemäss dem Gericht ma- chen sich unter anderem Personen strafbar, welche sich ohne Bewilligung auf italienischem Boden von einem Unternehmen für militärische Zwecke rekrutieren lassen, solange dieses Unternehmen in Verbindung mit einem anderen Staat oder einer Widerstandsgruppe steht.
Luxemburg
Voraussetzung für die Geschäftstätigkeit von Sicherheitsunternehmen in Luxemburg ist eine schriftliche Bewilligung des Justizministeriums. Ein Gesetz von 2002 listet die Aktivitäten, die Sicherheitsunternehmen durchführen dürfen, abschliessend auf. Hierzu gehören Überwa- chungsaufgaben, Transport- und Personenschutz. Nach dieser gesetzlichen Regelung kön- nen die Sicherheitsunternehmen ihre Dienstleistungen auch im Ausland und in Krisen- und Konfliktgebieten anbieten. Zusätzliche Einschränkungen oder besondere Auflagen gibt es keine, solange der Einsatz mit dem Recht des Einsatzorts konform ist. Dies wird im Gesetz jedoch nicht spezifiziert. Das luxemburgische Recht kennt im Übrigen keinerlei Einschrän- 10/46
kung zur Gründung von Holdings bzw. Finanzbeteiligungsgesellschaften. Auch wenn solche Gesellschaften ausländische Unternehmen im Portefeuille haben, die im Sicherheitsmarkt tätig sind, fallen sie nicht unter das Gesetz von 2002.
Schweden
Die schwedische Gesetzgebung schreibt vor, dass Sicherheitsunternehmen und solche, die in der Ausbildung von Sicherheitspersonal tätig sind, am Ort ihres Geschäftssitzes bei der zuständigen Provinzbehörde eine Bewilligung für ihre Geschäftstätigkeit einholen. Es werden keine generellen Bewilligungen ausgestellt, sondern nur solche für spezifische Tätigkeiten. Für die betreffenden Unternehmen besteht eine jährliche gesetzliche Informationspflicht an die zuständige Provinzbehörde über ihre Geschäftstätigkeit.
Die schwedische Gesetzgebung enthält keine spezifische Regelung für das Anbieten von Sicherheits- oder Ausbildungsdienstleistungen in Krisen- und Konfliktgebieten im Ausland. Gegebenenfalls kann die zuständige Behörde die Bewilligung zurückziehen, wenn ein Si- cherheitsunternehmen eine Tätigkeit ausführt, die als unangebracht gilt.
Grossbritannien
In Grossbritannien erfolgt die Regulierung für die Auslandtätigkeit von Sicherheitsunterneh- men in erster Linie über ein Selbstregulierungssystem des nationalen Branchenverbands («British Association of Private Security Companies»). Dieser erarbeitete in Zusammenarbeit mit der britischen Regierung einen «Code of Conduct». Das Monitoring, welches durch die britische Regierung erfolgen wird, befand sich Ende 2010 noch in der Entwicklungsphase. Es ist vorgesehen, dass die Regierung dann interveniert, wenn Aktivitäten von Sicherheitsunter- nehmen mit den Menschenrechten, dem Völkerrecht oder den nationalen Interessen Gross- britanniens nicht im Einklang stehen. Als Auftraggeberin will die britische Regierung nur Un- ternehmen Aufträge erteilen, die hohe internationale Standards einhalten.
USA
Die USA kennen keine spezifischen Regelungen für Sicherheitsunternehmen oder deren Aktivitäten. Diese Unternehmen sind auch nicht Gegenstand einer besonderen Kontrolle. Sie sind dem für alle Gesellschaften generell geltenden Recht unterworfen, namentlich dem «Fo- reign Corrupt Practices Act» und dem «Arms Export Control Act».
In den USA fällt der Export sogenannter «defense services» unter die Kriegsmaterialgesetz- gebung, welche die Ausfuhr von Rüstungsgütern regelt («Arms Export Control Act»). Die «defense services» werden vom Aussenministerium in Zusammenarbeit mit dem Verteidi- gungsministerium definiert. Zu den «defense services» gehören sowohl die Übertragung immaterieller Güter, einschliesslich Knowhows, das sich auf Kriegsmaterial bezieht, als auch die militärische Ausbildung ordentlicher sowie irregulärer Streitkräfte im Ausland.
Greift die amerikanische Regierung auf die Dienste von Sicherheitsunternehmen zurück, um in Krisen- und Konfliktgebieten tätig sein zu können, wie das namentlich im Irak und in Af- ghanistan der Fall ist, so baut sie eine Reihe von Weisungen («rules and reglementations») in den Vertrag ein, um sicherzustellen, dass die Sicherheitsunternehmen in verantwortlicher Weise handeln und das einschlägige Recht beachten. In diese Richtung geht auch ein Ge- setzesentwurf, der Ende 2010 vom Kongress diskutiert wurde. Darin ist vorgesehen, dass Sicherheitsunternehmen, mit denen die amerikanische Regierung einen Vertrag eingeht, von dritter Seite zertifiziert sein müssen.
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Südafrika
Südafrika kennt ein spezifisches Gesetz zur Regulierung der Auslandtätigkeit von Sicher- heitsunternehmen. Dieses wurde 2006 vom Parlament verabschiedet und 2007 von Präsi- dent Mbeki unterzeichnet. Das Gesetz war Ende 2010 jedoch noch nicht publiziert. Es unter- sagt jede Form von gewinnorientierter Beteiligung an bewaffneten Konflikten. Ausgenommen sind humanitäre Einsätze. Werden solche in Krisen- und Konfliktgebieten, die vom Gesetz aufgelistet werden, durchgeführt, ist ein Bewilligungsverfahren vorgesehen.
1.7 Völkerrecht
Die Schweiz ist Vertragspartei des Abkommens vom 18. Oktober 1907 5 betreffend die Rech- te und Pflichten der neutralen Mächte und Personen im Falle eines Landkriegs. Gemäss Ar- tikel 4 i. V. m. Artikel 5 des Abkommens darf die Schweiz nicht dulden, dass auf Schweizer Boden oder durch Schweizer Unternehmen Kombattanten zwecks unmittelbarer Teilnahme an Feindseligkeiten rekrutiert werden. Das Abkommen ist jedoch nur auf internationale be- waffnete Konflikte anwendbar. Neutralitätsrechtlich betrachtet besteht deshalb die genannte Pflicht nur für bewaffnete Konflikte zwischen Staaten.
Artikel 47 des Protokolls I zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 6 verbietet das Söldnerwesen nicht, lässt aber zu, dass Söldnern der privilegierte Status eines Kombattan- ten oder Kriegsgefangenen verweigert wird. Der Begriff «Söldner» wird in Artikel 47 Absatz 2 definiert, der sechs kumulativ erforderliche Elemente nennt 7 . Die Bestimmung hat in der Pra- xis jedoch kaum Bedeutung erlangt, da sie zu restriktiv formuliert ist. Der Nachweis, dass die verlangten sechs Voraussetzungen in einem Fall erfüllt sind, ist in der Regel nicht möglich, weshalb die Bestimmung auf die Angestellten von Unternehmen, die im Ausland private Si- cherheitsdienstleistungen erbringen, kaum je Anwendung findet.
Die UNO-Konvention gegen die Rekrutierung, Nutzung, Finanzierung und Ausbildung von Söldnern vom 4. Dezember 1989 definiert Söldner in sehr ähnlicher Weise wie Artikel 47 des Protokolls I, was zu denselben Umsetzungsschwierigkeiten führt. Bislang haben denn auch nur wenige Staaten die Konvention ratifiziert, weil ihre Wirksamkeit in Zweifel gezogen wird. Die Schweiz hat die Konvention bis heute nicht ratifiziert. Am 16. März 2011 reichte National- rätin Fässler-Osterwalder die Motion «Beitritt der Schweiz zur Uno-Antisöldnerkonvention» (Motion 11.3128) ein. Damit wird der Bundesrat beauftragt, die notwendigen Schritte für den Beitritt der Schweiz zur genannten Konvention einzuleiten. In seiner Antwort vom 11. Mai 2011 beantragt der Bundesrat die Ablehnung der Motion aus dem Grund, dass der Söldner-
5 SR 0.515.21 6 Zusatzprotokoll vom 8. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte; SR 0.518.521 7 Die Bestimmung sieht Folgendes vor: «Als Söldner gilt, a) wer im Inland oder Ausland zu dem besonderen Zweck angeworben ist, in einem bewaffneten Konflikt zu kämpfen, b) wer tatsächlich unmittelbar an Feindseligkeiten teilnimmt, c) wer an Feindseligkeiten vor allem aus Streben nach persönlichem Gewinn teilnimmt und wer von oder im Namen einer am Konflikt beteiligten Partei tatsächlich die Zusage einer materiellen Vergütung erhal- ten hat, die wesentlich höher ist als die den Kombattanten der Streitkräfte dieser Partei in vergleichba- rem Rang und mit ähnlichen Aufgaben zugesagte oder gezahlte Vergütung, d) wer weder Staatsangehöriger einer am Konflikt beteiligten Partei ist noch in einem von einer am Konflikt beteiligten Partei kontrollierten Gebiet ansässig ist, e) wer nicht Angehöriger der Streitkräfte einer am Konflikt beteiligten Partei ist und f) wer nicht von einem nicht am Konflikt beteiligten Staat in amtlichem Auftrag als Angehöriger seiner Streitkräfte entsandt worden ist.» 12/46
begriff für eine Anwendung in der Praxis zu eng gefasst ist. Er weist darauf hin, dass die Konvention nur von 32 Staaten ratifiziert wurde und somit noch nicht als von der Staatenge- meinschaft universell anerkannt gilt. Wie umstritten die Konvention ist, zeigt auch die Tatsa- che, dass sie erst zwölf Jahre nach ihrer Gutheissung in Kraft getreten ist.
1.8 Entwicklungen auf internationaler Ebene
1.8.1 Das Montreux-Dokument
Das Montreux-Dokument über die einschlägigen völkerrechtlichen Verpflichtungen und die Empfehlungen für Staaten betreffend private Sicherheits- und Militärunternehmen in bewaff- neten Konflikten vom 17. September 2008 (nachstehend «Montreux-Dokument») ist das Er- gebnis einer zu Beginn des Jahres 2006 lancierten gemeinsamen Initiative der Schweiz und des Internationalen Komitees vom Roten Kreuz (IKRK). Es basiert auf einem praktischen und realistischen Ansatz mit dem einzigen Ziel, eine bessere Respektierung des humanitä- ren Völkerrechts und der Menschenrechte zu erreichen. Das Montreux-Dokument, das sel- ber keinen rechtlich verbindlichen Charakter hat, hält das für Sicherheitsunternehmen bzw. deren Aktivitäten im Rahmen bewaffneter Konflikte geltende internationale Recht fest. Es enthält auch eine Reihe von «good practices», das heisst Empfehlungen, die den Staaten helfen sollen, geeignete Massnahmen zu ergreifen, damit sie ihren völkerrechtlichen Ver- pflichtungen nachkommen können. Im Vorwort werden alle Staaten und internationalen Or- ganisationen eingeladen, das EDA zu informieren, wenn sie das Dokument unterstützen wol- len. Gegenwärtig bekennen sich 36 Staaten zum Montreux-Dokument, darunter Afghanistan, Südafrika, Deutschland, China, die USA, Frankreich, Irak, Grossbritannien und Italien. Die Schweiz bemüht sich derzeit darum, das Montreux-Dokument weiter zu verbreiten. Vom 12.– 13. Mai 2011 fand das erste Regionalseminar zur Verbreitung des Montreux-Dokuments in Chile statt. Das Montreux-Dokument wurde bei der Ausarbeitung des vorliegenden Geset- zesentwurfs berücksichtigt.
1.8.2 Internationaler Verhaltenskodex vom 9. November 2010
Der internationale Verhaltenskodex für private Sicherheitsdienstleister vom 9. November 2010 (nachstehend «internationaler Verhaltenskodex») 8 wurde auf Initiative der Schweiz und verschiedener Branchenverbände lanciert. Jedes private Sicherheitsunternehmen kann dem Kodex beitreten, ob natürliche oder juristische Person. Bis am 1. Januar 2011 haben sich 125 Sicherheitsunternehmen dem Verhaltenskodex angeschlossen und sich auf ein aus- drückliches Verbot von Offensivhandlungen und die Begrenzung der Anwendung tödlicher Gewalt auf Fälle der Selbstverteidigung und der Verteidigung des Lebens Dritter verpflichtet. Beim Verhaltenskodex wird auch davon ausgegangen, dass die Einhaltung der Menschen- rechte und des humanitären Völkerrechts durch diese Unternehmen unabhängig von den innerstaatlichen Gesetzen und der Rechtslage der betroffenen Staaten verbindlich ist. Im Dokument wird auch klar festgehalten, dass der Verhaltenskodex weder eine wirksame nati- onale Politik noch eine staatliche Kontrolle ersetzt. Die beteiligten Unternehmen und Stake- holder einigten sich darauf, innerhalb einer bestimmten Frist einen externen und unabhängi- gen Mechanismus für eine wirksame Umsetzung des Verhaltenskodex zu schaffen.
8 Das Dokument kann unter folgender Internetadresse eingesehen werden: www.adh-geneve.ch > Policy Stu- dies > Code de conduite pour les ESP 13/46
1.8.3 Projekt einer UNO-Konvention
Eine Arbeitsgruppe der Vereinten Nationen diskutiert gegenwärtig über die Notwendigkeit der Ausarbeitung eines neuen, rechtlich bindenden Übereinkommens, das die staatlichen Verpflichtungen im Zusammenhang mit Aktivitäten privater Sicherheitsunternehmen regeln soll. Wie weit diese Arbeiten gedeihen werden, lässt sich gegenwärtig noch nicht sagen, da einzelne Staaten, in denen grosse private Sicherheitsunternehmen ihren Sitz haben und die auch die grössten Verträge an private Sicherheitsunternehmen vergeben, Vorbehalte ge- genüber einer solchen Konvention zum Ausdruck gebracht haben. Die Schweiz beobachtet die Entwicklung dieser Arbeiten.
1.8.4 Diskussionen in der EU
Priv-War 9 ist ein von der EU finanziertes und durch das European University Institute (EUI) koordiniertes Forschungsprojekt, das in Zusammenarbeit mit sieben europäischen Universi- täten die Auswirkungen eines zunehmenden Einsatzes von privaten Sicherheitsunternehmen in bewaffneten Konflikten untersuchte. Eine Analyse des bestehenden ordnungspolitischen Rahmens, u. a. unter Bezugnahme auf das Montreux-Dokument und den internationalen Verhaltenskodex, diente als Ausgangspunkt des Projekts. Neben wissenschaftlichen Publi- kationen 10 gingen im März 2011 aus dem Projekt Empfehlungen an die EU hervor, welche mehrere Optionen für EU-regulatorische Massnahmen mit sowohl rechtsverbindlichem als auch rechtlich nicht bindendem Charakter beinhalten. Diese Empfehlungen werden derzeit durch die EU geprüft.
Zu erwähnen ist auch, dass das Europäische Parlament im Rahmen der Entschliessung vom 11. Mai 2011 zur Entwicklung der Gemeinsamen Sicherheits- und Verteidigungspolitik nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon der Auffassung ist, dass Regulierungsmassnahmen der EU, einschliesslich eines umfangreichen Systems von Normen für die Gründung, Regist- rierung, Zulassung, Überwachung und die Berichterstattung über Verstösse gegen die gel- tenden Rechtsvorschriften durch private Sicherheits- und Militärdienstleister erlassen werden müssen. Es fordert die Kommission und den Rat auf, eine Richtlinie, die auf die Angleichung nationaler Massnahmen zur Regulierung dieser Problematik abzielt, zu entwerfen sowie ei- nen Beschluss über die Ausfuhr von Diensten dieser Unternehmen in Drittstaaten zu fassen.
1.9 Rechtslage im Schweizer Recht
1.9.1 Bestehende Regelungen auf Bundesebene
Die Gesetzgebung in den Bereichen der Polizei und der Sicherheitsunternehmen liegt ge- genwärtig primär in kantonaler Kompetenz (vgl. Kap. 1.9.2). Für einzelne Aktivitäten privater Sicherheitsunternehmen, namentlich auch die Erbringung privater Sicherheitsdienstleistun- gen im Ausland, können allerdings spezielle Bestimmungen des Bundesrechts relevant sein.
Das Bundesgesetz vom 13. Dezember 1996 11 über das Kriegsmaterial regelt die Herstellung und den Transfer von Kriegsmaterial und der entsprechenden Technologie. Es sieht ein doppeltes Bewilligungssystem vor. Eine Grundbewilligung braucht jede Person, die Kriegs-
9 Siehe http://priv-war.eu/. 10 Siehe u. a. F. Francioni und N. Ronzitti (Hrsg.), «War by Contract: Human Rights, Humanitarian Law and Private Contractors», Oxford University Press, 2011. 11 KMG; SR 514.51 14/46
material herstellen, damit handeln oder es gewerbsmässig an Empfänger im Ausland vermit- teln will. Für bestimmte Tätigkeiten wie Vermittlung, Einfuhr, Ausfuhr, Durchfuhr, Übertra- gung von Immaterialgütern oder Handel mit Kriegsmaterial sind jeweils zusätzliche Einzel- bewilligungen nötig. Für die Erteilung der Bewilligungen zuständig ist das SECO.
Das Bundesgesetz vom 13. Dezember 1996 12 über die Kontrolle zivil und militärisch ver- wendbarer Güter sowie besonderer militärischer Güter errichtet ein Kontrollsystem für die genannten Güter, wenn sie Gegenstand internationaler Abkommen sind. Gestützt auf das Gesetz kann der Bundesrat Bewilligungs- und Meldepflichten einführen und Überwachungs- massnahmen zur Durchführung internationaler Abkommen anordnen. Artikel 4 der Güter- kontrollverordnung 13 statuiert eine Meldepflicht für die Ausfuhr nicht bewilligungspflichtiger Güter, wenn diese mit der Entwicklung von Massenvernichtungswaffen in Zusammenhang stehen könnten. Innerhalb von vierzehn Tagen nach erfolgter Meldung dürfen die betroffenen Güter nur mit Zustimmung der Bewilligungsbehörde ausgeführt werden. Die Behörde über- prüft innerhalb der gesetzlichen Frist, ob die Ausfuhr mit den einschlägigen gesetzlichen Be- stimmungen im Einklang steht. Für die Erteilung der Bewilligungen zuständig ist das SECO.
Das Bundesgesetz vom 20. Juni 1997 14 über Waffen, Waffenzubehör und Munition regelt insbesondere den Erwerb, die Ausfuhr, das Tragen, die Herstellung und den Handel mit Waf- fen. Es sieht unter anderem vor, dass die Aus- und die Durchfuhr, die Vermittlung an Emp- fänger und Empfängerinnen im Ausland und der Handel im Ausland von schweizerischem Territorium aus mit Waffen, Waffenbestandteilen oder Munition unter die Kriegsmaterialge- setzgebung fällt, falls das betreffende Gut auch von dieser erfasst wird. Ist dies nicht der Fall, so gilt für die betreffenden Aktivitäten die Güterkontrollgesetzgebung. Die Bewilligungen für den Erwerb oder den Handel mit Waffen werden von der zuständigen kantonalen Behörde ausgestellt. Jede Person, die Waffen in einen Schengen-Staat ausführen möchte, muss dies der Zentralstelle Waffen melden.
Das Bundesgesetz vom 22. März 2002 15 über die Durchsetzung internationaler Sanktionen sieht vor, dass der Bund Zwangsmassnahmen erlassen kann, um Sanktionen durchzuset- zen, die der Einhaltung des Völkerrechts, namentlich der Respektierung der Menschenrech- te, dienen. Mittels solcher Zwangsmassnahmen kann zum Beispiel der Waren- und Dienst- leistungsverkehr beschränkt werden. Möglich sind aber auch Verbote, Bewilligungs- und Meldepflichten. Der Bundesrat ist befugt, solche Massnahmen in Form von Verordnungen zu erlassen. Die Verordnung vom 30. März 2011 16 über Massnahmen gegenüber Libyen verbie- tet z. B. die Lieferung und Beschaffung von Rüstungsgütern und Gütern zur internen Re- pression, einschliesslich der Bereitstellung bewaffneter Söldner. Das SECO als zuständiges Kontrollorgan überwacht die Einhaltung von Verboten der Lieferung militärischer Güter oder damit zusammenhängender Waren.
Das Schweizerische Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 17 stellt einzelne Delikte unter Strafe, die Tätigkeiten von Sicherheitsunternehmen betreffen können (Art. 271, 299, 300 und 301 StGB). Gewisse Bestimmungen des Schweizerischen Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 18 könnten überdies auf das Personal von Sicherheitsunternehmen anwendbar sein, wenn bestimmte persönliche Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 3 ff MStG). Strafbar sind ins-
12 GKG; SR 946.202 13 GKV; SR 946.202.1 14 WG; SR 514.54 15 EmbG; SR 946.231 16 SR 946.231.149.82 17 StGB; SR 311.0 18 MStG; SR 321.0 15/46
besondere Delikte gegen die Landesverteidigung, die Schwächung der Wehrkraft oder Ver- letzungen des Völkerrechts im Falle bewaffneter Konflikte. Zu erwähnen ist hier Artikel 94 MStG. Nach dieser Bestimmung wird der «Schweizer, der ohne Erlaubnis des Bundesrates in fremden Militärdienst eintritt», bestraft (Abs. 1). Eine Ausnahme ist dann vorgesehen, wenn der «Schweizer, der noch eine andere Staatszugehörigkeit besitzt, im andern Staate niedergelassen ist und dort Militärdienst leistet» (Abs. 2). Bestraft wird auch die Anwerbung für fremden Militärdienst (Abs. 3).
Artikel 22 Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 19 über Massnahmen zur Wah- rung der inneren Sicherheit ermächtigt den Bundesrat, die öffentliche Aufgabe des Schutzes der Behörden, der Personen und der Gebäude des Bundes an private Sicherheitsdienste zu delegieren. Die Verordnung vom 27. Juni 2001 20 über das Sicherheitswesen in Bundesver- antwortung regelt die Aufgaben der in den Artikeln 22 bis 24 BWIS mit dem Schutz der Per- sonen und Gebäude beauftragten Organe (Art. 1 VSB). Gemäss Artikel 3 dieser Verordnung können die zuständigen Behörden zur Überwachung von Bundesbauten «private Schutz- dienste» beiziehen, «wenn das eigene Personal verstärkt werden muss» (Abs. 1). Ein Bei- zug ist auch möglich «für Anlässe des Bundes, gegebenenfalls zur Verstärkung der Polizei» (Abs. 2). Die VES bestimmt die Mindestvoraussetzungen für die Vergabe von Aufträgen an private Sicherheitsunternehmen durch den Bund, wenn dieser gesetzlich dazu ermächtigt ist, die Wahrnehmung von Sicherheitsaufgaben in der Schweiz oder im Ausland an Private zu delegieren (siehe Kap. 1.1.2 oben).
Schliesslich ist auch auf die Revisionsvorlage zum BWIS hinzuweisen 21 . Nach Artikel 9 Ab- satz 1 kann die Vorsteherin oder der Vorsteher des EJPD einer natürlichen Person, Organi- sation oder Gruppierung eine Tätigkeit verbieten, die mittelbar oder unmittelbar dazu dient, terroristische oder gewalttätig-extremistische Umtriebe zu propagieren, zu unterstützen oder in anderer Weise zu fördern, und die die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz konkret gefährdet.
1.9.2 Kantonales Recht
Die kantonalen Regelungen hinsichtlich der Sicherheitsunternehmen sind sehr unterschied- lich und gelten nicht für Sicherheitsdienstleistungen im Ausland. Einzelne Deutschschweizer Kantone und der Kanton Tessin haben Regelungen eingeführt, die eine Bewilligungspflicht für alle Aktivitäten von Sicherheitsunternehmen vorsehen. Andere Deutschschweizer Kanto- ne wie beispielsweise Bern kennen dagegen überhaupt keine Bewilligungspflicht. Alle West- schweizer Kantone sind dem Konkordat vom 18. Oktober 1996 über die Sicherheitsunter- nehmen (nachstehend «Concordat romand») beigetreten. Dieses Konkordat legt die ge- meinsamen Regeln für die Tätigkeiten der Sicherheitsunternehmen fest und verankert eine Bewilligungspflicht für alle Tätigkeiten dieser Unternehmen.
Um die erwünschte Harmonisierung voranzubringen, erarbeitete die Konferenz der Kantona- len Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) einen nationalen Konkordats- entwurf. Aufgrund der Resultate des durchgeführten Vernehmlassungsverfahrens und des erklärten Willens der Westschweizer Kantone, an ihrem Konkordat festzuhalten, musste die KKJPD ihr Projekt anpassen. Am 12. November 2010 nahm sie das Konkordat über private Sicherheitsdienstleistungen im Hinblick auf die Ratifizierung durch die Kantone an. Gleichzei-
19 BWIS; SR 120 20 VSB; SR 120.72 21 Zusatzbotschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit («BWIS II reduziert») vom 27. Oktober 2010; BBl 2010 7841 ff. 16/46
tig nahm sie eine Empfehlung an, in der alle Kantone eingeladen werden, innert zweier Jahre einem der beiden Konkordate beizutreten. Das Konkordat vom 12. November 2010 regelt die Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen durch Private bzw. Privatunternehmen. Wie im Concordat romand ist ein Bewilligungssystem vorgesehen. Nicht erfasst sind auch hier Akti- vitäten im Ausland.
2. Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln des Gesetzesentwurfs
2.1 Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Das Gesetz trägt dazu bei, bestimmte Interessen und Grundwerte der institutionellen Schweiz zu bewahren. In Artikel 1 werden diese genannt, wobei die Aufzählung nicht in der Reihenfolge ihrer Bedeutung erfolgt.
Nach Buchstabe a trägt der Gesetzesentwurf dazu bei, die innere und äussere Sicherheit der Schweiz zu gewährleisten. Gemäss Lehre 22 besteht die innere Sicherheit nach dem Wortlaut der alten Verfassung hauptsächlich in der «Handhabung von Ruhe und Ordnung», während die äussere Sicherheit den Schutz vor äusseren Gefährdungen umfasst, z. B. vor Angriffen anderer Staaten gegen die Schweiz, Terrorismus, politischem Druck und organisierter Krimi- nalität. Die Begriffe der inneren und äusseren Sicherheit sind indes eng miteinander verbun- den. So sieht das BWIS vorbeugende Massnahmen gegen Gefährdungen durch Terroris- mus, verbotenen Nachrichtendienst oder gewalttätigen Extremismus vor.
Nach Artikel 1 Buchstabe b trägt der Gesetzesentwurf dazu bei, die aussenpolitischen Ziele der Schweiz nach Artikel 54 BV umzusetzen. Letztere Bestimmung verleiht dem Bund eine umfassende Kompetenz, die alle Aspekte der «auswärtigen Angelegenheiten» wie den Ab- schluss von Verträgen, die Anerkennung ausländischer Staaten und die diplomatischen Be- ziehungen umfasst. Artikel 54 Absatz 2 BV enthält eine nicht abschliessende Aufzählung der wichtigsten Ziele, für welche sich der Bund aussenpolitisch einsetzen muss. Darunter fallen die Wahrung der Unabhängigkeit und Wohlfahrt der Schweiz, die Achtung der Menschen- rechte, die Förderung der Demokratie und das friedliche Zusammenleben der Völker.
Artikel 1 Buchstabe c betrifft die Wahrung der Neutralität der Schweiz. Die Neutralität ist ein Instrument der schweizerischen Aussenpolitik (Art. 173 und 185 BV). Sie dient der Sicherung der Unabhängigkeit der Schweiz und der Unverletzlichkeit ihres Staatsgebietes. Im Gegen- zug verpflichtet sich die Schweiz, nicht an Kriegen zwischen anderen Staaten teilzunehmen.
Das Neutralitätsrecht wird im Völkerrecht geregelt. Die Schweiz ist Vertragspartei des Ab- kommens vom 18. Oktober 1907 betreffend die Rechte und Pflichten der neutralen Mächte und Personen im Falle eines Landkriegs.
Nach den Artikeln 4 und 5 dieses Abkommens von Den Haag darf eine neutrale Macht nicht dulden, dass auf ihrem Gebiet zugunsten der Kriegführenden Korps von Kombattanten ge- bildet oder Werbestellen eröffnet werden. Die Schweiz als neutraler Staat darf daher völker- rechtlich nicht dulden, dass auf Schweizer Boden oder durch Schweizer Unternehmen Kom- battanten zwecks unmittelbarer Teilnahme an Feindseligkeiten in internationalen bewaffne-
22 Jean-François Aubert und Pascal Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Art. 57, S. 481, Zürich, 2003 17/46
ten Konflikten rekrutiert werden. Nach Artikel 6 ist eine neutrale Macht jedoch nicht dafür verantwortlich, dass Leute einzeln die Grenze überschreiten, um in den Dienst eines Krieg- führenden zu treten. Zudem ist eine neutrale Macht nicht verpflichtet, die für Rechnung des einen oder des anderen Kriegführenden erfolgende Ausfuhr oder Durchfuhr von Waffen, Mu- nition und überhaupt von allem, was für ein Heer oder eine Flotte nützlich sein kann, zu ver- hindern (Art. 7). Wenn ein neutraler Staat den Handel mit solchen Gütern einschränkt, müs- sen diese Einschränkungen unterschiedslos für beide kriegführenden Lager gelten (Art. 9). Ausserdem bestimmt Artikel 18 des Abkommens, dass die Leistung von polizeilichen oder Zivilverwaltungsdiensten nicht als Handlungen zugunsten eines Kriegführenden anzusehen ist.
Die genannten völkerrechtlichen Pflichten eines neutralen Staates gelten nur in internationa- len bewaffneten Konflikten, das heisst in Konflikten zwischen Staaten. Um sicherzustellen, dass in einem Konfliktfall die neutralitätsrechtlichen Pflichten eingehalten werden, können neutralitätspolitische Überlegungen dazu führen, dass derartige Pflichten auf Eigeninitiative des dauernd neutralen Staates auch in internen Konflikten beachtet werden. Dies kann die anderen Staaten von der Fähigkeit und der Bereitschaft des neutralen Staates überzeugen, sich neutral zu verhalten.
Ihre Grenzen finden Neutralitätsüberlegungen in der Charta der Vereinten Nationen (UNO) 23 : Hat der UNO-Sicherheitsrat Massnahmen zur Wahrung oder Wiederherstellung des Welt- friedens und der internationalen Sicherheit angeordnet bzw. autorisiert, so ist das Prinzip der Neutralität grundsätzlich nicht anwendbar und sind die sich daraus ergebenden Pflichten nicht einschlägig.
Schliesslich trägt der Gesetzesentwurf dazu bei, die Einhaltung des Völkerrechts, insbeson- dere der Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts, zu garantieren (Art. 1 Bst. d). Das Völkerrecht regelt die Beziehungen zwischen den Staaten und anderen Völkerrechts- subjekten. Es umfasst verschiedene Bereiche wie z. B. das Verbot von Gewalt zur Beilegung von zwischenstaatlichen Konflikten sowie die Bekämpfung terroristischer und sonstiger schwerwiegender Straftaten. Der Gesetzesentwurf trägt auch dazu bei, die Einhaltung der Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts zu garantieren (also den Schutz der Menschen in bewaffneten Konflikten). Die internationalen Verpflichtungen eines Staates können auf verschiedenen Quellen basieren. Von der Menge her stellen die Staatsverträge die wichtigste Quelle dar. Bestimmte grundlegende internationale Verpflichtungen gründen hingegen auf dem Völkergewohnheitsrecht oder auf allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Buch- stabe d umfasst somit alle internationalen Verpflichtungen, die die Schweiz einhalten muss.
Art. 2 Geltungsbereich
Einleitungssatz von Abs. 1
Gemäss dem Einleitungssatz von Absatz 1 gilt der Gesetzesentwurf für alle natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften («Personen und Unternehmen»), die eine der Tätigkeiten der Buchstaben a bis e wahrnehmen. Dabei kann es sich namentlich um Ak- tiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kollektivgesellschaften, Stif- tungen, Einzelunternehmen oder Einzelpersonen handeln.
23 SR 0.120 18/46
Dem Gesetzesentwurf unterstehen Personen und Unternehmen mit Wohnsitz, Niederlas- sung oder Sitz in der Schweiz oder im Ausland. Sie können einen wirtschaftlichen Zweck oder andere, nicht wirtschaftliche Zwecke verfolgen.
Unter Absatz 1 Buchstaben a bis e werden die durch den Gesetzesentwurf geregelten Tätig- keiten abschliessend aufgezählt. Die Tätigkeiten sind an zwei Kriterien geknüpft: Sie müssen einen Bezug zur Schweiz sowie zum Ausland aufweisen.
Abs. 1 Bst. a
Der Gesetzesentwurf wird für Personen und Unternehmen gelten, die von der Schweiz aus private Sicherheitsdienstleistungen im Ausland erbringen. Der Begriff der «privaten Sicher- heitsdienstleistungen» wird in Artikel 4 Buchstabe a und b bestimmt.
Eine Dienstleistung wird von der Schweiz aus erbracht, wenn sich der Wohnsitz der Person bzw. der Sitz oder die Niederlassung des Unternehmens in diesem Land befindet, aber auch dann, wenn eine ausländische Person oder ein ausländisches Unternehmen die Erbringung privater Sicherheitsdienstleistungen im Ausland z. B. über eine Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz von der Schweiz aus organisiert.
Der Begriff «im Ausland» umfasst das Hoheitsgebiet jedes anderen Staates als der Schweiz. Der Umfang des Begriffs wird durch Artikel 3 jedoch eingegrenzt: Dieser Artikel sieht Aus- nahmen vom Geltungsbereich des Gesetzes vor für Personen und Unternehmen, die von der Schweiz aus auf dem Gebiet, das unter das Abkommen vom 21. Juni 1999 24 über die Frei- zügigkeit oder unter das Übereinkommen vom 4. Januar 1960 25 zur Errichtung der Europäi- schen Freihandelsassoziation fällt, bestimmte Tätigkeiten ausüben (siehe Art. 3 unten).
Vorbehaltlich der Ausnahmen nach Artikel 3 umfasst der Begriff «im Ausland» auch die Terri- torialgewässer der ausländischen Uferstaaten und die hohe See. Der Sicherheitsmarkt hat sich jüngst auf die Erbringung privater Sicherheitsdienstleistungen zum Schutz der Hochsee- schifffahrt vor Piraterie ausgeweitet 26 . Diese Entwicklung ist somit auch bei der Auslegung des Begriffs «im Ausland» zu berücksichtigen.
Gemäss dem Bundesgesetz vom 23. September 1953 27 über die Seeschifffahrt unter der Schweizer Flagge sind die im Register der schweizerischen Seeschiffe eingetragenen Schif- fe schweizerische Seeschiffe (Art. 2 SSG). Artikel 4 SSG sieht ferner vor, dass auf hoher See an Bord schweizerischer Seeschiffe ausschliesslich schweizerisches Bundesrecht gilt; in Territorialgewässern gilt an Bord schweizerischer Seeschiffe schweizerisches Bundesrecht, soweit nicht der Uferstaat sein Recht zwingend anwendbar erklärt. Gemäss Lehre und Rechtsprechung gilt die hohe See (Territorialgewässer sind einem Drittstaat zuzurechnen und damit eo ipso Ausland) als Ausland. Ein Schiff unter der Schweizer Flagge stellt kein «Stück Schweiz» dar 28 . Gemäss dem «Flaggenprinzip» gilt auf einem Schiff unter Schweizer Flagge auf der hohen See zwar das schweizerische Recht. Eine Sicherheitsdienstleistung, welche auf hoher See erbracht wird, gilt dennoch als im Ausland erbracht.
24 SR 0.142.112.681 25 SR 0.632.31 26 Bericht des BJ vom 30. Dezember 2010, Kap. 4.2.1.1 27 SSG; SR 747.30 28 Botschaft 07.095 betreffend die Ratifikation eines Übereinkommens und der Änderung eines Übereinkom- mens sowie den Beitritt zu zwei Änderungsprotokollen der UNO zur Bekämpfung terroristischer Handlungen gegen die nukleare und maritime Sicherheit vom 7. Dezember 2007 19/46
Eine schweizerische Reederei, die Schiffe unter Schweizer Flagge führt, hat kein eigenes bewaffnetes Personal zum Schutz gegen Piraten. Sie beauftragt bei Bedarf eine Drittgesell- schaft, die ihr diesen Schutz auf gewissen Streckenabschnitten gewährt. In der Regel han- delt es sich dabei um eine ausländische Gesellschaft. Hat diese Gesellschaft indessen einen Sitz in der Schweiz, unterliegt sie diesem Gesetz.
Abs. 1 Bst. b
Der Gesetzesentwurf erfasst auch Personen und Unternehmen, die in der Schweiz eine mit einer im Ausland erbrachten privaten Sicherheitsdienstleistung zusammenhängende Dienst- leistung erbringen, d. h. Sicherheitspersonal für private Sicherheitsdienstleistungen, die im Ausland erbracht werden sollen, rekrutieren oder ausbilden sowie Sicherheitspersonal zu- gunsten einer Person oder eines Unternehmens, das private Sicherheitsdienstleistungen im Ausland anbietet, zur Verfügung stellen (Art. 4 Bst. c).
Der Bezug zur Schweiz besteht, falls die mit einer Sicherheitsdienstleistung zusammenhän- gende Dienstleistung in der Schweiz erbracht wird. Der Zielstaat für künftige private Sicher- heitsdienstleistungen des Sicherheitspersonals muss dabei noch nicht feststehen.
Die Rekrutierung kann über Anzeigen in den Zeitungen oder im Internet erfolgen. Sie erfolgt in der Schweiz, sobald ein wesentlicher Teil dieser Tätigkeit in der Schweiz ausgeübt wird, z. B. wenn das Unternehmen die Bewerbungsgespräche in der Schweiz durchführt oder die Anstellungsverträge hier abschliesst. Die Person oder das Unternehmen muss das Ziel ver- folgen, spezifisch Sicherheitspersonal für private Sicherheitsdienstleistungen, die im Ausland erbracht werden sollen, zu rekrutieren oder auszubilden. Die Rekrutierung und Ausbildung von Sicherheitspersonal für private Sicherheitsdienstleistungen in der Schweiz sind davon nicht betroffen.
Die Ausbildung muss in der Schweiz durchgeführt werden, z. B. in einem Ausbildungszent- rum oder einem Trainingslager. Gegenstand der Ausbildung können Angriffs- und Verteidi- gungstechniken für bewaffnete Konflikte, Notwehr- und Überlebenstechniken, Schusswaf- fengebrauch sowie die Erlangung von Kenntnissen des Völkerrechts und der Korruptionsbe- kämpfung sein.
Der Gesetzesentwurf erfasst auch Personen und Unternehmen, die zugunsten eines Unter- nehmens, das private Sicherheitsdienstleistungen im Ausland anbietet, vermittelnd oder un- mittelbar Sicherheitspersonal zur Verfügung stellen. Diese Bestimmung kommt z. B. dann zur Anwendung, wenn ein Unternehmen in der Schweiz Sicherheitspersonal zur Verfügung stellt, das dann von einem im Ausland tätigen Unternehmen eingesetzt wird.
Abs. 1 Bst. c
Der Gesetzesentwurf wird für Personen und Unternehmen gelten, die in der Schweiz ein Unternehmen gründen, ansiedeln, betreiben oder führen, das private Sicherheitsdienstleis- tungen oder damit zusammenhängende Dienstleistungen im Sinne von Artikel 4 Buchstabe c erbringt.
Der Bezug zur Schweiz besteht, sobald diese Tätigkeiten in der Schweiz ausgeübt werden. Dabei kann es sich z. B. um eine Person oder ein Unternehmen handeln, die oder das sich in der Schweiz niedergelassen hat und von hier aus ein Unternehmen führt, das im Ausland zur dortigen Erbringung privater Sicherheitsdienstleistungen gegründet wurde.
20/46
Abs. 1 Bst. d
Gestützt auf diese Bestimmung wird der Gesetzesentwurf für Personen und Unternehmen gelten, die von der Schweiz aus ein Unternehmen kontrollieren, das private Sicherheits- dienstleistungen oder damit zusammenhängende Dienstleistungen im Sinne von Artikel 4 Buchstabe c erbringt.
Diese Bestimmung betrifft den Erwerb von finanziellen Beteiligungen an einem im Ausland tätigen Sicherheitsunternehmen. Der Bezug zur Schweiz besteht, sobald die Person oder das Unternehmen, die oder das die Beteiligungen erwirbt, ihren Wohnsitz bzw. seinen Sitz oder seine Niederlassung in der Schweiz hat. Ein kontrolliertes Unternehmen kann in der Schweiz oder im Ausland niedergelassen sein. In Artikel 5 sind die Voraussetzungen für die Kontrolle eines Unternehmens festgehalten.
Abs. 1 Bst. e
Der Gesetzesentwurf wird für Personen oder Unternehmen gelten, die unmittelbar an Feind- seligkeiten teilnehmen.
Der Begriff der «unmittelbaren Teilnahme an Feindseligkeiten» wird in Artikel 4 Buchstabe d definiert. Er umfasst spezifische Handlungen einer Person im Rahmen von Feindseligkeiten zwischen den Parteien eines bewaffneten Konflikts. Die unmittelbare Teilnahme an Feindse- ligkeiten muss einen Bezug zur Schweiz aufweisen (siehe Art. 6 Abs. 1 unten).
Art. 2 Abs. 2
Der Gesetzesentwurf erfasst des Weiteren Bundesbehörden, die einem Sicherheitsunter- nehmen die Wahrnehmung von Schutzaufgaben im Ausland übertragen oder die ein solches Unternehmen im Rahmen eines Auftrags beiziehen (siehe Kap. 2.7 unten).
Nicht in den Geltungsbereich des Gesetzes fällt der Einsatz von Sicherheitsunternehmen zur Wahrnehmung von Schutzaufgaben in der Schweiz. Das Gesetz gilt auch nicht für Bundes- behörden, die Private hilfsweise als einfache Befehlsempfänger der Behörde ohne Autono- mie oder Entscheidungskompetenz beiziehen 29 .
Art. 3 Ausnahmen vom Geltungsbereich
Mit Artikel 3 werden Ausnahmen vom Geltungsbereich des Gesetzes in Bezug auf bestimm- te private Sicherheitsdienstleistungen eingeführt, die von der Schweiz aus auf dem Gebiet, das unter das Abkommen vom 21. Juni 1999 30 über die Freizügigkeit (FZA) oder unter das Übereinkommen vom 4. Januar 1960 31 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassozia- tion (EFTA) fällt, erbracht werden. Zu diesem Gebiet gehören die Staatsgebiete der 27 Mit- gliedstaaten der Europäischen Union, einschliesslich der französischen überseeischen De- partements, der Azoren, Madeiras, der Kanarischen Inseln, Ceutas und Melillas, Gibraltars und der Ålandinseln (vgl. Art. 24 FZA, der sich implizit auf Art. 299 des EG-Vertrags bezieht, welcher mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon durch die Art. 52 EU sowie 349 und 355 AEUV ersetzt wurde). Auch das Gebiet der EFTA-Mitgliedstaaten, also Islands, Liech- tensteins und Norwegens (vgl. Art. 58 EFTA), gehört dazu.
29 Gesetzgebungsleitfaden des BJ, S. 346 30 SR 0.142.112.681 31 SR 0.632.31 21/46
Die Ausnahmen zielen darauf ab, den freien Dienstleistungsverkehr gemäss FZA/EFTA zu erhalten. Gemäss diesen Abkommen wird einem Dienstleistungserbringer einschliesslich Gesellschaften das Recht eingeräumt, Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der anderen Ver- tragspartei zu erbringen, deren tatsächliche Dauer 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr nicht überschreitet (Art. 5 Abs. 1 FZA). Gemäss diesen Abkommen sind Beschränkungen grenz- überschreitender Dienstleistungen untersagt (Art. 17 Bst. a Anhang I FZA); davon unberührt bleiben insbesondere die Rechtsvorschriften jeder Vertragspartei, sofern diese aus zwingen- den Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind (Art. 22 Abs. 4 Anhang I FZA). Auch ein Dienstleistungserbringer mit Schweizer Bürgerrecht (oder eine nach Schweizer Recht gegründete Gesellschaft ) kann sich gegenüber den Schweizer Behörden auf die Be- stimmungen des FZA/EFTA über den freien Dienstleistungsverkehr berufen, sofern er ein durch das Abkommen garantiertes Freizügigkeitsrecht ausgeübt hat 32 .
Die Zwecke des Gesetzes – d. h. zur Gewährleistung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz, zur Umsetzung der aussenpolitischen Ziele der Schweiz, zur Wahrung der schweizerischen Neutralität und zur Einhaltung des Völkerrechts beizutragen – stellen zwei- felsohne zwingende Gründe dar, die eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen. Damit die von der Schweiz ergriffenen gesetzlichen Massnahmen im Sinne des FZA/EFTA gerechtfertigt sind, müssen sie objektiv in einem angemessenen Verhältnis zu den verfolgten Zwecken stehen 33 . Im vorliegenden Fall stellen die Pflicht, jede Tätigkeit im Bereich der Sicherheitsdienstleistungen zu melden, und die Pflicht, während mindestens vierzehn Tagen nach der Meldung keine solche Tätigkeiten auszuüben, bei Sicherheits- dienstleistungen nach Artikel 4 Buchstabe a Ziffern 1 bis 6 des Gesetzesentwurfs offensicht- lich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar. Da bei solchen Sicherheits- dienstleistungen nur ein geringes Risiko besteht, dass die Sicherheit der Schweiz gestört und ihre Neutralität gefährdet werden, und da auf dem Gebiet der EU-/EFTA-Staaten keine tatsächliche Gefahr für Feindseligkeiten oder schwere Menschenrechtsverletzungen besteht, würden solche Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs über die Erfordernisse zur Erfüllung der Zwecke des Gesetzesentwurfs hinausgehen.
Um dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen, wird dementsprechend eine Ausnahme vom Geltungsbereich in den Gesetzesentwurf aufgenommen. Diese betrifft gemäss Artikel 4 Buchstabe a Ziffern 1 bis 6 folgende Sicherheitsdienstleistungen: den Per- sonenschutz, die Bewachung oder Überwachung von Liegenschaften, den Schutz von mate- riellen und immateriellen Werten und von deren Transfer, den Schutz von Daten und deren Bearbeitung, den Betrieb von Alarm-, Einsatz- und Sicherheitszentralen sowie den Ord- nungsdienst bei Anlässen. Aus denselben Gründen wurden die Ausnahmen auch auf Perso- nen und Unternehmen ausgeweitet, die in der Schweiz Dienstleistungen erbringen, die mit einer privaten Sicherheitsdienstleistung im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 auf dem Gebiet im Geltungsbereich der obengenannten Abkommen zusammenhängen. Die Ausnahmen gelten ebenfalls für Personen oder Unternehmen, die ein Unternehmen gründen, ansiedeln, betrei- ben, führen oder kontrollieren, das Dienstleistungen gemäss Artikel 3 Absatz 1 oder Absatz 2 Buchstabe a erbringt.
Handelt es sich bei der auf dem Gebiet der EU-/EFTA-Staaten zu erbringenden privaten Si- cherheitsdienstleistung hingegen nicht um eine Dienstleistung nach Artikel 4 Buchstabe a Ziffern 1 bis 6, sieht Artikel 3 keine Ausnahmen vom Geltungsbereich des Gesetzes vor. Denn Dienstleistungen wie Zwangsmassnahmen, die Bewachung von Gefängnissen, die
32 BGE 136 II 241 33 Siehe z. B. BGE 131 V 390 und 131 V 209. 22/46
operationelle Unterstützung von Streitkräften, der Betrieb von Waffensystemen oder Spiona- ge können die Interessen der Schweiz gefährden, insbesondere ihre Neutralität. Die Be- schränkung des freien Dienstleistungsverkehrs ist hier also gerechtfertigt.
Art. 4 Begriffe
Art. 4 Bst. a: «Sicherheitsdienstleistung»
Es handelt sich um eine nicht abschliessende Begriffsbestimmung. Die Sicherheitsdienstleis- tung kann bewaffnet oder unbewaffnet erbracht werden. Der Begriff umfasst insbesondere folgende Tätigkeiten: – Personenschutz – Bewachung von Liegenschaften, z. B. bewaffneter Schutz eines Gebäudes oder eines Grundstücks oder deren Überwachung (Rundgänge) – Schutz von materiellen Werten (Schutz von beweglichen Sachen) oder immateriellen Werten (z. B. Schutz elektronischer Kommunikationsnetze im Bankenbereich) und deren Transfer – Schutz von Daten und deren Bearbeitung (z. B. Schutz eines Informatiksystems) – Betrieb von Alarm-, Einsatz- und Sicherheitszentralen – Ordnungsdienst bei Anlässen, z. B. Konzerten – Massnahmen gegenüber Personen, d. h. Kontrolle, Festhalten oder Durchsuchung von Personen, Durchsuchung von Räumen oder Behältnissen wie Fahrzeugen (siehe Art. 6 des Zwangsanwendungsgesetzes 34 ) – Bewachung, Betreuung, Transport und Verhör von Gefangenen sowie Betrieb von Ge- fängnissen – Operationelle oder logistische Unterstützung von Streit- oder Sicherheitskräften, soweit diese nicht im Rahmen einer unmittelbaren Teilnahme an Feindseligkeiten nach Artikel 6 Absatz 1 erfolgt. Bei den Sicherheitskräften kann es sich um die Polizeikräfte eines Staa- tes handeln. Die Unterstützung kann bei inneren Unruhen, Tumulten, vereinzelt auftre- tenden Gewalttaten oder anderen ähnlichen Handlungen erfolgen (siehe Art. 1 Abs. 2 des Protokolls II 35 ). Die Dienstleistung muss einen Bezug zu den Aufgaben im Zustän- digkeitsbereich der Streit- oder Sicherheitskräfte aufweisen. Unter operationeller Unter- stützung ist z. B. die Bereitstellung von bewaffnetem Sicherheitspersonal für einen aus- ländischen Staat zu verstehen, der sich mit Demonstrationen der Bevölkerung oder an- deren inneren Unruhen konfrontiert sieht. Unter die logistische Unterstützung fällt z. B. die Unterstützung im Sicherheitsbereich in einer Notlage (Flüchtlingswelle in einem aus- ländischen Staat), der Unterhalt des Kriegsmaterials eines Staates oder der Betrieb sei- nes Kommunikationssystems ausserhalb eines bewaffneten Konflikts. Die Führung der Wäscherei der Streitkräfte stellt dagegen keine logistische Unterstützung im Sinne des Gesetzesentwurfs dar, da sie keinen ausreichenden Bezug zu den Aufgaben der Streit- kräfte aufweist.
34 ZAG; SR 364 35 Zusatzprotokoll II vom 8. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer nicht internationaler bewaffneter Konflikte; SR 0.518.522 23/46
– Betrieb und Wartung von Waffensystemen (z. B. eines Systems zur Verteidigung vor Luftangriffen) – Beratung oder Ausbildung von Angehörigen der Streit- oder Sicherheitskräfte – Nachrichtendienstliche Tätigkeiten, Spionage und Spionageabwehr
Art. 4 Bst. b: «private Sicherheitsdienstleistung»
Gemäss Definition handelt es sich bei der «privaten» Sicherheitsdienstleistung um eine Si- cherheitsdienstleistung, die von einer privaten Person oder einem privaten Unternehmen erbracht wird, die oder das dem Gesetz untersteht (Art. 2).
Art. 4 Bst. c: «mit einer Sicherheitsdienstleistung zusammenhängende Dienstleistung»
Der Begriff «mit einer Sicherheitsdienstleistung zusammenhängende Dienstleistung» um- fasst die Rekrutierung oder Ausbildung von Sicherheitspersonal für private Sicherheitsdienst- leistungen im Ausland sowie die Vermittlung oder Zurverfügungstellung von Sicherheitsper- sonal zugunsten einer Person oder eines Unternehmens, die oder das Sicherheitsdienstleis- tungen im Ausland anbietet. Diese Begriffsbestimmung ist abschliessend. Wie in den Erläu- terungen zu Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b erwähnt, muss das Sicherheitspersonal spezi- fisch für private Sicherheitsdienstleistungen im Ausland rekrutiert und ausgebildet werden. Von dieser Bestimmung nicht erfasst wird hingegen die Rekrutierung von Personal für aus- schliesslich administrative Aufgaben in der Schweiz.
Art. 4 Bst. d: «unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten»
Unter «unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten» ist eine unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten im Rahmen eines bewaffneten Konflikts im Ausland im Sinne der Genfer Abkommen 36 und der Zusatzprotokolle I und II zu verstehen. Mit dem vorliegenden Entwurf wird vorgeschlagen, den Begriff im Sinne dieser Rechtsinstrumente auszulegen. Auf eine genauere Definition wird verzichtet, weil der Begriff im Völkerrecht bekannt ist. Die Verwen- dung des Konfliktbegriffs im Sinne der Genfer Abkommen führt dazu, dass in diesem spezifi- schen Bereich der unmittelbaren Teilnahme an Feindseligkeiten auch Zwangsmassnahmen der UNO erfasst sind.
Im humanitären Völkerrecht umfasst der Begriff «bewaffneter Konflikt» einerseits internatio- nale bewaffnete Konflikte zwischen zwei oder mehreren Staaten und andererseits nicht in- ternationale bewaffnete Konflikte zwischen den Streitkräften eines am Konflikt beteiligten Staates und den bewaffneten Gruppierungen einer nichtstaatlichen Konfliktpartei. Der Begriff der «Feindseligkeiten» umfasst die kollektive Anwendung von Methoden und Mitteln zur Schädigung des Feindes durch die am Konflikt beteiligten Parteien. Dabei geht es um militä- rische Kampfeinsätze oder Kampfoperationen zwischen den Konfliktparteien.
Gemäss den Genfer Abkommen und den Zusatzprotokollen I und II bezieht sich der Begriff der «unmittelbaren Teilnahme» an Feindseligkeiten auf die persönliche Verwicklung einer Person in den Feindseligkeiten. Der Begriff umfasst spezifische Handlungen einer Person im Rahmen der Austragung der Feindseligkeiten zwischen den an einem bewaffneten Konflikt beteiligten Parteien. Er ist Gegenstand einer Auslegungshilfe des IKRK 37 , in der die Frage
36 SR 0.518.12; SR 0.518.23; SR 0.518.42; SR 0.518.51 37 Siehe den «Guide interprétatif du CICR sur la notion de participation directe aux hostilités en droit internatio- nal humanitaire» des IKRK: http://www.icrc.org/web/fre/sitefre0.nsf/html/p0990. 24/46
geklärt werden sollte, wann eine Person unmittelbar an Feindseligkeiten beteiligt ist und da- mit nicht mehr den Schutz des humanitären Völkerrechts vor direkten Angriffen geniesst.
Der Begriff «unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten» umfasst mit anderen Worten das Söldnerwesen. Hier wird jedoch vorgeschlagen, nicht den Begriff «Söldnerwesen» zu ver- wenden. Dieser Terminus verweist auf das Protokoll I und auf die UNO-Konvention vom 4. Dezember 1989 gegen die Rekrutierung, Nutzung, Finanzierung und Ausbildung von Söldnern, die, wie unter Kapitel 1.7 erläutert, für die Angestellten eines Unternehmens, das im Ausland private Sicherheitsdienstleistungen erbringt, kaum gelten.
Art. 4 Bst. e: «Krisen- oder Konfliktgebiet»
In dieser Bestimmung wird der Begriff «Krisen- oder Konfliktgebiet» anhand generell- abstrakter Kriterien, die nicht kumulativ erfüllt sein müssen, definiert. Der Begriff «Gebiet» umfasst nicht nur das Gebiet eines Staates, sondern auch eine bestimmte Region eines Staates, wenn nur ein Teil des Staatsgebiets von der Krise oder vom Konflikt betroffen ist.
Nach Ziffer 1 ist unter «Krisen- oder Konfliktgebiet» eine Region oder ein Staat zu verstehen, in dem ein internationaler oder interner bewaffneter Konflikt ausgetragen wird. Der Begriff bezieht sich ausschliesslich auf Regionen oder Staaten, in denen sich der Konflikt abspielt. Treffen in einem Konflikt zwei Staaten aufeinander, wird er jedoch nur in einem Staat ausge- tragen, so wird ausschliesslich dessen Gebiet als Krisen- oder Konfliktgebiet im Sinne der Bestimmung betrachtet. Mit der Verwendung des Begriffs des «internationalen oder internen bewaffneten» Konflikts wird die Kohärenz mit der schweizerischen Neutralitätspraxis im All- gemeinen und mit dem Kriegsmaterialexportrecht im Besonderen betont. Mithin sind Gebie- te, in denen Massnahmen zur Wahrung oder Wiederherstellung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit durch den UNO-Sicherheitsrat angeordnet oder autorisiert worden sind, nicht von der Definition erfasst. Dadurch unterscheidet sich diese Definition auch be- wusst vom in Artikel 4 Buchstabe d im Zusammenhang mit der unmittelbaren Teilnahme an Feindseligkeiten verwendeten Begriff des bewaffneten Konflikts und dessen Bezugnahme auf die Genfer Abkommen.
Nach Ziffer 2 umfasst der Begriff «Krisen- und Konfliktgebiet» auch Gebiete, die von inneren Spannungen oder Unruhen betroffen sind, welche die Schwelle eines bewaffneten Konflikts nicht erreichen (siehe Art. 1 Abs. 2 des Protokolls II). Es kann sich um eine Region oder ein Land handeln, wo separatistische Bewegungen aktiv sind, oder um einen Staat ohne funkti- onierende staatliche Strukturen oder mit solchen, die schwer beeinträchtigt sind, z. B. wenn die wichtigsten staatlichen Institutionen oder Streit- oder Sicherheitskräfte fehlen oder kaum vorhanden sind.
Nach Ziffer 3 umfasst der Begriff «Krisen- oder Konfliktgebiet» ebenfalls Regionen oder Staaten, in denen die Menschenrechte verletzt werden. Sie müssen jedoch systematisch und schwer verletzt werden. Dies ist z. B. bei Verletzung des Verbots der Folter oder unmensch- licher oder erniedrigender Behandlung der Fall (Art. 3 EMRK 38 und Art. 7 UNO-Pakt II 39 ) oder wenn ein Staat für geringe Straftaten die Todesstrafe verhängt.
38 SR 0.101 39 SR 0.103.2 25/46
Art. 5 Kontrolle eines Unternehmens
Artikel 5 legt die alternativen Voraussetzungen für die Kontrolle eines Unternehmens fest. Die Regelung von Artikel 5 Absatz 1 Buchstaben a–c basiert auf Artikel 963 des Entwurfs vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts 40 .
Diese Bestimmung legt im Zusammenhang mit der Pflicht zur Erstellung einer Konzernrech- nung (konsolidierte Jahresrechnung) fest, wann eine juristische Person ein anderes Unter- nehmen in rechtsrelevanter Weise kontrolliert. Die geltende Regelung von Artikel 663e OR basiert auf dem Leitungsprinzip, d. h. sie verlangt für die Konsolidierungspflicht die tatsächli- che Ausübung der Beherrschung. Diese ist in der Praxis aber kaum nachzuweisen. Daher wurde in Artikel 963 E-OR auf dieses Kriterium verzichtet und neu ausschliesslich auf die Möglichkeit der Beherrschung eines Unternehmens abgestellt (Kontrollprinzip). Das Bundes- gesetz über die aus der Schweiz im Ausland erbrachten Sicherheitsdienstleistungen soll das Erbringen von Sicherheitsdienstleistungen im Ausland umfassend regeln, der Anwendungs- bereich ist weit. Deshalb soll auch hier die Möglichkeit der Kontrolle eines Unternehmens, das Sicherheitsdienstleistungen im Ausland anbietet, ausreichen. Artikel 963 E-OR erfasst ausschliesslich juristische Personen (öffentlichrechtliche und privatrechtliche Körperschaften und Anstalten) und ist damit zu eng. Daher wurde die Regelung in Artikel 5 mit den natürli- chen Personen sowie den Unternehmen im Sinne von Artikel 2 des Gesetzes über die im Ausland erbrachten Sicherheitsdienstleistungen ergänzt. Artikel 2 des Entwurfs umfasst auch die Personengesellschaften (einfache Gesellschaften, Kommanditgesellschaften, Kollektiv- gesellschaften). Denn auch diese können ein anderes Unternehmen kontrollieren, welches Sicherheitsdienstleistungen im Ausland anbietet.
Die Kontrolle eines Unternehmens liegt vor, wenn eine natürliche oder juristische Person oder eine Personengesellschaft direkt oder indirekt über die Mehrheit der Stimmen im obers- ten Organ verfügt (bei der AG in der Generalversammlung). Eine Kontrolle ist auch dann gegeben, wenn eine natürliche Person oder ein Unternehmen direkt oder indirekt das Recht hat, die Mehrheit der Mitglieder des obersten Leitungs- und Verwaltungsorgans (bei der AG den Verwaltungsrat) zu bestellen oder abzuberufen. Schliesslich besteht auch dann ein Kon- trollverhältnis, wenn aufgrund der Statuten, der Stiftungsurkunde, eines Vertrags (z. B. Akti- onärsbindungsvertrag, Personengesellschaft) oder vergleichbarer Instrumente ein beherr- schender Einfluss ausgeübt werden kann.
Artikel 5 Absatz 2 Buchstaben a–c des Entwurfs ist Artikel 6 Absatz 3 Buchstaben a–c BewG 41 nachgebildet. Mit dieser Regelung soll die Beherrschung von Personengesellschaf- ten erfasst werden, welche Sicherheitsdienstleistungen im Ausland erbringen. Bei den Per- sonengesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit steht das Gesellschaftsvermögen im Ge- samteigentum der Gesellschafterinnen und Gesellschafter. Dadurch hat jede Gesellschafte- rin und jeder Gesellschafter Zugriff auf die Vermögenswerte der Gesellschaft. In Gesellschaf- ten, welche Sicherheitsdienstleistungen erbringen, handelt es sich dabei um die für die Aus- übung der Tätigkeit spezifisch notwendigen Betriebsmittel (z. B. Fahrzeuge, Waffen, Schu- lungsgebäude etc.). Die Zugriffsmöglichkeit auf die Betriebsmittel des Sicherheitsunterneh- mens soll ebenfalls in den Anwendungsbereich des Gesetzes über die von der Schweiz aus im Ausland erbrachten Sicherheitsdienstleistungen fallen. Die Beherrschung einer Kollektiv- gesellschaft wird vermutet, wenn eine Person oder mehrere (natürliche) Personen unbe- schränkt haftende Gesellschafterinnen oder Gesellschafter sind (Art. 5 Abs. 2 Bst. a). Ge- meint ist damit jedes Mitglied einer Kollektivgesellschaft (vgl. Art. 552 Abs. 1 OR) sowie, bei
40 Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts vom 21. Dezember 2007; BBl 2008 1589 41 SR 211.412.41 26/46
den Kommanditgesellschaften, jeder Komplementär (Art. 594 Abs. 1 und 2 OR). In diesen Konstellationen liegt eine persönliche und unbeschränkte Haftung für Gesellschaftsschulden vor.
Die Regelung von Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b des Entwurfs soll den beschränkt haften- den Kommanditär (natürliche oder juristische Person oder Handelsgesellschaft) erfassen. Trotz der beschränkten Haftung des Kommanditärs ist dieser am Gesellschaftsvermögen zu gesamter Hand beteiligt.
Eine beherrschende Stellung des Kommanditärs in der Kommanditgesellschaft ist dann ge- geben, wenn er – in der Form der Kommanditeinlage – der Gesellschaft Mittel zur Verfügung stellt, die einen Drittel der gesamten Eigenmittel der Gesellschaft übersteigen.
Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe c des Entwurfs erfasst jene Fälle, in denen einer Sicherheits- dienstleistungen erbringenden Personengesellschaft selber oder deren unbeschränkt haf- tenden Gesellschafterinnen und Gesellschaftern rückzahlbare Mittel wie z. B. Darlehen als Fremdkapital zur Verfügung gestellt werden. Damit eine Kontrolle vorliegt, müssen diese mehr als die Hälfte der Differenz zwischen den gesamten Aktiven der Gesellschaft und ihren Schulden (Fremdkapital) gegenüber Dritten, die keine Sicherheitsdienstleistungen erbringen, ausmachen.
2.2 Verbote und Pflicht zur Einhaltung des internationalen Verhaltenskodex
Art. 6 Unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten
Art. 6 Abs. 1
Nach Artikel 6 Absatz 1 ist es verboten, unmittelbar an Feindseligkeiten teilzunehmen.
Entsprechend der Definition in Artikel 4 Buchstabe d umfasst das in Artikel 6 statuierte Ex- lege-Verbot die unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten im Rahmen eines bewaffneten Konflikts im Ausland im Sinne der Genfer Abkommen und ihrer Zusatzprotokolle I und II. Damit ist auch die unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten im Rahmen von Zwangs- massnahmen der UNO erfasst. Das Verbot geht so bewusst weiter, als dies unter dem Ge- sichtspunkt der Neutralität allein erforderlich wäre.
Der Begriff der «unmittelbaren Teilnahme an Feindseligkeiten» umfasst spezifische Hand- lungen einer Person im Rahmen der Austragung von Feindseligkeiten zwischen den an ei- nem bewaffneten Konflikt beteiligten Parteien. Gemäss der Auslegungshilfe des IKRK ist eine unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten unter folgenden Kriterien gegeben: a. Die Handlung muss einen gewissen Schädigungsgrad erreichen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn sie den militärischen Operationen oder der militärischen Kapazität einer am Konflikt beteiligten Partei schaden könnte oder wenn sie den Tod oder die Verwun- dung von Personen oder die Zerstörung von Objekten, die vor direkten Angriffen ge- schützt sind, zur Folge haben könnte. Zur Erreichung des Schädigungsgrads genügt die objektive Wahrscheinlichkeit, dass die Handlung eine solche Wirkung entfaltet. b. Damit eine spezifische Handlung eine unmittelbare Teilnahme darstellt, muss ein genü- gend enger Kausalzusammenhang zwischen der Handlung und deren Schadenswirkung bestehen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn anzunehmen ist, dass die betreffende spezifische Handlung direkt Auswirkungen mit dem erforderlichen Schädigungsgrad auf 27/46
eine Konfliktpartei hat. Gemäss dem IKRK muss genauer gesagt ein direkter Kausalzu- sammenhang zwischen der Handlung und der Schadenswirkung bestehen, die sich aus der Handlung oder einer koordinierten Operation, in deren Rahmen die Handlung erfolgt, ergibt. c. Die Handlung muss einen Bezug zur Kriegsführung aufweisen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Handlung spezifisch darauf ausgerichtet ist, die Schadenswirkung zu- gunsten einer Konfliktpartei und zulasten einer anderen Konfliktpartei herbeizuführen.
Damit das Verbot nach Artikel 6 Absatz 1 zur Anwendung kommt, ist es nicht erforderlich, dass die betreffende Person ihren Einsatz zur Erlangung eines persönlichen Vorteils oder einer Entlohnung leistet. Auch politische oder idealistische Gründe für die Teilnahme sind nicht ausschlaggebend.
Die unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten muss einen Bezug zur Schweiz aufweisen. Dies ist der Fall, wenn die betreffende Person in der Schweiz spezifische Handlungen im Rahmen der Austragung der Feindseligkeiten vornimmt, z. B. indem sie von hier aus das Informatiksystem oder militärische Kommunikationssystem einer am Konflikt beteiligten Par- tei angreift, um die Kampfhandlungen einer anderen Konfliktpartei direkt zu unterstützen. Ein solcher Bezug besteht ausserdem, wenn die Person ihre unmittelbare Teilnahme an den Feindseligkeiten in der Schweiz organisiert, z. B. durch die Bewerbung auf eine Rekrutie- rungsanzeige per Internet, die Vorbereitung der Abreise oder den Erwerb eines Flugtickets. Der Bezug zur Schweiz besteht hingegen nicht, wenn eine Person schweizerischer Staats- angehörigkeit während eines Aufenthalts oder auf Reisen im Ausland beschliesst, sich in den Reihen einer an einem bewaffneten Konflikt beteiligten Partei zu verpflichten. In diesem Fall gilt das Verbot nach Artikel 6 Absatz 1 nicht. Jede andere Lösung wäre schwer umzusetzen. Die Person schweizerischer Staatsangehörigkeit kann in der Schweiz hingegen für Verbre- chen, die sie im bewaffneten Konflikt begangen hat, belangt werden.
Wie der Auslegungshilfe des IKRK zu entnehmen ist, können folgende Handlungen als un- mittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten betrachtet werden: – Die Wahrnehmung einer Funktion im Kampf für die Streitkräfte eines am Konflikt beteilig- ten Staates. (Die Wahrnehmung einer Funktion im Sanitäts- oder Seelsorgedienst der Streitkräfte eines an einem Konflikt beteiligten Staates stellt hingegen nicht eine unmittel- bare Teilnahme an Feindseligkeiten dar.) – Die Wahrnehmung einer Funktion im Kampf für eine organisierte bewaffnete Gruppie- rung, die zu einer nichtstaatlichen, an einem nicht internationalen bewaffneten Konflikt beteiligten Partei gehört. – Die Verteidigung des militärischen Personals und militärischer Objekte vor feindlichen Angriffen. (Der auf kriminelle Taten oder Gewalttaten ohne Zusammenhang mit den Feindseligkeiten beschränkte Schutz militärischen Personals und militärischer Objekte fällt hingegen in den Bereich der Aufrechterhaltung der Ordnung oder der Notwehr.) – Die Beförderung von Munition durch Sicherheitspersonal bis in die Schiesszone an der Front. (Die Beförderung von Munition von der Fabrik bis zum Hafen, von dem aus sie verschifft und in ein Lager in einem Krisen- oder Konfliktgebiet gebracht wird, weist hin- gegen keinen ausreichend engen Bezug zu den laufenden militärischen Operationen auf, um als «unmittelbare» Teilnahme an den Feindseligkeiten zu gelten.)
Die Verletzung von Artikel 6 Absatz 1 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft (Art. 19).
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Art. 6 Abs. 2
Nach Absatz 2 Buchstabe a des Entwurfs sind Schweizer Staatsangehörige, die über eine gesetzliche Erlaubnis oder eine Bewilligung der zuständigen Schweizer Behörde verfügen, vom Verbot der Teilnahme an Feindseligkeiten ausgenommen. Diese Bestimmung gilt z. B. für die Teilnahme an einer friedenserhaltenden Operation der Vereinten Nationen.
Ebenfalls vom Verbot ausgenommen sind nach Absatz 2 Buchstabe b Ausländerinnen und Ausländer, die der Staat, dessen Bürgerrecht sie besitzen, zu einer Teilnahme an einem Konflikt verpflichtet, z. B. weil sie einen obligatorischen Militärdienst geleistet haben, sofern die Verpflichtung mit schweizerischem Recht vereinbar ist. Die Bestimmung sieht hingegen keine Ausnahme für Ausländerinnen und Ausländer vor, die durch ihren Einsatz an der Seite ihrer Mitbürgerinnen und Mitbürger unmittelbar an Feindseligkeiten teilnehmen, z. B. anläss- lich eines Aufstands gegen ein totalitäres Regime. Denn gestützt auf das Interventions- und das Gewaltverbot in den internationalen Beziehungen dürfen es die Staaten nicht dulden, dass von ihrem Staatsgebiet aus bewaffnete Aktionen im Ausland organisiert oder unter- stützt werden. Demnach darf es die Schweiz nicht tolerieren, dass ausländische Personen von ihrem Gebiet aus unmittelbar an aufständischen Aktionen gegen einen von einer Revolu- tion betroffenen Staat teilnehmen.
Art. 6 Abs. 3
Durch Artikel 6 Absatz 3 wird der Geltungsbereich von Artikel 6 Absatz 1 erweitert: Verboten sind auch bestimmte Tätigkeiten, die nicht alle Voraussetzungen erfüllen, um als unmittelba- re Teilnahme an Feindseligkeiten zu gelten, die jedoch eng mit einer solchen Teilnahme in Verbindung stehen.
Nach Artikel 6 Absatz 3 Buchstaben a und b ist es verboten, zum Zwecke einer unmittelba- ren Teilnahme an Feindseligkeiten in einem bewaffneten Konflikt im Ausland oder mit Blick auf absehbar eintretende Feindseligkeiten – beispielsweise zur Teilnahme an einem Staats- streich, der im Ausland vorbereitet wird – in der Schweiz Sicherheitspersonal zu rekrutieren oder auszubilden oder von der Schweiz aus Sicherheitspersonal zur Verfügung zu stellen. Nach Artikel 6 Absatz 2 Buchstaben c und d ist es für Personen oder Unternehmen ausser- dem verboten, ein Unternehmen, das Sicherheitspersonal für eine unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten oder mit Blick auf absehbar eintretende Feindseligkeiten zur Verfügung stellt, in der Schweiz zu gründen, anzusiedeln, zu betreiben, zu führen oder von der Schweiz aus zu kontrollieren. In anderen Worten will die Bestimmung den Aufbau von Privatarmeen in der Schweiz oder die Gründung von Holdings verhindern, die Unternehmen kontrollieren, welche Dienstleistungen in Zusammenhang mit einer unmittelbaren Teilnahme an Feindse- ligkeiten oder mit Blick auf absehbar eintretende Feindseligkeiten anbieten.
Die Verletzung von Artikel 6 Absatz 3 wird strafrechtlich verfolgt (Art. 19).
Art. 7 Verletzung von Menschenrechten
Artikel 7 verbietet Tätigkeiten in Verbindung mit schweren Menschenrechtsverletzungen.
Das Verbot nach Artikel 7 gilt nur, wenn die private Sicherheitsdienstleistung oder die Tätig- keit mit einer schweren Menschenrechtsverletzung verbunden ist. Die Tatsache, dass die Bestimmung auf schwere Menschenrechtsverletzungen beschränkt ist, bedeutet keines- wegs, dass «weniger schwere» Verletzungen toleriert werden. Der Zweck dieser näheren Bestimmung der Menschenrechtsverletzungen besteht einzig darin, zu gewährleisten, dass 29/46
private Sicherheitsdienstleistungen auch in einem schwierigen Umfeld erbracht werden kön- nen, solange die Dienstleistung selbst nicht problematisch ist. So wird es z. B. verboten sein, private Sicherheitsdienstleistungen zum Betrieb eines Gefängnisses zu erbringen, in dem gefoltert wird. Eine Dienstleistung wird hingegen nicht verboten, wenn die weiblichen Ange- stellten eines Gefängnisses unter Missachtung des Gleichstellungsgebots für eine gleichwer- tige Arbeit nicht denselben Lohn erhalten wie ihre männlichen Kollegen. Gestützt auf Arti- kel 12 kann die zuständige Behörde aber auch eine Dienstleistung verbieten, die mit nicht als «schwer» einzustufenden Menschrechtsverletzungen verbunden ist.
Die Verletzung von Artikel 7 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft (Art. 19).
Art. 8 Pflicht zur Einhaltung des internationalen Verhaltenskodex für private Si- cherheitsdienstleister
Nach Absatz 1 sind Personen oder Unternehmen, die in den Geltungsbereich des Gesetzes- entwurfs fallende Tätigkeiten wahrnehmen, verpflichtet, die Bestimmungen des internationa- len Verhaltenskodex für private Sicherheitsdienstleister in seiner Fassung vom 9. November
2010 (Verhaltenskodex) einzuhalten.
Die Personen und Unternehmen verpflichten sich namentlich auf ein Verbot von Offensiv- handlungen und die Begrenzung der Anwendung tödlicher Gewalt auf Fälle der Selbstvertei- digung und der Verteidigung des Lebens Dritter. Darüber hinaus enthält der Verhaltenskodex für private Sicherheitsdienstleister die Verpflichtung, bei ihrer Tätigkeit die Menschenrechte zu respektieren und das humanitäre Völkerrecht zu beachten. Dies unabhängig von den na- tionalen Gesetzen und der Rechtslage in den betroffenen Staaten.
Die Verletzung der Pflicht nach Artikel 8 kann von der zuständigen Behörde mit einer admi- nistrativen Sanktion in Form eines Verbots bestraft werden (Art. 12 Abs. 3).
Absatz 2 sieht eine Delegationsnorm zugunsten des Departements vor, das der zuständigen Behörde übergeordnet ist. Nach dieser Bestimmung kann das Departement beschliessen, dass eine Änderung des Verhaltenskodex auf vom Gesetzesentwurf geregelte Sachverhalte anwendbar ist, wenn die Änderung den Zwecken des Gesetzes nicht widerspricht.
2.3 Verfahren
Art. 9 Meldepflicht
Die Meldepflicht erlaubt es dem Bund, die von der Schweiz aus im Ausland erbrachten priva- ten Sicherheitsdienstleistungen zu kontrollieren und in den Fällen, die den Zwecken des Ge- setzesentwurfs widersprechen, einzuschreiten.
In Absatz 1 wird der Grundsatz festgehalten, wonach eine Person oder ein Unternehmen, die oder das beabsichtigt, eine dem Gesetz unterstehende Tätigkeit (Art. 2 Abs. 1) auszuüben, verpflichtet ist, diese vorgängig der zuständigen Behörde zu melden.
Das Meldeverfahren muss einfach ausgestaltet werden. Die Meldung kann schriftlich oder elektronisch erfolgen. Die Meldepflicht wird als «Bringschuld» der betreffenden Personen oder Unternehmen betrachtet. Ihnen obliegt es, der zuständigen Behörde die erforderlichen Informationen zu liefern, ohne jedoch alle Details angeben zu müssen. Gegebenenfalls kann
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die zuständige Behörde weitergehende Informationen anfordern. Die Personen oder Unter- nehmen sind zur Mitwirkung verpflichtet.
Der Bundesrat wird die Ausführungsbestimmungen zur Bestimmung des Inhalts der Meldung erlassen (Art. 31). Er kann z. B. festlegen, dass in der Meldung die Art der Dienstleistung oder Tätigkeit angegeben werden muss, die Identität des Unternehmens, das die privaten Sicherheitsdienstleistungen erbringt, der Nutzniesser und der Ausführungsort der Tätigkeit.
Nach Absatz 2 ist die Aufnahme der gemeldeten Tätigkeit bis zum Erhalt der Mitteilung oder des Entscheids der zuständigen Behörde zu unterlassen.
Die Verletzung der Meldepflicht oder der Unterlassungspflicht wird bestraft (Art. 20).
Eine Übergangsbestimmung regelt die Meldepflicht für Tätigkeiten, die bei Inkrafttreten die- ses Gesetzes bereits ausgeübt werden (Art. 32).
Art. 10 Mitteilung der Behörde
Diese Bestimmung regelt das Verfahren nach Eingang der Meldung bei der Behörde. Innert vierzehn Tagen nach Eingang der Meldung muss die Behörde der betroffenen Person oder dem betroffenen Unternehmen mitteilen, ob die gemeldete Tätigkeit im gegenwärtigen Zeit- punkt Anlass zur Einleitung eines Prüfverfahrens gibt oder nicht oder ob sie gestützt auf Arti- kel 6 oder 7 verboten ist.
Stellt die Behörde fest, dass im gegebenen Fall keiner der Gründe nach Artikel 11 zutrifft, so teilt sie der betreffenden Person oder dem betreffenden Unternehmen mit, dass im gegen- wärtigen Zeitpunkt kein Anlass zur Einleitung eines Prüfverfahrens besteht. Das betreffende Unternehmen kann dann die gemeldete Tätigkeit ausüben. Die Mitteilung stellt jedoch nicht eine Verfügung im Sinne von Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 42 über das Verwaltungsverfahren dar. Es handelt sich also nicht um eine Bewilligung der zuständi- gen Behörde zuhanden des betreffenden Unternehmens zur Erbringung der privaten Sicher- heitsdienstleistung im Ausland. In ihrer Mitteilung gibt die zuständige Behörde an, dass «im gegenwärtigen Zeitpunkt» kein Anlass zur Einleitung eines Prüfverfahrens besteht. Sie kann also später immer noch ein Prüfverfahren einleiten, falls sich die Verhältnisse im gegebenen Fall ändern sollten (Art. 11 Abs. 1 Bst. b).
Stellt die zuständige Behörde fest, dass die gemeldete Tätigkeit gestützt auf Artikel 6 oder 7 verboten ist (Art. 10 Bst. b), teilt sie dies der betroffenen Person oder dem betroffenen Un- ternehmen mit. In diesem Fall erlässt die Behörde keine Verfügung, sondern hält lediglich fest, dass das gesetzliche Verbot auf den Fall anwendbar ist. Ficht die betroffene Person oder das betroffene Unternehmen dies an, so kann sie oder es eine Feststellungsverfügung im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b VwVG verlangen. Die Verfügung ist beschwer- defähig.
Kommt die zuständige Behörde zum Schluss, dass aus einem der Gründe nach Artikel 11 ein Prüfverfahren eingeleitet werden muss, teilt sie dies der betroffenen Person oder dem betroffenen Unternehmen mit.
42 VwVG; SR 172.021 31/46
Art. 11 Prüfverfahren
Nach Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe a leitet die zuständige Behörde ein Prüfverfahren ein, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass die gemeldete Tätigkeit im Widerspruch zu den Zwecken nach Artikel 1 steht. Solche Anhaltspunkte können sich unter anderem ergeben aus der Art der Dienstleistung (z. B. Betreuung von Gefangenen und Betrieb eines Gefäng- nisses), aus dem Ausführungsort der Tätigkeit (Gebiet, in dem ein bewaffneter Konflikt herrscht), aus der Identität des Nutzniessers der Dienstleistung (an einem Konflikt beteiligte Partei oder Diktator), aus der Art der vom Sicherheitspersonal erfüllten Aufgaben (Unterstüt- zung der Streit- oder Sicherheitskräfte) oder aus einer eventuellen Verletzung des Verhal- tenskodex.
Nach Absatz 1 Buchstabe b leitet die zuständige Behörde des Weiteren ein Prüfverfahren ein, wenn sich die Verhältnisse im gegebenen Fall seit der Mitteilung nach Artikel 10 Buch- stabe a erheblich geändert haben, z. B. wenn die Behörde Kenntnis neuer Tatsachen erlangt hat oder wenn sich die Lage im Land, in dem die Dienstleistung erbracht wird, grundlegend geändert hat.
Ein Prüfverfahren wird schliesslich auch eingeleitet, wenn die zuständige Behörde von einer nicht gemeldeten Tätigkeit Kenntnis erhält (Abs. 1 Bst. c). In diesem Fall informiert die zu- ständige Behörde die betroffene Person oder das betroffene Unternehmen darüber und gibt ihr oder ihm Gelegenheit, innerhalb von zehn Tagen Stellung zu nehmen (Abs. 2). Gegebe- nenfalls kann sie die betroffene Person oder das betroffene Unternehmen zur Mitwirkung anhalten und die betreffenden Geschäftsräume betreten (Art. 15 und 16). Die Verletzung der Meldepflicht wird ausserdem bestraft (Art. 20).
Nach Absatz 3 konsultiert die zuständige Behörde die betroffenen Behörden. Diese werden auf Verordnungsstufe festgelegt. Dabei kommt es darauf an, welche Behörde vom Bundesrat für zuständig erklärt wird (Art. 31).
Die zuständige Behörde teilt der betroffenen Person oder dem betroffenen Unternehmen das Resultat des Prüfverfahrens mit (Abs. 4). Je nachdem, zu welchem Schluss sie gekommen ist, teilt sie der Person oder dem Unternehmen mit, dass das Prüfverfahren im gegenwärti- gen Zeitpunkt abgeschlossen ist oder dass die Tätigkeit von Gesetzes wegen verboten ist, oder eröffnet ein Verbot (Art. 12). Der Gesetzesentwurf sieht keine Frist für das Prüfverfah- ren vor, da einige Verfahren komplex sein können. Dessen ungeachtet gelten die Normen zur formellen Rechtsverweigerung.
Art. 12 Verbot durch die zuständige Behörde
Bestimmte Tätigkeiten fallen nicht in den Geltungsbereich der gesetzlichen Verbote nach den Artikeln 6 und 7. Sie können im Einzelfall aber im Widerspruch zu den Zwecken nach Artikel 1 stehen. Mit Artikel 12 Absatz 1 wird die zuständige Behörde dementsprechend er- mächtigt, eine Tätigkeit ganz oder teilweise zu verbieten, wenn und soweit sie im Wider- spruch zur Gewährleistung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz, zur Umset- zung der aussenpolitischen Ziele der Schweiz, zur Wahrung der schweizerischen Neutralität oder zur Einhaltung des Völkerrechts steht. Wird eine Tätigkeit teilweise verboten, so kann die Behörde für das betroffene Unternehmen zudem die entsprechenden Auflagen und Be- dingungen festlegen.
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Im Widerspruch zu den Zwecken nach Artikel 1 können insbesondere folgende Tätigkeiten stehen: – Die private Sicherheitsdienstleistung wird für Personen, Unternehmen oder ausländische Organe in einem Krisen- oder Konfliktgebiet erbracht (Bst. a). Aufgrund der Definition ei- nes Krisen- oder Konfliktgebietes in Artikel 4 Buchstabe e Ziffer 1 sind von dieser Be- stimmung diejenigen Dienstleistungen nicht erfasst, welche in einem Gebiet erbracht werden sollen, wo durch den UNO-Sicherheitsrat angeordnete oder autorisierte Zwangsmassnahmen zur Wahrung oder Wiederherstellung des Weltfriedens und der in- ternationalen Sicherheit durchgesetzt werden. Von dieser Bestimmung ebenfalls nicht er- fasst ist die Erbringung privater Sicherheitsdienstleistungen für das IKRK oder für schweizerische Organe wie die Schweizer Botschaften oder die Schweizer Kooperati- onsbüros der Entwicklungszusammenarbeit (DEZA). – Die private Sicherheitsdienstleistung wird für Personen, Unternehmen oder Organe er- bracht, die an einem internationalen oder internen bewaffneten Konflikt teilnehmen oder die an Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit inneren Spannungen oder Unru- hen beteiligt sind (Bst. b). Diese Bestimmung zielt auf Dienstleistungen ab, die z. B. für ausländische Staaten oder Kriegführende erbracht werden. Mit der Verwendung des Begriffs des «internationalen oder internen bewaffneten» Konflikts wird – analog zu Arti- kel 4 Buchstabe e Ziffer 1 i. V. m. Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe b – wiederum die Kohä- renz mit der schweizerischen Neutralitätspraxis im Allgemeinen und mit dem Kriegsmate- rialexportrecht im Besonderen betont. Mithin ist das Erbringen von Dienstleistungen für Personen, Unternehmen oder Organe, welche an durch den UNO-Sicherheitsrat ange- ordneten bzw. autorisierten Massnahmen zur Wahrung oder Wiederherstellung des Welt- friedens und der internationalen Sicherheit teilnehmen, nicht von der Vermutung erfasst, dass dies den Zielen des Gesetzes in Artikel 1 widersprechen könnte. Sollte ein derarti- ger Widerspruch aber im Rahmen des Prüfverfahrens dennoch erstellt werden, so wird die Dienstleistung verboten. Stellt die Dienstleistung hingegen eine unmittelbare Teil- nahme an Feindseligkeiten dar, so untersteht sie dem gesetzlichen Verbot nach Artikel 6. – Die private Sicherheitsdienstleistung besteht in der operationellen oder logistischen Un- terstützung ausländischer Streit- oder Sicherheitskräfte (Bst. c). Unter operationeller Un- terstützung ist z. B. die Bereitstellung von bewaffnetem Sicherheitspersonal für ausländi- sche Sicherheitskräfte, die sich mit Demonstrationen der Bevölkerung oder anderen inne- ren Unruhen konfrontiert sehen, zu verstehen. Unter die logistische Unterstützung fällt z. B. die Unterstützung im Sicherheitsbereich in einer Notlage (Flüchtlingswelle in einem ausländischen Staat) oder der Unterhalt des Kriegsmaterials der Streitkräfte ausserhalb eines bewaffneten Konflikts. Stellt die Dienstleistung eine unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten dar, so untersteht sie dem gesetzlichen Verbot nach Artikel 6 – Die Tätigkeit besteht in der Erbringung einer mit einer privaten Sicherheitsdienstleistun- gen zusammenhängenden Dienstleistung im Bereich des militärischen Knowhows (Bst. d). Die betroffene Person oder das betroffene Unternehmen bietet z. B. eine militä- rische oder paramilitärische Ausbildung an oder stellt Fachpersonal zur Verfügung, des- sen Mitglieder in der Vergangenheit einer Streitkraft angehört hatten. Der Staat, in dem die künftigen Sicherheitsdienstleistungen des Fachpersonals erbracht werden sollen, muss dabei noch nicht feststehen. – Die Erbringung einer privaten Sicherheitsdienstleistung oder einer damit zusammenhän- genden Dienstleistung kann terroristischen Gruppierungen oder kriminellen Organisatio- nen von Nutzen sein (Bst. e) 43 . Es genügt, dass die Gefahr dafür besteht, damit diese Bestimmung anwendbar ist.
43 Vgl. Art. 6 Abs. 1bis GKG. 33/46
– Eine Person oder ein Unternehmen will ein Unternehmen gründen, ansiedeln, betreiben, führen oder kontrollieren, das die in den Buchstaben a–e genannten Dienstleistungen er- bringt (Bst. f).
Nach Absatz 3 kann die zuständige Behörde ein Verbot erlassen, wenn eine Person oder ein Unternehmen die Bestimmungen des internationalen Verhaltenskodex nicht einhält. Es han- delt sich dabei um eine administrative Sanktion. Die zuständige Behörde verfügt über einen bestimmten Ermessenspielraum bei der Frage, ob ein Verbot erlassen werden soll. Die Stra- fe kann auch dann verhängt werden, wenn die ausgeübte Tätigkeit den Zwecken des Geset- zes entspricht.
Das Verbot ist nach den Bestimmungen des VwVG beschwerdefähig.
Widerhandlungen gegen das Verbot werden bestraft (Art. 20).
Art. 13 Ausnahmebewilligung
Nach Absatz 1 kann der Bundesrat Tätigkeiten, die im Widerspruch zu den in Artikel 1 ge- nannten Zwecken stehen, ausnahmsweise bewilligen, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Dabei handelt es sich somit um eine Ausnahme vom Verbot nach Arti- kel 12. Angesichts der politischen Tragweite dieser Ausnahme wird die Entscheidungsbefug- nis auf den Bundesrat übertragen.
Der Bundesrat wird in jedem einzelnen Fall eine Interessenabwägung vornehmen müssen. So kann er Aktivitäten trotz eines Sicherheitsrisikos für die Schweiz ausnahmsweise bewilli- gen, wenn dies im höheren Interesse des Landes liegt. Ein solcher Ausnahmefall könnte z. B. vorliegen, wenn dem Gesetz unterstellte Personen oder Unternehmen an einer Opera- tion zur Befreiung von Schweizer Geiseln im Ausland teilnehmen, was das Risiko für An- schläge in der Schweiz erhöhen könnte.
Nach Absatz 2 kann ausschliesslich die zuständige Behörde dem Bundesrat die Fälle unter- breiten, in denen ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen könnte.
Der Bundesrat wird die im Einzelfall erforderlichen Kontrollmassnahmen festlegen (Abs. 3).
Art. 14 Koordination
Das KMG (doppeltes Bewilligungssystem), das GKG (einzelne Bewilligungen) und das EmbG (Zwangsmassnahmen) sehen jeweils verschiedene Massnahmen vor, die in bestimm- ten Fällen parallel zu einem Melde- und Verbotssystem wie jenem des Gesetzesentwurfs zur Anwendung kommen können. Einige Unternehmen des Sicherheitsmarkts erbringen nicht ausschliesslich private Sicherheitsdienstleistungen, sondern führen auch Kriegsmaterial aus. Je nachdem überwiegt die eine oder die andere Tätigkeit. Die private Sicherheitsdienstleis- tung überwiegt, wenn der Vertrag die Bewachung und Überwachung militärischer Anlagen umfasst und zur Wahrnehmung der Schutzaufgabe Kriegsmaterial zur Verfügung gestellt wird. Hingegen überwiegt die Ausfuhr von Kriegsmaterial, wenn der Vertrag in erster Linie diese Dienstleistung umfasst und in zweiter Linie die Bewachung des ausgeführten Materi- als. In anderen Fällen können die private Sicherheitsdienstleistung und die Ausfuhr von Kriegsmaterial eigenständige Dienstleistungen darstellen, z. B. wenn der Vertrag die Ausfuhr von Kriegsmaterial und die Ausbildung des Personals der Streitkräfte zur Verwendung des ausgeführten Materials umfasst. 34/46
Um dieser Problematik Rechnung zu tragen, bestimmen nach Absatz 1 die betroffenen Be- hörden die Behörde, die das Verfahren koordiniert. Bei Streitigkeiten entscheidet die ge- meinsame Aufsichtsbehörde oder bei Fehlen einer solchen der Bundesrat. Die für die Koor- dination verantwortliche Behörde sorgt für einen möglichst einfachen Verfahrensablauf. Sie dient den betroffenen Personen oder Unternehmen auch als Kontaktstelle. Sie ergreift die nötigen Massnahmen, damit diese innert angemessener Frist über ihre jeweiligen Rechte und Pflichten im Bild sind. Allenfalls entscheidet die Koordinationsbehörde, ob die Verfahren gruppiert werden können und ob ein einziger Entscheid erlassen werden kann.
2.4 Kontrolle
Art. 15 Mitwirkungspflicht
Aufgrund dieser Bestimmung sind dem Gesetz unterstellte Personen und Unternehmen ver- pflichtet, der zuständigen Behörde alle für die Anwendung des Gesetzes erforderlichen Aus- künfte zu erteilen und ihr die notwendigen Unterlagen vorzulegen.
Art. 16 Kontrollbefugnisse der Behörde
Artikel 16 hängt unmittelbar mit der Mitwirkungspflicht der Personen und Unternehmen zu- sammen. Er bestimmt die Kontrollbefugnisse der zuständigen Behörde. Um die Einhaltung des Gesetzes zu gewährleisten, ist diese ist befugt, die Geschäftsräume von Personen und Unternehmen zu betreten, die einschlägigen Unterlagen einzusehen, Material zu beschlag- nahmen (Abs. 1) und andere Behörden sowie die zuständigen Polizeiorgane beizuziehen (Abs. 2). Diese Massnahmen sind in Bereichen, die einer verstärkten Kontrolle bedürfen, gerechtfertigt. Bei der Kriegsmaterialgesetzgebung oder der Güterkontrollgesetzgebung wird dies bereits so gehandhabt. Die zuständige Behörde wird ihre Kontrollbefugnisse aus- schliesslich gegenüber dem Gesetzesentwurf unterstellten Personen und Unternehmen wahrnehmen. Sie ist auf jeden Fall zur Wahrung des Amtsgeheimnisses verpflichtet. Die Kontrollmassnahmen können auch ergriffen werden, wenn die zuständige Behörde Kenntnis von einer nicht gemeldeten Tätigkeit erhält (Art. 11 Abs. 1 Bst. c).
Art. 17 Bearbeiten von Personendaten
Die zuständige Behörde ist befugt, zur Wahrnehmung der ihr gesetzlich zugewiesenen Auf- gaben Personendaten und besonders schützenswerte Personendaten im Zusammenhang mit administrativen oder strafrechtlichen Verfolgungen und Sanktionen zu bearbeiten. Sie darf auch ein automatisiertes Datenbearbeitungssystem im Sinne von Artikel 57h des Regie- rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 44 betreiben. Es gelten die allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätze.
44 RVOG; SR 172.010 35/46
2.5 Sanktionen
Art. 18 Administrative Sanktionen
Diese Bestimmung erlaubt es der zuständigen Behörde, administrative Sanktionen anzuord- nen. Dabei handelt es sich nicht um eine Verpflichtung. Die Behörde verfügt somit über ei- nen gewissen Ermessenspielraum. Sie muss in jedem Einzelfall prüfen, ob die administrative Sanktion gerechtfertigt und insbesondere verhältnismässig ist.
Nach Absatz 1 kann die zuständige Behörde gegen juristische Personen sowie Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften, deren Tätigkeit gegen ein gesetzliches oder behördliches Verbot verstösst, die Auflösung und die Liquidation nach dem Bundesgesetz vom 11. April 1889 45 über Schuldbetreibung und Konkurs anordnen. Nach Absatz 2 kann die zuständige Behörde bei Einzelunternehmen in den Fällen nach Absatz 1 auch die Liquidation des Ge- schäftsvermögens und gegebenenfalls die Löschung des Eintrags im Handelsregister anord- nen. Nach Absatz 3 kann die zuständige Behörde ausserdem einen aus der Liquidation re- sultierenden Überschuss einziehen.
Art. 19 Widerhandlungen gegen ein gesetzliches Verbot
Mit der Strafbestimmung von Artikel 19 werden die Verbote des vorliegenden Gesetzesent- wurfs gemäss den Artikeln 6 und 7 umgesetzt und mit einer entsprechenden Strafandrohung versehen. Der Tatbestand ist als Vergehen im Sinne von Artikel 10 Absatz 3 des Strafge- setzbuches ausgestaltet; die entsprechenden Handlungen werden mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu drei Jahren bedroht, gegebenenfalls in Kombination mit einer Geld- strafe. Eine Geldstrafe kann insbesondere dann auferlegt werden, wenn für die Täterschaft pekuniäre Ziele im Vordergrund standen oder die rechtswidrigen Handlungen gewerbsmäs- sig ausgeübt wurden.
Die Widerhandlung nach Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe a kann ausschliesslich vorsätzlich begangen werden, wie dies z. B. für Völkermord oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit der Fall ist (Art. 264 und 264a StGB). Nach Artikel 12 Absatz 2 StGB begeht vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt oder wer die Ver- wirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. Die fahrlässige unmittelbare Teilnah- me an Feindseligkeiten wird durch den Gesetzesentwurf hingegen nicht bestraft. Es ist näm- lich schwer vorstellbar, dass eine Person unmittelbar an Feindseligkeiten teilnimmt und die Folge ihres Verhaltens «aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt» (Art. 12 Abs. 3 StGB).
Die Widerhandlungen nach Absatz 1 Buchstabe b oder c können auch fahrlässig begangen werden und werden in diesem Fall mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit einer Geld- strafe bestraft.
Die unter Artikel 6 Absatz 3 des Entwurfs verbotene und im vorliegenden Artikel 19 inkrimi- nierte Rekrutierung kann auch mithilfe von modernen Kommunikationsmitteln und durch das Internet erfolgen. In diesem Fall ist die Zuständigkeit des schweizerischen Gerichts gegeben, wenn die entsprechenden Rekrutierungshandlungen zu einem wesentlichen Teil in der Schweiz vorgenommen werden, die entsprechenden Inhalte also von der Schweiz aus auf- geschaltet werden, oder die Anwerbung (auch) im Hinblick auf Personen in der Schweiz ge-
45 SchKG; SR 281.1 36/46
schieht. Werden die entsprechenden Inhalte von keiner Zielgruppe zur Kenntnis genommen, kann zumindest ein strafbarer Versuch vorliegen.
Absatz 1 Buchstabe c stellt den Verstoss gegen Artikel 7 des Entwurfs, die im Zusammen- hang mit schweren Menschenrechtsverletzungen stehende Tätigkeit, unter Strafe. Der Täter muss hierbei seine Handlungen in Kenntnis dieser Verletzungen vornehmen. Dies setzt nicht voraus, dass er Einzelheiten der Verletzungen kennt, sondern nur, dass er sich bewusst ist, dass seine Tathandlungen mit schweren Menschenrechtsverletzungen in Zusammenhang stehen und unter Umständen begünstigende oder unterstützende Auswirkungen haben.
Die Begehung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder von Verbrechen im Zusam- menhang mit einem bewaffneten Konflikt stellt ein Verbrechen im Sinne von Artikel 264a ff. StGB dar und fällt, bei einer genügenden Anknüpfung an unser Land (zum Beispiel Aufent- halt des Täters in der Schweiz), unter die schweizerische Bundesgerichtsbarkeit.
Art. 20 Widerhandlungen gegen die Melde- oder Unterlassungspflicht oder ein be- hördliches Verbot
Die Strafbestimmung von Artikel 20 bedroht die Verletzung der Artikel 9, 12 und 32 Absatz 2 des Entwurfs mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe, im Falle der fahrlässigen Tatbegehung aus- schliesslich mit Geldstrafe.
Art. 21 Widerhandlung gegen die Mitwirkungsplicht
Nach Artikel 21 wird mit einer Busse bis zu 100 000 Franken bestraft, wer die Auskünfte, die Einsicht in Unterlagen oder den Zutritt zu Geschäftsräumen nach den Artikeln 15 und 16 Absatz 1 verweigert oder wer in diesem Zusammenhang falsche Angaben macht. Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse bis zu 40 000 Franken. Diese Bestimmung entspricht der Strafe nach Artikel 36 Absatz 1 Buchstabe a KMG.
Art. 22 Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben
Wie in der Kriegsmaterialgesetzgebung sieht Artikel 22 vor, dass auf Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben Artikel 6 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 46 über das Verwal- tungsstrafrecht anwendbar ist: Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenhei- ten eines Unternehmens mit oder ohne Rechtspersönlichkeit oder sonst in Ausübung ge- schäftlicher oder dienstlicher Verrichtungen für einen andern begangen, so sind die Strafbe- stimmungen gemäss dieser Bestimmung auf diejenigen natürlichen Personen anwendbar, welche die Tat verübt haben (Abs. 1). Ausserdem untersteht der Geschäftsherr oder Arbeit- geber, Auftraggeber oder Vertretene, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertre- ters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben, den Strafbestimmungen, die für den entsprechend handelnden Täter gelten (Abs. 2). Ist der Geschäftsherr, Arbeitgeber, Auftrag- geber oder Vertretene ein Unternehmen mit oder ohne Rechtspersönlichkeit, so wird Ab- satz 2 auf die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter, tat- sächlich leitenden Personen oder Liquidatoren angewendet (Abs. 3).
46 VStrR; SR 313.0 37/46
Zu erwähnen ist auch Artikel 102 Absatz 1 StGB. Dieser lautet wie folgt: «Wird in einem Un- ternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhafter Organisa- tion des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet. In diesem Fall wird das Unternehmen mit Busse bis zu 5 Millionen Franken bestraft.»
Art. 23 Gerichtsbarkeit
Während der Bund auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts zuständig ist, bleibt die Rechtsprechung in Strafsachen den Kantonen überlassen, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht 47 . Angesichts des Umstandes, dass die vorliegenden Straftatbestän- de in aller Regel in einem internationalen Kontext gesetzt werden und unter Umständen von erheblicher Komplexität sind, sowie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei der zuständigen Behörde um eine Bundesstelle handeln soll, erscheint es – ausgehend vom geltenden Recht – sachgerecht, die Verfolgung und Beurteilung der Taten der Bundesge- richtsbarkeit zu unterstellen.
2.6 Amtshilfe
Art. 24 Amtshilfe innerhalb der Schweiz
Diese Bestimmung regelt die Amtshilfe zwischen den Bundes- und Kantonsbehörden. Nach Absatz 1 geben diese der zuständigen Behörde unaufgefordert oder auf deren Verlangen die für den Vollzug des Gesetzes erforderlichen Informationen und Personendaten bekannt.
Nach Absatz 2 gibt die zuständige Behörde Informationen und Personendaten unaufgefor- dert oder auf Verlangen der folgenden Behörden zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben bekannt: den für den Vollzug des Gesetzes verantwortlichen Behörden des Bundes und der Kantone (z. B. dem Handelsregister oder dem Betreibungs- und Konkursamt), den Strafbe- hörden, sofern es um die Verfolgung von Verbrechen oder Vergehen geht, den für die Wah- rung der inneren oder äusseren Sicherheit zuständigen Behörden des Bundes und der Kan- tone (z. B. fedpol und dem NDB), den für die auswärtigen Angelegenheiten zuständigen Bundesbehörden und den für die Bewilligung und die Kontrolle privater Sicherheitsdienstleis- tungen zuständigen kantonalen Behörden.
Art. 25 Amtshilfe zwischen schweizerischen und ausländischen Behörden
Nach Artikel 25 Absatz 1 kann die zuständige Behörde ausländische Behörden um Amtshilfe ersuchen. Dabei kann es sich z. B. um die Behörden am Ort der Ausführung der privaten Sicherheitsdienstleistung oder am Sitz des ausländischen Unternehmens handeln, das im Ausland private Sicherheitsdienstleistungen erbringen soll. Um Amtshilfe zu erhalten, kann die zuständige Behörde der ausländischen Behörde bestimmte Informationen liefern (Bst. a und b).
47 Vgl. zur Bundesgerichtsbarkeit die Artikel 23 und 24 der Schweizerischen Strafprozessordnung (SR 312.0) sowie beispielsweise Art. 40 KMG. 38/46
Artikel 25 Absatz 2 regelt die Amtshilfe der Schweiz gegenüber ausländischen Behörden. Zwischen der Schweiz und dem ausländischen Staat muss Gegenrecht gehalten werden. Der Datenaustausch in einem internationalen Amtshilfeverfahren erfolgt einzelfallbezogen, grundsätzlich rasch und ohne Formalitäten. Die zuständige Behörde darf einer ausländi- schen Behörde ausschliesslich dann Amtshilfe gewähren, wenn diese die Daten nur für Zwecke bearbeitet, die dem Gesetzesentwurf entsprechen, und wenn die Voraussetzungen nach Artikel 6 DSG erfüllt sind. Die ausländische Behörde darf die von der schweizerischen Behörde übermittelten Daten nicht für steuerliche oder strafrechtliche Zwecke verwenden. Sollten die Daten im Nachhinein in einem Strafverfahren verwendet werden, gelten die Be- stimmungen über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
2.7 Einsatz von Sicherheitsunternehmen durch Bundesbehörden
Art. 26 Schutzaufgaben
Der Schutz der schweizerischen Vertretungen und der Wohnsitze des Personals im Ausland wird in der Regel durch die Behörden des Gastlandes wahrgenommen. In bestimmten Aus- nahmefällen setzt der Bund zur Wahrnehmung gewisser Schutzaufgaben Sicherheitsunter- nehmen ein. Er kann aber auch Truppen zum Schutz von Personen oder besonders schüt- zenswerten Sachen im Ausland einsetzen, soweit schweizerische Interessen zu wahren sind (vgl. Art. 69 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 48 über die Armee und die Mili- tärverwaltung und die Verordnung vom 3. Mai 2006 49 über den Truppeneinsatz zum Schutz von Personen und Sachen im Ausland).
Artikel 26 Absatz 1 legt den Grundsatz fest, nach welchem die Behörden Sicherheitsunter- nehmen zur Wahrnehmung der Schutzaufgaben nach den Buchstaben a bis d im Ausland einsetzen können. Die Bestimmung bildet die Gesetzesgrundlage für die Übertragung von Schutzaufgaben im Kompetenzbereich des Bundes (z. B. den Schutz von Gebäuden des Bundes nach Art. 22 ff. BWIS). Sie erfasst indes nicht nur die Delegation öffentlicher Aufga- ben, sondern gemäss Artikel 2 Absatz 2 auch den Beizug von Sicherheitsunternehmen zur Erfüllung von Bundesaufträgen (z. B. gesicherte Transporte von Akten, die vernichtet werden sollen).
Der Begriff «Bundeshörde» entspricht der Definition nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a ZAG 50 . Nicht eingeschlossen sind Organisationen des öffentlichen Rechts, die nicht der Bun- desverwaltung angehören (Art. 2 Abs. 4 RVOG).
Die Liste der Schutzaufgaben in Absatz 1 ist abschliessend. Sie entspricht den privaten Si- cherheitsdienstleistungen nach Artikel 4 Buchstabe a Ziffern 1 bis 4.
Nach Absatz 2 sind die Bundesbehörden gehalten, die gemäss Artikel 31 Absatz 2 zuständi- ge Behörde sowie das VBS zu konsultieren.
48 SR 510.10 49 SR 513.76 50 SR 364 39/46
Art. 27 Anforderungen an das Unternehmen
Bevor eine Bundesbehörde ein Unternehmen einsetzt, vergewissert sie sich, dass dieses bestimmte Voraussetzungen erfüllt. Diese Bestimmung betrifft sowohl die Unternehmen mit Sitz in der Schweiz als auch die ausländischen Gesellschaften. Überlegungen wie eine leich- tere oder günstigere Rekrutierung dürfen sich nicht negativ auf die Beachtung der Anforde- rungen nach Artikel 27 und auf das von einer Bundesbehörde eingesetzte Unternehmen auswirken.
Die Voraussetzungen nach Artikel 27 sind kumulativ zu erfüllen.
Nach Buchstabe a ist das Unternehmen verpflichtet, die notwendigen Garantien hinsichtlich Rekrutierung, Ausbildung und Kontrolle des der Bundesbehörde zur Verfügung gestellten Sicherheitspersonals zu bieten. Die Bundesbehörde muss insbesondere sicherstellen, dass die Auswahl des Sicherheitspersonals mit der gebührenden Sorgfalt erfolgt oder erfolgt ist, namentlich was Alter, Leumund sowie körperliche und geistige Befähigung zur Wahrneh- mung der fraglichen Aufgaben anbelangt. Die Bundesbehörde muss vom Unternehmen ins- besondere die Überprüfung des Hintergrunds des anzustellenden Sicherheitspersonals ver- langen, um zu vermeiden, dass Personen angestellt werden, die zuvor in Verbrechen oder Menschenrechtsverletzungen involviert waren. Das Sicherheitsunternehmen hat zudem Ausbildung und Kontrolle des der Bundesbehörde zur Verfügung gestellten Sicherheitsper- sonals zu gewährleisten.
Buchstabe b sieht vor, dass sich die Bundesbehörde des guten Rufs und des einwandfreien Geschäftsgebarens des Unternehmens zu vergewissern hat. Es muss namentlich den inter- nationalen Verhaltenskodex umsetzen. Seine Felderfahrung, Referenzen oder die Mitglied- schaft in einer (namentlich in Bezug auf die geforderten Standards und deren Kontrolle) ver- trauenswürdigen Berufsvereinigung können ebenfalls auf den guten Ruf und die Seriosität des Unternehmens hinweisen. Allfällige Referenzen über die Kundschaft können nützliche Hinweise für Bundesbehörden darstellen, die die Dienste eines ausländischen Unterneh- mens in Anspruch nehmen möchten. Zählen europäische Staaten, andere demokratische Länder oder internationale Organisationen zum Kundenkreis des Unternehmens, kann dies ein zusätzlicher Hinweis auf dessen Verlässlichkeit sein.
Gemäss Buchstabe c hat sich die Bundesbehörde zu vergewissern, dass das Unternehmen zahlungsfähig ist. Dazu kann sie von ihm Einblick in dessen Finanzlage verlangen, z. B. mit- tels Auszügen aus dem Betreibungsregister oder Vermögensaufstellungen von Banken.
Buchstabe d schreibt vor, dass das Unternehmen über ein angemessenes internes Kontroll- system verfügen muss, um sicherzustellen, dass die gebotenen Verhaltensstandards ange- wendet und bei Fehlverhalten disziplinarische Massnahmen getroffen werden. Bei grösseren Unternehmen wird diese Aufgabe häufig von einer sogenannten «compliance unit» wahrge- nommen.
Nach Buchstabe e muss das Unternehmen über eine Bewilligung zur Ausübung einer Tätig- keit im privaten Sicherheitsbereich verfügen, wie sie das anwendbare Recht vorschreibt. Un- ter Umständen verlangt das anwendbare Recht nur eine Registrierung des Unternehmens oder der Sicherheitsangestellten. Die diesbezügliche Überprüfung durch die Bundesbehörde hat pragmatisch zu erfolgen, etwa durch das Einverlangen von Kopien oder anderen Bele- gen der verlangten Bewilligungen und/oder einer schriftlichen Erklärung, dass sämtliche rechtlich vorgeschriebenen Bewilligungen vorliegen. Bei Schutzaufgaben im Ausland ist aus- serdem die Rechtsordnung des Staates am Ort der Vertragserfüllung zu beachten, und es
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müssen die allenfalls verlangten Bewilligungen für die Erbringung von Sicherheitsdienstleis- tungen vorliegen.
Buchstabe f schreibt vor, dass das Unternehmen eine Haftpflichtversicherung abschliessen muss. Die Deckungssumme muss einer risikogerechten Deckung entsprechen. Ob diese Bedingung erfüllt ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Diese Bestimmung lässt der Bundesbehörde somit einen gewissen Ermessensspielraum. Ist der Abschluss einer Haftpflichtversicherung mit unverhältnismässig hohen Kosten verbunden, findet die Voraus- setzung von Buchstabe f keine Anwendung.
Art. 28 Ausbildung des Sicherheitspersonals
Die Ausbildung des Sicherheitspersonals ist eine grundlegende Voraussetzung für die Wahrnehmung der von der Behörde übertragenen Schutzaufgabe. Artikel 28 schreibt des- halb vor, dass das Sicherheitspersonal eine der Art der Schutzaufgaben sowie dem an- wendbaren Völker- und Landesrecht entsprechende Ausbildung erhalten muss.
Die Wahrnehmung von Schutzaufgaben für den Bund im Ausland kann in einem gewalttäti- gen Umfeld stattfinden. Aus diesem Grund ist das Sicherheitspersonal entsprechend auszu- bilden; zu schulen sind namentlich der Umgang mit Widerstand leistenden Personen, die Beurteilung gesundheitlicher Risiken, die Leistung erster Hilfe und die Beachtung bestimmter Rechte. Das Sicherheitspersonal muss ausserdem eine Ausbildung zur Korruptionsbekämp- fung erhalten.
Die Ausbildung soll gewährleisten, dass das im Auftrag der Bundesbehörde handelnde Si- cherheitspersonal die ihm übertragene Schutzaufgabe nach dem Verhältnismässigkeitsprin- zip und mit Blick auf die körperliche und geistige Unversehrtheit der betroffenen Personen erledigt. Dies auch in Fällen, in denen sich diese ungebührlich verhalten oder gar physisch wehren. In jedem Einzelfall hat die Bundesbehörde also den Inhalt der Ausbildung zu bestimmen, die dem Sicherheitspersonal im Hinblick auf die jeweiligen Umstände, die zu erbringende Dienstleistung und die Lage am Ausführungsort zukommen muss.
Artikel 28 Absatz 1 räumt der Bundesbehörde bei der Klärung der Frage, ob das Sicher- heitspersonal eine adäquate Ausbildung erhalten hat, einen bestimmten Ermessenspielraum ein. Grundsätzlich ist es der Behörde dadurch möglich, im Ausland Unternehmen zu ver- pflichten, die die Anforderungen von Artikel 28 erfüllen. Allerdings ist nicht auszuschliessen, dass in Ausnahmefällen kein einziges Unternehmen den Anforderungen genügt, weil z. B. ein lokales Unternehmen den Sicherheitsmarkt monopolisiert. Aus diesem Grund enthält Absatz 2 eine Ausnahmeregelung, wonach die Bundesbehörde ein Unternehmen einsetzen kann, das den Anforderungen nach Absatz 1 nicht vollständig genügt, sofern am Ort der Leistungserbringung kein anderes Unternehmen diese Anforderungen erfüllt und die Schutz- aufgabe nicht anders wahrgenommen werden kann. In diesem Fall kann ein Vertrag für höchstens sechs Monate abgeschlossen werden (Abs. 3). Nach Absatz 4 setzt sich die Bun- desbehörde dafür ein, dass das Unternehmen die Anforderungen von Absatz 1 möglichst rasch erfüllt.
Art. 29 Polizeilicher Zwang und polizeiliche Massnahmen
Diese Bestimmung erlaubt es dem Sicherheitspersonal, polizeilichen Zwang und polizeiliche Massnahmen im Sinne des ZAG anzuwenden, wenn und soweit die von ihm wahrzuneh-
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mende Schutzaufgabe dies erfordert und das am Einsatzort geltende Recht es zulässt. Der polizeiliche Zwang umfasst die Anwendung körperlicher Gewalt sowie den Einsatz von Hilfsmitteln (wie Handschellen, anderen Fesseln und Diensthunden) und Waffen. Zu den polizeilichen Massnahmen gehören das kurzfristige Festhalten von Personen, die Durchsu- chung von Personen sowie von Räumen und Fahrzeugen und die Sicherstellung von Ge- genständen.
Art. 30 Einsatz von Waffen
Nach Absatz 1 legt die Bundesbehörde vertraglich fest, ob das Sicherheitspersonal Waffen (wie Schlag- und Abwehrstöcke, Reizstoffe und Schusswaffen) tragen kann.
Nach Absatz 2 ist der Einsatz von Waffen nur zulässig, wenn er zur Wahrnehmung der Schutzaufgabe oder für das Handeln in Notwehr oder in Notstandssituationen notwendig ist. In Situationen der Notwehr oder des Notstands ist der Einsatz von Waffen durch das Sicher- heitspersonal auch dann in den Grenzen des Strafrechts gerechtfertigt sein, wenn die Bun- desbehörde das Tragen einer Waffe vertraglich nicht zugelassen hat.
Die zuständige Behörde muss sicherstellen, dass das Sicherheitspersonal über die nach dem einschlägigen Recht erforderlichen Bewilligungen verfügt (Abs. 3). Die Waffengesetz- gebung am Ort, an dem die Schutzaufgabe erbracht werden soll, bleibt vorbehalten (Abs. 4).
2.8 Schlussbestimmungen
Art. 31 Ausführungsbestimmungen
Nach Artikel 31 Absatz 1 erlässt der Bundesrat die Ausführungsbestimmungen. Er wird ins- besondere den Inhalt der Meldung bestimmen, die Verfahrensmodalitäten regeln und die datenschutzrechtlichen Vorschriften festlegen müssen.
Nach Absatz 2 bestimmt der Bundesrat die zuständige Behörde. Es wird sich um eine Bun- desbehörde handeln, da die Problematik die Aussen- und Sicherheitspolitik des Bundes tan- giert. Es sind verschiedene Lösungen möglich. Der Bundesrat könnte z. B. eine dem VBS, dem EDA, dem EVD oder dem EJPD untergeordnete Behörde bestimmen.
Der Bundesrat wird der zur Erfüllung der neuen Aufgaben bestimmten Behörde zusätzliche Ressourcen gewähren müssen.
Art. 32 Übergangsbestimmung
Nach Absatz 1 muss der zuständigen Behörde jede Tätigkeit, die bei Inkrafttreten des Ge- setzes ausgeübt wird, innerhalb von drei Monaten ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens ge- meldet werden. Die zuständige Behörde macht die Mitteilung nach Artikel 10 und eröffnet gegebenenfalls ein Prüfverfahren.
Kommt die zuständige Behörde zum Schluss, dass ein Prüfverfahren eröffnet werden muss, so teilt sie der betroffenen Person oder dem betroffenen Unternehmen mit, ob sie oder es auf die Ausübung der gemeldeten Tätigkeit vorläufig ganz oder teilweise zu verzichten hat (Abs. 2).
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Verbietet die zuständige Behörde eine fortdauernde Tätigkeit, kann sie der betroffenen Per- son oder dem betroffenen Unternehmen eine angemessene Frist zur Einhaltung der gesetz- lichen Vorschriften einräumen (Abs. 3).
Die gesetzlichen Verbote nach den Artikeln 6 und 7 gelten ab Inkrafttreten des Gesetzes und somit auch für Tätigkeiten, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausgeübt werden und unter diese Verbote fallen. Es obliegt den betroffenen Personen und Unternehmen, zu entscheiden, ob ihre Tätigkeiten zulässig sind, und gegebenenfalls die erforderlichen Massnahmen zu treffen, um sich gesetzeskonform zu verhalten. Andernfalls werden die Strafbestimmungen zur An- wendung kommen.
3. Auswirkungen
3.1 Finanzielle Auswirkungen auf den Bund
Zur Umsetzung des Gesetzesentwurfs muss keine neue Behörde geschaffen werden. Die durch das Gesetz begründeten Befugnisse können einer bestehenden Behörde übertragen werden. Der Gesetzesentwurf wird hingegen personelle Auswirkungen auf den Bund haben. Es werden zusätzliche Ressourcen gesprochen werden müssen. Ihr Umfang wird vor allem davon abhängen, welche Behörde der Bundesrat für zuständig erklären wird. Die Anzahl der neu zu schaffenden Stellen dürfte jedoch beschränkt sein.
3.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden
Die Kantonsbehörden werden einzelne Gesetzesbestimmungen vollziehen müssen (z. B. bei Löschung im Handelsregister oder Eröffnung des Konkurses über ein Unternehmen). Es ist nicht zu erwarten, dass der Entwurf in seiner gegenwärtigen Form Auswirkungen auf die Gemeinden haben wird.
3.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft
Die volkswirtschaftlichen Auswirkungen werden gering sein, da die Anzahl der vom Gesetz betroffenen Personen oder Unternehmen recht beschränkt ist. Es ist zudem nicht ausge- schlossen, dass der Markt der von der Schweiz aus im Ausland erbrachten privaten Sicher- heitsdienstleistungen mit der Einführung des Gesetzes schrumpfen wird.
3.4 Andere Auswirkungen
Die Umsetzung des Gesetzesentwurfs erfordert den Betrieb eines automatisierten Datenbe- arbeitungssystems im Sinne von Artikel 57h RVOG.
4. Legislaturplanung
Der Gesetzesentwurf ist in der Legislaturplanung 2007–2011 nicht vorgesehen.
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5. Rechtliche Aspekte
5.1 Verfassungs- und Gesetzmässigkeit
5.1.1 Verfassungsmässigkeit
Verfassungsgrundlage
Die Bundesverfassung enthält eine Reihe von Bestimmungen, die den Bund ermächtigen, Vorschriften für im Ausland erbrachte private Sicherheitsdienstleistungen zu erlassen.
Nach Artikel 95 Absatz 1 BV kann der Bund über die Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit mittels wirtschaftspolizeilicher Massnahmen Vorschriften erlassen. Die Massnahmen müssen jedoch mit der nach Artikel 27 BV garantierten Wirtschaftsfreiheit und den Grundsätzen der Wirtschaftsordnung nach Artikel 94 Absatz 1 BV konform sein. Die Ge- setzgebungskompetenz des Bundes konkurriert mit jener der Kantone, die gestützt auf Arti- kel 3 BV gleichartige Gesetze erlassen können. Bis jetzt haben die Kantone von ihrer Ge- setzgebungskompetenz in Bezug auf diese Problematik keinen Gebrauch gemacht.
Artikel 54 Absatz 1 BV enthält eine umfassende Kompetenz des Bundes in auswärtigen An- gelegenheiten. Diese ermöglicht dem Bund unter anderem den Erlass innerstaatlicher Rechtsetzungsakte, wenn sie in Zusammenhang mit auswärtigen Angelegenheiten stehen. Nach der Lehre bezeichnet der Begriff «auswärtige Angelegenheiten» die Aussenpolitik ei- nes Staates, d. h. seine Politik gegenüber der internationalen Gemeinschaft und den ande- ren Staaten bzw. deren Bevölkerung 51 . Der Zusammenhang zwischen der schweizerischen Aussenpolitik und der Problematik der von der Schweiz aus im Ausland erbrachten privaten Sicherheitsdienstleistungen ist für den Gesetzesentwurf zentral.
Die Bestimmungen zum Einsatz von Sicherheitsunternehmen durch Bundesbehörden stüt- zen sich auf Artikel 173 Absatz 2 BV, nach welchem die Bundesversammlung Geschäfte behandelt, die in die Zuständigkeit des Bundes fallen und keiner anderen Behörde zugewie- sen sind. Die Bundesbehörden sind in ihrem Zuständigkeitsbereich dafür zuständig, sich zu organisieren und die geeignete Form zur bestmöglichen Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufga- ben zu wählen.
Der Gesetzesentwurf stützt sich ausserdem auf die Zuständigkeit des Bundes zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft.
Vereinbarkeit mit den Grundrechten
Artikel 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit. Diese umfasst insbesondere den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Der freie Zugang zu einer Erwerbstätigkeit schützt Einzelpersonen vor staatlichen Massnahmen wie etwa einer Bewilligungspflicht, die den Zugang zu einer bestimmten privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit einschränken. Die Wirtschaftsfreiheit gilt jedoch nicht absolut. Sie kann un- ter den Voraussetzungen nach Artikel 36 BV eingeschränkt werden.
51 Jean-François Aubert und Pascal Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Artikel 54, S. 459, Zürich, 2003 44/46
Die mit dem Gesetzesentwurf eingeführte Regelung wird die Wirtschaftsfreiheit der dem Ge- setz unterstellten Personen und Unternehmen einschränken. Die Anforderungen nach Arti- kel 36 BV werden eingehalten.
a) Gesetzliche Grundlage
Die gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit der betroffenen Ak- teure bildet der Gesetzesentwurf.
b) Öffentliches Interesse
Das mit dem Gesetzesentwurf eingeführte Kontrollsystem ist von öffentlichem Interesse. Dieses besteht darin, die innere und äussere Sicherheit der Schweiz zu gewährleisten, zur Umsetzung der aussenpolitischen Ziele der Schweiz beizutragen, die schweizerische Neut- ralität zu wahren und die Einhaltung des Völkerrechts zu garantieren.
c) Verhältnismässigkeit
Die Anforderung von Artikel 36 Absatz 3 BV, wonach Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein müssen, wird durch den Gesetzesentwurf erfüllt.
Das mit einem System der vorgängigen Meldung verbundene partielle Verbot ist eine geeig- nete Massnahme, denn es ermöglicht dem Bund die Kontrolle der betreffenden Dienstleis- tungen und Tätigkeiten. Diese Lösung erfordert zudem weniger staatliche Eingriffe als ein System mit einer Registrierungs- und/oder Bewilligungspflicht. Es wird auch kein umfassen- des Verbot eingeführt; verboten sind ausschliesslich bestimmte Dienstleistungen und Tätig- keiten. Die betroffenen Akteure werden denn auch nicht daran gehindert, unproblematische Tätigkeiten auszuüben.
d) Gleichbehandlung direkter Konkurrenten
Nach der Rechtsprechung gilt bei Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit auch das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen. Eine unterschiedliche Behandlung zweier direkter Konkurrenten ist ausschliesslich aus ernsthaften und besonders wichtigen Gründen zu rechtfertigen. Als direkte Konkurrenten gelten wirtschaftliche Akteure, die der gleichen Branche angehören und die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen.
Der Gesetzesentwurf gilt nicht für Sicherheitsunternehmen, die private Sicherheitsdienstleis- tungen ausschliesslich auf dem Gebiet der Schweiz erbringen. Diese unterstehen weiterhin kantonalem und interkantonalem Recht. Zu einer Ungleichbehandlung solcher Unternehmen gegenüber dem Gesetzesentwurf unterstellten Sicherheitsunternehmen, die von der Schweiz aus im Ausland tätig sind, führt das jedoch nicht. Diese sind nicht als direkte Konkurrenten zu betrachten, da sie nicht dieselben Dienstleistungen anbieten, sich nicht an dieselbe Kundschaft richten und nicht dieselben Sicherheitsbedürfnisse befriedigen. Allerdings müss- te ein in der Schweiz tätiges Sicherheitsunternehmen, das seine Aktivitäten auf das Ausland ausweiten möchte, die Anforderungen des Gesetzesentwurfs ebenfalls erfüllen.
5.1.2 Gesetzmässigkeit
Der Gesetzesentwurf erfordert keine Änderung von Bundesrecht.
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5.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz
5.2.1 Instrumente der Europäischen Union
Der Gesetzesentwurf entspricht den Freizügigkeitsabkommen mit der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten sowie mit den Staaten der EFTA, namentlich im Hinblick auf den in diesen Abkommen anerkannten freien Dienstleistungsverkehr.
5.2.2 Weitere internationale Instrumente
Der Gesetzesentwurf ist mit Artikel 47 des Protokolls I und Artikel 4 des Abkommens vom 18. Oktober 1907 betreffend die Rechte und Pflichten der neutralen Mächte und Personen im Falle eines Landkriegs vereinbar.
Darüber hinaus hat die Schweiz keinen internationalen Vertrag abgeschlossen, der für die Erbringung privater Sicherheitsdienstleistungen im Ausland gilt.
5.3 Erlassform
Nach Artikel 164 Absatz 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen, insbeson- dere jene, die verfassungsmässige Rechte berühren, in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Der Gesetzesentwurf sieht Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit der betroffenen Akteure vor. Demnach ist ein formelles Gesetz zu erlassen. Es ist angezeigt, einen eigenen Erlass zu verfassen, denn der Entwurf sieht eine Kontrollregelung vor, die sich deutlich von anderen geltenden Regelungen unterscheidet, namentlich von jener im Bereich der Kriegs- materialausfuhr mit ihrem System der doppelten Bewilligungen.
5.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse
Der Gesetzesentwurf führt nicht zu Ausgaben, die der Ausgabenbremse unterstehen (Art. 159 Abs. 3 Bst. b BV).
5.5 Einhaltung der Grundsätze des Subventionsgesetzes
Der Gesetzesentwurf sieht weder Finanzhilfen noch Subventionen vor.
5.6 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen
Der Gesetzesentwurf sieht die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an das Departe- ment vor, das der zuständigen Behörde übergeordnet ist. Dieses kann beschliessen, dass eine Änderung des Verhaltenskodex auf vom Gesetz geregelte Sachverhalte anwendbar ist, wenn die Änderung den Zwecken des Gesetzes nicht widerspricht (Art. 8 Abs. 2).
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