Änderung des Obligationenrechts (Handelsregisterrecht und Anpassungen im Aktien-, GmbH- und Genossenschaftsrecht) sowie des Revisionsaufsichtsrechts

Erläuternder Bericht zur Änderung des Obligationenrechts (Handelsregisterrecht und Anpassungen im Aktien-, GmbH- und Genossenschaftsrecht) sowie des Revisionsauf- sichtsrechts Modernisierung des Handelsregisters und damit verbunde- ne KMU-Erleichterungen

vom 19. Dezember 2012

Übersicht

Seit 1937 sind die Vorschriften über das Handelsregister im Obligationenrecht nicht mehr umfassend revidiert worden. Im Jahr 2010 erarbeitete die Eidg. Experten- kommission für das Handelsregister eine Vision zum schweizerischen Handelsregis- terwesen. Die Autoren analysierten, welche Verbesserungsmöglichkeiten bestehen, und formulierten Szenarien über das Erscheinungsbild des künftigen Handelsregis- ters. Der Bericht kommt zum Schluss, dass eine Modernisierung des Handelsregis- ters notwendig ist. Das geltende Recht genügt den Bedürfnissen der Benutzer des Handelsregisters nicht mehr. Grundlegende Erneuerungen und Verbesserungen sind mit den geltenden gesetzlichen Grundlagen nicht durchführbar. Unter Berücksichtigung des Expertenberichts sieht der Vorentwurf eine umfassende Revision des 30. Titels des Obligationenrechts (Art. 927 OR ff.) vor. Dabei werden zwei Hauptziele verfolgt: Einerseits geht es um die Modernisierung der Infrastruktur und der Prozesse im Handelsregisterwesen und andererseits um Vereinfachungen für Unternehmen. Ein zentraler Punkt der Modernisierungsbemühungen ist der Aufbau eines elektro- nischen gesamtschweizerischen Handelsregisters. Dieses stützt sich auf eine einheit- liche Software. Die Einführung der AHV-Versichertennummer als Personenidentifikator ist ein weiterer Teil des Modernisierungspakets. Die AHV-Versichertennummer soll auch im Handelsregister systematisch für die Identifizierung natürlicher Personen ver- wendet werden, so wie dies in anderen Registern bereits vorgesehen ist (z.B. im zentralen Personenstandsregister „Infostar“). Das zu erstellende Personenregister wird der Öffentlichkeit Auskunft über alle im Handelsregister eingetragenen natürli- chen Personen erteilen. Hingegen wird die AHV-Versichertennummer nicht öffent- lich sein, sondern ausschliesslich verwaltungsintern verwendet werden. Für KMU sieht die Vorlage punktuelle Anpassungen im Gesellschaftsrecht vor, die substantielle Erleichterungen schaffen. In Zukunft wird es möglich sein, ohne Zutun eines Notars eine Gesellschaft zu gründen, aufzulösen und zu löschen, sofern die

Gesellschaft sehr einfache Verhältnisse aufweist. Die öffentliche Beurkundung wird für solche Gesellschaften nicht mehr nötig sein. Die umfassende Revision des 30. Titels des Obligationenrechts stärkt die Gesetz- mässigkeit, die Rechtsgleichheit und die Übersichtlichkeit. Wichtige Inhalte der geltenden Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 werden im Obligatio- nenrecht verankert und auch datenschutzrechtliche Aspekte werden berücksichtigt, ohne dass das Bedürfnis der Benutzer des Handelsregisters nach wirtschaftsrelevan- ten Informationen unverhältnismässig eingeschränkt wird. Die Modernisierung des Handelsregisters steht im Einklang mit dem E-Government- Konzept des Bundes, wonach Wirtschaft und Bevölkerung die wichtigsten Geschäfte mit den Behörden elektronisch abwickeln können. Der Entwurf trägt ferner den eindeutigen Modernisierungstendenzen im Ausland Rechnung. Der extraterritoriale Geltungsbereich des Revisionsaufsichtsgesetzes wird präzi- siert, um das Verhältnis zwischen dem Investorenschutz, der Sicherstellung einer effektiven und effizienten Aufsicht und der Wettbewerbsfähigkeit des Schweizer Kapitalmarkts zu verbessern. Zudem werden die Anforderungen an die Qualitätssi- cherung in Revisionsunternehmen an die auf den 1. Januar 2012 erhöhten Schwel- lenwerte angepasst. Dadurch können Revisionsstellen von kleineren und mittleren Unternehmen entlastet werden.

1 Grundzüge der Vorlage 5

1.1 Ausgangslage 5

1.1.1 Rechtliche Grundlagen 5

1.1.2 Bestehende Organisation 6

1.1.3 Beurteilung der bestehenden Organisation 8

1.1.4 Vision der Eidg. Expertenkommission für das Handelsregister 9

1.2 Die beantragte Neuregelung 11

1.2.1 Allgemein 11

1.2.2 Modernisierung des Handelsregisters 11

1.2.2.1 Gesamtschweizerisches Handelsregister und Veröffentlichung

im Internet 11

1.2.2.2 Verwendung der Versichertennummer der AHV und

Personenregister 12

1.2.3 Erleichterungen für einfach strukturierte Kapitalgesellschaften 12

1.2.4 Stärkung der Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit und

Übersichtlichkeit 13

1.3 Verworfene Alternativen und Revisionsideen 15

1.3.1 Aufbau eines Bundeshandelsregisteramts 15

1.3.2 Ausbau der dezentralen Datensammlung 15

1.4 Parlamentarische Vorstösse 16

1.5 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen Recht 17

1.5.1 Europäische Tendenz zur Datenverknüpfung 17

1.5.2 Weltweite Tendenz zur elektronischen Datenverarbeitung 18

1.6 Umsetzung 19

2 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln 19

2.1 Dreissigster Titel des Obligationenrechts: Das Handelsregister 19

2.2 Änderung weiterer Bestimmungen des Obligationenrechts 39

2.2.1 Erster Titel: Die Entstehung der Obligation 39

2.2.2 Siebzehnter Titel: Die Prokura 39

2.2.3 Sechsundzwanzigster Titel: Die Aktiengesellschaft 42

2.2.4 Achtundzwanzigster Titel: Die Gesellschaft mit beschränkter

Haftung 45

2.2.5 Neunundzwanzigster Titel: Die Genossenschaft 46

2.2.6 Dreissigster Titelbis: Das Schweizerische Handelsamtsblatt (neu) 48

2.2.7 Einunddreissigster Titel: Die Geschäftsfirmen 49

2.3 Übergangsbestimmungen 49

2.4 Änderungen weiterer Erlasse 50

2.4.1 Zivilgesetzbuch 50

2.4.2 Revisionsaufsichtsgesetz 51

2.4.2.1 Qualitätssicherung in Revisionsunternehmen 51

2.4.2.1.1 Ausgangslage 51

2.4.2.1.2 Interne Qualitätssicherung 53 2.4.2.1.3 Externe Qualitätssicherung 53

2.4.2.2 Aufsicht über ausländische Revisionsunternehmen 57

2.4.2.3 Zu den einzelnen Bestimmungen 58

3 Auswirkungen 63

3.1 Auswirkungen auf den Bund und die Kantone 63

3.2 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft 64

4 Verhältnis zur Legislaturplanung und zu nationalen Strategien des

Bundesrates 65

4.1 Verhältnis zur Legislaturplanung 65

4.2 Verhältnis zu nationalen Strategien des Bundesrates 65

5 Rechtliche Aspekte 66

5.1 Verfassungsmässigkeit 66

5.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz 67

5.3 Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen 67

1 Grundzüge der Vorlage

1.1 Ausgangslage

1.1.1 Rechtliche Grundlagen

Das Handelsregister wird im dreissigsten Titel des Obligationenrechts1 geregelt (Art. 927 ff. OR). Die Bestimmungen auf Gesetzesstufe sind knapp und fragmenta- risch. Der Gesetzgeber hat dem Bundesrat deshalb umfassende Befugnisse einge- räumt (Art. 929 f. und Art. 931 Abs. 3 OR), welche dieser mit dem Erlass der Han- wahrgenommen hat. Einzelne Bestimmungen des dreissigsten Titels wurden zusammen mit den Ände- rungen des GmbH- und Revisionsrechts, die auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt wurden5, leicht modifiziert. Im Rahmen der hängigen Revision des Aktienrechts sollte das Handelsregisterrecht weiter punktuell erneuert werden6. Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats hat jedoch die Detailberatung unter anderem zu diesen Bestimmungen am 3. September 2010 sistiert7. Die Sistierung wird bis nach der Abstimmung über die Volksinitiative „gegen die Abzockerei“, die im März 2013 stattfinden wird, aufrecht erhalten8. Seit seinem Inkrafttreten am 1. Juli 19379 fand keine umfassende Revision des dreissigsten Titels des Obligationenrechts statt. Immerhin wurde die Handelsregis- terverordnung vom 7. Juni 1937, welche über die Jahrzehnte hinweg durch Teilrevi- sionen zu einem unübersichtlichen und inkohärenten Flickwerk geworden war, durch die Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 ersetzt10. Insbesondere

1 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge- setzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR, SR 220).

2 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411).

3 Verordnung vom 3. Dezember 1954 über die Gebühren für das Handelsregister,

SR 221.411.1. 4 Verordnung vom 15. Februar 2006 über das Schweizerische Handelsamtsblatt (Verord- nung SHAB, SR 221.415).

5 Fassung gemäss Ziff. I 3 des Bundesgesetz vom 16. Dez. 2005 (GmbH-Recht sowie

Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), in Kraft seit 1. Januar 2008 (AS 2007 4791 4832; BBl 2002 3148, 2004 3969). 6 Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kom- manditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmen- recht), BBl 2008 1589. Siehe auch AB 2009 S 715 ff. und RINO SIFFERT/FLORIAN ZIHLER, Handelsregisterrecht, Entwicklungen 2011, Bern 2012, S. 7 ff. 7 Medienmitteilung der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats vom 3. September

2010 zu Geschäft 08.011.

8 Medienmitteilung der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats vom 30. März 2012 zu Geschäft 08.011 und AB 2010 N 842. 9 Fassung gemäss Bundesgesetz vom 18. Dezember 1936, in Kraft seit 1. Juli 1937 (AS 53 185; BBl 1928 I 205, 1932 I 217). Siehe die Schl- und UeB zu den Tit. XXIV–XXXIII am Schluss des OR und EDUARD HIS, BK-OR, Art. 927–964, Bern 1940, Vorbemerkun- gen, S. 14 ff. 10 AS 2007 4851 und Begleitbericht zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung (HRegV), Vernehmlassungsentwurf vom 28. März 2007. S. H ANS-JAKOB KÄCH, Die Auswirkungen der neuen Handelsregisterverordnung, TREX 2008, S. 10 ff. (Teil 1) und S. 90 ff. (Teil 2).

die Abläufe und die Aufgabenverteilung zwischen dem Bund und den Kantonen und die Publikation der Handelsregistereinträge blieben jedoch unverändert.

1.1.2 Bestehende Organisation

Die Kantone sind für die Handelsregister verantwortlich (Art. 927 OR, Art. 3 HRegV). Diese Tätigkeit umfasst unter anderem die Entgegennahme und Prüfung der Handelsregisteranmeldung und der Belege (z.B. der Statuten und Sitzungsproto- kolle), das Verfassen der Publikationstexte, die Aktualisierung der kantonalen Han- delsregisterdatenbank, das Erstellen beglaubigter Handelsregisterauszüge und die Aktenaufbewahrung. Die Kantone vollziehen seit 1883 das Bundesrecht im Rahmen der Bundesgesetzgebung und unter der Oberaufsicht des Bundes, welche durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) ausgeübt wird (Art. 5 HRegV)11.

Das EHRA führt seit 1990 den zentralen Firmenindex (Zefix). Er dient – zusammen mit den Firmenrecherchen12 – der Durchsetzung der Ausschliesslichkeit der einge- tragenen Firma der Rechtseinheiten (s. Art. 946 und Art. 951 OR) und wird heute als Internetdatenbank verwaltet13. Der Zefix enthält alle aktiven und alle nach dem 1. Januar 2000 gelöschten Rechtseinheiten. Er ermöglicht eine unentgeltliche, schweizweite Suche zur Feststellung des Sitzes einer Rechtseinheit und damit ver- bunden des zuständigen kantonalen Handelsregisteramts. Zudem enthält er gewisse Informationen über die erwähnten Rechtseinheiten, z.B. die Firma, die Zweckum- schreibung und das Rechtsdomizil. Die im Zefix geführten Daten und Verweise entfalten jedoch keine Rechtswirkung. Verbindlich sind der vom zuständigen kanto- nalen Handelsregisteramt ausgestellte, beglaubigte Registerauszug bzw. die elektro- nisch durch das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) veröffentlichten Publikati- onstexte im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB). Der Zefix ist weder ein gesamtschweizerisches Handelsregister noch eine umfassende Sammlung der veröf- fentlichten schweizerischen Handelsregisterdaten14. Er ist nur eine Zubringer- Infrastruktur zu den kantonalen Handelsregisterdaten. Der Benutzer gelangt über den Hyperlink der Unternehmens-Identifikationsnummer der Rechtseinheit (UID; zurzeit noch die CH-Nummer) direkt auf deren kantonalen Handelsregistereintrag. In 25 Kantonen gibt es ein zentrales Handelsregisteramt; einzig der Kanton Wallis weist drei regionale Handelsregisterämter auf. Jeder Kanton hat zudem eine Auf- sichtsbehörde (Art. 927 Abs. 3 OR), die aber in dieser Funktion nur noch die admi- nistrative und disziplinarische Aufsicht wahrnimmt. Als Teil seiner Oberaufsichts- funktion beaufsichtigt das EHRA die kantonalen Handelsregisterämter bei der Anwendung von Bundesrecht, indem es sämtliche Tagesregistereinträge (Neueinträ- ge und Änderungen bestehender Einträge), d.h. die zukünftigen Handelsregisterein- träge, genehmigt (Art. 31 ff. HRegV).

11 S. N ICHOLAS TURIN, Un Office fédéral du registre du commerce: pour quoi faire?, REPRAX 2/3/2008, S. 15 ff. und FLORIAN ZIHLER, Ist das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) tatsächlich schon 125 Jahre alt?, REPRAX 2/3/2008, S. 3 ff.

12 S. hierzu: http://www.regix.ch

13 Der Zefix ist im Internet abrufbar unter: http://www.zefix.ch

14 MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Zürich 2008, N 12 und N 61.

Die Erfassung der Daten erledigen die kantonalen Handelsregisterämter. Sie sind es, die den direkten Kontakt mit den Kunden haben. Obwohl die kantonalen Handelsre- gisterämter verpflichtet sind, ab dem 1. Januar 2013 auch Anmeldungen und Belege in elektronischer Form entgegenzunehmen (Art. 175 HRegV), dürfen die Kunden ihre Unterlagen auch nur auf Papier einreichen. Der Datenaustausch zwischen den kantonalen Handelsregisterämtern und dem EHRA sowie zwischen diesem und dem SECO findet seit einigen Jahren beinahe ausschliesslich elektronisch statt.

1.1.3 Beurteilung der bestehenden Organisation

In den 90er-Jahren begann die Informatisierung des schweizerischen Handelsregis- terwesens. Zugleich haben ausser dem Kanton Wallis alle Kantone nur noch ein Handelsregisteramt. Als vorläufig letzter Kanton fusionierte Bern anfangs 2008 seine damals noch vier regional geführten Ämter zu einem zentralen Handelsregis- teramt. In ihren Grundzügen sind die unter Ziffer 1.1.2 dargestellten Verfahren aber seit mehr als 125 Jahren unverändert geblieben. Verschiedene Akteure des Bundes, der Kantone und – insbesondere im Informatik- bereich – der Privatwirtschaft wirken mit unterschiedlichen Absichten und Vorgaben am schweizerischen Handelsregisterwesen mit. Notwendigerweise findet dadurch ein reger Erfahrungsaustausch statt. Trotz gewisser positiver Aspekte überwiegen die Nachteile der heutigen Organisati- on des schweizerischen Handelsregisters mittlerweile deutlich. Es gibt für den kleinen Wirtschaftsraum Schweiz keine zentrale Datenbank und Archivierung handelsregisterrelevanter Informationen und damit verbunden für die Benutzer kein gesamtschweizerisches Handelsregister. Besteht ein Informationsbedürfnis, das sich nicht auf einen Kanton eingrenzen lässt, müssen verschiedene Handelsregister konsultiert werden. Die Suche wird dadurch relativ aufwendig und ist zwangsläufig fehleranfällig. Das Handelsregister sollte aber das Informationsbedürfnis der Benut- zer rasch, unkompliziert und verlässlich befriedigen können. Die Zahl der erwähnten Akteure erschwert es, in der ganzen Schweiz eine einheitli- che Praxis bei der Umsetzung des Handels-, Gesellschafts- und Umstrukturierungs- rechts durchzusetzen. Rechtseinheitsübergreifende Verknüpfungen sind kaum vor- handen. Spätestens seit Inkrafttreten des Binnenmarktgesetzes am 1. Juli 199615 können die privaten Wirtschaftsakteure problemlos über die Kantonsgrenzen hinweg tätig sein. Eine Rechtseinheit kann relativ einfach ihren Sitz in einen anderen Kanton und damit in die örtliche Zuständigkeit eines neuen Handelsregisteramts verlegen. Ma- chen die Handelsregisterämter unterschiedliche Vorgaben an die Eintragung im Handelsregister, entsteht ein unerwünschter Wettbewerb hinsichtlich der Anwen- dung derselben Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen. Dies steht im Wider- spruch zum Grundsatz der möglichst einheitlichen Anwendung des Bundesrechts. Es

besteht für gewisse private Wirtschaftsakteure der Anreiz, den Weg des geringsten Widerstands zu gehen. Für den Grossteil der Akteure bedeutet eine unterschiedliche kantonale Handelsregisterpraxis, z.B. hinsichtlich des Inhalts von Statuten, des Nachweises von Kapitaleinlagen oder der Zulässigkeit von Funktionsbezeichnungen bei natürlichen Personen, einen zeitlichen und finanziellen Mehraufwand. Darunter leiden das Vertrauen in die Qualität der Belege, die Lesbarkeit und die interkantona- le Vergleichbarkeit der Handelsregistereinträge. Die Aufnahme wirtschaftsrelevanter Informationen durch verschiedene Stellen bei den Kantonen und beim Bund in unterschiedliche Datenbanken erhöht die Wahr- scheinlichkeit von Fehlern und ungenügend strukturierter Daten. Eine anfänglich fehlerhafte Datenerfassung lässt sich später kaum noch feststellen.

15 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM, SR 943.02).

Trotz fortgeschrittener Informatisierung vergeht zwischen der Eintragung in das kantonale Tagesregister und der rechtsverbindlichen Publikation im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt (SHAB) zuviel Zeit, die für die Wirtschaft wertvoll ist. Bereits heute wäre es technisch machbar, die Daten bereits unmittelbar nach der Genehmigung durch das EHRA zu veröffentlichen. Dafür fehlt aber die gesetzliche Grundlage. Verknüpfungen der kantonalen Handelsregister mit anderen staatlichen Registern, die ebenfalls wirtschaftsrelevante Daten enthalten (z.B. das Betreibungsregister, das Register der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder das Register für bewilligungspflichtige Gewerbe), gibt es nicht. Der Bund und die Kantone verfügen zwar über eine grosse Menge wirtschaftsrelevanter Daten. Allerdings können sie diese der Öffentlichkeit nicht ausreichend benutzerfreundlich zur Verfügung stellen, da es kein einheitlich strukturiertes und gesamtschweizerisches Handelsregister mit entsprechenden Suchoptionen und Verknüpfungen gibt. Diese Lücke füllen private Auskunftsdienste aus. Sie bereiten die Daten des Bundes und der Kantone auf und bieten die so gewonnenen Erkenntnisse den Benutzern meistens gegen Entgelt an. Oft bieten sie auch eine personenbezogene Suche an. Auf diese Weise muss sich die Wirtschaft auf offiziell nicht überprüfte Informationen verlassen. Die Benutzer bezahlen letztlich für Informationen, die der Staat zu einem wesentlichen Teil güns- tig oder sogar kostenlos zur Verfügung stellen könnte, da er sie bereits in einer eigenen Datenbank gespeichert hat.

1.1.4 Vision der Eidg. Expertenkommission für das Han-

delsregister Die Eidg. Expertenkommission für das Handelsregister ist eine ausserparlamentari- sche Verwaltungskommission des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements. Sie berät das Eidg. Amt für das Handelsregister (EHRA), welches Teil des Bundesamtes für Justiz ist, in handelsregisterrechtlich relevanten Angelegenheiten. Über Jahrzehnte hinweg konnte das Handelsregister ein relativ starres Gebilde sein, da es nur ein beschränktes Informationsbedürfnis von mehrheitlich schweizerischen Benutzern zu befriedigen hatte. Dies ist seit anfangs des 21. Jahrhundert nicht mehr der Fall. Die zunehmende wirtschaftliche Dynamik, das internationale Zusammen- wachsen der Wirtschaftsräume und die Informatisierung haben unmittelbaren Ein- fluss auf die Arbeit der Handelsregisterbehörden. Die Expertenkommission erachtete es deshalb anfangs 2010 als notwendig, eine Vision zum schweizerischen Handels- registerwesen zu erarbeiten. Diese beinhaltet eine Auslegeordnung, in welche Rich- tung sich das Handelsregister in den nächsten zehn bis 15 Jahren entwickeln könnte. An ihren Sitzungen vom 1. Februar, 20./21. April und 23. September 2010 erarbeite- te die Expertenkommission eine Vision, die sie schliesslich am 9. November 2010 verabschiedete. Anfangs 2011 wurde die Vision in französischer und deutscher Sprache in der Fachzeitschrift REPRAX veröffentlicht.16

16 EIDG. EXPERTENKOMMISSION FÜR DAS HANDELSREGISTER, Vision zum schweizerischen Handelsregisterwesen, Bern, 9. November 2010, REPRAX 1/2011, S. 1 ff. bzw. S. 9 ff.

Die Expertenkommission stufte die folgenden drei Bereiche als prioritär ein, da sie für ihre vollständige juristische und technische Umsetzung eine besonders lange Vorlaufzeit beanspruchen:

• Das zukünftige Register soll drei Ebenen aufweisen: eine dem heutigen Han- delsregister entsprechende, staatliche Ebene, welche die grundlegenden Anga- ben zur Rechtseinheit liefert, eine neue zweite Ebene für andere Behörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden und eine neue private Ebene, die der Rechtseinheit für diverse Informationszwecke zur Verfügung steht. Die Han- delsregisterbehörden verfügen hinsichtlich der ersten Ebene über die heutige Prüfungsbefugnis. In jedem Kanton sieht die erste Ebene gleich aus, um einen einheitlichen Handelsregisterauszug und die schweizweite Vergleichbarkeit der Handelsregistereinträge zu gewährleisten. Welche Aspekte die erste Ebene im Einzelnen beinhaltet, ist detailliert abzuklären. Die zweite Ebene baut auf der ersten auf. Sie dient der Stärkung der Zusammenarbeit zwischen den Handels- registerbehörden und anderen Behörden bzw. der Aktualisierung der Handels- registereinträge hinsichtlich wichtiger Sachverhalte (z.B. Konkurseröffnungen; Ernennungen von Untersuchungsbeauftragten und Sachwaltern; Änderungen des Wohnsitzes oder des Namens; Zulassung von Revisoren und Revisionsex- perten). Die Rechtseinheit wiederum bearbeitet die Daten der dritten Ebene (z.B. Email- und Internetadressen; Telefonnummern; Funktionen und Voll- machten; Informationen an Gesellschafter). Die Handelsregisterbehörden stel- len dazu nur die Infrastruktur zur Verfügung; gewisse Vorgaben (z.B. durch Formulare) werden gemacht, damit auch die dritte Ebene möglichst einheitlich bleibt. Inhaltlich wird von den Handelsregisterbehörden jedoch nichts kontrol- liert, da die erste von der dritten Ebene strikt getrennt ist.
• Das rein elektronische Handelsregister wie auch die damit verbundene Archi- vierung brauchen eine einheitliche Software. Es ist detailliert abzuklären, wer diese entwickelt und betreibt (ein privates Unternehmen; eine Rechtseinheit der Kantone oder des Bundes; ein gemischtwirtschaftlicher Rechtsträger). Abhän- gigkeiten irgendwelcher Art sind zu vermeiden.
• Das Handelsregister beinhaltet eigenständige Elemente, wie z.B. die Firma, die Zweckumschreibung oder der Hinweis auf Kapitalveränderungen. Hinzu kom-

men Informationen, die im Handelsregister zwar veröffentlicht, von den Han- delsregisterbehörden jedoch materiell nicht überprüft werden, so z.B. Konkurs- eröffnungen oder Verfügungen von Aufsichtsbehörden. Die Zusammenarbeit zwischen den Behörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden, die für das Handelsregister relevante Daten bearbeiten, soll institutionalisiert werden. Dies geschieht u.a. indem Datenbanken vereinheitlicht und miteinander verknüpft werden. Dadurch sollen die Effizienz gesteigert und Doppelspurigkeiten ver- mieden werden. Die Expertenkommission ist überdies der Meinung, dass das materielle Recht – insbesondere das Obligationenrecht und die Handelsregisterverordnung – im Hin- blick auf die Registerpublizität bzw. die Effizienz des Eintragungs- und Löschungs- verfahrens zu überprüfen ist. Möglicherweise könnten bestimmte Informationen von der ersten in die dritte, private Ebene des Registers verlagert werden, z.B. die Publi- kation gewisser Vertretungsbefugnisse oder Funktionen. Und schliesslich sollte der Umfang der öffentlichen Beurkundung überprüft werden und zwar nicht nur im Hinblick auf die Reduzierung der Beurkundungspflicht,

sondern auch unter dem Aspekt, ob bestimmte Elemente oder gesellschaftsrechtliche Vorgänge neu einer Beurkundungspflicht unterstellt werden sollten. Bei dieser Abklärung sollte die seit mehreren Jahren erkennbare Tendenz berücksichtig wer- den, dass regulatorische Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtseinheiten nur dort vorgenommen werden sollen, wo sie sich sachlich aufdrängen.

1.2 Die beantragte Neuregelung

1.2.1 Allgemein

Der vorliegende Vorentwurf betrifft schwergewichtig das Obligationenrecht (Art. 927 ff. OR17). Er beinhaltet sowohl modifizierte Bestimmungen des geltenden Rechts als auch vollständig neue Bestimmungen. Es werden dabei folgende Schwer- punkte gesetzt, die sich zum Teil überschneiden und voneinander abhängig sind:

• die Modernisierung des Handelsregisters als Kern der Vorlage (Ziff. 1.2.2);
• Erleichterungen für einfach strukturierte Kapitalgesellschaften (Ziff. 1.2.3); und
• die Stärkung der Gesetzmässigkeit, der Rechtsgleichheit und der Übersichtlich- keit (Ziff. 1.2.4). Zur besseren Lesbarkeit werden die Begriffe Anmeldung, Eintragung und Eintrag nachstehend wie folgt abgegrenzt: Unter Eintrag versteht man die eingetragene Tatsache in Bezug auf eine bestimmte Rechtseinheit. Wer einen Eintrag ins Han- delsregister erwirken will, muss eine Anmeldung zusammen mit den erforderlichen Belegen beim Handelsregisteramt einreichen. Der Vorgang der Registrierung im Handelsregister durch das Handelsregisteramt wird als Eintragung bezeichnet.

1.2.2 Modernisierung des Handelsregisters

1.2.2.1 Gesamtschweizerisches Handelsregister und Veröf-

fentlichung im Internet Die Führung des Handelsregisters erfolgt weiterhin durch das kantonale Handelsre- gisteramt. Dieses prüft die Anmeldung und die Belege, z.B. die Statuten, und formu- liert den Eintragungstext. Neu sorgt der Bund, unter anderem handelnd durch das Eidg. Amt für das Handelsregister (EHRA), für den Aufbau, den Betrieb und die Weiterentwicklung des elektronischen, gesamtschweizerischen Handelsregisters, in dem das kantonale Handelsregisteramt seine Eintragungen direkt vornimmt und in dem sämtliche Belege gespeichert werden. Sind die Eintragungsvoraussetzungen gegeben, schaltet das kantonale Handelsregisteramt den Eintrag für die Prüfung durch das EHRA frei. Die Veröffentlichung des genehmigten Eintrags könnte z.B. auf Mitternacht jedes Werktages festgesetzt werden. Die Einträge im Handelsregister – neue Einträge und Änderungen bestehender Einträge – werden in elektronischer Form anhand des gesamtschweizerischen Han- delsregisters direkt im Internet veröffentlicht. Im Umfang der Öffentlichkeit des Handelsregisters können die Benutzer über das Internet direkt das Handelsregister

17 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge- setzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR, SR 220).

konsultieren. Der zentrale Firmenindex (Zefix) wird damit überflüssig. Aufgrund des gesamtschweizerischen Handelsregisters braucht es keine entsprechenden Da- tenübermittlungen mehr.

1.2.2.2 Verwendung der Versichertennummer der AHV und

Personenregister Viele Änderungen im Handelsregister betreffen Angaben zu den natürlichen Perso- nen. Durch den Aufbau eines Registers über die im Handelsregister eingetragenen natürlichen Personen und der Verwendung der Versichertennummer der AHV durch den Bund soll die automatische Aktualisierung der Angaben ermöglicht werden. Dadurch könnte auch die Pflicht zur Anmeldung von Änderungen des Namens oder der Nationalität entfallen. Es ist sogar denkbar, dass auf die Veröffentlichung gewis- ser heute im Handelsregister eingetragenen Angaben zu den natürlichen Personen verzichtet werden könnte (z.B. die Angabe der politischen Gemeinde des Wohnsit- zes), wenn sich die natürlichen Personen – unter anderem aufgrund der internen Verwendung der Versichertennummer der AHV – anderweitig eindeutig identifizie- ren lassen (s. Art. 928b f.). Selbstverständlich wird die AHV-Versichertennummer weder offengelegt noch publiziert (s. Art. 936 Abs. 2).

1.2.3 Erleichterungen für einfach strukturierte Kapitalge-

sellschaften Die Gründung und Auflösung von Kapitalgesellschaften werden erleichtert. Das Ziel ist es, dass einfach strukturierte Kapitalgesellschaften ohne Mitwirkung von Dritt- personen gegründet, aufgelöst und liquidiert werden können. In Verbindung mit der Modernisierung des Handelsregisters wird die Grundlage für die Gründung einer solchen Kapitalgesellschaft innerhalb eines Werktags gelegt.

Enthalten die Statuten einer Aktiengesellschaft oder GmbH ausschliesslich den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt und werden die Einlagen in Geld geleistet, wird auf das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung verzichtet (s. Art. 629 Abs. 3, Art. 777 Abs. 3 und Art. 830 Abs. 2). Solange die Statuten einer solchen Kapitalge- sellschaft nur den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt enthalten, dürfen sämtliche Änderungen der Statuten ohne öffentliche Beurkundung erfolgen. Davon ausge- nommen sind zum Schutz von Gläubigerinteressen die Herabsetzung des Aktien- bzw. Stammkapitals und Erhöhungen des Aktien- bzw. Stammkapitals, die nicht ausschliesslich in bar erfolgen (s. Art. 647 Abs. 2 bzw. Art. 780 Abs. 2). Das Glei- che gilt entsprechend bei der Genossenschaft (s. Art. 888 Abs. 4). Die „Stampa-Erklärung“ als separater Beleg wird abgeschafft (s. Art. 43 Abs. 1 Bst. h HRegV). Die Bestätigung, dass keine anderen Sacheinlagen, Sachübernahmen und beabsichtigten Sachübernahmen, Verrechnungstatbestände oder besonderen Vorteile bestehen, als die in den Belegen genannten, wird zum Inhalt des Errich- tungsakts (Art. 629 Abs. 2 Ziff. 4, Art. 777 Abs. 2 Ziff. 5 und Art. 834 Abs. 2 Satz 2). Die Möglichkeit zur teilweisen Liberierung des Aktienkapitals wird aufgehoben (Art. 632). Sie führt in der Praxis immer wieder zu Problemen. Es ist beispielsweise

bis heute umstritten, ob die Pflicht zur nachträglichen Leistung der Einlagen den ursprünglichen Aktionär, einen allfälligen Erwerber der Aktien oder beide in solida- rischer Haftung trifft. Zudem ist im Rahmen von Umstrukturierungen unklar, was mit der Pflicht zur nachträglichen Leistung der Einlagen bei der durch Fusion oder Aufspaltung untergehenden Aktiengesellschaft geschieht. Und schliesslich wird die Kongruenz zur GmbH hergestellt, da es keine sachlichen Gründe gibt, die Aktienge- sellschaft hinsichtlich der Liberierung des Nennwertkapitals anders zu behandeln. Wer das minimale Aktienkapital von 100‘000 Franken nicht aufbringen kann, hat immer noch die Möglichkeit, eine GmbH mit einem Mindestkapital von 20‘000 Franken zu gründen.

Eine weitere Erleichterung betrifft die Abtretung von Stammanteilen einer GmbH. Erfolgt die Abtretung von Stammanteilen zwischen Gesellschaftern, muss im Abtre- tungsvertrag nicht mehr auf die mit den Stammanteilen verbundenen statutarischen Rechte und Pflichten hingewiesen werden (Art. 785 Abs. 2). Den Gesellschaftern einer GmbH kann zugemutet werden, dass sie die Statuten ihrer eigenen Gesell- schaft kennen. Es besteht folglich – im Gegensatz zur Abtretung von Stammanteilen an Drittpersonen – kein Schutzbedürfnis, das für den entsprechenden zwingend vorgeschriebenen Inhalt des Abtretungsvertrags spricht.

Der Beschluss der General- bzw. Gesellschafterversammlung, die Gesellschaft aufzulösen, muss nicht mehr öffentlich beurkundet werden (Art. 736 Ziff. 2 bzw. Art. 821 Abs. 2). Auch dies ist eine deutliche Erleichterung für kleinere Unterneh- men. Weitere Erleichterungen könnten auf Stufe der Handelsregisterverordnung umge- setzt werden. Denkbar sind u.a. folgende Aspekte:

• Abschaffung der Pflicht, der Erklärung des Verzichts auf die eingeschränkte Revision Bilanzen und Erfolgsrechnungen beizulegen (s. Art. 62 Abs. 2 HRegV);
• Abschaffung der Sonderbestimmung der Handelsregistersperre (Art. 162 f. HRegV) zugunsten der (super-)provisorischen Massnahme gemäss Schweizeri- scher Zivilprozessordnung.

1.2.4 Stärkung der Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit und

Übersichtlichkeit Mit der vollständigen Überarbeitung des dreissigsten Titels zum Handelsregister (Art. 927 ff.) werden die Gesetzmässigkeit und Übersichtlichkeit gestärkt. Es wer- den einerseits Bestimmungen von der Handelsregisterverordnung in das Obligatio- nenrecht überführt und andererseits Bestimmungen des Obligationenrechts präzisiert und übersichtlicher strukturiert. Dies geschieht insbesondere in folgenden Berei- chen:

• Zweck des Handelsregisters (Art. 927 Abs. 1; heute Art. 1 HRegV);
• einheitliche gesetzliche Grundlage für die Handelsregisterverordnung (Art. 940; heute Art. 929 f. OR);
• Grundsätze der Eintragung (Art. 929 ff.; heute Art. 15 ff. und 26 ff. HRegV);

• Zeitpunkt, in dem die Anmeldung als eingereicht gilt (Art. 930 Abs. 3; heute Art. 15 Abs. 3 HRegV);
• Grundlage für die personenbezogene Suche (Art. 936 Abs. 4; allgemein heute Art. 12 Abs. 3 HRegV);
• Grundlage für die Zusammenarbeit zwischen den Handelsregisterbehörden und weiteren Verwaltungsbehörden und Gerichten (Art. 928a; heute teilweise in den Art. 19, Art. 96 f. und Art. 157 ff. HRegV);
• Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit (Art. 935; heute grösstenteils in Art. 164 HRegV enthalten);
• fehlendes Rechtsdomizil als Mangel in der zwingenden Organisation (Art. 731b i.V.m. Art. 937b; heute eigenständig in Art. 153 ff. HRegV geregelt);
• Gebühren und deren Erhebung (Art. 939; heute Art. 929 Abs. 1 und die Ver- ordnung vom 3. Dezember 1954 über die Gebühren für das Handelsregister18);
• Recht auf Vergessen (Art. 936 Abs. 5). Artikel 942 OR, der die Haftung für den Schaden regelt, der durch die Unterlassung der Anmeldung einer Eintragung ins Handelsregister entsteht (Neueintragung, Änderung oder Löschung), ist in der Vorlage nicht mehr enthalten. Die Bestimmung ist als überflüssige Wiederholung des allgemeinen Haftpflichtrechts, insbesondere von Artikel 41 OR, zu qualifizieren. Auch die in der Botschaft vom 21. Dezember 2007 vorgesehene Regelung zur Haftung der Handelsregisterbehörden19 wurde nicht in die Vorlage aufgenommen, da sowohl das kantonale Recht als auch das öffentliche Recht des Bundes20 die entsprechenden Aspekte eigenständig und in gleicher Weise regeln (s. Art. 61 Abs. 1 OR). Der siebzehnte Titel des Obligationenrechts wird modernisiert. Artikel 462 OR zur Handlungsvollmacht wird aufgehoben. Die Handlungsvollmacht kann bereits heute nicht ins Handelsregister eingetragen werden und lässt sich mittels anderer, bereits bestehender Bestimmungen des Obligationenrechts materiell ersetzen. Die Bestim- mungen zur Prokura bleiben hingegen erhalten und werden präzisiert sowie teilwei- se flexibler gestaltet. Am Umfang der Prokura ändert sich nichts (s. Art. 458 ff.). Das in Art. 336-348 ZGB21 geregelte Rechtsinstitut der Gemeinderschaften wird aufgehoben. Es werden seit vielen Jahren kaum mehr Gemeinderschaften begründet. Ausserdem stehen mit anderen Rechtsinstituten des Zivilrechts wie der einfachen Gesellschaft, der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft oder der Stiftung zweck-

mässige Alternativen zur Verfügung. Die bisherigen Gemeinderschaften dürfen bestehen bleiben (s. neuer Art. 13d des Schlusstitels ZGB). Die Genossenschaften werden bezüglich der Form der Beschlüsse über die Statuten den Kapitalgesellschaften gleichgestellt. Nur noch für einfach strukturierte Genos-

18 SR 221.411.1 19 Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht- und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kom- manditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmen- recht), BBl 2008 1589, 1730 f. bzw. 1806. 20 Auf Bundesebene ist dies im Verantwortlichkeitsgesetz vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32) geschehen.

21 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210).

senschaften genügt die einfache Schriftlichkeit. Sämtliche anderen Genossenschaf- ten unterliegen bezüglich den Beschlüssen über die Statuten der öffentlichen Beur- kundung. Eine Unterscheidung zwischen Kapitalgesellschaften und Genossenschaf- ten lässt sich sachlich nicht begründen (s. insbesondere Art. 830).

1.3 Verworfene Alternativen und Revisionsideen

1.3.1 Aufbau eines Bundeshandelsregisteramts

Es könnte statt der kantonalen Handelsregisterämter ein einzelnes Bundeshandelsre- gisteramt aufgebaut werden. Durch diese Zentralisierung würden die kantonalen Handelsregisterämter überflüssig. Da bereits ab dem 1. Januar 2013 eine aus- schliesslich elektronische Anmeldung und Eintragung ins Handelsregister möglich sein wird, nimmt die Bedeutung der räumlichen Nähe des Handelsregisters zu den Wirtschaftsakteuren deutlich ab. Unter Umständen könnten in einzelnen Kantonen oder in bestimmten Regionen aber Zweigniederlassungen der Bundesbehörde vorge- sehen werden. Eine Bundesbehörde, die ein eidgenössisches Handelsregister betreibt, würde eine einheitlichere Rechtsanwendung gewährleisten und es würde eine zentrale An- sprechstelle geschaffen. Sie würde aber auch den Aufbau eines kostspieligen Ver- waltungsapparats voraussetzen. Die kantonalen Handelsregisterämter beschäftigen mehr als 200 Personen und verfügen über eine vorhandene Infrastruktur. Zudem wurde die regionale Kleinräumigkeit im schweizerischen Handelsregisterwesen in den letzten zehn bis 15 Jahren insofern relativiert, als dass 25 Kantone nur noch ein einziges kantonales Handelsregisteramt aufweisen. Gemäss Artikel 5a der Bundesverfassung22 ist bei der Zuweisung und Erfüllung staatlicher Aufgaben der Grundsatz der Subsidiarität zu beachten. Dieser besagt, dass in einem Bundesstaat die übergeordnete Gebietskörperschaft eine Aufgabe oder Teilbereiche einer Aufgabe nur dann übernehmen soll, wenn sie diese nachweislich besser erfüllen kann als die untergeordneten Gebietskörperschaften (Art. 43a Abs. 1 BV). Die beantragte Neuregelung belässt die Führung des Handelsregisters bei den Kantonen (s. oben Ziff. 1.2.2 und Art. 928). Gleichzeitig ermöglicht sie, die Mängel der heutigen Organisation (s. oben Ziff. 1.1.3 und Art. 928) zu beheben und einige zentrale Punkte der Vision der Eidg. Expertenkommission für das Handelsregister (s. oben Ziff. 1.1.4) umzusetzen. Deshalb erscheint zum heutigen Zeitpunkt der Aufbau eines Bundeshandelsregisteramts als nicht opportun.

1.3.2 Ausbau der dezentralen Datensammlung

Eine rein dezentrale Datensammlung liegt bereits heute zu einem grossen Teil nicht mehr vor. Viele Handelsregisterämter benutzen für ihre Datenbanken und -sätze denselben physischen Server. Zudem beziehen 22 Kantone Software- Dienstleistungen desselben externen Anbieters. Diese faktische Teilzentralisierung wurde gewählt, um Installations-, Wartungs- und Personalkosten zu sparen.

22 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101).

Die Aufrechterhaltung des heutigen Systems kann aber weder die Mängel der Orga- nisation (s. oben Ziff. 1.1.3 und Art. 928) beheben noch die zentralen Punkte der Vision der Eidg. Expertenkommission für das Handelsregister (s. oben Ziff. 1.1.4) umsetzen. Es wären weiterhin viele Datenübermittlungen zwischen den kantonalen Handelsregisterämtern und verschiedenen Stellen des Bundes notwendig. Ein Aus- bau der dezentralen Datensammlung würde die Probleme der Organisation noch weiter verschärfen und sogar die bereits erfolgte, faktische Teilzentralisierung der Datenbanken und -sätze rückgängig machen.

1.4 Parlamentarische Vorstösse

Zurzeit ist kein parlamentarischer Vorstoss hängig, der explizit die umfassende Modernisierung des Handelsregisterwesens verlangt. Mit der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 konnte das Postulat Imfeld vom 8. März 2006 "Freier Internetzugriff auf Handelsregisterdaten" bereits umgesetzt werden23. Zudem wurden u.a. mit der Teilrevision der Handelsregister- verordnung vom 23. September 2011 die rechtlichen Voraussetzungen für den elektronischen Geschäftsverkehr gelegt24. In diesem Zusammenhang steht auch die Anfrage Noser vom 27. September 2012 "Förderung der SuisseID - Änderungen im Handelsregister"25. Die gesetzliche Pflicht, Anmeldung und Belege elektronisch einzureichen, wie es im Vorentwurf vorgesehen wird, fördert direkt die Verwendung der SuisseID und sorgt für deren nationale Verbreitung. Hinsichtlich der Entlastung von KMU gibt es zahlreiche Vorstösse, die jedoch nur vereinzelt und nicht schwergewichtig das Handelsregisterwesen betreffen (s. z.B. die Interpellation Hochreutener vom 29. September 2011 "Administrative Entlastung der KMU durch One-Stop-Shops"26 oder das Postulat Schmid vom 27. September

2012 "Unternehmensgründungen in fünf Arbeitstagen und über ein One-Stop-Shop-

Verfahren"27). Die vorliegende Vorlage führt für KMU – u.a. hinsichtlich der gelo- ckerten Formvorschrift für die Statuten der GmbH – zu einer deutlichen Entlastung und erfüllt auch eine Forderung des Postulats Noser vom 14. April 2011 ("Finanzie- rung junger Unternehmen. Administrative und steuerliche Belastungen verrin- gern"28). Eine Verbindung zur Modernisierung des Handelsregisters bzw. zur Veröffentli- chung der Handelsregistereinträge im Internet weist das Postulat Schwaab vom 14. März 2012 "Recht auf Vergessen im Internet" auf29. Der Bundesrat hat sich bereit erklärt, die Präzisierung des Rechts auf Vergessen in verschiedenen Bereichen zu prüfen30.

23 06.3026; s. auch die Frage IMFELD vom 18. Juni 2007 "KMU-Entlastung. Vorgezogener freier Zugriff auf Daten des Handelsregisters", 07.5199. 24 S. CHRISTIAN CHAMPEAUX, Einige Erläuterungen zur Teilrevision der Handelsregister- verordnung vom 23. September 2011, REPRAX 4/2011, S. 1 ff.

25 12.1092. Die Anfrage wurde noch nicht beantwortet.

26 11.3877. Der Vorstoss wurde abgeschrieben, da der Urheber aus dem Rat ausgeschieden ist.

27 12.3842. Das Postulat wurde noch nicht behandelt.

28 11.3430. Das Postulat wurde am 20. September 2011 vom Nationalrat angenommen.

29 12.3152. Das Postulat wurde am 15. Juni 2012 vom Nationalrat angenommen.

30 S. den Bericht des Bundesrates vom 9. Dezember 2011 über die Evaluation des Bundes- gesetzes über den Datenschutz, BBl 2012 335, 350.

1.5 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen

Recht

1.5.1 Europäische Tendenz zur Datenverknüpfung

Alle 27 Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) führen ein Handelsregister. Diese Register sind auf nationaler, regionaler oder lokaler Ebene angesiedelt und unterschiedlich organisiert. Auch der Registerinhalt, der Zugang zu den Dokumen- ten sowie die rechtliche Überprüfung und Handhabung der Änderungen sind ver- schieden. Im Kern bieten die Handelsregister jedoch dieselben Mindestdienstleis- tungen an: Prüfung, Speicherung und Veröffentlichung von Informationen etwa über die Rechtsform, den Sitz, den Zweck oder die Vertretungsverhältnisse eines Unter- nehmens. Die nationalen Registerämter sind momentan nicht in der Lage, die Infor- mationen länderübergreifend in effizienter und transparenter Art und Weise auszu- tauschen. Zwar gibt es bereits eine Zusammenarbeit zwischen gewissen Registerämtern, aber sie geschieht nur auf freiwilliger Basis und in begrenztem Umfang. Durch den wachsenden Binnenhandel in der EU sind Geschäftspartner, Gläubiger und Konsumenten aber immer öfter auf Unternehmensinformationen mehrerer Mitgliedstaaten angewiesen, sei es zu gewerblichen Zwecken oder um leichter gerichtliche Schritte einleiten zu können. Als Antwort auf dieses Bedürfnis und um die Wettbewerbsfähigkeit im Allgemeinen zu erhöhen, hat die Europäische Kommission am 24. Februar 2011 den Vorschlag zu einer Richtlinie zur Verknüpfung der Unternehmensregister in der EU verabschie- det31. Beim Gipfeltreffen des Europäischen Rats vom 5./6. Dezember 2011 wurde schliesslich eine Übereinkunft zur Vorgehensweise bei der Verknüpfung der Unter- nehmens- und Handelsregister erzielt32. Damit werden erstmals die elektronische Kommunikation zwischen den Handelsregistern aller Mitgliedstaaten und die Über- mittlung von Informationen an einzelne Nutzer in standardisierter Weise in der gesamten EU ermöglicht. Zwar wird keine zentrale EU-Registerdatenbank geschaf- fen, aber durch die Bereitstellung von Informationen der nationalen Register ge- währleisten die Mitgliedstaaten die Interoperabilität, indem sie eine gemeinsame, zentrale, europäische Plattform schaffen. Diese Plattform soll die Nahtstelle für IT- Tools und die entsprechenden Dienstleistungen sein und von allen nationalen Regis- tern benutzt werden33. Das System der Registervernetzung wird als äußerst wichti- ger Baustein in der Verbesserung des EU-Binnenmarktes angesehen. Die Verknüp-

fung soll mehr Rechtssicherheit für Unternehmen und Bürger schaffen sowie Hürden und Kosten für die grenzüberschreitende Wirtschaftstätigkeit beseitigen. Ziel der Richtlinie ist dementsprechend die rein technische Vernetzung der beste- henden nationalen Register. Alle Mitgliedstaaten sollen verpflichtet werden, den Zugang zu amtlichen Unternehmensinformationen zu erleichtern, um den Benutzern den Zugriff auf die gewünschten firmenrelevanten Informationen in elektronischer Form zu ermöglichen. Dafür werden die Standardisierung und der Austausch von Registerinformationen geregelt und die gemeinsame europäische Plattform geschaf-

31 Vorschlag zur Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 89/666/EWG, 2005/56/EG, 2009/101/EG in Bezug auf die Verknüpfung von Zentral-, Handels- und Gesellschaftsregistern vom 24. Februar 2011. S. 9. 33 S. http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/11/st16/st16968-re01.en11.pdf, S. 7 ff.

fen. Daten zu Fusionen, Sitzverlegungen und ausländischen Zweigniederlassungen sollen automatisch übermittelt werden und Informationen über Liquidationen und Konkurse sind auf dem aktuellen Stand zu halten. Am 13. Juni 2012 haben das Europäische Parlament und der Rat der europäischen Union die neue Richtlinie verabschiedet.34. Das Europäische E-Justiz-Portal35 wird künftig als einer der zentralen Zugriffspunkte fungieren. Mit einer bestimmten Unternehmens-Kennzahl soll jedes Unternehmen unionsweit eindeutig zu identifi- zieren sein. Die nationalen Unternehmensidentifikationsnummern werden aber nicht ersetzt, sondern durch länderspezifische Codes ergänzt. Dank eines mehrsprachigen Supports wird gewährleistet sein, dass eine Suchmaske in allen EU-Sprachen zur Verfügung steht. Damit würden Informationen aus jedem nationalen Handelsregister allen anderen Mitgliedstaaten in einem standardisierten Nachrichten-Format und in einer geeigneten Sprachfassung zur Verfügung stehen.

1.5.2 Weltweite Tendenz zur elektronischen Datenverar-

beitung Weltweit zeichnet sich eine deutliche Tendenz zu immer schnellerer Registrierung und der Einführung von elektronischen Dienstleistungen ab. In manchen Ländern ist die vollständig elektronische Registrierung bereits Standard oder sogar obligato- risch. Während in den meisten Ländern Gebühren erhoben werden, ist die Höhe und Berechnung dieser Kosten sehr unterschiedlich ausgestaltet. Auch die Führung der Handelsregister obliegt je nach Land einer anderen Behörde36.

In Deutschland wird das Handelsregister von einem Gericht geführt. Es hat alle Eintragungen über die angemeldeten Kaufleute im Bezirk des Registergerichts vorzunehmen und über die dort hinterlegten Dokumente Auskunft zu erteilen. Das Handelsregister informiert über die wesentlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse von Kaufleuten und Unternehmen und kann von jedermann eingesehen werden. Das deutsche Handelsregister wird seit 2007 vollständig elektronisch ge- führt. Sowohl die Übermittlung und Einreichung der Anmeldungen zur Eintragung als auch die Auskunft über den Inhalt der Eintragungen und der hinterlegten Doku- mente erfolgt mittels elektronischer Informations- und Kommunikationssysteme.

Norwegen hat ein zentrales Gewerbebetriebsregister errichtet („Register of Business Enterprises“), das die Funktion von fast 100 lokalen Handelsregistern übernommen hat. Die elektronischen Dienste sollen nun ständig erweitert werden37. Auch in aussereuropäischen Ländern, z.B. in Neuseeland und Singapur, erfolgen die Handelsregisterabläufe ausschliesslich elektronisch38. In Kanada und Australien

34 Richtlinie 2012/17/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 2012 zur Änderung der Richtlinie 89/666/EWG des Rates sowie der Richtlinien 2005/56/EG und 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Verknüpfung von Zentral-, Handels- und Gesellschaftsregistern (s. http://eur-

36 European Commerce Registers’ Forum Report 2011, S. 6 ff.

37 S. http://www.brreg.no/english/registers/business/business.html

38 European Commerce Registers’ Forum Report 2011, S. 23 ff.

werden mehr als 80% der Anmeldungen für Gesellschaftsgründungen bereits auf elektronischem Weg durchgeführt39. Im letztjährigen Bericht über die Möglichkeiten der Verschleierungen gestohlener Gelder ermutigt die Weltbank ihre Mitgliedstaaten, möglichst moderne nationale Handelsregister zu führen. Die Weltbank empfiehlt namentlich, einerseits die Aktua- lität der registrierten Daten zu verbessern sowie die elektronische Registerführung voranzutreiben, und andererseits mehr Suchmöglichkeiten innerhalb des Registers, insbesondere auch nach natürlichen Personen, zu ermöglichen40.

1.6 Umsetzung

Die Handelsregisterverordnung41 wird deutlich angepasst werden müssen, insbeson- dere hinsichtlich des Aufbaus, des Betriebs und der Weiterentwicklung des gesamt- schweizerischen Handelsregisters (s. Art. 928), der handelsregisterinternen Benut- zung der Versichertennummer der AHV (s. Art. 928b f.) und der verschiedenen Erleichterungen für Kapitalgesellschaften und KMU (s. Ziff. 1.2.3.). Da die Bestimmung zu den Handelsregistergebühren überarbeitet wurde (s. Art. 939), muss die Gebührenverordnung zumindest punktuell revidiert werden.

2 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln

2.1 Dreissigster Titel des Obligationenrechts: Das Han-

delsregister

Art. 927 A. Zweck In den Artikeln 927 ff. OR ist keine Umschreibung des Zwecks des Handelsregisters enthalten. Artikel 1 HRegV enthält die folgende Zweckumschreibung: „Das Han- delsregister dient der Konstituierung und der Identifikation von Rechtseinheiten. Es bezweckt die Erfassung und Offenlegung rechtlich relevanter Tatsachen und ge- währleistet die Rechtssicherheit sowie den Schutz Dritter im Rahmen zwingender Vorschriften des Zivilrechts.“ Diese Umschreibung ist relativ schwerfällig und für juristische Laien nicht leicht zu verstehen. Es wird deshalb in Artikel 927 eine schlankere Formulierung gewählt, welche trotzdem die grundlegenden Aspekte des Zwecks des Handelsregisters enthält. Der Begriff der Konstituierung umfasst den Konstituierungszweck des Handelsre- gisters. Eine Aktiengesellschaft in Gründung erhält ihre Rechtspersönlichkeit erst, wenn sie ins Handelsregister eingetragen wird (Art. 643 Abs. 1 OR). Auch die Herabsetzung des Aktienkapitals bedarf – zumindest für ihre externe Gültigkeit –

39 European Commerce Registers’ Forum Report 2011, S. 24.

40 EMILE VAN DER DOES DE WILLEBOIS ET AL., The Puppet Masters: How the Corrupt Use Legal Structures to Hide Stolen Assets and What to Do About It, World Bank Publica- tions, Washington 2011, S. 104 f.; ort.pdf.

41 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411).

der Eintragung ins Handelsregisters (Art. 734 OR). Die Vermögensübertragung gemäss Fusionsgesetz wird ebenfalls erst mit der Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam (Art. 73 Abs. 2 FusG42). Der Publikationszweck des Handelsregisters ist in den Begriffen der Erfassung und Offenlegung enthalten. Das Handelsregister legt seinen Benutzern rechtlich relevan- te Tatsachen zu diversen Rechtseinheiten offen, wie beispielweise die Firma, den Sitz bzw. das Rechtsdomizil, den Zweck, die Zeichnungsberechtigungen und Funk- tionen. Der Beweiszweck des Handelsregisters ist im Begriff der Identifizierung in Verbin- dung mit Artikel 9 ZGB enthalten. Dieser hält fest, dass öffentliche Register – hierzu zählt das Handelsregister unbestrittenermassen43 – für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringen, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Deshalb gelten Tatsachen, die im Handelsregister eingetragen sind und rechtskonform veröffentlicht wurden, als allgemein bekannte (notorische) Tatsachen44. Die Rechtsdurchsetzung wird bewusst nicht in Absatz 1 verankert. Sie weist einen engeren Bezug zur Tätigkeit der Mitarbeitenden der Handelsregisterbehörden auf als zum Handelsregister als Infrastruktur des privaten Wirtschaftsrechts. Deshalb wird die Rechtsdurchsetzung bei der Prüfungspflicht des Handelsregisteramts festgehal- ten (s. Art. 937). In Absatz 2 wird der Begriff der Rechtseinheiten definiert. Dieser ist bereits in Artikel 2 Buchstabe a HRegV enthalten und wird materiell unverändert in Absatz 2 überführt. Die Definition der Rechtseinheiten ist notwendig, da die vorliegende Vorlage in mehreren Bestimmungen unmittelbar an diesen Begriff anknüpft (s. z.B. Art. 458 und Art. 934 f.).

Art. 928 B. Organisation / I. Handelsregisterbehörden Gemäss Artikel 122 Absatz 1 der Bundesverfassung45 ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts Sache des Bundes. Dazu gehören die entsprechenden Regis- tersachen, u.a. das Handelsregister46. Von dieser Kompetenz haben das Bundespar- lament mit den Artikeln 927 ff. OR bzw. der Bundesrat insbesondere mit der Han- delsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV)47 und der Verordnung vom 3. Dezember 1954 über die Gebühren für das Handelsregister48 in rechtsetzender Hinsicht Gebrauch gemacht. Der Bundesgesetzgeber hat mit Artikel 927 OR und Artikel 3 HRegV die Führung des Handelsregisters bzw. der Handelsregisterämter den Kantonen vorbehalten, obschon er dies nicht müsste (s. unten Ziff. 5.1). Die Führung des Handelsregisters umfasst die Entgegennahme und (Vor-)Prüfung der Anmeldung und der Belege

42 Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermö- gensübertragung (Fusionsgesetz, FusG, SR 221.301). 43 BGE 106 II 346 E. 1, S. 348.

44 Entscheid 5A.62/2009 des Bundesgerichts vom 2. Juli 2009, E. 2.

45 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). 46 BGE 137 III 217 E. 2.4.1.4, S. 223 m.w.H. Vgl. auch CLEMENS MEISTERHANS, Prüfungs- pflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, Zürich 1996, S. 24 ff. 47 SR 221.411 48 SR 221.411.1

(z.B. der Statuten), das Verfassen der Publikationstexte, die Aktualisierung des kantonalen Handelsregisters, das Erstellen beglaubigter Handelsregisterauszüge und die Aktenaufbewahrung. Die Kantone vollziehen das Bundesrecht im Rahmen der Bundesgesetzgebung. Die Oberaufsicht des Bundes wird durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) ausgeübt (Art. 5 und Art. 32 HRegV)49. Die Handelsregisterämter der Kantone und das EHRA werden zusammen als Handelsre- gisterbehörden bezeichnet. In Absatz 1 wird neu festgehalten, dass der Bund die nationale Infrastruktur des Handelsregisters bereitstellt. Damit wird das gesamtschweizerische Handelsregister geschaffen. Bereits nach geltendem Recht kann der Bundesrat den Kantonen die Führung des Handelsregisters mittels Informatik vorschreiben und die Vorausset- zungen für die elektronische Einreichung von Anmeldungen und Belegen festlegen (Art. 929a OR; neu u.a. Art. 940 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 und 9). Per 1. Januar 2012 hat der Bundesrat den elektronischen Geschäftsverkehr, u.a. die rein elektronische Handelsregisteranmeldung, detailliert geregelt (Art. 12b ff., Art. 175 HRegV). Neu wird der Bund für die Kantone das elektronische nationale Handelsregister- Informationssystem bereitstellen. Dies umfasst auch die Weiterentwicklung dieses Systems und der damit verbundenen Software. Die einleitend beschriebene Führung des Handelsregisters obliegt gemäss Absatz 2 weiterhin den Kantonen. Es steht diesen offen, das Handelsregister kantonsübergrei- fend zu führen. Nicht mehr erwähnt wird hingegen die bezirksweise Führung des Handelsregisters (s. Art. 927 Abs. 2 OR), da einzig der Kanton Wallis noch drei regional geführte Handelsregisterämter aufweist. Die Führung des Handelsregisters umfasst auch die Mitwirkung bei der Strukturierung und Migration der Handelsre- gisterdaten im Hinblick auf die Umsetzung des gesamtschweizerischen Handelsre- gisters. Die Kantone sorgen für die Mobilien (u.a. auch die PC und Scanner), die Immobilien und das notwendige Personal, welche eine fachlich qualifizierte Han- delsregisterführung gewährleisten. Die heutige Datensammlung, -pflege und -archivierung durch die Kantone beinhaltet zum Teil gewichtige Nachteile für die Handelsregisterbehörden, die Rechtseinheiten und die Benutzer des kantonalen Handelsregisters. Das gesamtschweizerische Han-

delsregister gemäss Absatz 1 und die damit verbundene einheitliche Software kön- nen diese Nachteile beheben:

• Können sowohl das EHRA als auch die Handelsregisterämter auf ein gesamt- schweizerisches Handelsregister greifen, erübrigen sich die fehleranfälligen täglichen Datenübermittlungen zwischen den Kantonen und dem Bund. Diese verfahrensmässigen Erleichterungen führen zu einem Zeitgewinn von mehreren Tagen. Es ist sogar eine Anmeldung, Eintragung und Publikation z.B. der Gründung einer Aktiengesellschaft oder GmbH innerhalb eines Werktags denkbar.
• Das gesamtschweizerische Handelsregister und der Wegfall der soeben er- wähnten Datenübermittlungen bilden die Grundlage für eine einheitliche und zuverlässige, schweizweite Suche nach Rechtseinheiten und natürlichen Perso- nen, die mit einer Funktion oder Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen sind.

49 NICHOLAS TURIN, Un Office fédéral du registre du commerce: pour quoi faire? REPRAX 2/3/2008, S. 15 ff.

• Die Koordination wichtiger Sachverhalte, z.B. Umstrukturierungen gemäss Fusionsgesetz50 oder interkantonale Sitzverlegungen, können direkt im gesamt- schweizerischen Handelsregister vorgenommen werden. Die Änderungen der Einträge am Hauptsitz, z.B. die Publikation der Konkurseröffnung, können zu automatischen Anpassungen der Einträge ausserkantonaler Zweigniederlassun- gen führen. Durch das gesamtschweizerische Handelsregister wird die entspre- chende Zusammenarbeit zwischen den Kantonen deutlich erleichtert. Das ge- samtschweizerische Handelsregister ermöglicht zudem eine engere Zusammenarbeit mit benachbarten Ländern, um beispielsweise internationale Umstrukturierungen oder transnationale Sitzverlegungen effizient zu koordinie- ren (s. Ziff. oben 1.5.1). Insbesondere gegenüber ausländischen Behörden, Rechtseinheiten und Benutzern, die mit dem schweizerischen Handelsregister- wesen nicht vertraut sind, entsteht ein einheitliches und übersichtliches Han- delsregister.
• Die Daten können in einem gesamtschweizerischen Handelsregister einfacher und nach einheitlicheren Kriterien gepflegt werden. Damit wird die Strukturie- rung und die Migration der Daten erleichtert, wenn eine neue Software instal- liert oder ein neuer Server in Betrieb genommen wird. Technische Neuerungen können schneller, günstiger und unbürokratischer eingeführt werden. Aus heu- tiger Sicht ist beispielsweise an einen Push-Service zu denken, der die Abon- nenten mittels SMS oder Email darauf aufmerksam macht, wenn bei einer be- stimmten Rechtseinheit eine Änderung des Handelsregistereintrags angemeldet oder vorgenommen wird. Auch technische Probleme des täglichen Betriebs können einfacher behoben werden.
• Das gesamtschweizerische Handelsregister und eine einheitliche Software ermöglichen eine effektivere und effizientere Umsetzung des schweizerischen Gesellschafts- und Handelsregisterrechts. Dies verbessert die Lesbarkeit und die interkantonale Vergleichbarkeit der Handelsregistereinträge. Beispielsweise könnte der Wildwuchs von gesetzlich nicht vorgesehenen Funktionen (Beisit- zer, Quästor, Verwalter, Commodore, Hafenwart, Vize-Direktor etc.) behoben werden, indem das Datenfeld der einheitlichen Software nur noch ganz be- stimmte Funktionen zulässt51.
• Heute betreibt jeder Kanton seine eigene Datensammlung und -archivierung,

die teils in Papierform, teils elektronisch erfolgt. 15 Kantone speichern ihre elektronischen Daten am gleichen Ort; die Daten sind aber voneinander ge- trennt. Elf Kantone speichern ihre elektronischen Daten in Eigenregie. Durch das gesamtschweizerische Handelsregister kann auch dieser Bereich einheitlich verwaltet werden. Es ist damit zu rechnen, dass viele Kantone dadurch ihre Handelsregisterarchive deutlich verkleinern können. • Das gesamtschweizerische Handelsregister und die einheitliche Software wer- den nach der Aufbauphase zu Kosteneinsparungen beim Unterhalt, inkl. bei der Archivierung, und bei der Weiterentwicklung führen. Ein gesamtschweizerisches Handelsregister könnte die nachfolgenden Nachteile aufweisen:

50 SR 221.301 51 Vgl. insgesamt zu dieser Problematik des Wildwuchs von Funktionen und Bezeichnun- gen: FLORIAN ZIHLER/SAMUEL KRÄHENBÜHL, Zeichnungsberechtigungen und Funktio- nen in der handelsregisterrechtlichen Praxis, REPRAX 3/2010, S. 62 ff.

• Eine technische Panne oder ein Hacker-Angriff auf das gesamtschweizerische Handelsregister könnte das Handelsregisterwesen der gesamten Schweiz betref- fen. Dies erscheint als gewichtiger Nachteil, ist jedoch insofern deutlich zu re- lativieren, als dass gegenwärtig 22 Kantone bzw. 24 Handelsregisterämter die Dienstleistungen desselben externen Anbieters beziehen. Hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit eines Hacker-Angriffs ist in Erinnerung zu behalten, dass sämtliche Handelsregistereinträge, inkl. die dazu gehörenden Belege, bereits heute öffentlich zugänglich sind (Art. 930 OR, Art. 10 HRegV). Zudem finden aufgrund des gesamtschweizerischen Handelsregisters viele Datenübermittlun- gen zwischen den Kantonen und dem Bund bzw. innerhalb des Bundes nicht mehr statt. Und schliesslich wird der Bund sämtliche ihm zur Verfügung ste- henden Möglichkeiten nutzen, um technische Pannen zu vermeiden oder Ha- cker-Angriffe abzuwehren. Aufgrund des Betriebs von Infostar, dem zentralen Personenstandsregister (Art. 45a ZGB52),53 und von VOSTRA, dem zentralen, vollautomatisierten Strafregister (Art. 365 StGB54), verfügt der Bund über grosse Erfahrung im Bereich des Schutzes zentraler Datenbanken und Informa- tionssysteme.
• Das gesamtschweizerische Handelsregister könnte von den Kantonen als Auto- nomieverlust empfunden werden. Dieser Verlust ist als eher geringfügig einzu- stufen. Gemäss Absatz 2 führen die Kantone das Handelsregister weiterhin und prüfen, ob die Anmeldungen und Belege den rechtlich verlangten Inhalt auf- weisen und keinen zwingenden Vorschriften widersprechen (s. Art. 937). Durch den Aufbau des gesamtschweizerischen Handelsregisters entzieht der Bund den Kantonen auch keine Exklusivrechte an den Daten. Die grundlegen- den Handelsregisterdaten (Anmeldungen, Belege, Publikationstexte) unterlie- gen bereits heute der Öffentlichkeit (Art. 930 OR; Art. 10 HRegV). Sämtliche Publikationstexte haben – unbedeutende Ausnahmen vorbehalten (vgl. z.B. Art. 177 HRegV) – im SHAB zu erfolgen (Art. 932 Abs. 2 OR). Das SECO, welches für das SHAB verantwortlich ist, stellt Privaten die strukturierten Han- delsregisterdaten unter bestimmten Voraussetzungen zur Weiterverbreitung zur Verfügung55. Die privaten Anbieter ergänzen diese Daten mit weiteren wirt- schaftsrelevanten Informationen oder bieten genauere Suchfunktionen an.

Durch den XML-Standard, den seit März 2012 sämtliche Kantone anwenden, erfolgt bereits heute eine gewisse Strukturierung der Daten, welche die Kantone nur noch beschränkt beeinflussen können. Gemäss Absatz 3 übt der Bund die Oberaufsicht über die Handelsregisterführung aus. Dies entspricht dem geltenden Artikel 5 Absatz 1 HRegV. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) übt die Oberaufsicht über die Handelsregis- terführung aus. Innerhalb des EJPD wurde diese Aufgabe dem Eidg. Amt für das Handelsregister (EHRA) übertragen, welches zum Bundesamt für Justiz gehört56. Die Oberaufsicht wird heute v.a. durch den Erlass von Weisungen und Praxismittei-

52 SR 201

53 Vgl. http://www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/gesellschaft/zivilstand.html

54 SR 311 55 Art. 12 f. der Verordnung vom 15. Februar 2006 über das Schweizerische Handelsamts- blatt (Verordnung SHAB, SR 221.415). Vgl. Urteil 2008/16 des Bundesverwaltungsge- richts vom 26. Februar 2008, E. 7.2.1. 56 Art. 8 Abs. 1 Bst. c Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenös- sische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD, SR 172.213.1).

lungen57 und durch die Prüfung der Rechtmässigkeit bzw. Genehmigung der kanto- nalen Einträge umgesetzt (Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b, Art. 31 ff. HRegV). Hinzu kommt die Befugnis des EHRA, gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts und der kantonalen Gerichte Beschwerde führen zu können (Bst. e)58. Der Hinweis auf die kantonale Aufsichtsbehörde des Handelsregisteramts (Art. 927 Abs. 3 OR) wird gestrichen. Diese hat bereits heute nur noch eine sehr einge- schränkte Bedeutung, da sämtliche Verfügungen des Handelsregisteramts bei einem oberen kantonalen Gericht als einziger Beschwerdeinstanz angefochten werden können (Art. 165 Abs. 2 HRegV)59. Es bleibt den Kantonen überlassen, für admi- nistrative, betriebliche oder disziplinarische Fragen weiterhin eine spezifische Auf- sichtsbehörde im kantonalen Recht vorzusehen. Die Umsetzung des gesamtschweizerischen Handelsregisters wird ein anspruchsvol- ler Prozess sein. Der Bundesrat wird gegebenenfalls eine stufenweise Inkraftsetzung der neuen Bestimmungen in Betracht ziehen müssen. Zudem wird er auf Verord- nungsstufe die notwendigen Ausführungsbestimmungen erlassen (s. Art. 940 Abs. 2

Ziff. 1).

Art. 928a II. Zusammenarbeit zwischen den Behörden Durch diese Bestimmung soll die Grundlage für einen Informationsaustausch zwi- schen den Behörden geschaffen werden: Einerseits unter den Handelsregisterbehör- den selbst (Abs. 1) und andererseits zwischen den Handelsregisterbehörden und weiteren Verwaltungseinheiten bzw. Gerichten (Abs. 2 und 3). Die Regelung dient dem Anspruch, dass ein Handelsregister den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen muss und liegt deswegen im Interesse der Wirtschaft. Eine vergleichbare Norm findet sich bereits im Entwurf vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligatio- nenrechts60. Ziel von Absatz 1 ist es, dass die Handelsregisterbehörden unter sich einfach und schnell alle relevanten Tatsachen ermitteln können, die zur Erreichung des Zwecks des Handelsregisters (vgl. Art. 927 Abs. 1) erforderlich sind. Absatz 2 statuiert ergänzend die Möglichkeit zur allgemeinen Amtshilfe: Sie muss in einem Gesetz oder einer Verordnung konkretisiert werden, damit andere Behörden dem Handelsregister Informationen übermitteln dürfen. In vielen Bereichen macht es Sinn, wenn Verwaltungsbehörden und Gerichte die Handelsregisterbehörden in ihrer Aufgabe unterstützen, den Inhalt des Handelsregisters so aktuell und informa- tiv wie möglich zu präsentieren. Nur so kann gewährleistet werden, dass die einge- tragenen Tatsachen möglichst vollständig und fehlerfrei sind und den Erwartungen der Benutzer an ein modernes Handelsregister entsprechen. Die Zusammenarbeit könnte z.B. mit der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) wie folgt gestaltet werden: Durch einen Vermerk im Handelsregister wäre dank einer Mittei- lung der RAB via Amtshilfe jederzeit für alle Benutzer ersichtlich, ob das Unter- nehmen über eine Zulassung gemäss Revisionsaufsichtsgesetz verfügt. Die Verord-

57 Vgl. http://www.e-service.admin.ch/wiki/display/ehrabasis/Inhalt

58 Vgl. etwa BGE 137 III 217 ff.

59 BSK OR II-ECKERT, Art. 927 N 13 ff.

60 Vgl. Art. 941 E OR in Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligatio- nenrechts (Aktien- und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollek- tiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregis- ter- sowie Firmenrecht), BBl 2008 1589, 1732.

nungsgrundlage für den Informationsaustausch wäre mit Art. 170 Bst. b HRegV bereits gegeben. Spezialgesetzliche Geheimhaltungsbestimmungen, insbesondere das Steuergeheimnis, gehen der vorliegenden Bestimmung hingegen vor. Die Handelsregisterämter stellen allen anderen Behörden die Einträge, Anmeldun- gen und Belege zur Verfügung (Abs. 3). Um den gegenseitigen Informationsfluss nicht zu erschweren, sind die Auskünfte zwischen den Behörden gebührenfrei zu erteilen. Der Umfang des Informationsaustausches beschränkt sich auf diejenigen Angaben und Unterlagen, welche die Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben benö- tigt. Für die betroffenen Behörden besteht keine Pflicht zu zeitraubenden Nachfor- schungen; sie müssen lediglich Informationen weiterleiten, von denen sie im Rah- men ihrer laufenden Tätigkeiten Kenntnis haben.

Art. 928b III. Personenregister Die vom Bund betriebene Infrastruktur beinhaltet Daten über im Handelsregister eingetragene natürliche Personen. Diese Personendaten werden gemäss Absatz 1 getrennt von den Unternehmensdaten in einem zentralen, ebenfalls durch den Bund betriebenen „Informationssystem zur automatisierten Bearbeitung von Personenda- ten“ (Personenregister) geführt. Durch dieses Personenregister entfallen die redun- dant in verschiedenen kantonalen Handelsregistern geführten und dadurch häufig unterschiedlich erfassten Angaben über die gleichen natürlichen Personen. Das Personenregister ermöglicht die eindeutige Identifizierung der im Handelsregister eingetragenen natürlichen Personen und stellt die einheitliche Bearbeitung von deren Daten sicher. Im Personenregister werden keine besonders schützenswerten Perso- nendaten und Persönlichkeitsprofile nach Artikel 3 Buchstaben c und d des Bundes- gesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG)61 bearbeitet. Die Daten werden zur Identifizierung der einzutragenden Personen und in deren Wissen erho- ben. Das vom Bund betriebene Personenregister wird gemäss Absatz 2 den Handelsregis- terbehörden durch ein Abrufverfahren zugänglich gemacht: Das kantonale Handels- registeramt prüft im Rahmen der Eintragung, ob die einzutragende Person bereits im Personenregister verzeichnet ist. Es kann die eingereichten Angaben selber überprü- fen indem es die Person im Personenregister eindeutig identifiziert. Ist die Person noch nicht im Personenregister verzeichnet, kann sie das Handelsregisteramt neu erfassen. Die Handelsregisterbehörden bearbeiten die Daten direkt im Personenre- gister. Die Einrichtung dieses behördeninternen Online-Zugriffs ist im öffentlichen Interesse und steht nicht im Widerspruch zu offensichtlich schutzwürdigen Interes- sen der betroffenen Personen. Der Bund als Inhaber des Personenregisters ist gemäss Absatz 3 für dessen Sicher- heit und die Rechtmässigkeit der Bearbeitung der darin gehaltenen Personendaten verantwortlich. Natürliche Personen, die im Personenregister eingetragen sind, können ihr Auskunftsrecht bei den Handelsregisterbehörden geltend machen. Es sind diesbezüglich keine Einschränkungen des Auskunftsrechts vorgesehen.

61 SR 235.1

Art. 928c IV. Versichertennummer der AHV und Personennummer Die im Personenregister geführten Angaben über die im Handelsregister eingetrage- nen, natürlichen Personen (s. Art. 928b) werden mit der AHV-Versichertennummer (AHVN13) versehen. Diese dient im Personenregister als Personenidentifikator. Das Personenregister wird mit der Unique Person Identification Database (UPI) der Zentralen Ausgleichsstelle AHV/IV (ZAS) verbunden. Die Verbindung wird durch die systematische Verwendung der AHVN13 gemäss Absatz 1 ermöglicht. Gemäss Absatz 2 stellt die Verbindung mit der UPI sicher, dass die im Personenre- gister geführten Daten richtig bearbeitet werden. Sie sorgt somit für die gleichblei- bende Qualität und Aktualität der Daten. Das Personenregister ermöglicht dank der Verbindung mit der UPI und der Verwendung der AHVN13, dass Personenmutatio- nen (z.B. die Änderung des Namens oder des Personenstandes) höchstens noch einmal beim Handelsregisteramt oder einer anderen Behörde, welche die UPI ver- wendet, angemeldet werden müssen. Die Verknüpfung der im Personenregister erfassten natürlichen Personen mit den Rechtseinheiten, in welchen diese als Organ (z.B. Mitglieder des Verwaltungsrats) oder Zeichnungsberechtigte (z.B. Prokuristen) tätig sind, führt zudem automatisch dazu, dass immer die aktuellen Angaben über die natürlichen Personen auf den Handelsregisterauszügen ersichtlich sind. Der Bund ist mit der Synchronisation der Daten mit der UPI betraut und für die Verwaltung der AHVN13 im Personenregister verantwortlich (s. Art. 928b Abs. 3). Die AHVN13 wird nie öffentlich auf Handelsregisterauszügen oder anderen öffent- lichen Dokumenten erscheinen (s. Art. 936 Abs. 2). Damit für die im Personenregis- ter verzeichneten Personen eine vereinfachte Publikation im Handelsregister statt- finden kann, ist es daher notwendig, dass gemäss Absatz 3 die Daten mit einer eigenen Personennummer versehen werden, welche veröffentlicht werden darf. Die Art und der Aufbau der Personennummer wird in der Verordnung geregelt (s. Art. 940 Abs. 2 Ziff. 8).

Art. 929 C. Eintragung, Änderung und Löschung / I. Grundsätze Einträge ins Handelsregister dürfen nicht täuschend sein und keinem öffentlichen Interesse widersprechen. Dieselben Grundsätze sind im Firmenrecht enthalten (s. Art. 944 Abs. 1 OR). Im Gegensatz zu Artikel 26 HRegV bzw. Artikel 944 Absatz 1 OR erwähnt Absatz 1 das Wahrheitsgebot nicht mehr explizit. Dieses hat keine selbstständige Bedeutung, da Anmeldungen und Belege, die nicht oder nur teilweise wahr sind, zu einem täuschenden Publikationstext führen. Das Wahrheitsgebot ist daher vollständig im Täuschungsverbot enthalten62. Primäre Adressaten des Täuschungsverbots sind – unter Vorbehalt der Gestaltung und Formulierung des Publikationstexts – die an- meldungspflichtigen Personen. Für die Beurteilung, ob ein Beleg oder ein Publikati- onstext gegen das Täuschungsverbot verstösst, ist der Durchschnittsbetrachter mass- gebend und nicht der spezifische Kundenkreis, nicht ein Kenner der betroffenen Unternehmensgruppe oder ein ungewöhnlich unverständiger Benutzer des Handels- registers63. Liegen die Anmeldung und sämtliche Belege gemäss Artikel 930 Ab-

62 KÜNG, BK-OR, Art. 929 N 145 f.

63 BGE 123 III 220 E. 4b, S. 226; vgl. BSK OR II-ALTENPOHL, Art. 944 N 15 und HIS, BK- OR, Art. 944 N 90.

satz 3 vor, dürfen die Handelsregisterbehörden von der Wahrheit der dargelegten Tatsachen ausgehen64. Hinsichtlich des öffentlichen Interesses ist in ständiger Handelsregisterpraxis und gemäss herrschender Lehre davon auszugehen, dass es um die Durchsetzung konkre- ter und nicht bloss allgemeiner volkswirtschaftlicher, sozialpolitischer oder fiskali- scher Interessen geht. Eine über die expliziten rechtlichen Vorschriften hinausge- hende allgemeine Wahrung öffentlicher Interessen kann den Handelsregisterbehörden nicht zugemutet werden65. Beispiele für die Wahrung konkreter öffentlicher Interessen durch die Handelsregisterbehörden sind im Ban- kenrecht und im Bereich der beruflichen Vorsorge zu finden66. Absatz 2 verankert mit dem Belegprinzip einen weiteren Grundsatz des Handelsre- gisterwesens. Sämtliche im Handelsregister einzutragenden Tatsachen sind zu bele- gen (s. Art. 20 ff. HRegV). Rein mündliche Aussagen gegenüber den Handelsregis- terbehörden reichen nicht aus. Welche Belege für die Eintragung einer bestimmten Tatsache notwendig sind, ergibt sich in den meisten Fällen unmittelbar aus der Handelsregisterverordnung. Diese sieht Checklisten vor und gibt gewisse Inhalte der Belege selber vor (z.B. Art. 43, Art. 55 und Art. 94 HRegV). Die Handelsregister- verordnung setzt zudem allgemeine formelle Voraussetzungen an die Beschaffenheit eines Belegs; beispielsweise müssen Protokolle vom Protokollführer und vom Vorsitzenden des beschliessenden Organs unterzeichnet werden (Art. 23 Abs. 2 HRegV). Auch das Gesetz macht zum Teil Vorgaben an Form oder Inhalt von Dokumenten, die teilweise oder vollständig als Beleg für eine Eintragung im Han- delsregister verwendet werden (z.B. Art. 627, Art. 650 Abs. 2, Art. 702 Abs. 2 und Art. 734 OR).

Art. 930 II. Anmeldung Artikel 15 Absatz 1 HRegV schreibt vor, dass die Eintragung ins Handelsregister auf einer Anmeldung beruhen muss. Diese Bestimmung wird wegen ihrer Bedeutung für das Handelsregisterwesen auf Gesetzesstufe angehoben. Demgegenüber wird es weiterhin möglich sein, dass die Handelsregisterbehörden gewisse Inhalte der Publikationstexte ohne Vorliegen einer Anmeldung direkt ins Handelsregister eintragen, um seine Aktualität zu gewährleisten und die Rechtsein- heiten zu entlasten. Bei den Angaben zu den natürlichen Personen (Änderungen von Namen, des Zivilstands, der Staatsangehörigkeit etc.) kann mit Hilfe einer anderen staatlichen Datenbank, der UPI der Zentralen Ausgleichsstelle der AHV, eine auto- matische Aktualisierung erfolgen. Hierzu dient die systematische Verwendung der Versichertennummer der AHV und die Erstellung des Personenregisters (s. Art. 928b und Art. 928c). Der Bundesrat erlässt dazu entsprechende Ausfüh- rungsbestimmungen (s. Art. 940 Abs. 2 Ziff. 1, 3 und 8).

64 Vgl. den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 11. Mai 2011 (AB.2011.3-AH), E. 4b und den Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg vom 27. Februar 2012 (603 2012- 19/20), S. 4 f.

65 HIS, BK-OR, Art. 940 N 54; MEIER -HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesell-

schaftsrecht, 10. Auflage, Bern 2007, § 6 N 53; CLEMENS MEISTERHANS, Die Bewilli- gung als Voraussetzung für die Handelsregistereintragung, REPRAX 1/2012, S. 43 ff. 66 Vgl. Art. 1 Abs. 4 des Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Spar- kassen (Bankengesetz, BankG, SR 952) bzw. Art. 94 Abs. 1 Bst. f HRegV.

Absatz 2 hält fest, dass eine Eintragung auch ohne Anmeldung i.S.v. Absatz 1 erfol- gen kann, nämlich aufgrund eines Urteils oder einer Verfügung sowie von Amtes wegen. Die Anordnungen im Dispositiv des Urteils oder der Verfügung ersetzen die Anmeldung. Dies entspricht der geltenden Handelsregisterverordnung (Art. 19 Satz 1 HRegV). Absatz 3 regelt, dass eine Anmeldung als eingereicht gilt, wenn alle erforderlichen Belege (s. Art. 929 Abs. 2) beim Handelsregisteramt eingereicht sind und sowohl die Anmeldung als auch die Belege den rechtlichen Anforderungen genügen. Dabei kann es sich um inhaltliche (z. B. Art. 626 f., Art. 631 Abs. 2 und Art. 652e OR) oder formelle bzw. sprachliche Vorgaben handeln (erforderliche Unterschriften, aktuelles Datum, konsolidierte Urkunden, richtige Amtssprache etc.; vgl. Art. 16 ff. HRegV). Die Frist ist nur dann gewahrt, wenn sämtliche erforderlichen Belege der Anmeldung beigefügt sind. Absatz 3 ist die formell-gesetzliche Verankerung von Artikel 15 Absatz 3 HRegV und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung67. Dies war bereits in der seit dem 3. September 2010 vom Parlament sistierten Aktien- rechtsrevision vom 21. Dezember 2007 vorgesehen68. Neu ist in Absatz 4 vorgesehen, dass die Anmeldung ausschliesslich elektronisch erfolgt. Zurzeit erfolgt sie entweder elektronisch oder auf Papier. Die elektronische Einreichung der Anmeldung und der Belege entspricht der Stossrichtung des elekt- ronischen Geschäftsverkehrs (Art. 12b ff. HRegV). Im Gegensatz zum Ausland können sämtliche Personen, also nicht nur Urkundspersonen oder Anwälte, eine elektronische Anmeldung beim Handelsregisteramt einreichen. Die Übergangsfrist von fünf Jahren ermöglicht es allen Beteiligten, sich an das ausschliesslich elektro- nische Anmeldungsverfahren anzupassen (s. Art. 3 der Übergangsbestimmungen). Nicht mehr auf Gesetzesstufe wird festgehalten, dass bei juristischen Personen das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan für die Anmeldung verantwortlich ist (s. Art. 931a Abs. 2 OR). Dies ermöglicht dem Bundesrat gegebenenfalls eine fle- xiblere Lösung auf Verordnungsstufe zu verankern (s. Art. 940 Abs. 2 Ziff. 3).

Art. 931 III. Unternehmens-Identifikationsnummer In Absatz 1 wird – im Vergleich zu Artikel 936a OR – der Begriff der Rechtseinheit eingeführt (s. Art. 927 Abs. 2). Dadurch werden auch die Rechteinheiten des Kollek- tivanlagengesetzes69 explizit erfasst (s. Art. 927 Abs. 2 Ziff. 10–12). Absatz 2 entspricht dem bisherigen Artikel 936a Absatz 2 OR, jedoch wird auch hier neu der Begriff der Rechtseinheit verwendet und der Begriff Umwandlung präzisiert. Die Kompetenzen des Bundesrats zum Erlass von Ausführungsbestimmungen im Bereich der Unternehmens-Identifikationsnummer ergeben sich aus Art. 14 UIDG70.

67 BGE 69 I 51 E.1, S. 54. 68 Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht- und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kom- manditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmen- recht), BBl 2008 1589, 1731 f. 69 Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagen- gesetz, KAG, SR 951.31). 70 Bundesgesetz vom 18. Juni 2010 über die Unternehmens-Identifikationsnummer (UIDG, SR 431.03).

Deshalb wird auf Artikel 936a Absatz 3 OR bewusst verzichtet, um eine formelle Doppelspurigkeit zu beseitigen.

Art. 932 IV. Eintragungspflicht und Eintragungsrecht/ 1. Einzelunternehmen und Zweigniederlassungen In Absatz 1 wird festgehalten, dass sich eine natürliche Person, die ein nach kauf- männischer Art geführtes Gewerbe betreibt, ins Handelsregister eintragen lassen muss. Dies entspricht dem geltenden Recht (Art. 934 Abs. 1 OR). Artikel 36 Ab- satz 1 HRegV verlangt zudem einen Jahresumsatz von mindestens 100 000 Franken. Der Wortlaut von Artikel 934 Absatz 1 OR hat in der Praxis immer wieder zu Aus- legungsproblemen geführt, da er nicht den präzisen Begriff der „natürlichen Per- son“, sondern „wer“ verwendet. Umstritten war beispielsweise, ob auch Institute des öffentlichen Rechts, z.B. kantonale Universitätsspitäler, die grundsätzlich ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben, gestützt auf Artikel 934 Absatz 1 OR zur Eintragung ins Handelsregister hätten verpflichtet werden können. Durch die Präzisierung in Absatz 1 werden diese Probleme beseitigt. Die Eintragungspflicht von Instituten des öffentlichen Rechts ist neu in Art. 932a geregelt. Die identischen Artikel 641, Artikel 778a und Artikel 836 OR zur Eintragung von Zweigniederlassungen ins Handelsregister werden zur verbesserten Übersicht in Absatz 2 überführt. Entsprechend werden sie im Aktien-, GmbH- und Genossen- schaftsrechts aufgehoben. Es wird zudem präzisierend und in Übereinstimmung mit Absatz 1 festgehalten, dass die Pflicht zur Eintragung einer Zweigniederlassung besteht, wenn mit dieser ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betrieben wird. Das Bundesgericht hat verschiedene Elemente des Begriffs des nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes entwickelt. Dabei betonte es jeweils, dass die gesamten Umstände, unter denen eine Tätigkeit ausgeübt wird, zu berücksichtigen sind71. Da die Gegebenheiten des Einzelfalls entscheidend sind, ist eine exakte Definition nicht möglich. Auch Art. 2 Bst. b HRegV, der das Gewerbe als „eine selbstständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit“ beschreibt, muss im Einzel- fall genauer ausgelegt werden72. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist jedoch deutlich erkennbar, dass ein Gewerbe erst dann zum nach kaufmännischer Art geführten Gewerbe wird, wenn die investierten eigenen oder fremden Mittel eine professionelle Organisation in betriebswirtschaftlicher, buchhaltungs- und rech-

nungslegungsmässiger Hinsicht bedingen. Der Betriebsinhaber erledigt die fachliche Arbeit nicht mehr schwergewichtig selber, sondern tritt als Organisator oder Leiter von angestellten Personen auf, die oftmals ähnliche berufliche Qualifikationen aufweisen. Auch hohe Umsatzzahlen, kostspielige Apparaturen und hohe Buchhal- tungs- und Rechtsberatungskosten sind gewichtige Indizien für das Vorliegen eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes73.

71 Unter vielen BGE 135 III 304 E. 5.4, S. 312 ff.; Entscheid 4A.526/2008 des Bundesge- richts vom 21. Januar 2009, E. 4; BGE 130 III 707 E. 4, S. 710 ff. 72 Deutlich erkennbar in: ARTHUR MEIER -HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, Bern 2007, § 4 N 34 ff. 73 Vgl. ANNINA MENGELT, Freie Berufe und deren Eintragung ins Handelsregister – (K)eine Sonderbehandlung, REPRAX 4/2009, S. 24 f. (zu Entscheid 4A.526/2008 vom 21. Januar 2009) und FLORIAN ZIHLER, Praxisänderung des Bundesgerichts bei der handelsregister- rechtlichen Eintragungspflicht landwirtschaftlicher Einzelunternehmer, REPRAX 3/2009, S. 52 f. (zu BGE 135 III 304 ff.).

Absatz 3 hält fest, dass eine natürliche Person und eine Zweigniederlassung, die ein Gewerbe betreiben, das nicht den Umfang eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes erreicht, sich trotzdem ins Handelsregister eintragen lassen dürfen. Die Möglichkeit zur freiwilligen Eintragung gemäss Absatz 3 ist auf diese beiden Rechtseinheiten beschränkt. Weiterhin nicht ins Handelsregister eintragbar sind folglich die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) oder der Trust des ausländischen

Art. 932a 2. Institute des öffentlichen Rechts Um als Institut des öffentlichen Rechts gemäss Artikel 927 Absatz 2 Ziffer 13 zu gelten, muss eine Einrichtung des öffentlichen Rechts organisatorisch verselbststän- digt sein. Die organisatorische Verselbstständigung deckt sich nicht zwingend mit dem Kriterium der Rechtspersönlichkeit, d.h., das Institut muss nicht eine juristische Person sein75. Ein gewichtiges Indiz für die organisatorische Verselbständigung ist das Vorliegen von abtrennbarem Vermögen76. Das Handelsregisteramt sollte den Eintrag eines Instituts des öffentlichen Rechts ins Handelsregister und die damit verbundene Möglichkeit, Umstrukturierungsinstrumente des Fusionsgesetzes anzu- wenden (Art. 99 ff. FusG77), unterstützen, sofern es nicht offensichtlich an der organisatorischen Verselbstständigung des Instituts des öffentlichen Rechts mangelt. Auch eine politische Gemeinde kann folglich als Institut des öffentlichen (kantona- len) Rechts eingestuft werden. Obschon die Frage gemäss geltendem Recht teilweise umstritten ist78, hat das Bun- desgericht in mehreren Entscheiden die Eintragungspflicht von Instituten des öffent- lichen Rechts bejaht, wenn sie ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben79. Absatz 1 sieht deshalb vor, dass sich Institute des öffentlichen Rechts ins Handelsregister eintragen lassen müssen, wenn sie ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben (s. zu diesem Begriff Art. 932). Sowohl die Gleichbe- handlung sämtlicher privater und öffentlich-rechtlicher Rechtseinheiten mit einem nach kaufmännischer Art geführten Gewerbe als auch die erwünschte Transparenz sprechen für die Eintragungspflicht der Institute des öffentlichen Rechts. Die not- wendigen Belege und der Inhalt des Registereintrags werden bereits heute vom Bundesrecht vorgegeben (Art. 106 ff. HRegV). Das Bundesgericht hielt fest, dass der Eintrag des Instituts ins Handelsregister im Allgemeinen nicht konstitutiv wirkt. Jedoch ist es zulässig, dass das öffentliche Recht vorsieht, dass ein Institut des eigenen Gemeinwesens erst entsteht, wenn die Eintragung im Handelsregister vollzogen ist80. Der Eintrag kann dem Institut keine

74 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291). Vgl. ADRIAN TAGMANN, Handelsregisterrechtliche Behandlung des Trusts bei der GmbH, REPRAX 2/2010, S. 46. 75 Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Bundesgesetz über die Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG), BBl 2000 4337, 4389 und 4482.

76 MARC AMSTUTZ/RAMON MABILLARD, Fusionsgesetz (FusG), Kommentar, Basel 2008,

Art. 2 N 14. 77 SR 221.301 78 Vgl. etwa BSK OR II-Eckert, Art. 934 N 1 versus RIEMER, Berner Kommentar, Art. 52– 59, Bern 1993, Art. 52 N 14 f. 79 BGE 115 Ib 233 E. 3, S. 237, Zuger Kantonalbank; BGE 80 I 383, S. 384, Oberwalliser Kreisspital; BGE 57 I 315 E. 3, S. 319, Aargauische Kantonalbank.

80 Vgl. RIEMER, Berner Kommentar, Art. 52–59, Bern 1993, Art. 52 N 14 f.

Rechtspersönlichkeit verschaffen, wenn ihm dieselbe gemäss öffentlichem Recht nicht zukommt81. Institute des öffentlichen Rechts, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes errichtet wurden, und die ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben, müssen sich innert zwei Jahren nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ins Handelsregister eintragen lassen (s. Art. 2 der Übergangsbestimmungen). Wie bei den Inhabern von Einzelunternehmen und bei Zweigniederlassungen (s. Art. 932) kann das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan das Institut des öffentlichen Rechts freiwillig ins Handelsregister eintragen lassen. Ein grosser Vorteil der freiwilligen Eintragung gemäss Absatz 2 ist die Kenntnisvermutung von Artikel 936a Absatz 2, insbesondere in Bezug auf vertretungsberechtigte Personen, die vollumfänglich zum Tragen kommt.

Art. 933 V. Änderung von Tatsachen Artikel 933 entspricht vollständig dem geltenden Artikel 937 OR, der in Artikel 27 HRegV wiederholt wird. Ändert sich eine eingetragene Tatsache, ist diese Änderung im Handelsregister einzutragen (Modifikation oder Löschung der Tatsache). Dies gilt auch für Tatsa- chen, deren Publikation rechtlich nicht vorgeschrieben war, die aber als sog. zusätz- liche Tatsachen ins Handelsregister eingetragen wurden (Art. 30 HRegV). Sämtliche Änderungen sind rechtskonform anzumelden (s. Art. 930) und zu belegen (s. Art. 929 Abs. 2), damit die Eintragung ins Handelsregister vorgenommen werden kann. Kommt das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan seiner Eintragungspflicht nicht nach, hat das Handelsregisteramt die Eintragung von Amtes wegen vorzuneh- Nicht mehr explizit auf Gesetzesstufe wird das Recht der ausgeschiedenen Personen erwähnt, ihre eigene Löschung beim Handelsregisteramt anzumelden, da eine Mate- rie vorliegt, die flexibler und umfassender in der Handelsregisterverordnung geregelt werden kann (s. Art. 940 Abs. 2 Ziff. 3 und Art. 17 Abs. 2 HRegV).

Art. 934 VI. Löschung von Amtes wegen Absatz 1 entspricht grundsätzlich dem geltenden Artikel 938a OR. Der Anwen- dungsbereich in Absatz 1 wird jedoch erweitert, indem nicht mehr nur Gesellschaf- ten, sondern rechtsformneutral sämtliche im Handelsregister eingetragenen Rechts- einheiten gemäss Artikel 927 Absatz 2 erfasst werden. Auch bei einem Inhaber eines Einzelunternehmens oder einem Verein kann eine Löschung aus dem Handelsregis- ter von Amtes wegen angebracht sein, wenn keine Geschäftstätigkeit und keine verwertbaren Aktiven mehr vorliegen. Artikel 155 HRegV, die Ausführungsbe- stimmung zu Artikel 938a OR, verwendet bereits heute den Begriff der Rechtsein- heit. Die gesetzliche Grundlage von Art. 155 HRegV ist diesbezüglich jedoch um-

81 BGE 51 I 212 E. 2, S. 232; vgl. BSK ZGB I-H UGUENIN, Art. 52 N 9 f.

stritten.82 Anstelle des veralteten Begriffs "Rechnungsruf" wird derjenige der dreifa- chen SHAB-Publikation verwendet (vgl. etwa Art. 733 OR). Absatz 2 wird redaktionell leicht geändert, indem alle Berechtigten einzeln aufge- zählt werden und die Bezeichnung "Richter" durch den geschlechtsneutralen Begriff "das Gericht" ersetzt wird. Ausserdem wird festgehalten, was das Gericht entschei- det, nämlich die Frage, ob die Löschung von Amtes wegen erfolgen darf. Materiell ändert sich dadurch nichts. Die in Artikel 938a Absatz 3 OR enthaltene bundesrätliche Kompetenz zum Erlass von Ausführungsbestimmungen, wird in Artikel 940 Absatz 2 Ziffer 3 überführt.

Art. 935 VII. Wiedereintragung Die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit ins Handelsregister ist heute in Artikel 164 HRegV geregelt und verfügt über keine saubere formellgesetzliche Grundlage. Da es sich um eine in der Praxis wichtige Bestimmung handelt, werden die Grundzüge neu auf Gesetzesstufe geregelt. Die Kompetenz für die Wiedereintragung bleibt beim Gericht. Auch muss gemäss Absatz 1 weiterhin ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der ge- löschten Rechtseinheit glaubhaft gemacht werden. Die Gründe von Artikel 164 Absatz 1 Buchstaben a bis d HRegV, die ein schutz- würdiges Interesse für die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit bedeu- ten, werden materiell unverändert in den Absatz 2 Ziffer 1 bis 4 übertragen. Die Gründe für eine Wiedereintragung werden jedoch in zweifacher Hinsicht erweitert. Erstens ist die Liste nicht mehr abschliessend formuliert; dies geht aus dem einlei- tenden Satz von Absatz 2 hervor („insbesondere“). Zweitens wird in Absatz 2 Zif- fer 5 als neuer Wiedereintragungsgrund die zu Unrecht erfolgte Löschung von Amtes wegen (s. Art. 934) explizit erwähnt. Nach geltendem Recht ist unter ande- rem unklar, ob in einem solchen Fall das Handelsregisteramt oder das Gericht zu- ständig ist. Der Vorentwurf hält die sachliche Zuständigkeit des Gerichts für adä- quat, damit sämtliche Gesuche um Wiedereintragung vom Gericht beurteilt werden und sich eine entsprechende Praxis entwickeln kann. Zudem wird dadurch dieser in der Praxis bereits angewandte Wiedereintragungsgrund83 im Gesetz verankert. Ordnet das Gericht die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit im Han- delsregister an, muss es gemäss Absatz 3 allfällige Mängel in der gesetzlich zwin- gend vorgeschriebenen Organisation beheben (s. Art. 937b i. V. m. Art. 731b; Art. 154 HRegV). Dies kann dazu führen, dass das Gericht zusammen mit der Wie- dereintragung der Rechtseinheit deren Auflösung und Liquidation nach den Vor- schriften über den Konkurs anordnen muss (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR).

82 Vgl. die Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. September 2011 (VB.2011.00276), E. 3.3 und des Bezirksgerichts Lausanne vom 4. Januar 2011 (PP10.034248), in: RINO SIFFERT/FLORIAN ZIHLER, Handelsregisterrecht, Entwicklungen 2011, Bern 2012, S. 92 ff. bzw. S. 112 f. 83 Verfügungen des Einzelrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 2010 (EO100312/U) bzw. des Einzelrichters des erstinstanzlichen Zivilgerichts des Kantons Genf vom 27. Juni 2011 (C/8397/2011-13 SP), in: RINO SIFFERT/FLORIAN ZIHLER, Han- delsregisterrecht, Entwicklungen 2011, Bern 2012, S. 114 ff.

Art. 936 D. Öffentlichkeit und Wirksamkeit / I. Öffentlichkeit und Veröffent- lichung Das Handelsregister ist gemäss Absatz 1 öffentlich. Diese Öffentlichkeit umfasst die Anmeldungen, Belege und Einträge im Handelsregister. Der Umfang der Öffent- lichkeit des Handelsregisters bleibt unverändert (Art. 930 OR; Art. 10 HRegV). Die Versichertennummer der AHV (s. Art. 928c) unterliegt gemäss Absatz 2 nicht der Öffentlichkeit. Aufgrund der Wichtigkeit für den Datenschutz wird dies explizit festgehalten. Gemäss geltendem Recht werden die Einträge im Handelsregister in elektronischer Form im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlicht (Art. 931 OR)84. Herausgeber des SHAB ist das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO)85. Absatz 3 Satz 1 sieht nun eine deutliche Vereinfachung hinsichtlich der Veröffentlichung der Publikationstexte vor. Sie werden anhand des gesamtschweizerischen Handelsregis- ters direkt im Internet veröffentlicht. Die Einträge im Handelsregister werden zudem im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht. Im Umfang der Öffentlichkeit nach Absatz 1 können die Benutzer des Handelsregis- ters über das Internet direkt das gesamtschweizerische Handelsregister konsultieren. Neben den Publikationstexten umfasst die Öffentlichkeit gemäss Absatz 3 Satz 1 auch die Statuten und Stiftungsurkunden. Sollen weitere Belege allgemein zugäng- lich gemacht werden, sind die Einzelheiten hierzu in der Handelsregisterverordnung zu regeln (s. Art. 940 Abs. 2 Ziff. 5 und 6). Dabei gilt es insbesondere Aspekte des Datenschutzes zu berücksichtigen, indem vermieden wird, dass private Adressen, Unterschriften sowie Kopien und Nummern von Ausweispapieren im Internet veröf- fentlicht werden. Auch das Recht auf Vergessen gemäss nachfolgendem Absatz 5 müsste auf die zusätzlich im Internet veröffentlichten Belege übertragen werden. Die zusätzliche Publikation der Handelsregisterdaten im SHAB ist weiterhin vorge- sehen, jedoch knüpft die Wirksamkeit gemäss Artikel 936a nicht mehr daran an. Sämtliche Änderungen im Handelsregister müssen nachvollzogen werden können. Die Benutzer sollen nicht ausschliesslich mit dem konsolidierten Handelsregisterein- trag einer Rechtseinheit konfrontiert werden und die Unterschiede selber herausar- beiten müssen. Sie müssen nachvollziehen können, welche Änderungen an einem

bestimmten Tag gegenüber dem Vortag veröffentlicht wurden. Deshalb schreibt Absatz 3 Satz 2 vor, dass die chronologische Nachvollziehbarkeit gewährleistet sein muss. Dies entspricht der Funktion des heutigen Tagesregisters (Art. 8 HRegV). In Absatz 4 wird die explizite gesetzliche Grundlage für das personen- und zeitbe- zogene Suchen im gesamtschweizerischen Handelsregister gelegt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (s. Art. 940 Abs. 2 Ziff. 1 und 8; siehe auch Art. 12 Abs. 3 HRegV). Absatz 4 war hinsichtlich der Personensuche bereits in der Botschaft zur

84 Das SHAB ist im Internet abrufbar unter https://www.shab.ch (Handelsregister). 85 Art. 5 der Verordnung vom 15. Februar 2006 über das Schweizerische Handelsamtsblatt (Verordnung SHAB, SR 221.415).

Änderung des Obligationenrechts vom 21. Dezember 2007 enthalten86. Einige Kantone bieten zudem schon heute solche Suchfunktionen an87. Gemäss Absatz 5 sind zehn Jahre nach Löschung der Rechtseinheit der Eintrag und die mit ihm verbundenen Statuten und Stiftungsurkunden und allfällige weitere Belege im Internet nicht mehr öffentlich zugänglich. Damit wird für den Bereich des Internets das Recht auf Vergessen umgesetzt. Dies ist ein langjähriges Anliegen des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten88. Auch entspricht es in allgemeiner Weise den Zielsetzungen des Bundesrats im Bericht vom 9. Dezember 2011 über die Evaluation des Bundesgesetzes über den Datenschutz89. Gläubiger, Gesellschafter oder Wissenschaftler können jedoch weiterhin den Ein- trag, die Anmeldungen und die Belege beim kantonalen Handelsregisteramt einse- hen und von diesem Kopien, auch in elektronischer Form, verlangen. Durch Ab- satz 5 werden die im Internet publizierten Informationen und Dokumente nur der Internet-Öffentlichkeit entzogen; sie bleiben jedoch öffentlich zugängliche Informa- tionen und Dokumente gemäss Absatz 1. Der Bundesrat wird die Einzelheiten auf Verordnungsstufe regeln (s. Art. 940 Abs. 2 Ziff. 6). Beispielsweise könnte eine Publikation vorgesehen werden, welche die konkrete Einschränkung der Internet- Öffentlichkeit kurz vor Ablauf der zehn Jahre ankündigt. Benutzer des Handelsregis- ters, die an den Push-Service des Handelsregisters angeschlossen sind, würden dadurch informiert.

Art. 936a II. Wirksamkeit Absatz 1 knüpft an Artikel 936 Absatz 3 an, indem er festhält, dass die Einträge im Handelsregister mit ihrer Veröffentlichung im Internet wirksam werden. Gegenüber Dritten wird ein Eintrag im Handelsregister jedoch erst an dem nächsten Werktag wirksam, der auf die Veröffentlichung im Internet folgt. Dieser Werktag ist auch der massgebende Tag für den Lauf einer Frist, die mit der Veröffentlichung des Eintrags beginnt. Absatz 1 entspricht Artikel 932 Absatz 2 OR, nur wird nicht mehr an die Publikation im SHAB angeknüpft, sondern an die Veröffentlichung im Internet. Absatz 2 entspricht materiell Artikel 933 Absatz 1 OR. Der Einwand, dass jemand einen veröffentlichten Eintrag des Handelsregisters nicht gekannt hat, ist ausge- schlossen (positive Publizitätswirkung). Gemäss Artikel 9 ZGB90 erbringt ein öf- fentliches Register – zu diesen zählt auch das Handelsregister91 – vollen Beweis für die von ihm bezeugten Tatsachen, solange deren Unrichtigkeit nicht nachgewiesen ist. Ein im Handelsregister veröffentlichter Eintrag, z.B. die Änderung der Firma einer Aktiengesellschaft, gilt aus diesem Grund als allgemein bekannte (notorische) Tatsache, die insbesondere in einem Gerichtsverfahren nicht zu beweisen ist92.

86 Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht- und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kom- manditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmen- recht), BBl 2008 1589, 1728 f. 87 Vgl. Urteil 2008/16 des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Februar 2008, E. 5.2.8 i. V. m. E. 5.2.2.

89 BBl 2012 335, 350.

90 SR 210 91 BGE 106 II 346 E. 1, S. 348.

92 Urteil 5A.62/2009 des Bundesgerichts vom 2. Juli 2009, E. 2.

Die Benutzer des Handelsregisters dürfen auf das Schweigen des Handelsregisters bezüglich eintragungspflichtiger Tatsachen vertrauen93. Wurde eine Tatsache, deren Eintragung vorgeschrieben ist, im Handelsregister nicht eingetragen, so kann sie gemäss Absatz 3 einem Dritten nur entgegengehalten werden, wenn bewiesen wird, dass sie diesem bekannt war (negative Publikationswirkung). Absatz 3 entspricht Artikel 933 Absatz 2 OR.

Art. 937 E. Pflichten des Handelsregisteramts / I. Prüfungspflicht Auf die gesetzliche, wortgetreue Verankerung der langjährigen Kognitionsformel des Bundesgerichts94, die zur Prüfungspflicht des Registerführers gemäss Arti- kel 940 OR entstanden ist, wird bewusst verzichtet. Damit wird den kantonalen Gerichten als auch dem Bundesgericht ermöglicht, die Rechtsprechung weiterzu- entwickeln. In der Handelsregisterpraxis führt die Prüfungspflicht gemäss Arti- kel 940 OR heute zu keinen nennenswerten Problemen, da sich bei vielen Handels- registerämtern eine umfassende „Dienstleistungserbringer-Mentalität“ entwickelt hat. Zudem lassen sich viele juristische Probleme bereits im Vorfeld einer Anmel- dung für alle Beteiligten zufriedenstellend lösen. Der erste Teilsatz von Artikel 937 entspricht materiell dem geltenden Artikel 940 Absatz 1 OR. Der Begriff „Registerführer“ wird durch denjenigen des „Handelsre- gisteramts“ ersetzt. Zudem wird präzisierend festgehalten, dass das Handelsregister- amt die Erfüllung der rechtlichen Voraussetzungen prüfen muss (bisher: gesetzli- chen Voraussetzungen). Das Handelsregisteramt ist – entsprechend der heutigen Praxis – auch für die Durchsetzung gewisser spezialrechtlicher Vorschriften, z.B. im Bereich der beruflichen Vorsorge und der Banken, verantwortlich. Dies entspricht der Rechtsdurchsetzungsfunktion des Handelsregisters (s. Art. 927 Abs. 1). Der zweite Teilsatz von Artikel 937 entspricht materiell dem geltenden Artikel 940 Absatz 2 OR. Er wird jedoch rechtseinheitsneutral formuliert, indem der Begriff der „Statuten“ durch die handelsregisterrechtlichen Begriffe „Anmeldung“ und „Belege“ ersetzt wird (s. Art. 16 ff. und Art. 20 ff. HRegV bzw. Art. 929 Abs. 2 und Art. 930). Ebenfalls wurden die Begriffe "zwingende Vorschriften" und "vom Gesetz verlang- ten Inhalt" durch eine Formulierung ersetzt, die bereits in Art. 930 Abs. 3 gewählt wurde ("inhaltlich, formell und sprachlich den rechtlichen Anforderungen entspre- chen"). Das Handelsregisteramt prüft beispielsweise, ob die Statuten einer Aktienge- sellschaft den zwingend notwendigen Inhalt aufweisen (s. Art. 626), das Stammkapi- tal einer GmbH in der Höhe des Nennwerts liberiert wurde (Art. 774 Abs. 2 OR), das Verfahren zur Herabsetzung des Kapitals vollständig eingehalten wurde

93 BGE 65 II 85 ff.

94 BGE 132 III 668 E. 3.1, S. 672: „Gemäss Art. 940 Abs. 1 OR (…) hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Während ihm für die formellen registerrechtlichen Voraussetzungen eine umfassende Kognition zusteht, ist seine Prüfungsbefugnis in Belangen des materiellen Rechts beschränkt. Er hat nach ständiger Rechtsprechung auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestim- mungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, das Zivilgericht anzurufen haben. Da die Ab- grenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht aber wenn sie auf einer ebenfalls vertretbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Zivil- gericht überlassen bleiben muss (…).“

(Art. 732 ff. OR) und die Anmeldung für eine Eintragung im Handelsregister von den rechtlich dafür vorgesehen Personen unterzeichnet ist (Art. 17 HRegV).

Art. 937a II. Aufforderung und Eintragung von Amtes wegen Artikel 937a OR ist das amtliche Gegenstück zur Pflicht der Rechtseinheiten, jede Änderung von im Handelsregister eingetragenen Tatsachen anzumelden und zu belegen (s. Art. 933). Er entspricht materiell vollständig dem geltenden Artikel 941 OR. Der Begriff „Registerführer“ wird durch denjenigen des „Handelsregisteramts“ ersetzt. Das Verfahren zur Durchsetzung der Eintragungspflicht wird heute in Artikel 152 HRegV präzisiert. Der Bundesrat soll auch weiterhin die Ausführungsbestimmungen zur Aufforderung und Eintragung von Amtes wegen erlassen (s. Art. 940 Abs. 2

Ziff. 2 und 3).

Art. 937b III. Mängel in der Organisation von Gesellschaften Artikel 941a OR, der seit dem 1. Januar 2008 in Kraft ist, hat sich in der Praxis bewährt. Es wurde das vom Bundesrat und Parlament beabsichtigte griffige Instru- ment geschaffen95, um gegen Mängel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation von Gesellschaften und Stiftungen vorzugehen (Art. 941a i. V. m. Art. 731b OR). In einem Punkt ist die bisherige Bestimmung jedoch unbefriedigend. Bei Vereinen darf das Handelsregisteramt nur aktiv werden, wenn zwingende Vor- schriften über die Revisionsstelle verletzt sind (Art. 941a Abs. 3 OR). Diese Ein- schränkung ist sachlich nicht gerechtfertigt und hat in der Praxis zum Ergebnis geführt, dass das Handelsregisteramt bei einem Verein, der im Handelsregister kein einziges Mitglied des Vorstands mehr auswies, nicht unmittelbar gegen diesen Organisationsmangel vorgehen konnte96. Deshalb ist Artikel 941a Absatz 3 OR in der neuen Vorlage nicht mehr vorgesehen. Die entsprechende Bestimmung im ZGB wird ebenfalls angepasst (s. Art. 69c Abs. 1). Der Begriff der Gesellschaft gemäss Absatz 1 umfasst auch die im Handelsregister eingetragenen Vereine. Das Handelsregisteramt hat gemäss Absatz 1 das Gesuch beim Gericht einzureichen. In Abweichung von dieser Grundregel stellt es gemäss Absatz 2 bei Stiftungen den Antrag zur Behebung der Mängel an die Aufsichtsbehörde. Die Behebung von Organisationsmängeln bei Stiftungen, die keiner Aufsichtsbehörde unterstehen, sind hingegen ebenfalls beim Gericht zu beantragen (vgl. Art. 95 Abs. 1 Bst. k und Abs. 2 HRegV). Das Fehlen des Rechtsdomizils oder eines Domizilhalters (s. Art. 2 Bst. c und Art. 117 Abs. 2 und 3 HRegV) wird neu als Mangel in der gesetzlich zwingend

95 S. Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktienrecht-, Genossenschafts-, Handelsregister und Firmen- recht), BBl 2002 3148, 3231 ff. und 3239 f. 96 Vgl. z.B. das Urteil des Bezirksgerichts Lausanne vom 4. Januar 2011 (PP10.034248). Siehe auch LUKAS BERGER/D AVID RÜETSCHI/FLORIAN ZIHLER, Die Behebung von Or- ganisationsmängeln – handelsregisterrechtliche und zivilprozessuale Aspekte, REPRAX 1/2012, S. 4.

vorgeschriebenen Organisation qualifiziert (s. Art. 731b Abs. 1). Dies war bereits in der Botschaft vom 21. Dezember 2007 vorgesehen.97 Fehlt einem Einzelunternehmen das Rechtsdomizil, kann das Handelsregisteramt gegen den fehlbaren Einzelunternehmer das Verfahren nach Artikel 152 HRegV (Verletzung der Eintragungspflicht) in die Wege leiten (s. Art. 937a). Dies gilt sinngemäss auch für Organisationsmängel bei Zweigniederlassungen.

Art. 938 F. Ordnungsbussen Im Rahmen der im Parlament seit dem 3. September 2010 sistierten Aktienrechtsre- vision vom 21. Dezember 2007 sollte der in Artikel 943 OR verankerte, seit 1937 unverändert gebliebene Bussenrahmen von 10 bis 500 Franken auf 500 bis 5'000 Franken erhöht werden. Wird die Pflicht zur Eintragung einer Rechtseinheit ins Handelsregister verletzt, sollte die Busse mindestens 1'000 Franken betragen. Auf die Einführung eines Übertretungs-Straftatbestands im Strafgesetzbuch wurde ange- sichts der negativen Ergebnisse in der Vernehmlassung verzichtet98. Im Gegensatz zum Entwurf vom 21. Dezember 2007 wird von der Einführung einer Mindestbusse abgesehen. Das Handelsregisteramt hat zudem einen grösseren Er- messensspielraum, indem es Ordnungsbussen verhängen kann, aber nicht muss. Will das Handelsregisteramt eine Ordnungsbusse erheben, muss die Androhung der Sanktion stets in der Aufforderung nach Artikel 937a OR enthalten sein. Entweder steht im Hinweis bereits der genaue Betrag der Ordnungsbusse (z.B. 300 Franken) oder es wird der allgemeine Bussenrahmen wiedergegeben (0 bis 5'000 Franken).99 Für die Betroffenen muss klar sein, wie viel sie maximal bezahlen müssen und innerhalb welcher Frist sie ihrer Pflicht nachzukommen haben.

Art. 939 G. Gebühren Absatz 1 schafft die gesetzliche Grundlage für die Gebührenpflicht im Bereich des Handelsregisters: Wer eine Verfügung einer Handelsregisterbehörde veranlasst oder von dieser eine Dienstleistung beansprucht, hat gemäss Absatz 1 eine Gebühr zu bezahlen. Die Gebührenpflicht war bisher auf Gesetzesstufe nur in allgemeiner Weise in Artikel 929 Absatz 1 OR verankert. Gemäss Absatz 2 regelt der Bundesrat die Erhebung der Gebühren im Einzelnen, insbesondere die Höhe der Gebühren, das Verfahren, die Haftung im Fall einer

97 Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht- und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kom- manditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmen- recht), BBl 2008 1589, 1692. 98 Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht- und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kom- manditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmen- recht), BBl 2008 1589, 1732. 99 Siehe den Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden vom 27. April 2011 (ZK2 11 16) sowie FLORIAN ZIHLER, Urteil des Kantonsgerichts Graubünden zur Mahnung bei einer Ordnungsbusse und zur Beweislastverteilung bei einer amtlichen Löschung (Art. 153 HRegV), REPRAX 3/2011, S. 52 ff.

Mehrheit von Gebührenpflichtigen100, die Verjährung von Gebührenforderungen und der Anteil des Bundes an den Gebühreneinnahmen der Kantone. Abgesehen von der Verjährung hat der Bundesrat alle Aspekte in der Gebührenverordnung vom 3. Dezember 1954 bereits geregelt.101 Handelsregistergebühren sind als Kausalabgaben zu qualifizieren. Mit dem Äquiva- lenz- und dem Kostendeckungsprinzip werden in Absatz 3 zwei verfassungsmässige Grundsätze für die Bemessung solcher Abgaben verankert. Das Äquivalenzprinzip hält fest, dass eine Abgabe im Einzelfall nicht in einem offensichtlichen Missver- hältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf. Es verlangt aber nicht, dass Gebühren im Einzelfall exakt dem Verwaltungsaufwand entsprechen. Grundsätzlich widersprechen schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrung beruhende Bemessungsmassstäbe dem Äquivalenzprinzip daher nicht. Die Schema- tisierung darf aber nicht zu sachlich unhaltbaren oder rechtsungleichen Ergebnissen führen. Das Kostendeckungsprinzip schreibt vor, dass der Gesamtertrag der erhobe- nen Abgaben die Gesamtkosten des Gemeinwesens für den betreffenden Verwal- tungszweig oder die betreffende Einrichtung nicht oder höchstens geringfügig über- steigen darf. Dabei sind dem Gesamtaufwand nicht nur die laufenden Ausgaben des betreffenden Verwaltungszweigs, sondern auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven zuzurechnen.102 Der Bundesrat kann gemäss Absatz 4 Ausnahmen von der Gebührenerhebung vor- sehen, soweit dies durch ein öffentliches Interesse an der Verfügung oder Dienstleis- tung gerechtfertigt ist. Hierbei ist vor allem an Verwaltungsbehörden und Gerichte zu denken, die im Rahmen ihrer amtlichen Tätigkeit eine Anmeldung beim Handels- register vornehmen oder eine Amtshandlung verlangen, z.B. hinsichtlich der Publi- kation einer Konkurseröffnung oder der Behebung eines Organisationsmangels. Verwaltungsbehörden und Gerichte können daher – langjähriger Handelsregister- praxis entsprechend – gestützt auf Absatz 4 von der Gebührenpflicht befreit werden. Dies gilt jedoch nicht für den Fall, wenn sich eine Verwaltungsbehörde selbst ins Handelsregister eintragen lässt (z.B. eine Anstalt des öffentlichen Rechts). Mit Artikel 939 und der damit verbundenen Verordnung des Bundesrats werden die Gebühren, welche die kantonalen Handelsregisterämter erheben dürfen, abschlies-

send geregelt. Zusätzliche kantonale Gebühren sind unzulässig103.

Art. 940 Verordnung Alle Kompetenzen des Bundesrats zum Erlass von Ausführungsbestimmungen zu den Bestimmungen des geltenden 30. Titels (Art. 929 Abs. 1, Art. 929a, Art. 936,

100 Vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktien- recht- und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Fir- menrecht), BBl 2008 1589, 1732 f. (Art. 943a E OR).

101 Verordnung vom 3. Dezember 1954 über die Gebühren für das Handelsregister

(SR 221.411.1).

102 Vgl. insgesamt PIERRE T SCHANNEN/ULRICH Z IMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2009, § 58 N 13 und N 19 ff. Speziell zu den Han- delsregistergebühren: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Juli

2011 (VB.2010.00372, VB.2010.00659, VB.2010.00660), in: RINO SIFFERT/FLORIAN

ZIHLER, Handelsregisterrecht, Entwicklungen 2011, Bern 2012, S. 63 ff. 103 Vgl. zur geltenden Gebührenverordnung: Urteil VB.2012.00096/VB.2012.00104 vom 7. März 2012 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, E. 4.

Art. 936a Abs. 3, Art. 938a Abs. 3 OR) werden in Artikel 940 konzentriert und übersichtlich dargestellt. Artikel 940 Absatz 2 enthält neu den Aufbau und die Weiterentwicklung der natio- nalen Infrastruktur (Ziff. 1; s. Art. 928 Abs. 1), die Wiedereintragung (Ziff. 3; s. Art. 935), die Öffentlichkeit und Wirksamkeit (Ziff. 6; s. Art. 936 f.), die Zusam- menarbeit zwischen Verwaltungsbehörden und Gerichten im Rahmen des Handels- registers (Ziff. 7; s. Art. 928a und Art. 930 Abs. 2), die Verwendung der Versicher- tennummer der AHV bzw. das Personenregister (Ziff. 8; s. Art. 928b f.) und die Modalitäten der elektronischen Übermittlung (Ziff. 9, s. Art. 930 Abs. 4). Die übrigen Ziffern von Artikel 940 Absatz 2 entsprechen inhaltlich dem geltenden Recht (s. Art. 929 Abs. 1 OR).

Art. 941 Artikel 941 OR wird aus systematischen Gründen aufgehoben. Die Aufforderung und Eintragung von Amtes wegen ist neu in Artikel 937a geregelt.

Artikel 941a OR wird aus systematischen Gründen aufgehoben. Inhaltlich wird die Regelung zu den Organisationsmängeln in Artikel 937b überführt.

2.2 Änderung weiterer Bestimmungen des Obligationen-

rechts

2.2.1 Erster Titel: Die Entstehung der Obligation

Art. 40 Infolge der Aufhebung der Bestimmung zur Handlungsvollmacht (Art. 462 OR) wird Artikel 40 OR angepasst.

2.2.2 Siebzehnter Titel: Die Prokura

Art. 458 Gemäss Absatz 1 kann der Prokurist nur eine natürliche Person sein, die von einer im Handelsregister eingetragenen Rechtseinheit ermächtigt ist, für sie zu zeichnen und sie entsprechend rechtsgeschäftlich zu verpflichten. Dies ist bereits in Arti- kel 120 HRegV enthalten und entspricht jahrzehntelanger Handelsregisterpraxis. Zudem wird festgehalten, dass der Prokurist nicht nur urteilsfähig, sondern auch handlungsfähig sein muss. Damit wird eine umstrittene Frage vom Gesetz explizit beantwortet.104 Nur Rechtseinheiten, die im Handelsregister eingetragen sind, können Prokuristen ernennen. Inhaber von Einzelunternehmen, die nicht im Handelsregister eingetragen sind, oder z.B. einfache Gesellschaften können keine Prokuristen ernennen. Es

104 Vgl. BSK OR I-WATTER, Art. 458 N 8 m.w.H.

braucht folglich nicht mehr zwischen kaufmännischer und nichtkaufmännischer Prokura unterschieden zu werden (Art. 458 Abs. 3 OR bzw. Art. 149 HRegV). Die nichtkaufmännische Prokura ist bedeutungslos geworden105. Der Prokurist hat gemäss Absatz 2 in der Weise zu zeichnen, dass er dem Namen oder der Firma der Rechtseinheit seine Funktion als Prokurist und seine Unterschrift beifügt. Es wird bewusst nicht mehr explizit geregelt, wie die Funktion als Prokurist im Zusammenhang mit der Unterzeichnung offen zu legen ist. Das bisherige Recht sah vor, dass der Prokurist mit dem Zusatz „per procura“ zu zeichnen hat. Denkbar ist jedoch beispielsweise auch eine Zeichnung mit „als Prokurist für die X. AG, Michael Y.“. Der Prokurist ist gemäss Absatz 3 bei der Rechtseinheit im Handelsregister einzu- tragen. Diese wird jedoch bereits vor der Eintragung durch die Handlungen des Prokuristen verpflichtet. Der Eintrag ins Handelsregister hat folglich wie bisher nur deklaratorische Wirkung.

Art. 459 Absatz 1 wird an den inhaltlich überarbeiteten Artikel 458 angepasst; materiell ergibt sich keine weitergehende Änderung. Selbstredend verpflichtet ein Prokurist seine Rechtseinheit, solange er im Rahmen seiner Vollmacht handelt. Sobald er seine interne Befugnis überschreitet, verpflichtet er seine Rechtseinheit dann, wenn der Dritte gutgläubig davon ausgehen konnte, dass der Prokurist über eine Voll- macht im gesetzlich typisierten oder in einem anderen kundgegebenen Ausmass verfügte106. Interne Beschränkungen können einem gutgläubigen Dritten weiterhin nicht entgegengehalten werden107. Aufgrund der Aufhebung der Handlungsvollmacht gemäss Artikel 462 OR, welche die Wechselverbindlichkeiten nicht enthielt, muss der Hinweis der Wechsel- Zeichnungen beim Umfang der Prokura neu nicht mehr explizit erwähnt werden.

Art. 460 Entsprechend der geltenden Handelsregisterpraxis kann die Prokura gemäss Ab- satz 1 sowohl auf die Hauptniederlassung als auch auf die Zweigniederlassung beschränkt werden. Die Hauptniederlassung wird neu explizit erwähnt. Beide Arten von Beschränkungen können im Handelsregister eingetragen werden108.

Art. 461 Absatz 1 entspricht hinsichtlich der Prokura Artikel 465 Absatz 1 OR. Der Widerruf der Prokura hat keinen Einfluss auf das rechtliche Grundverhältnis, das zwischen der

105 RINO SIFFERT, Exoten des Handelsregisters – Eintragungen von besonderen Vertretungs- verhältnissen und von Beschlüssen der Gläubigerversammlung von Anleihensobligatio- nen, REPRAX 1/2009, S. 70.

106 Vgl. BSK OR I-W ATTER, Art. 459 N 10.

107 Vgl. BSK OR I-W ATTER, Art. 460 N 12 ff.

108 Praxismitteilung EHRA 1/2008, N 16. Vgl. FLORIAN Z IHLER/SAMUEL KRÄHENBÜHL,

Zeichnungsberechtigungen und Funktionen in der handelsregisterrechtlichen Praxis, REPRAX 3/2010, S. 61 f.

Rechtseinheit und dem Prokuristen besteht. So müssen z.B. die arbeitsrechtlichen Kündigungsfristen trotz erfolgtem Widerruf der Prokura eingehalten werden109. Die Löschung der Angaben zum Prokuristen ist gemäss Absatz 2 Satz 1 im Handels- register zu veröffentlichen. Dies entspricht dem geltenden Recht (Art. 461 Abs. 1 OR) und der allgemeinen Pflicht von Artikel 933. Wurde der Prokurist ursprünglich – entgegen der Eintragungspflicht gemäss Artikel 458 Absatz 3 – nicht in das Han- delsregister eingetragen, muss der Eintrag der Löschung zusätzlich einen entspre- chenden Hinweis enthalten. Es wäre für den durchschnittlichen Benutzer des Han- delsregisters täuschend (s. Art. 929 Abs. 1), wenn nur die Löschung der Prokura im Handelsregister veröffentlicht würde. Gemäss Absatz 3 bleibt die Prokura gegenüber gutgläubigen Dritten in Kraft, solan- ge eine Veröffentlichung der Löschung gemäss Absatz 2 nicht erfolgt ist (s. Art. 936a). Dies ist die logische Konsequenz aus der Tatsache, dass der Handels- registereintrag nur deklaratorische Wirkung hat (s. Art. 458 Abs. 3).

Art. 462 Die Handlungsvollmacht gemäss Artikel 462 OR wird ersatzlos gestrichen. Im Hinblick auf den Abschluss ganz bestimmter Geschäfte können natürliche Personen gestützt auf ein Grundverhältnis, z.B. eines Arbeitsvertrags oder Auftrags, im Zu- sammenspiel mit dem allgemeinen Stellvertretungsrecht der Artikel 32 ff. OR be- vollmächtigt werden. Daneben können Rechtseinheiten natürliche Personen als Prokuristen ernennen und diese im Handelsregister eintragen lassen, wenn sie diesen Personen eine über den Abschluss einzelner Rechtsgeschäfte hinausgehende Bevollmächtigung erteilen wollen. Es besteht keine Notwendigkeit, am Rechtsinstitut der Handlungsvollmacht i.S.v. Artikel 462 OR, die gemäss geltender Handelsregisterpraxis nicht ins Handels- register eingetragen werden kann, festzuhalten.

Art. 464 Da die Handlungsvollmacht (Art. 462 OR) aufgehoben wird und die Bestimmungen zur Prokura deutlich überarbeitet werden (Art. 458–461 OR), muss die vorliegende Bestimmung zum Konkurrenzverbot entsprechend angepasst werden. Das Tätigkeitsfeld der Rechtseinheit, das den Umfang der Prokura bestimmt, ergibt sich aus der Umschreibung des Zwecks in den Statuten und dem Handelsregisterein- trag (s. Art. 459 Abs. 1 und Art. 118 Abs. 1 HRegV). Auch die Folgen einer Verletzung des Konkurrenzverbots bleiben dieselben110.

Art. 465 Artikel 465 OR wird aufgehoben. Absatz 1 wird inhaltlich unverändert in Arti- kel 461 Absatz 1 überführt. Die Handlungsvollmacht gemäss Artikel 462 OR wird aufgehoben. Zudem können nur noch Rechtseinheiten, die im Handelsregister eingetragen sind, Prokuristen

109 Vgl. BSK OR I-WATTER, Art. 465 N 5.

110 Vgl. BSK OR I-WATTER, Art. 464 N 7 ff. m.w.H.

ernennen (s. Art. 458). Damit wird der Hinweis hinfällig, dass der Tod des Ge- schäftsherrn oder der Eintritt seiner Handlungsunfähigkeit nicht das Erlöschen der Prokura zur Folge hat. Deshalb kann Absatz 2 ersatzlos aufgehoben werden.

Art. 591 In Absatz 1 wird "Schweizerisches Handelsamtsblatt" durch "Handelsregister" ersetzt (s. Art. 643).

2.2.3 Sechsundzwanzigster Titel: Die Aktiengesellschaft

Art. 626 Ziff. 5, 6 und 7 Der gesetzlich vorgeschriebene Mindestinhalt der Statuten ist auf das notwendige Minimum zu beschränken. In der Praxis wird für die in Ziffer 5 und 6 geforderten Regelungen meistens der Gesetzeswortlaut des dispositiven Rechts wortwörtlich übernommen. Die beiden Ziffern sind daher im Sinne einer Vereinfachung aufzuhe- ben. Enthalten die Statuten keine anderslautende Vorschriften, kommen die umfang- reichen Bestimmungen des geltenden Rechts zur Anwendung (d.h. Art. 692 ff. OR für das Stimmrecht; Art. 699 ff. OR für die Einberufung der Generalversammlung; Art. 707 ff. OR für den Verwaltungsrat; Art. 727 ff. OR für die Revisionsstelle). Nach Artikel 626 Ziffer 7 OR umfasst der gesetzlich vorgeschriebene Mindestinhalt der Statuten auch Bestimmungen über die Form der von der Gesellschaft ausgehen- den Bekanntmachungen. Unter Bekanntmachungen versteht man sowohl die Mittei- lungen an die Aktionäre als auch jene an Dritte (z.B. an die Gläubiger der Gesell- schaft). Artikel 931 Absatz 2 OR sieht vor, dass alle vom Gesetz vorgeschriebenen Veröffentlichungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) erfolgen müssen (s. Art. 942 Abs. 1). Zu den vom Gesetz vorgeschriebenen Veröffentlichungen gehören alle Bekanntmachungen, welche nicht ins Handelsregister eingetragen werden, wie z.B. der Schuldenruf bei der Liquidation (Art. 742 Abs. 2 OR). Da diese Veröffentlichungen ohnehin im SHAB publiziert werden müssen, macht es wenig Sinn, für die Bekanntmachungen gegenüber Dritten das SHAB als Publikati- onsorgan noch einmal explizit in den Statuten zu nennen. Neu soll zum zwingend notwendigen Inhalt der Statuten nur noch die Form der Kommunikation zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären gehören. Damit wird gleichzeitig festgelegt, in welcher Form die Generalversammlung einzuberufen ist (Art. 700 Abs. 1 OR).

Art. 627 Ziff. 15 und 16 Weitere Aspekte zur Einberufung der Generalversammlung, welche nicht die Form der Einberufung der Generalversammlung betreffen (s. Art. 626 Ziff. 7), und die Modalitäten des Stimmrechts gehören neu zum bedingt notwendigen Statuteninhalt. Will die Gesellschaft, dass eine eigene Regelung nach aussen und innen wirksam ist, muss sie diese in den Statuten verankert werden.

Art. 629 Abs. 2 Ziff. 4 und Abs. 3 (neu) Die Gründung einer AG ist bis anhin nur mittels öffentlicher Beurkundung möglich. Die Gründer müssen den Errichtungsakt zwingend notariell beglaubigen lassen (Art. 629 Abs. 1 OR). Neu soll es den Beteiligten gemäss Absatz 3 möglich sein, auf

die öffentliche Beurkundung zu verzichten, sofern die Einlagen in bar geleistet werden und sich die Statuten der Gesellschaft auf den gesetzlich vorgeschriebenen zur Verfügung stehen, die schnell und kostengünstig eine einfache AG gründen wollen. Da die Gestaltungsmöglichkeit der Statutenbestimmungen in diesen Fällen eindeutig auf den gesetzlich vorgesehenen Mindestinhalt limitiert bleibt und die Liberierung nicht durch Sacheinlagen erfolgen kann, ist die öffentliche Beurkun- dung als strengstes Formerfordernis nicht mehr gerechtfertigt. Die einfache Schrift- lichkeit genügt in solchen Fällen, insbesondere auch weil das Gründungsverfahren in allen anderen Punkten (Zeichnung der Aktien, Statutenfestsetzung etc.) unverändert bestehen bleibt. Die Gesellschaft muss auch weiterhin ins Handelsregister eingetra- gen werden, damit sie ihre Rechtspersönlichkeit erlangt (s. Art. 643). Die Gründer müssen dem Handelsregisteramt in einem separaten Beleg erklären, dass bei der Gründung keine anderen Sachwerte im Sinne von Artikel 628 Absatz 1 und 2 OR übernommen worden sind (Sacheinlagen und Sachübernahmen) oder unmittelbar nach der Gründung übernommen werden (beabsichtigte Sachübernah- men), dass keine anderen Verrechnungstatbestände bestehen und dass keine anderen besonderen Vorteile im Sinne von Artikel 628 Absatz 3 OR ausbedungen worden sind, als die in den Handelsregisterbelegen bereits aufgeführten. Diese sogenannte Stampa-Erklärung ist nur auf Verordnungsstufe geregelt (Art. 43 Abs. 1 Bst. h HRegV) und soll neu ihren Niederschlag im Gesetz finden. Es liegt nahe, dass die Erklärung im Rahmen des Errichtungsaktes abgegeben wird, weshalb sie in Arti- kel 629 Absatz 2 als Ziffer 4 eingeführt wird.

Art. 632 Neu gilt, dass alle Aktien mindestens zum Nennwert ausgegeben werden müssen. Aus der Praxis des Handelsregisteramts ist deutlich erkennbar, dass die grosse Mehrheit aller neu gegründeten Gesellschaften ihre Aktien voll liberiert haben. Nur eine kleine Minderheit macht von der Möglichkeit der Teilliberierung Gebrauch. Was mit der Restforderung gegenüber dem Aktionär geschieht, sobald er seine teilliberierten Aktien veräussert, ist gemäss herrschender Lehre unklar (siehe oben Ziff. 1.2.3). Die ungelöste Frage der Haftung sorgt für Rechtsunsicherheit. Gleich- zeitig wird der verbreiteten, gegen den Gesetzeswortlaut verstossenden Praxis ein Ende gesetzt, dass Inhaberaktien teilliberiert ausgegeben werden. Das Konstrukt der Teilliberierung scheint seit der Einführung des neuen GmbH-Rechts auch nicht mehr zeitgerecht. Mit einem Mindestkapital von CHF 20‘000.- lässt sich eine Kapitalge- sellschaft gründen, die in vielen Bereichen der AG ähnlich ist. Eine konzise Rege- lung der Mindesteinlage durch den Gesetzgeber ist daher notwendig.

Durch die Aufhebung der Teilliberierung von Artikel 632 wird Artikel 634a obsolet, da zukünftig alle Aktien und Partizipationsscheine vollständig zu liberieren sind (vgl. auch Art. 4 der Übergangsbestimmungen).

Art. 641 Die aktienrechtliche Bestimmung zur Eintragungspflicht von Zweigniederlassungen wird in Artikel 932 überführt und kann deshalb aufgehoben werden.

Art. 643 Die Einträge im Handelsregister werden in elektronischer Form anhand des gesamt- schweizerischen Handelsregisters direkt im Internet den Benutzern zugänglich gemacht (s. Art. 936 Abs. 3). Aufgrund dieser neuen Art der Veröffentlichung wird Artikel 931 Absatz 1 OR aufgehoben (s. Art. 942), da eine zwingende Veröffentli- chung der Publikationstexte im Schweizerischen Handelsamtsblatt nicht mehr not- wendig ist. Als Folge davon muss in Absatz 4 "Schweizerisches Handelsamtsblatt" durch "Handelsregister" ersetzt werden. Inhaltlich verändert sich dadurch nichts.

Art. 647 Bisher wurde generell für jeden Statutenänderungsbeschluss der Generalversamm- lung bzw. des Verwaltungsrats eine öffentliche Beurkundung verlangt (s. Art. 647 OR). Dieses strenge Formerfordernis wird in Absatz 1 zwar als Grundsatz beibehal- ten. Im Fall von erleichterten Gründungen nach Artikel 626 sollen konsequenterwei- se aber auch die weiteren Statutenänderungen in einfacher Form erfolgen dürfen, wobei zwei wichtige Ausnahmen bestehen. Aus Gründen des Kapitalschutzes sind Beschlüsse über die Herabsetzung des Aktienkapitals und über Kapitalerhöhungen, die nicht in Geld geleistet werden, auch zukünftig öffentlich zu beurkunden. Bestehende Gesellschaften können ihre Statuten ebenfalls auf den Mindestinhalt (s. Art. 626) reduzieren. Aus Gründen der Rechtssicherheit muss der Änderungsbe- schluss in solchen Fällen aber noch einmal bei einer Urkundsperson öffentlich beurkundet werden. Dasselbe gilt für Gesellschaften, die nach Inkrafttreten dieses Gesetzes gegründet wurden und über öffentlich beurkundete Statuten verfügen. Dürfen gewisse Inhalte erst nach Ablauf einer bestimmten Zeit aus den Statuten gestrichen werden, müssen diese weiterhin in den Statuten enthalten bleiben (vgl. insbesondere Art. 628 Abs. 4 OR).

Art. 650 Abs. 4 Für Gesellschaften, die gemäss Artikel 629 Absatz 3 gegründet werden, soll gemäss Absatz 4 in Übereinstimmung mit Artikel 647 auch im Rahmen einer ordentlichen Kapitalerhöhung die erleichterten Formvorschriften gelten, unter der Voraussetzung, dass die Erhöhung in Geld erfolgt. Kapitalerhöhungen durch Verrechnungsliberie- rung oder Sacheinlagen sind nach wie vor mit öffentlicher Urkunde durchzuführen.

Feststellungs- und Anpassungsbeschlüsse des Verwaltungsrats bedürfen grundsätz- lich der öffentlichen Urkunde. Die erleichterte Formvorschrift der einfachen Schrift- lichkeit gilt unter den gleichen Voraussetzungen wie für den Statutenänderungsbe- schluss der Generalversammlung nach Artikel 650 Absatz 4 OR.

Art. 693 Abs. 2 Satz 1 Gemäss Art. 632 müssen alle Aktien voll liberiert werden. Aus diesem Grund erüb- rigt sich der Hinweis in Absatz 2 Satz 1, dass Namenaktien voll liberiert sein müs- sen.

Art. 704 Abs. 3 In Absatz 3 wird "Schweizerisches Handelsamtsblatt" durch "Handelsregister" ersetzt. Inhaltlich verändert sich dadurch nichts (s. Art. 643).

Art. 731b Abs. 1 Einleitungssatz Das Fehlen des Rechtsdomizils oder eines Domizilhalters (s. Art. 2 Bst. c und Art. 117 Abs. 2 und 3 HRegV) wird neu als Mangel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation qualifiziert. Damit wird das eigenständige Verfahren der Art. 153 ff. HRegV hinfällig und das Gericht wird zur zwangsweisen Behebung dieses Mangels zuständig. Diese Änderung war bereits in der seit dem 3. September

2010 vom Parlament sistierten Aktienrechtsrevision vom 21. Dezember 2007 vorge-

sehen111. Sie ermöglicht die Vereinheitlichung der amtlichen Verfahren gemäss Artikel 153 ff. und Art. 154 HRegV.

Art. 736 Ziff. 2 Es gibt keine sachlichen Gründe, weshalb der Auflösungsbeschluss einer Gesell- schaft zwingend öffentlich zu beurkunden ist. Auf das übertrieben strenge Former- fordernis kann deshalb ohne Einbusse der Rechtssicherheit zugunsten der Wirt- schaftlichkeit verzichtet werden. Der Auflösungsbeschluss ist im Protokoll der Generalversammlung festzuhalten (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 2 OR).

2.2.4 Achtundzwanzigster Titel: Die Gesellschaft mit be-

schränkter Haftung

Art. 776 Ziff. 4 Der Begriff „Bekanntmachungen“ wird durch die zutreffendere Bezeichnung „Mit- teilungen“ ersetzt. Neu haben die Statuten nur noch anzugeben, in welcher Form die Mitteilungen an die Gesellschafter zu erbringen sind (s. Art. 626 Ziff. 7). Mit dieser Angabe wird gleichzeitig auch die in den Statuten vorgeschriebene Form für die Einberufung der Gesellschafterversammlung festgelegt (s. Art. 805 Abs. 5 Ziff. 1 i. V. m. Art. 700 Abs. 1 OR).

Art. 777 Abs. 2 Ziff. 5 und Abs. 3 Analog zur erleichterten Gründung einer AG (s. Art. 629) wird auch für die GmbH vom Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung abgesehen, sofern der Statuten- und die Einlagen in bar liberiert werden. Wie in der aktienrechtlichen Norm wird die sogenannte „Stampa-Erklärung“ ins Gesetz aufgenommen.

111 Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht- und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kom- manditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmen- recht), BBl 2008 1589, 1692.

Die Bestimmung des GmbH-Rechts zur Eintragungspflicht von Zweigniederlassun- gen wird in den rechtseinheitsneutralen Artikel 932 überführt und kann deshalb aufgehoben werden.

Art. 779 Abs. 4 In Absatz 4 wird "Schweizerisches Handelsamtsblatt" durch "Handelsregister" ersetzt. Inhaltlich verändert sich dadurch nichts (s. Art. 643).

Art. 780 Es wird auf die Ausführungen zur Aktiengesellschaft verwiesen (s. Art. 647).

Art. 785 Abs. 2 Gemäss Artikel 785 Absatz 2 OR müssen in den Abtretungsvertrag dieselben Hin- weise auf statutarische Rechte und Pflichten aufgenommen werden wie in die Ur- kunde über die Zeichnung der Stammanteile (Art. 777a Abs. 2 OR). In der Praxis führt diese Regelung zu Problemen, weil bei der Abtretung der Stammanteile an einen Gesellschafter von den Parteien immer wieder vergessen wird, die Hinweise auf die statutarischen Rechte und Pflichten in den Vertrag aufzunehmen. Falls der Erwerber bereits Gesellschafter der GmbH ist, kann aber davon ausgegangen wer- den, dass er über die geltenden Statuten informiert ist. Eine Wiederholung im Abtre- tungsvertrag ist in solchen Fällen überflüssig.

Art. 821 Abs. 2 Der Gesellschafterversammlungsbeschluss zur Auflösung muss nicht länger öffent- lich beurkundet werden (s. Art. 736).

2.2.5 Neunundzwanzigster Titel: Die Genossenschaft

Art. 828 Abs. 1 In Artikel 86 Buchstabe b Ziffer 2 HRegV ist die Gemeinnützigkeit als zulässiger Genossenschaftszweck bereits ausdrücklich vorgesehen. In der Handelsregisterpra- xis sind gemeinnützige Genossenschaften zu finden und auch die Lehre hält diese für zulässig112. Das Obligationenrecht sieht den gemeinnützigen Genossenschafts- zweck jedoch nicht explizit vor (Art. 828 Abs. 1 OR). Um den gemeinnützigen Genossenschaften eine saubere formell-gesetzliche Grundlage zu geben und damit Rechtssicherheit zu schaffen, wird Artikel 828 Absatz 1 um diesen Aspekt ergänzt.

112 BSK OR II-BAUDENBACHER, Art. 828 N 16 und PETER FORSTMOSER/FRANCO TAISCH/

TIZIAN TROXLER/ INGRID D'I NCÀ-KELLER, Der Genossenschaftszweck - gestern und heu- te, REPRAX 2/2012, S. 25 und 33 je m.w.H.

Art. 830 Wie für die AG und die GmbH soll gemäss Absatz 1 auch für die Gründung einer Genossenschaft das Prinzip der öffentlichen Urkunde als Formvorschrift gelten. Eine Unterscheidung zwischen den beiden Kapitalgesellschaften einerseits und der Genossenschaft andererseits lässt sich nicht rechtfertigen. Rechtliche Differenzie- rungen sollen im Gesellschaftsrecht nur vorgenommen werden, wenn sie sich auf- grund der Natur der Rechtseinheit aufdrängen. Nur so lassen sich sachwidrige Ab- weichungen im Interesse der Konsistenz und der inneren Stimmigkeit des Gesellschaftsrechts vermeiden.113 Wie bei der AG und der GmbH (s. Art. 629 Abs. 3 und Art. 777 Abs. 3) ist gemäss Absatz 2 die erleichterte Gründung möglich, sofern sich die Gründer auf den Min- deststatuteninhalt beschränken (s. Art. 832) und allfällige Einlagen in Geld leisten. In diesem Fall genügt wie bis anhin die einfache Schriftlichkeit. Genossenschaften, die vor Inkrafttreten der vorliegenden Gesetzesänderungen gegründet wurden, können ihre Statuten während zwei Jahren ab Inkrafttreten wei- terhin mit einfacher Schriftlichkeit ändern (s. Art. 5 der Übergangsbestimmungen).

Art. 832 Ziff. 1 und 3-5 Ziffer 1 enthält eine redaktionelle Anpassung. Die Bezeichnung „Namen“ wird aus dem Gesetz entfernt. Die Genossenschaft geniesst den Firmenschutz nach Arti- kel 951 Absatz 2 OR und ist daher Träger einer Firma und nicht eines Namens. Artikel 832 Ziffer 3 OR wird aufgehoben und in Artikel 833 Ziffer 5bis überführt. Die Bestimmung gehört materiell und systematisch zum bedingt notwendigen Inhalt bzw. zu den weiteren Bestimmungen von Artikel 833 OR, zumal es sich dabei bloss um eine „allfällige“ Verpflichtung handelt. Die Verwaltung und Vertretung in der Genossenschaft ist in den Artikeln 894 ff. und 898 ff. OR geregelt. Somit ist es nicht erforderlich, zwingende Statutenbestimmun- gen über die Organe der Verwaltung und die Vertretung zu verlangen. Artikel 832 Ziffer 4 wird deshalb aufgehoben (s. auch Art. 626). Auch bei der Genossenschaft ist der Begriff „Bekanntmachungen“ durch „Mittei- lungen zu ersetzen (s. Art. 626 und Art. 776).

Artikel 832 Ziffer 3 OR wird unverändert in Artikel 833 Ziffer 5bis übertragen (s. Art. 832).

Art. 834 Abs. 2 Satz 2 Der Inhalt der Stampa-Erklärung wird in den Gründungsartikel der Genossenschaft übernommen (s. Art. 629).

113 Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), BBl 2002 3148, 3166.

Art. 836 Die genossenschaftsrechtliche Bestimmung zur Eintragungspflicht von Zweignie- derlassungen wird in den rechtseinheitsneutralen Artikel 932 überführt und kann deshalb aufgehoben werden.

Art. 888 Abs. 3 und 4 (neu) Die Formvorschriften bezüglich der Änderung der Statuten werden mit jenen der AG und GmbH vereinheitlicht (s. Art. 830).

2.2.6 Dreissigster Titelbis: Das Schweizerische Han-

delsamtsblatt (neu)

Art. 942 Schweizerisches Handelsamtsblatt Das Schweizerische Handelsamtsblatt (SHAB) ist heute in Artikel 931 OR geregelt; neu wird es in Artikel 942 bzw. einem eigenständigen Titel verankert. Die Schaf- fung eines neuen Titels ist notwendig, da die rechtsmassgebliche Veröffentlichung der Einträge des Handelsregisters neu anhand des gesamtschweizerischen Handels- registers direkt im Internet erfolgt (s. Art. 936 Abs. 3). Die systematische Einord- nung der Bestimmung zum SHAB unter dem dreissigsten Titel des OR ("Das Han- delsregister") rechtfertigt sich deshalb nicht mehr. Absatz 1 entspricht Artikel 931 Absatz 2 OR und hält fest, dass gesetzlich vorgese- hene Veröffentlichungen im SHAB zu erfolgen haben. Hierzu zählen beispielsweise die Verlustigerklärung der Aktionärsrechte (Art. 681 Abs. 2 OR), die Aufforderung der Gläubiger im Hinblick auf eine Kapitalherabsetzung (Art. 733 OR) und der Schuldenruf bei der Liquidation einer Aktiengesellschaft (Art. 742 Abs. 2 OR). Bereits nach geltendem Recht ist die elektronische Fassung des SHAB rechtsmass- gebend (Art. 9 SHAB-Verordnung114). Aufgrund der neuen Art der Veröffentlichung der Handelsregistereinträge anhand des gesamtschweizerischen Handelsregisters direkt im Internet (s. Art. 936 Abs. 3) wird Artikel 931 Absatz 1 OR aufgehoben. Rechtsmassgebend ist die Veröffentli- chung im gesamtschweizerischen Handelsregister (s. Art. 936a). Gemäss Absatz 2 kann der Bundesrat Vorschriften über die Organisation des Schweizerischen Handelsamtsblatts (SHAB) erlassen. Der Bundesrat kann zudem die im SHAB veröffentlichten Daten dem Publikum auch auf andere Art zur Verfü- gung stellen. Absatz 2 entspricht inhaltlich Artikel 931 Absatz 2bis und 3 OR. Mit der SHAB-Verordnung hat der Bundesrat von der Kompetenz bereits unter gelten- dem Recht Gebrauch gemacht.

Art. 943 Artikel 943 OR, der die Ordnungsbussen im Handelsregisterwesen regelt, wird in Artikel 938 überführt. Er kann folglich aufgehoben werden.

114 Verordnung vom 15. Februar 2006 über das Schweizerische Handelsamtsblatt

(SR 221.415).

2.2.7 Einunddreissigster Titel: Die Geschäftsfirmen

Art. 956 In Absatz 1 wird der Hinweis auf das "schweizerische Handelsamtsblatt" aufgeho- ben (s. Art. 643).

2.3 Übergangsbestimmungen

Art. 1 Artikel 1 entspricht der gängigen allgemeinen Bestimmung zum Übergangsrecht. Es wird dabei auf die Bestimmungen des Schlusstitels des Zivilgesetzbuchs115 verwie- sen, soweit die folgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen (s. Art. 2–5 der Übergangsbestimmungen).

Art. 2 Institute des öffentlichen Rechts, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes errichtet wurden, und die ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben, müssen sich innert zwei Jahren nach Inkrafttreten dieses Gesetzes ins Handelsregister ein- tragen lassen. Mit der Übergangsbestimmung wird den Instituten des öffentlichen Rechts eine ausreichend lange Anpassungsfrist gewährt (s. Art. 932a).

Art. 3 Während fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Gesetzes dürfen die Anmeldung und die Belege (s. Art. 929 Abs. 2 und Art. 930) weiterhin auf Papier beim Handelsregis- teramt eingereicht werden. Die Handelsregisterämter sind verpflichtet, Anmeldun- gen und Belege in Papier entgegenzunehmen und in elektronische Form zu überfüh- ren.

Art. 4 Aktien und Partizipationsscheine, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ausgegeben wurden, unterstehen weiterhin dem bisherigen Recht. Es wird folglich auf eine gesetzlich vorgeschriebene, nachträgliche Liberierung der entsprechenden Wertpa- piere verzichtet. Erfolgt eine Nachliberierung, so sind Aktien und Partizipations- scheine voll zu liberieren. Eine teilweise Nachliberierung ist unzulässig.

Art. 5 Genossenschaften, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gegründet wurden, können ihre Statuten während zwei Jahren seit Inkrafttreten weiterhin mit einfacher Schrift- lichkeit ändern. Nach Ablauf dieser Frist gelten uneingeschränkt die neuen Form- vorschriften (s. Art. 830 und Art. 888 Abs. 3 und 4); deshalb führt die erste Ände- rung der Statuten zu einer öffentlichen Beurkundung der gesamten Statuten.

115 SR 210

2.4 Änderungen weiterer Erlasse

2.4.1 Zivilgesetzbuch

Artikel 69c Absatz 1 ZGB wird an Artikel 937b angepasst, indem bei Vorliegen eines Mangels in der zwingenden Organisation des Vereins auch das Handelsregis- teramt antragsberechtigt ist.

Art. 336-348 Die Gemeinderschaft ist ein Relikt aus der landwirtschaftlich geprägten Gesellschaft des Mittelalters und der frühen Neuzeit. Sie beruht auf der Idee, die Erbteilung nicht sofort nach dem Tode des Erblassers vorzunehmen, um eine Zersplitterung des bäuerlichen Bodens zu vermeiden116. Der Adel gab diese Praxis im 13. Jahrhundert zu Gunsten der Erbteilung auf117. Das Institut fand Eingang ins ZGB, da es gewohn- heitsrechtlich verankert war und teilweise in den kantonalen Privatrechtskodifikatio- nen berücksichtigt wurde118. Absicht des Bundesgesetzgebers war es, ein ererbtes Gut eng an eine bestimmte Familie zu binden119. Definiert wird die Gemeinderschaft als vertragliche Vereinigung von familien- oder erbrechtlich miteinander verbundenen Personen (d.h. Verwandten) zu einer Rechts- gemeinschaft mit dem Zweck, ein Vermögen dauernd zu gesamter Hand zu nutzen und zu verwalten120. Gemäss schweizerischem Recht ist sie eine durch öffentliche Urkunde geschaffene Gütergemeinschaft, deren Gründungsvertrag von allen Ge- meindern zu unterzeichnen ist121. Im Prinzip handeln alle Gemeinder gemeinsam. Doch können sie ein sogenanntes „Haupt“ als Vertreter der Gemeinderschaft bestimmen. Diese Vertretung ist Dritten gegenüber allerdings nur wirksam, wenn das Haupt im Handelsregister eingetragen ist122. Gemäss Art. 150 Abs. 1 HRegV besteht sogar eine generelle Pflicht, das Haupt der Gemeinderschaft ins Handelsre- gister einzutragen123. Die Regelung der Gemeinderschaft hat gewichtige Nachteile: Gründung, Geschäfts- führung und Vertretung sind schwerfällig, die Ausgestaltung des Innenverhältnisses ist unflexibel (Kopfstimmprinzip und Einstimmigkeit124). Die Gemeinderschaft hat keine Rechtspersönlichkeit und die Gemeinder haften solidarisch125. Demgegenüber sind keine speziellen Vorteile gegenüber den Möglichkeiten der ungeteilten Erb- schaft, der Gütergemeinschaft, der einfachen Gesellschaft und der Stiftung ersicht- lich126. Steuerrechtlich wird die Gemeinderschaft seit je gleich behandelt wie eine

116 BSK ZGB I-LEHMANN/HÄNSELER, Art. 336 N 1 f.

117 S. hierzu: http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D8977.php

118 CR CC I-PIOTET, Art. 336 N 2.

119 BSK ZGB I-LEHMANN/HÄNSELER, Art. 336 N 17.

120 BSK ZGB I-LEHMANN/HÄNSELER, Art. 336 N 4.

121 Art. 337 und Art. 342 Abs. 1 ZGB.

122 Art. 341 Abs. 3 ZGB.

123 Vgl. dazu auch RINO SIFFERT, Exoten des Handelsregisters - Eintragungen von besonde- ren Vertretungsverhältnissen und von Beschlüssen der Gläubigerversammlung von An- leihensobligationen, REPRAX 1/2009, S. 74 f.

124 Art. 340 Abs. 1 ZGB.

125 Art. 342 Abs. 2 ZGB.

126 MARGARETA B ADDELEY, L’indivision de famille (art. 336-348 CC), in: Mélanges publiés par l’Association des notaires vaudois à l’occasion de son centenaire, Zürich 2005, S. 70.

einfache Gesellschaft, d.h., die Erträgnisse werden bei den einzelnen Gemeindern als Einkommen besteuert127. Es überrascht daher nicht, dass das Rechtsinstitut der Gemeinderschaft kaum ge- braucht wird128. Insgesamt sind knapp 50 Gemeinderschaften im Handelsregister eingetragen129. In den letzten zehn Jahren wurden lediglich acht Neugründungen verzeichnet. Davon fallen sechs in die Westschweiz (allein vier im Kanton Waadt) und nur zwei in die Deutschschweiz (je eine in den Kantonen Schwyz und Aargau). Der Schutz des bäuerlichen Bodens ist heute durch das Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB)130 gewährleistet, u.a. durch das Realteilungs- und Zerstückelungsverbot (Art. 58 BGBB) und die Bewilligungspflicht für den Erwerb eines landwirtschaftlichen Gewerbes oder Grundstücks (Art. 61 BGBB). Die Erhal- tung einer Erbschaft lässt sich einfacher durch andere Rechtsinstitute organisieren (Gütergemeinschaft, einfache Gesellschaft, Stiftung, Kollektivgesellschaft). Die Verwaltung grosser Vermögen wird ohnehin meist professionellen Einrichtungen überlassen. Die Gemeinderschaft ist als Rechtsinstitut veraltet und kann daher aufgehoben werden.

Art. 13 d Gemeinderschaften, die vor dem Inkrafttreten der Löschung der Bestimmungen zu den Gemeinderschaften begründet wurden (s. vorangehend Art. 336-348), unterste- hen bisherigem Recht und müssen nicht automatisch aufgehoben werden.

2.4.2 Revisionsaufsichtsgesetz

2.4.2.1 Qualitätssicherung in Revisionsunternehmen

2.4.2.1.1 Ausgangslage Revisionsdienstleistungen zeichnen sich durch einen hohen Komplexitätsgrad aus und unterliegen auf Grund der ständigen Veränderung der Prüfgegenstände sowie der anwendbaren Standards einem hohen Mass an Dynamik. Gleichzeitig sind Revisionsunternehmen in einem kompetitiven Marktumfeld gehalten, ihre Leistun- gen möglichst preiswert zu erbringen. Aus diesen Gründen besteht grundsätzlich das Risiko, dass Revisionsdienstleistungen nicht den gesetzlichen oder berufsrechtlichen Anforderungen genügen. Zur Vermeidung dieses Risikos betreiben Revisionsunternehmen in aller Regel eine interne Qualitätssicherung. Als solche gelten alle Massnahmen und Grundsätze, mit denen sichergestellt wird, dass die gesetzlichen und berufsrechtlichen Vorgaben bei

127 BSK ZGB I-LEHMANN/HÄNSELER, Art. 336 N 18.

128 Vgl. CR CC I-PIOTET, Art. 336 N 3.

129 Stand 12. April 2012.

130 Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB,

SR 211.412.11).

der Erbringung von Revisionsdienstleistungen eingehalten werden131. Die Bedeu- tung des internen Systems zur Qualitätssicherung ist derart gross, dass dieses vom Gesetzgeber zur Zulassungsvoraussetzung für Revisionsunternehmen erklärt wurde (Art. 6 Abs. 1 Bst. d RAG132 und Art. 9 RAV133). Das Berufsrecht sieht dieselbe Pflicht vor134. Ein internes System zur Qualitätssicherung setzt allerdings zwei Berufsleute voraus, die über dieselbe Zulassung verfügen wie das Revisionsunternehmen selbst. Verfügt nur eine Person über die entsprechende Zulassung, so kann die Überprüfung der Arbeiten dieses Prüfers nicht oder nur durch eine nicht ausreichend qualifizierte Person erfolgen. Die Voraussetzung eines internen Systems zur Qualitätssicherung ist demnach nicht erfüllt, und die Aussage im Revisionsbericht, wonach das Berufs- recht integral eingehalten wird, ist letztlich unzutreffend. Der Bundesrat hat dieses Problem erkannt und festgelegt, dass sich Revisionsunter- nehmen, in denen nur eine Person über die notwendige Zulassung verfügt, bis zum 31. August 2013 einem System der regelmässigen Beurteilung ihrer Prüftätigkeit durch gleichrangige Berufsleute anschliessen müssen (Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 49 RAV; sog. "Peer-Review"-System, dazu hinten Ziff. 2.4.2.1.3). Ein Revisionsunternehmen kann somit das fehlende interne System zur Qualitätssi- cherung durch eine externe Qualitätssicherung ersetzen. Ein solches Peer-Review- System setzt allerdings eine gesetzliche Grundlage voraus, die aktuell noch nicht besteht. Es wird daher im Rahmen des geltenden Rechts vorgeschlagen, die Frist zum Anschluss an das System der „Peer Review“ um drei Jahre bis zum 31. August

2016 zu verlängern135.

Diese Zielsetzung ist jedoch auf Grund der jüngsten Entwicklungen zu überdenken: Auf den 1. Januar 2012 hat der Gesetzgeber die Schwellenwerte zur Abgrenzung der ordentlichen von der eingeschränkten Revision markant von 10/20/50 auf

20 Millionen Franken Bilanzsumme/40 Millionen Franken Umsatzer-

lös/250 Vollzeitstellen erhöht (Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR)136. Unternehmen unter-

131 Typischerweise umfasst die interne Qualitätssicherung Regeln zur allgemeinen Organisa- tion des Unternehmens, zur Abwicklung einzelner Revisionsdienstleistungen und zur in- ternen Nachschau (Überprüfung der Arbeiten durch einen an der Prüfung nicht beteiligte und fachkundige Person). 132 SR 221.302 133 SR 221.302.3 134 Vgl. hierzu, je nach Art und Adressat der Revisionsdienstleistung, die International Standards on Quality Control 1 (ISQC 1) und den International Standard on Auditing 220 Quality Control for an Audit of Financial Statements des International Auditing and As- surance Standards Board (IAASB), den Prüfungsstandard 220 Qualitätssicherung in der Wirtschaftsprüfung der Treuhand-Kammer und die Anleitung zur Qualitätssicherung bei kleinen und mittelgrossen Revisionsunternehmen der Treuhand-Kammer und 135 Vgl. dazu den Begleitbericht zur Anhörung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) vom 16. August 2012 betreffend die Inkraftsetzung der Änderung des Obligatio- nenrechts vom 23. Dezember 2011 (Rechnungslegungsrecht) und der Ausführungsbe- stimmungen, Teil 2 zur Teilrevision der Revisionsaufsichtsverordnung (RAV), Ziff. 2.2. 136 Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR: "Folgende Gesellschaften müssen ihre Jahresrechnung und gegebenenfalls ihre Konzernrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich prüfen lassen: 2. Gesellschaften, die zwei der nachstehenden Grössen in zwei aufeinander folgenden Ge- schäftsjahren überschreiten: a. Bilanzsumme von 20 Millionen Franken, b. Umsatzerlös von 40 Millionen Franken, c. 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt". Vgl. Florian Zihler, Erhöhung der Schwellenwerte von Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR, ST 9/2011, S. 670 ff.

halb dieser Schwellenwerte dürfen daher als kleine und mittelgrosse Unternehmen (KMU) und Unternehmungen oberhalb dieser Grössenkriterien als grössere Unter- nehmen gelten. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Vorgaben des Gesetzgebers an die interne und externe Qualitätssicherung den Risiken angemessen sind, die mit der Revision der jeweiligen Unternehmen verbunden sind.

2.4.2.1.2 Interne Qualitätssicherung Mit Blick auf die Grösse und die Komplexität der Revisionsmandate sowie die wirtschaftliche Bedeutung der zu revidierenden Unternehmen sind oberhalb der gesetzlichen Schwellenwerte (20 Mio. Franken Bilanzsumme, 40 Mio. Franken Umsatzerlös und 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt) Abstriche bei der inter- nen Qualitätssicherung sachlich nicht gerechtfertigt. Revisionsunternehmen, die ordentliche Revisionen durchführen, sollen daher bereits ab dem 1. September 2013 über eine interne Qualitätssicherung verfügen137. Demgegenüber erscheint es vertretbar, bei eingeschränkt prüfenden Revisionsunter- nehmen von Gesetzes wegen keine interne Qualitätssicherung mehr zu verlangen (vgl. dazu hinten zu Art. 6 Abs. 1 Bst. d und Abs. 1bis VE-RAG). Damit erfolgt im Vergleich zum geltenden Recht eine deutliche Entlastung der Revisionsstellen von KMU. Der Verzicht auf ein gesetzliches Erfordernis schliesst jedoch nicht aus, dass ein Revisionsunternehmen zum Schutz vor Haftungsrisiken freiwillig eine interne Qualitätssicherung betreibt. Zudem können die Berufsverbände ihren Mitgliedunter- nehmen weiterhin Vorgaben zur internen Qualitätssicherung machen. Im Weiteren soll auch der Markt mitentscheiden, ob er auf die interne Qualitätssicherung Wert legt und das allenfalls angewendete Regelwerk für angemessen hält. Daher wird auch noch unter geltendem Recht vorgeschlagen, im Revisorenregister der RAB künftig offenzulegen, ob und wie die interne Qualitätssicherung in einem Revisions- unternehmen betrieben wird138.

2.4.2.1.3 Externe Qualitätssicherung Als externe Qualitätskontrolle gilt die Prüfung zur Beurteilung der Angemessenheit und Wirksamkeit des internen Systems zur Qualitätssicherung durch einen qualifi- zierten und unabhängigen Dritten. Die interne Qualitätssicherung (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.2.1.1 f.) bildet zwar eine wichtige Voraussetzung für die Sicherstellung einer hohen Revisionsqualität. Sie kann aber das Vertrauen in die Revision nicht immer allein rechtfertigen. Eine externe Qualitätssicherung drängt sich daher überall da auf, wo der internen Qualitätssicherung mehr Glaubwürdigkeit verliehen werden soll, indem sie einer unabhängigen und sachkundigen Überprüfung unterzogen wird.

137 Vgl. dazu Art. 9 Abs. 2 und Art. 49 Abs. 1 E-RAV sowie den Begleitbericht zur Anhö- rung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) vom 16. August 2012 betreffend die Inkraftsetzung der Änderung des Obligationenrechts vom 23. Dezember 2011 (Rech- nungslegungsrecht) und der Ausführungsbestimmungen, Teil 2 zur Teilrevision der Revi- sionsaufsichtsverordnung (RAV), Ziff. 2.2. 138 Vgl. dazu Art. 20 Bst. fbis E-RAV sowie den Begleitbericht zur Anhörung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) vom 16. August 2012 betreffend die Inkraftset- zung der Änderung des Obligationenrechts vom 23. Dezember 2011 (Rechnungslegungs- recht) und der Ausführungsbestimmungen, Teil 2 zur Teilrevision der Revisionsauf- sichtsverordnung (RAV), Ziff. 2.2.

Im Allgemeinen gibt es zwei Systeme der externen Qualitätskontrolle139:

• Bei der Peer Review (selbstregulierte Aufsicht) wird die Qualitätskontrolle von einem qualifizierten Berufsangehörigen (sog. Peer) durchgeführt. Dieser wird vom zu überprüfenden Revisionsunternehmen ausgewählt, bestellt und ent- schädigt. Der Berufsstand übernimmt in der Regel die Organisation und Über- wachung des Verfahrens, so dass die Prüfung im Wesentlichen auf Selbstregu- lierung beruht. Als Vorteile dieses Systems gelten im Allgemeinen die Nutzung des bereits bestehenden Fachwissens bei praxiserprobten Berufsleuten, die bes- sere Akzeptanz in der Branche, die höhere Flexibilität bei neuen praktischen Fragestellungen sowie die Entlastung des Staates und damit verbunden tiefere Kosten.
• Beim Monitoring (staatliche Aufsicht) wird die Qualitätskontrolle von Inspek- torinnen und Inspektoren vorgenommen, die bei einer staatlichen Behörde an- gestellt sind oder zumindest deren Weisungsbefugnis unterliegen. Die staatliche Behörde ist für die Organisation und Durchführung der Inspektionen zuständig. Als Vorteile dieses Systems gelten im Allgemeinen die Unabhängigkeit der In- spektorinnen und Inspektoren von den inspizierten Revisionsunternehmen, die Sicherstellung der Gleichbehandlung der überprüften Revisionsunternehmen und die Vermeidung möglicher Interessenkonflikte im Berufsstand, der ansons- ten gleichzeitig als Normsetzer, Normanwender und Vertreter von Standesinte- ressen tätig ist. Die Inspektionen werden zudem meist durch nicht im Beruf en- gagierte Fachleute vorgenommen, die dem Amtsgeheimnis unterliegen und sensible Informationen aus der Inspektionstätigkeit nicht als potentielle Kon- kurrenten gegen die überprüften Revisionsunternehmen verwenden. Unnötige Wettbewerbsverzerrungen können so vermieden werden. Wenn schliesslich im Rahmen der Überprüfung Mängel festgestellt werden, so können Verbesse- rungsmassnahmen und allfällige Sanktionen in einem staatlichen System meist besser durchgesetzt werden als in der Selbstregulierung. Der internationale Trend geht seit dem Erlass des US-amerikanischen Sarbanes- Oxley Act im Jahr 2002 eindeutig in Richtung der staatlichen Aufsicht. Die EU hat die beiden erwähnten Systeme zwar grundsätzlich für gleichwertig erklärt140, schreibt aber im Bereich der Unternehmen des öffentlichen Interesses die externe

Qualitätssicherung durch eine staatliche Aufsichtsinstanz vor141. Im Zuge der internationalen Entwicklungen hat auch die Schweiz 2007 eine staatli- che Aufsicht über die Revisionsunternehmen geschaffen. Die Aufsichtszuständigkeit der Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) erstreckt sich aber nur auf die gegen- wärtig rund 20 staatlich beaufsichtigten Revisionsunternehmen, die Revisionsdienst- leistungen für Publikumsgesellschaften erbringen142. Die übrigen rund 3‘500 Revi-

139 Zum Folgenden statt vieler GÜNTHER GABOR, Systeme der externen Qualitätskontrolle im Berufsstand der Wirtschaftsprüfer, Dissertation Zürich 2005, zitiert in der Ausgabe des Deutschen Universitätsverlags, Wiesbaden 2006, 28 ff., m.w.H. 140 Empfehlung der Kommission vom 15. November 2000, Mindestanforderungen an Quali- tätssicherungssysteme für die Abschlussprüfung in der EU, ABl L 91, 91 ff. 141 Art. 29 ff. der Richtlinie 43/2006/EG, Abl. L 157 vom 9. Juni 2006, 87 ff.; Empfehlung der Kommission vom 6. Mai 2008 zur externen Qualitätssicherung bei Abschlussprüfern und Prüfungsgesellschaften, die Unternehmen von öffentlichem Interesse prüfen, Abl. L 120 vom 7. Mai 2008, 20 ff. 142 Vgl. dazu das Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (RAG; SR 221.302). Die Definition des Begriffs der Publikumsgesell- schaft findet sich in Artikel 727 Absatz 1 Ziffer 1 Obligationenecht (OR; SR 220).

sionsunternehmen erhalten zwar bei Erfüllung minimaler Voraussetzungen eine Zulassung der RAB, sind aber keiner Aufsicht unterstellt. Die Eidg. Finanz- marktaufsichtsbehörde (FINMA) beaufsichtigt im Weiteren die Prüfgesellschaften von Finanzinstituten. Der Bundesrat hat am 15. Juni 2012 auf Antrag FINMA und der RAB beschlossen, diese zersplitterten Aufsichtskompetenzen bei der RAB zusammenzuführen143. Für eingeschränkt prüfende Revisionsunternehmen in der Schweiz gelten mit Blick auf die externe Qualitätssicherung dieselben Überlegungen wie bei der internen Qualitätssicherung (vorne Ziff. 2.4.2.1.2): Auf die gesetzliche Pflicht zu einer exter- nen Qualitätssicherung ist wie unter dem geltenden Recht zu verzichten. Dies gilt auch für Revisionsunternehmen, die zwar als Revisionsexperten zugelassen sind und theoretisch ordentliche Revisionen anbieten dürfen, in der Praxis aber nur einge- schränkte Revisionen durchführen. Auch hier soll aber der Markt im Revisorenregis- ter der RAB erkennen können, bei welchen Revisionsunternehmen eine externe Qualitätssicherung stattfindet144. Für Revisionsunternehmen, die ordentliche Revisionen durchführen, gilt mit umge- kehrten Vorzeichen dieselbe Grundüberlegung: Die Grösse und die Komplexität sowie die wirtschaftliche Bedeutung der revidierten Unternehmen machen im Ein- klang mit den internationalen Entwicklungen eine externe Qualitätssicherung not- wendig. Auch in der Schweiz stellt sich die Frage, ob die externe Qualitätssicherung selbst- reguliert oder staatlich sichergestellt werden soll. Abgesehen von den dargestellten Vorzügen der beiden Systeme, die eher für eine staatliche Aufsicht sprechen, erge- ben sich in der Schweiz zusätzlich die nachfolgenden Überlegungen: Die Schaffung eines Peer-Review-Systems würde den Erlass relativ ausführlicher gesetzlicher Grundlagen145 und minimaler inhaltlicher Anforderungen an die Selbstregulierung voraussetzen146. Zudem wäre zu klären, in welcher Form die bereits seit 2007 beste- hende staatliche Aufsichtsbehörde (RAB) und das selbstregulierte System zusam-

143 Vgl. dazu die Medienmitteilung der FINMA vom 21. Juni 2012 zur „Reform der Aufsicht über Prüfgesellschaften im Finanzmarktbereich“. 144 Vgl. dazu Art. 20 Bst. fter E-RAV sowie den Begleitbericht zur Anhörung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) vom 16. August 2012 betreffend die Inkraftset- zung der Änderung des Obligationenrechts vom 23. Dezember 2011 (Rechnungslegungs- recht) und der Ausführungsbestimmungen, Teil 2 zur Teilrevision der Revisionsauf- sichtsverordnung (RAV), Ziff. 2.2. 145 Zu denken ist an die Schaffung eines Ausnahmetatbestandes für das Revisionsgeheimnis (Art. 730b Abs. 2 OR), damit das inspizierte Revisionsunternehmen der berufsständischen Inspektorin oder dem berufsständischen Inspektor Auskunft über seine Revisionsdienst- leistungen erteilen kann. Es kommt die Notwendigkeit einer Zutritts- und Auskunfts- pflicht zu Gunsten der Inspektorinnen und Inspektoren hinzu. Weiter muss die Inspekto- rin oder der Inspektor unter das Revisionsgeheimnis gestellt werden, wobei dessen Bruch strafbar ist (Art. 321 Strafgesetzbuch, StGB; SR 311.0). 146 Offen sind zum Beispiel Anzahl, Art und Tiefe der Inspektionen sowie die fachlichen Anforderungen und die Unabhängigkeit der berufsständischen Inspektorinnen und In- spektoren vom inspizierten Unternehmen.

menarbeiten147. Es kämen schliesslich beachtliche organisatorische Vorkehrungen Demgegenüber wurden die rechtlichen Grundlagen für die staatliche Aufsicht durch die RAB bereits geschaffen und in der Praxis ausführlich erprobt. Es besteht damit schon weitgehend Rechtssicherheit dazu, welches die Kompetenzen der staatlichen Aufsicht sind und welche fachlichen Schwerpunkte sie setzt. Bei der RAB steht ein Team von erfahrenen Inspektorinnen und Inspektoren zur Verfügung, die in den letzten fünf Jahren wertvolle Erfahrungen haben sammeln können. In der Revisions- branche werden dagegen auf freiwilliger Basis gegenwärtig nur wenige Inspektionen durchgeführt. Es fehlt folglich auch an den Berufsleuten mit der entsprechenden Erfahrung. Es wäre daher während der Aufbauphase des Peer-Review-Systems mit Rechtsunsicherheiten zu rechnen, die bei der staatlichen Aufsicht nicht anfallen. Für die Erweiterung der staatlichen Aufsicht spricht auch die finanzielle Seite: Durch die erwähnte Erhöhung der Schwellenwerte (vorne Ziff. 2.4.2.1.1) dürfte die Anzahl der Revisionsunternehmen, die ordentlich revidieren und nicht bereits von Gesetzes wegen oder freiwillig der Aufsicht durch die RAB unterstehen, ab 2013 deutlich zurückgehen. Voraussichtlich dürfte es sich noch um einige Dutzend Revi- sionsunternehmen handeln. Auch die vom Berufsstand für die Jahre 2013/2014 geplante Einführung der verschärften internationalen Qualitätssicherungs- und Prüfungsstandards (sog. Clarified ISA) in der Schweiz149 dürfte dazu beitragen, dass ordentliche Revisionen künftig nur noch von Revisionsunternehmen durchgeführt werden, die über die hierfür nötige kritische Grösse verfügen. Während die Schaf- fung eines kompletten Peer-Review-Systems relativ hohe Kosten für eine überblick- bare Anzahl betroffener Unternehmen bedeutet, würden dieselben Unternehmen davon profitieren, dass die RAB ihr Aufsichtssystem bereits aufgebaut und funktio- nierende Prozesse geschaffen hat, die sich in der Praxis bewährt haben. Zusammengefasst lohnt es sich nicht, für eine überschaubare Anzahl von Revisions- unternehmen ein aufwändiges selbstreguliertes System aufzubauen, wenn das beste- hende staatliche Aufsichtssystem mit wenig Aufwand funktionstauglich gemacht werden kann. Die Revisionsunternehmen, die nur ordentliche Revisionen für Unternehmen erbrin-

gen, die Publikumsgesellschaften oder Finanzinstituten sind, unterstehen allerdings insofern einer weniger strengen Aufsicht, als sie nicht in derselben Kadenz überprüft werden (nur alle fünf statt alle drei Jahre, vgl. dazu hinten zu Art. 16 Abs. 1bis VE- RAG). Zudem entfällt im Vergleich zum geltenden Recht die fünfjährige Zulas- sungspflicht (vgl. dazu hinten zu Art. 3 Abs. 2 VE-RAG). Im Weiteren geht die RAB risikoorientiert vor, d.h., sie trägt bei Prüfumfang und Prüftiefe der Grösse und der Komplexität der betreuten Mandate Rechnung.

147 Zu denken ist daran, dass die RAB als Zulassungsbehörde über das Ergebnis der Inspek- tionen informiert werden muss, damit in gravierenden Fällen und zum Schutz vor unsach- gemässer Revision gegen fehlbare Unternehmen und Personen hoheitlich vorgegangen werden kann. Umgekehrt stellt sich aber auch die Frage, ob die RAB Informationen, die sie im Rahmen ihrer hoheitlichen Tätigkeit erhoben hat, an die Selbstregulierung weiter- geben kann, damit diese risikoorientiert vorgehen kann. 148 Notwendig ist unter anderem wohl die Schaffung einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) mit einem strategischen Organ, das die Weisungen für die Aufsichtstätigkeit er- lässt, und einem operativen Organ, das die Inspektionen plant und durchführt. 149 Vgl. dazu T HORSTEN KLEIBOLD/RETO ZEMP, Projekt Clarified ISA – Überblick und Ausblick, Zur Einführung in der Schweiz, ST 4/2012, S. 196 ff.

2.4.2.2 Aufsicht über ausländische Revisionsunternehmen

Zum Schutz der Investorinnen und Investoren auf dem Schweizer Kapitalmarkt und im Einklang mit vergleichbaren ausländischen Regelungen150 entfaltet das Revisi- onsaufsichtsgesetz151 auch extraterritoriale Wirkung. Demnach müssen auch auslän- dische Revisionsunternehmen entweder von der RAB oder einer vom Bundesrat anerkannten ausländischen Revisionsaufsichtsbehörde beaufsichtigt werden, wenn sie ausländische Gesellschaften prüfen, die direkt oder indirekt den Schweizer Kapitalmarkt in Anspruch nehmen (Art. 8 Abs. 1 RAG). Damit wird der inländische Geltungsbereich der Revisionsaufsicht ins internationale Verhältnis abgebildet152. Artikel 8 RAG bildet die gesetzliche Grundlage für diesen extraterritorialen Gel- tungsbereich. Diese Bestimmung ist derzeit allerdings noch nicht in Kraft, weil mit den wesentlichen ausländischen Partnerbehörden zuerst Absprachen über die Zu- sammenarbeit und gegenseitige Anerkennung getroffen werden müssen, bevor eine Inkraftsetzung erfolgen kann. Der extraterritoriale Geltungsbereich des RAG hat zur Folge, dass die Revisionsstel- le eines internationalen Konzerns von der Revisionsaufsicht mehrerer Staaten erfasst wird. Zur Vermeidung von Doppelspurigkeiten entfallen die Zulassungspflicht und die Aufsicht durch die RAB in zwei Ausnahmefällen:

• zum einen, wenn ein ausländisches Revisionsunternehmen einer vom Bundesrat anerkannten ausländischen Revisionsaufsichtsbehörde untersteht (Art. 8 Abs. 2 RAG);
• zum anderen, wenn Anleihensobligationen durch eine Gesellschaft garantiert werden, die über ein Revisionsunternehmen verfügt, welches entweder von der RAB oder durch eine vom Bundesrat anerkannte ausländische Revisionsauf- sicht beaufsichtigt wird (Art. 8 Abs. 3 RAG)153. Die Schweiz folgt damit wie die EU oder Japan, aber anders als die USA einem System der Heimatstaatenaufsicht, das eng mit dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung (sog. mutual recognition) verknüpft ist. Für die Zulassung und Beauf- sichtigung von Revisionsunternehmen ist demnach in erster Linie die Aufsichtsbe- hörde des Sitz- bzw. Heimatstaates eines Revisionsunternehmens zuständig. Kann

150 Vgl. dazu Section 106 des US-amerikanischen Sarbanes-Oxley Act von 2002 und

Art. 44 ff. der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Ab- schlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates, Abl. L 157 vom 9. Juni 2006,

87 ff., 104 ff.

151 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz, RAG, SR 221.302). 152 Vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 23. Juni 2004 zur Änderung des Obligatio- nenrechts (Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht) sowie zum Bundesgesetz über die Zu- lassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 3969, 4066 ff. 153 Ausländische Anleihensobligationen werden oftmals von Emittenten mit Sitz in Off- Shore-Staaten begeben, aber von einer Muttergesellschaft in einem on shore-Staat garan- tiert. Den Investorinnen und Investoren erwächst hierdurch kein Nachteil, weil die Anlei- hensobligationen vollständig durch die Muttergesellschaft garantiert werden und damit si- chergestellt wird, dass deren Revisionsunternehmen beaufsichtigt wird (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Obligationenrechts (Revisionspflicht im Gesellschafts- recht) sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorin- nen und Revisoren, BBl 2004 3969, 4068).

das Unternehmen nicht als staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen zugelas- sen werden, führt dies zu einer Dekotierung der Effekte bzw. Sanktionierung des Emittenten durch die SIX Swiss Exchange Regulation (SER)154. Auf Grund der praktischen Erfahrungen der letzten fünf Jahre zeichnet sich ab, dass die Aufsichtssysteme in den jeweiligen Staaten sehr heterogen ausgestaltet sind und dass die Aufsichtsbehörden verschiedener Länder voraussichtlich nicht von der Schweiz anerkannt werden können: In bestimmten Ländern besteht entweder gar keine Revisionsaufsicht oder über deren Anerkennung bestehen erhebliche Zweifel. Es ist daher davon auszugehen, dass mehr ausländische Revisionsunternehmen als vom historischen Gesetzgeber erwartet nicht unter die erwähnten Ausnahmebestim- mungen (Art. 8 Abs. 2 und 3 RAG) und folglich unter die direkte Aufsicht der RAB fallen werden. Die Ausübung von Aufsichtsbefugnissen im Ausland stösst allerdings auf politische, rechtliche und praktische (u.a. sprachliche) Schwierigkeiten. Die Zulassung als staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen und die Inspektion durch die RAB im Ausland sind mit einem gewissen Aufwand für die ausländische Revisionsstelle und damit indirekt auch für die Kotierung von Aktien und Anleihen in der Schweiz verbunden. Dies kann Auswirkungen auf die Attraktivität des Schweizer Kapitalmarktes haben. Umgekehrt haben die Investorinnen und Investo- ren auf dem Schweizer Kapitalmarkt auch dann Anspruch auf eine den internationa- len Standards entsprechende Revision, wenn das Unternehmen, in das sie investie- ren, ihren Sitz im Ausland hat. Die Interessen des Investorenschutzes, die Ausübung einer effektiven und effizien- ten Aufsicht und die Wettbewerbsfähigkeit des Schweizer Kapitalmarktes stehen damit in einem gewissen Spannungsverhältnis, dem es durch differenzierte Vorga- ben zur staatlichen Aufsicht Rechnung zu tragen gilt (vgl. dazu hinten zu den Art. 8, Art. 9 Abs. 2 und Art. 43b Abs. 2 VE-RAG).

2.4.2.3 Zu den einzelnen Bestimmungen

Ersatz eines Ausdruckes Der Ausdruck „Publikumsgesellschaft“ wird durch „Gesellschaft des öffentlichen Interesses“ ersetzt (Überschrift zum 3. Abschnitt, Art. 7 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1, Art. 11 Abs. 1 Ingress und Abs. 2 RAG). Damit wird der Tatsache Rechnung getra- gen, dass Revisionsunternehmen nicht nur dann der Aufsicht durch die RAB unter- stehen, wenn sie Revisionsdienstleistungen für Publikumsgesellschaften erbringen, sondern auch, wenn sie dies für Gesellschaften des öffentlichen Interesses tun (vgl. dazu vorn Ziff. 2.4.2.1.3 und nachstehend zu Art. 2 Bst. c VE-RAG).

Art. 2 Bst. c Artikel 2 Buchstabe c enthält die Auflistung derjenigen Unternehmen, bei denen gesetzlich vorgeschriebene Revisionsdienstleistungen nur durch Revisionsunter- nehmen erbracht werden dürfen, die von der RAB beaufsichtigt werden. Es sind dies folgende Unternehmen:

154 Art. 8 Abs. 3 bis Börsengesetz (BEHG; SR 954.1) i.V.m. Art. 13 Kotierungsreglement Swiss Exchange SIX.

• Publikumsgesellschaften (Art. 2 Bst. c Ziff. 1 VE-RAG): Bereits nach gelten- dem Recht (Art. 2 Bst. c RAG) beaufsichtigt die RAB alle Revisionsunterneh- men, die gesetzlich beaufsichtigte Revisionsdienstleistungen für Publikumsge- sellschaften erbringen. Es handelt sich aktuell um 22 Unternehmen, wovon sich fünf der Aufsicht durch die RAB freiwillig unterstellt haben.
• Gesellschaften, die ihre Jahresrechnung und gegebenenfalls ihre Konzernrech- nung durch eine Revisionsstelle ordentlich prüfen lassen müssen (Art. 2 Bst. c

Ziff. 2 i.V.m. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 und Ziff. 3 OR155): Künftig sollen neu

auch Revisionsunternehmen der Aufsicht durch die RAB unterstellt sein, die ordentliche Revisionen für Unternehmen durchführen, die keine Publikumsge- sellschaften sind (vgl. dazu die Einzelheiten vorne Ziff. 2.4.2.1.3). Diese Revi- sionsunternehmen unterstehen allerdings einer weniger strengen Aufsicht, da sie nur alle fünf statt alle drei Jahre überprüft werden und weil die RAB hin- sichtlich Prüfumfang und Prüftiefe die Grösse und die Komplexität der betreu- ten Mandate berücksichtigt (vgl. dazu hinten zu Art. 16 Abs. 1bis VE-RAG). Zudem entfällt im Vergleich zu heute die fünfjährige Zulassungspflicht (vgl. dazu nachstehend).

Art. 3 Abs. 2 Natürliche Personen werden nach geltendem Recht unbefristet und Revisionsunter- nehmen für die Dauer von fünf Jahren zugelassen (Art. 3 Abs. 2 RAG). Die Befris- tung der Zulassung macht bei staatlich beaufsichtigten Revisionsunternehmen wenig Sinn, weil die RAB im Rahmen ihrer Überprüfungen regelmässig und bei Ver- dachtsmomenten auch umgehend klärt, ob das jeweilige Revisionsunternehmen die Zulassungsvoraussetzungen noch erfüllt (Art. 16 RAG). Staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen sollen daher künftig unbefristet zugelassen werden, was zu einer Entlastung vom aufwändigen Prozedere zur Zulassungserneuerung führt.

Revisionsunternehmen werden wie unter dem geltenden Recht (Art. 6 Abs. 1 Bst. d RAG) als Revisionsexperten oder als Revisoren zugelassen, wenn sie ein angemes- senes und wirksames internes System zur Qualitätssicherung betreiben (Art. 6 Abs. 1 Bst. d VE-RAG). Diese Bestimmung wird umformuliert und übernimmt die präzisere Definition aus Artikel 9 Absatz 1 RAV. Mit Blick auf die Entlastung von Revisionsunternehmen, die nur Revisionsdienst- leistungen für KMU durchführen (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.2.1.2), gilt neu, dass Revisionsunternehmen, die nur eingeschränkte Revisionen bzw. nur Revisions- dienstleistungen erbringen, für die es die Zulassung als Revisor braucht, von der Pflicht zum Betrieb eines internen Systems zur Qualitätssicherung befreit sind (Art. 6 Abs. 1bis VE-RAG).

Art. 8 Sonderfälle im internationalen Verhältnis Einer Zulassung als staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen bedürfen nach der aktuellen (aber noch nicht in Kraft getretenen) Fassung von Artikel 8 RAG auch

155 SR 220

Revisionsunternehmen, die Revisionsdienstleistungen nach Schweizer oder auslän- dischem Recht für Gesellschaften nach ausländischem Recht erbringen, deren Betei- ligungspapiere an einer Schweizer Börse kotiert sind (Art. 8 Abs. 1 Bst. a RAG). An dieser Bestimmung ändert sich nichts. Die aktuelle Fassung von Artikel 8 RAG sieht weiter vor, dass die Revisionsstellen von ausländischen Gesellschaften, die Anleihensobligationen in der Schweiz ausste- hend haben, entweder von der RAB oder einer vom Bundesrat anerkannten auslän- dischen Revisionsaufsichtsbehörde beaufsichtigt werden müssen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b i. V. m. Abs. 2 RAG). Diese Bestimmung umfasst sowohl Anleihensobligati- onen, die an einer Schweizer Börse kotiert sind, als auch solche, die nicht kotiert sind156. Die bisherigen Erfahrungen mit inländischen Emittenten von nicht börsen- kotierten Anleihen zeigt, dass diese bzw. deren Revisionsstellen nur aufwändig identifizierbar sind, weil die fraglichen Anleihen gar nicht oder nicht offen und transparent gehandelt werden. Dennoch ist die Identifizierung innerhalb der Schweiz möglich, weil die betroffenen Schweizer Revisionsunternehmen entsprechend in- struiert sind. Diese Schwierigkeiten werden im Verhältnis zu ausländischen Emitten- ten bzw. deren Revisionsstellen deutlich grösser sein, weil die betroffenen Revisi- onsunternehmen über die ganze Welt verteilt sind, möglicherweise nicht (lokal) beaufsichtigt werden und für internationale Bezüge wenig sensibilisiert sind. Der zu erwartende Aufwand für die Aufsicht über die Revisionsstellen von Emittenten nicht börsenkotierter Anleihen steht in keinem angemessenen Verhältnis zum erwarteten Nutzen für den Investorenschutz (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.2.2). Der Geltungsbereich des RAG soll daher nur noch die Revisionsstellen von ausländischen Emittenten umfassen, die Anleihen an einer Schweizer Börse kotiert haben. Artikel 8 RAG sieht weiter vor, dass auch die Revisionsstellen von wesentlichen Tochtergesellschaften der (Schweizer oder anerkannten ausländischen) Revisions- aufsicht zu unterstellen sind (Art. 8 Abs. 1 Bst. c und d RAG). Diese Vorgabe wurde ursprünglich geschaffen, um den Geltungsbereich der Schweizer Revisionsaufsicht in Übereinstimmung mit dem Geltungsbereich der US-amerikanischen Revisions- aufsicht zu bringen157. Aus der praktischen Erfahrung der Amtshilfe ergibt sich

jedoch die Erkenntnis, dass diese Übereinstimmung nicht notwendig ist. Im Weite- ren ist auch hier zu erwarten, dass wesentliche ausländische Tochtergesellschaften nur mit einem Aufwand identifiziert werden können, der in keinem angemessenen Verhältnis zum erwarteten Nutzen für den Investorenschutz steht. Folglich ist auf die Aufsicht über die Revisionsstellen von wesentlichen Tochtergesellschaften im Ausland zu verzichten. Die entsprechenden Bestimmungen (Art. 8 Abs. 1 Bst. c und d RAG) werden daher gestrichen. Die Zulassungspflicht entfällt, wenn das ausländische Revisionsunternehmen einer vom Bundesrat anerkannten ausländischen Revisionsaufsichtsbehörde untersteht (Art. 8 Abs. 2 RAG). Die Umsetzung dieser Vorgabe ist unklar geregelt, sodass neu festgehalten wird, dass die RAB ein Revisionsunternehmen auf Gesuch hin von der Zulassungspflicht befreit, wenn dieses einer vom Bundesrat anerkannten ausländi-

156 Vgl. dazu die Botschaft vom 23. Juni 2004 des Bundesrates zur Änderung des Obligatio- nenrechts (Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht) sowie zum Bundesgesetz über die Zu- lassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 3969, 4012 und 4066. 157 Vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 23. Juni 2004 zur Änderung des Obligatio- nenrechts (Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht) sowie zum Bundesgesetz über die Zu- lassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 3969, 4067.

schen Revisionsaufsichtsbehörde untersteht. Der Bundesrat legt die Kriterien fest. Zu denken ist insbesondere daran, dass mit der anerkannten ausländischen Auf- sichtsbehörde Amtshilfe möglich sein muss. Revisionsunternehmen, die von der Zulassungspflicht befreit werden, werden im Register der RAB publiziert (Art. 15 Abs. 2 RAG). Die vom Bundesrat anerkannte ausländische Aufsichtsbehörde muss nicht zwingend die Aufsichtsbehörde des Sitzstaates des betroffenen Revisionsun- ternehmens sein. So ist es möglich, dass sich ein Revisionsunternehmen, in dessen Heimatstaat keine (anerkannte) Revisionsaufsichtsbehörde existiert, sich der aner- kannten Aufsichtsbehörde eines Drittstaates unterstellt. Die aktuelle Bestimmung von Artikel 8 Absatz 3 RAG wird nur redaktionell leicht angepasst.

Art. 9 Abs. 2 Trotz der Einschränkung des extraterritorialen Geltungsbereichs des RAG (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.2.2 und die Ausführungen vorne zu Art. 8 VE-RAG) ist es nicht ausgeschlossen, dass ein Revisionsunternehmen mit Sitz im Ausland bei der RAB um Zulassung als staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen ersucht. Für diesen Fall sind die Zulassungsvoraussetzungen in Anlehnung an die Voraussetzun- gen für die Schweizer Revisionsunternehmen festzulegen (Art. 9 Abs. 1 RAG). Revisionsunternehmen mit Sitz im Ausland werden als staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen nach Schweizer Recht zugelassen, wenn sie die Zulassungs- voraussetzungen für staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen mit Sitz in der Schweiz erfüllen (Art. 9 Abs. 1 RAG) oder im Sitzstaat zugelassen wurden und die entsprechenden Voraussetzungen zur Zulassung den schweizerischen gleichwertig sind (Art. 9 Abs. 2 Bst. a VE-RAG). Die Beurteilung, ob eine Vorgabe gleichwertig erfüllt ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen der RAB. Folgende Vorgaben müssen somit zumindest gleichwertig erfüllt werden:

• Ausländische Revisionsunternehmen müssen die Voraussetzungen für die Zulassung als Revisionsexperte erfüllen (Art. 9 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 6 Abs. 1 RAG). Das Schweizer Recht schreibt vor, dass die Mehrheit der Mit- glieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans (z.B. der Verwaltungs- rat bei einer Aktiengesellschaft) sowie des Geschäftsführungsorgans über die entsprechende Zulassung verfügt, dass mindestens ein Fünftel der Personen, die an der Erbringung von Revisionsdienstleistungen beteiligt sind, über die ent- sprechende Zulassung verfügt, dass alle Personen, die Revisionsdienstleistun- gen leiten, über die entsprechende Zulassung verfügen müssen und dass das ausländische Revisionsunternehmen ein angemessenes und wirksames internes System zur Qualitätssicherung betreibt (vgl. dazu vorne zu Art. 6 Abs. 1 Bst. d VE-RAG).
• Ausländische Revisionsunternehmen müssen gewährleisten, dass sie die gesetz- lichen Vorschriften einhalten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b RAG).
• Ausländische Revisionsunternehmen haben sich zudem für die Haftungsrisiken ausreichend zu versichern (Art. 9 Abs. 1 Bst. c RAG). Im Weiteren wird ein Revisionsunternehmen mit Sitz im Ausland nur dann zugelas- sen, wenn die Erfüllung der Auskunfts- und Meldepflichten des Revisionsunterneh-

mens sichergestellt ist (Art. 9 Abs. 2 Bst. b VE-RAG i.V.m. Art. 13 f. RAG). Dies gilt insbesondere für die Durchführung von Überprüfungen (Art. 16 RAG) und den

Zugang zu den Arbeitspapieren zur Revision des oder der Unternehmen, die auf dem Schweizer Kapitalmarkt aktiv sind. In der Praxis kann dies zu Schwierigkeiten führen, weil es dem Revisionsunternehmen je nach den rechtlichen Rahmenbedin- gungen nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen möglich ist, Überprüfungen durch ausländische Behörden zu ermöglichen bzw. Informationen an eine ausländi- sche Aufsichtsbehörde zu übermitteln. Die Modalitäten können auf Verordnungs- ebene präzisiert oder im Einzelfall durch die RAB festgelegt werden. Das geltende Recht sieht in Artikel 9 Absatz 2 RAG vor, dass die RAB ihre Zulas- sung auf der Grundlage einer ausländischen Zulassung erteilen kann, wenn die Anforderungen des RAG erfüllt sind. Diese Bestimmung ist für die Praxis zu starr, weil die Erfahrung lehrt, dass die Zulassungsvoraussetzungen in den verschiedenen Ländern nicht identisch, sondern höchstens wie neu vorgegeben gleichwertig sind. Die Bestimmung wird daher zu Gunsten der flexibleren Regelung im Entwurf (Art. 9 Abs. 2 Bst. a VE-RAG) aufgehoben.

Staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen werden nach geltendem Recht min- destens alle drei Jahre einer eingehenden Überprüfung durch die RAB unterzogen (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 RAG). Die Überprüfungen durch die RAB erfolgen risikoori- entiert (Art. 8 Aufsichtsverordnung RAB158). Hierbei bleibt es, wenn das staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen Revisionsdienstleistungen für Publikumsge- sellschaften erbringt (Art. 16 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. c Ziff. 1 VE-RAG). Mit Blick auf das Verhältnis zwischen den Risiken bei den geprüften Unternehmen und den entsprechenden Aufsichtskosten erscheint der Überprüfungsrhythmus von drei Jahren nicht angemessen, wenn staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen nur ordentliche Revisionen für Gesellschaften durchführen, die keine Publikumsge- sellschaften sind (vgl. Art. 2 Bst. c Ziff. 2 VE-RAG und vorne die Ausführungen unter Ziff. 2.4.2.1.3). Bei diesen staatlich beaufsichtigten Revisionsunternehmen soll nur mindestens alle fünf Jahre eine eingehende Überprüfung durchgeführt werden (Art. 16 Abs. 1bis VE-RAG). Auch hier wird die Überprüfung risikoorientiert durch- geführt, d.h., bezüglich Prüfumfang und -tiefe wird berücksichtigt, dass das über- prüfte Revisionsunternehmen keine Publikumsgesellschaften revidiert. Im Weiteren entfällt wie erwähnt für staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen die Notwen- digkeit, die Zulassung alle fünf Jahre zu erneuern (vgl. vorne zu Art. 3 Abs. 2 VE- RAG). Um die Aufsichtsbehörde personell weiterhin schlank zu halten, kann die RAB zum Zweck der Überprüfung staatlich beaufsichtigter Revisionsunternehmen auch Drittpersonen beiziehen (Art. 20 RAG). Bei Verdacht auf Verstösse gegen gesetzliche Pflichten nimmt die RAB nach gel- tendem Recht eine entsprechende Überprüfung vor (Art. 16 Abs. 1 Satz 2 RAG). Aus redaktionellen Gründen wird diese Bestimmung in einen eigenen Absatz ver- selbständigt (Art. 16 Abs. 1ter VE-RAG).

158 Verordnung der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde vom 17. März 2008 über die Beaufsichtigung von Revisionsunternehmen (Aufsichtsverordnung RAB, ASV-RAB; SR 221.302.33).

Art. 43a Übergangsbestimmungen zur Änderung vom … In Bezug auf zwei Bestimmungen des Entwurfes sind übergangsrechtliche Vorgaben notwendig:

• Zum ersten ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass das neue Recht erst in Kraft treten muss, bevor Revisionsunternehmen diejenigen Zulassungen unter dem neuen Recht beantragen können, welche sie für ihre künftige Aktivität be- nötigen. Zudem braucht die RAB genügend Zeit, um diese Zulassungsgesuche zu beurteilen. Revisionsdienstleistungen, für deren Durchführung das neue Recht die Zulassung als staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen vor- schreibt, dürfen daher während sechs Monaten nach Inkrafttreten des neuen Rechts noch von Revisionsunternehmen mit der notwendigen Zulassung nach altem Recht durchgeführt werden (Art. 43a Abs. 1 VE-RAG).
• Die zweite Übergangsregelung betrifft Revisionsunternehmen mit Sitz im Ausland: Sofern diese Revisionsdienstleistungen für Gesellschaften erbringen, deren Beteiligungspapiere oder Anleihensobligationen im Zeitpunkt des In- krafttretens des neuen Rechts an einer Schweizer Börse kotiert sind, müssen sie bei der RAB innerhalb von vier Monaten nach Inkrafttreten des neuen Rechts entweder um provisorische Zulassung oder um Befreiung von der Zulassungs- pflicht ersuchen (vgl. Art. 8 Abs. 1 und 2 VE-RAG). Das Revisionsunterneh- men darf bis zum Entscheid durch die RAB weiterhin Revisionsdienstleistun- gen erbringen. Die RAB bestätigt dem Revisionsunternehmen schriftlich die fristgerechte Einreichung des Gesuchs und macht der Börse Mitteilung über die eingereichten Gesuche (Art. 43a Abs. 2 VE-RAG).

3 Auswirkungen

3.1 Auswirkungen auf den Bund und die Kantone

Um die Kosten für die vorgesehene Modernisierung des Handelsregisters abzuschät- zen, können die Erfahrungswerte betreffend Einführung und Betrieb des elektroni- schen Personenstandsregisters "Infostar" herbeigezogen werden. Für den Aufbau und Weiterentwicklung von „Infostar“ sind insgesamt rund 20 Mio. Franken inves- tiert worden. Die Betriebskosten für den ersten Aufbau belaufen sich auf rund 750'000 Franken und zusätzlich fünf Vollzeitstellen pro Jahr. Momentan benötigen die Handelsregisterbehörden für den jährlichen Betrieb und den Support im Informatikbereich ca. eine halbe Mio. Franken und zwei Vollzeit- stellen auf Seiten des Bundes sowie geschätzte drei Mio. Franken und ca. 10 Vollzeitstellen auf Seiten der Kantone. Eine Ablösung der gegenwärtigen Infor- matiksysteme würde in den nächsten Jahren den Bund ca. eine Mio. Franken kosten, während die Kantone mit Investitionen von 7–10 Mio. Franken rechnen müssten. Der Bund wird sich dabei weiterhin durch seine Beteiligung an den Handelsregister- gebühren finanzieren (s. Art. 939 Abs. 2 Bst. e). Diese Beteiligung beträgt gemäss geltendem Recht 15 Prozent und ist in der entsprechenden Gebührenverordnung verankert159. Die Anfangsinvestitionen für Entwicklung und Aufbau des vereinheit-

159 Art. 23 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Dezember 1954 über die Gebühren für das Han- delsregister (SR 221.411.1).

lichten Informatiksystems beträgt in etwa 4–6 Mio. Franken. Für die Migration der kantonalen Handelsregisterdaten in das gesamtschweizerische Register sind voraus- sichtlich drei Vollzeitstellen zu schaffen. Die vollständige Migration und Strukturie- rung der Daten wird mehr als fünf Jahre in Anspruch nehmen. Während dieser Zeit ist der bisherige Betrieb mindestens teilweise parallel fortzusetzen. Eine Anpassung des Bundesanteils an den Gebühren wird genauer zu prüfen sein, da die Kantone Betriebskosten einsparen können und der Bund Mehrkosten zu tragen hat. Die Änderungen zur Qualitätssicherung bei Revisionsunternehmen, die keine Publi- kumsgesellschaften prüfen (vorne Ziff. 2.4.2.1), und zur differenzierten Aufsicht über ausländische Revisionsunternehmen (vorne Ziff. 2.4.2.2) haben keine Auswir- kungen auf die Kantone, weil die Aufsichtstätigkeit durch die Eidgenössische Revi- sionsaufsichtsbehörde (RAB) auf Bundesebene wahrgenommen wird. Für den Bund ergeben sich ebenfalls keine Auswirkungen: Die Aufsichtskosten tragen die beauf- sichtigten Revisionsunternehmen (vgl. dazu Art. 21 RAG und Art. 37 ff. RAV160).

3.2 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft

Die vorliegende Vorlage bringt etliche Erleichterungen für die Rechtseinheiten in der Schweiz. Einfach strukturierte Rechtseinheiten in Form einer AG, GmbH und Genossenschaft brauchen für die Beschlüsse über ihre Statuten nur die einfache Schriftlichkeit (s. Art. 647 Abs. 2, Art. 777 Abs. 3, Art. 830 Abs. 2). Auch der Beschluss des obersten Organs, die Rechtseinheit aufzulösen und in Liquidation zu setzen, braucht nicht mehr öffentlich beurkundet zu werden (s. Art. 736 Ziff. 2, Art. 821 Abs. 2). Dadurch erübrigen sich die finanziellen und zeitlichen Aufwen- dungen für die öffentliche Beurkundung und Universalversammlungen des obersten Organs der Rechtseinheit können sehr schnell durchgeführt werden. Hinzu kommen diverse Erleichterungen, wie beispielsweise die formell erleichterte Abtretung von Stammanteilen unter Gesellschaftern einer GmbH (s. Art. 785 Abs. 1), die Vereinheitlichung des zwingenden Inhalts der Statuten (s. Art. 626, Art. 776, Art. 832) oder die Straffung der Bestimmungen zur Prokura (s. Art. 458 ff.). Das elektronische gesamtschweizerische Handelsregister (s. Art. 928) und der Auf- bau eines damit verbundenen Personenregisters (s. Art. 928b) führen zur einheitli- cheren Anwendung des Bundeszivilrechts und zur Aufhebung störungsanfälliger Datenübermittlungen. Dadurch wird die Qualität der Informationen des Handelsre- gisters gesteigert und entsprechend die Rechtssicherheit verbessert. Vergleiche zur Finanzierung insbesondere des Aufbaus des gesamtschweizerischen Handelsregis- ters bzw. der entsprechenden nationalen Infrastruktur des Handelsregisters die vorangehende Ziffer 3.1. Grosszügige Übergangsfristen ermöglichen es allen Beteiligten, sich an die neuen Bestimmungen anzupassen, u.a. hinsichtlich der Einführung der öffentlichen Beur- kundung der Statuten von Genossenschaften und des ausschliesslich elektronischen Handelsregisters.

160 Revisionsaufsichtsverordnung vom 22. August 2012 (RAV; SR 221.302.3).

Die Erweiterung der staatlichen Aufsicht über Revisionsunternehmen, die keine Publikumsgesellschaften prüfen (vorne Ziff. 2.4.2.1), hat Mehrkosten zur Folge, die von den beaufsichtigten Revisionsunternehmen getragen werden (Art. 21 RAG und Art. 37 ff. RAV). Diesen Mehrkosten bei einer voraussichtlich überschaubaren Anzahl von Revisionsunternehmen steht aber eine deutlich verbesserte Qualität der Revision und damit auch der Rechnungslegung der revidierten Unternehmen gegen- über161. Dies optimiert die Unternehmenskontrolle und die Entscheidungsgrundla- gen für Investitionsentscheide, was zur Vermeidung oder Verminderung unnötiger Verluste beiträgt. Im Weiteren werden die erwähnten Mehrkosten teilweise kompen- siert, indem auf die interne Qualitätssicherung bei Revisionsunternehmen verzichtet wird, die nur eingeschränkte Revisionen durchführen (vgl. dazu vorne zu Art. 6 Abs. 1bis VE-RAG), und indem auf die bisherige Erneuerung der Zulassung alle fünf Jahre verzichtet wird (Art. 3 Abs. 2 VE-RAG).

4 Verhältnis zur Legislaturplanung und zu nationalen

Strategien des Bundesrates

4.1 Verhältnis zur Legislaturplanung

Die vorliegende Gesetzrevision ist in der bundesrätlichen Legislaturplanung 2011–

2015162 bzw. im entsprechenden Entwurf zum Bundesbeschluss über die Legislatur-

planung 2011–2015163 nicht explizit als Massnahme erwähnt. Sie lässt sich aber unter mehrere Ziele der bundesrätlichen Legislaturplanung subsumieren. So will der Bundesrat die schweizerische Wirtschaft durch bestmögliche Rahmenbedingungen festigen (Ziel 2), die Handlungs- und Leistungsfähigkeit der schweizerischen Institu- tionen optimieren (Ziel 5) und die Chancen der Informations- und Kommunikations- technologien nutzen (Ziel 7). Die Änderungen zur Qualitätssicherung bei Revisionsunternehmen, die keine Publi- kumsgesellschaften prüfen (vorne Ziff. 2.4.2.1) und zur differenzierten Aufsicht über ausländische Revisionsunternehmen (vorne Ziff. 2.4.2.2) sind ebenfalls nicht in der Legislaturplanung 2011–2015 vorgesehen. Auch diese Teile des vorliegenden Entwurfes tragen jedoch zu den erwähnten Zielen 2, 5 und 7 bei. Es kommt die Gewährleistung der Stabilität und der Standortattraktivität des Finanzplatzes Schweiz hinzu (Ziel 3).

4.2 Verhältnis zu nationalen Strategien des Bundesrates

„E-Government Schweiz“ ist das gemeinsame Programm des Bundes, der Kantone und Gemeinden, um die Verwaltungstätigkeit mit Hilfe der Informations- und

161 Vgl. zum Nutzen von Rechnungslegung und Revision die Ausführungen in den Botschaf- ten des Bundesrates vom 23. Juni 2004 zur Änderung des Obligationenrechts (Revisions- pflicht im Gesellschaftsrecht) sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beauf- sichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 3969, 3975 f., und vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht und Rechnungsle- gungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmenrecht), BBl 2008

1589 ff., 1622 f.

162 Botschaft vom 25. Januar 2012 über die Legislaturplanung 2011–2015, BBl 2012 481 (12.008).

163 BBl 2012 627.

Kommunikationstechnik (IKT) so bürgernah und so wirtschaftlich wie möglich zu gestalten. Die E-Government-Strategie Schweiz164 hat sich zum Ziel gesetzt, dass Wirtschaft und Bevölkerung ihre Geschäfte mit den Behörden elektronisch abwi- ckeln können und die Behörden ihre Geschäftsprozesse modernisieren. Die Modernisierungsbestrebungen im Bereich des gesamtschweizerischen Handels- registers (Art. 928 Abs. 2), der Zusammenarbeit zwischen den Behörden (Art. 928a), des Personenregisters (Art. 928b) und der elektronischen Anmeldung (Art. 930 Abs. 4) stehen im Einklang mit der Absicht, das Online-Angebot der Verwaltung nachhaltig zu verbessern. Die daraus resultierende Beschleunigung der Geschäftsprozesse und Steigerung der gemeinsamen Nutzung von Informationen entsprechen ausserdem den Anliegen der IKT-Strategie des Bundes165.

5 Rechtliche Aspekte

5.1 Verfassungsmässigkeit

Obschon Registersachen grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur sind, stützt sich der vorliegende Gesetzesentwurf auf Artikel 122 der Bundesverfassung166, der dem Bund die Zuständigkeit im Bereich des Zivil- und Zivilprozessrechts überträgt. Die Bestimmungen zum Handelsregister (Art. 927 ff.) stehen in einem engen Zusam- menhang mit dem Zivilrecht, da sie dem wirksamen Vollzug und der einheitlichen Anwendung insbesondere des Vereins-, Stiftungs-, Gesellschafts- und Firmenrechts dienen. Das Bundesgericht qualifiziert sie deshalb als ergänzendes öffentliches Recht bzw. als formelles Bundeszivilrecht und zählt sie zur Zivilrechtsgesetzge- Dem Bund steht im Bereich des Zivil- und Zivilprozessrechts eine umfassende, nachträglich derogierende Rechtssetzungskompetenz zu168. Wo er es für eine ein- heitliche, korrekte Anwendung des Zivil- und Zivilprozessrechts für nötig erachtet, kann er den Kantonen Vorschriften über ihre Organisation machen (Art. 928 Abs. 1, Art. 165 HRegV). Er könnte im Bereich des Handelsregisters sogar ein Bundeshan- delsregisteramt vorsehen (s. oben Ziff. 1.3.1). Hierzu müsste das Parlament jedoch insbesondere Artikel 927 des Obligationenrechts ändern (s. Art. 928), der ausdrück- lich vorschreibt, dass die Kantone das Handelsregister führen. Die Änderungen zur Qualitätssicherung bei Revisionsunternehmen, die keine Publi- kumsgesellschaften prüfen (vorne Ziff. 2.4.2.1), und zur differenzierten Aufsicht über ausländische Revisionsunternehmen (vorne Ziff. 2.4.2.2) beruhen auf den

164 Siehe hierzu: http://www.egovernment.ch/de/grundlagen/rahmenvereinbarung.php; Öffentlich-rechtliche Rahmenvereinbarung über die E-Government-Zusammenarbeit in der Schweiz (2007-2015). 165 Siehe hierzu: http://www.isb.admin.ch/themen/strategien/00070/index.html?lang=de; IKT-Strategie des Bundes 2012-2015. 166 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101).

167 BGE 137 III 217 E. 2.4.1.4, S. 223 m.w.H.

168 S. CHRISTOPH LEUENBERGER zu Art. 122 N 4 und 11, in: BERNHARD EHRENZELLER/

PHILIPPE MASTRONARDI/RAINER J. SCHWEIZER/ KLAUS A. VALLENDER, Die schweizeri- sche Bundesverfassung, Kommentar, 2. Auflage, St. Gallen/Zürich, 2008; CLEMENS MEISTERHANS, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, Zü- rich 1996, S. 24.

Artikeln 94 und 95 der Bundesverfassung (Grundsätze der Wirtschaftsordnung und privatrechtliche Erwerbstätigkeit)169.

5.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen

der Schweiz Das Eidg. Amt für das Handelsregister nimmt an den Tagungen des "European Commerce Registers' Forum"170 teil. Die Schweiz versucht, sich internationalen Entwicklungen im Handelsregisterwesen, z.B. im Bereich des elektronischen Ge- schäftsverkehrs, nicht zu verschliessen. Sie ist jedoch keine entsprechenden interna- tionalen Verpflichtungen eingegangen. Auch aus den bilateralen Abkommen I und II mit der Europäischen Union von 1999 und 2004 ergeben sich keine Pflichten der Schweiz, das Handelsregister in bestimm- ter Weise zu organisieren. Die vorliegende Totalrevision des 30. Titels des Obligati- onenrechts (Art. 927 ff.) beinhaltet keine Bestimmungen, die zu einer Ungleichbe- handlung von Angehörigen der Vertragsstaaten führen. Es werden insbesondere keine Anknüpfungen an die Staatsangehörigkeit einer natürlichen Person vorge- nommen. Mit Blick auf die Änderungen zur Qualitätssicherung bei Revisionsunternehmen, die keine Publikumsgesellschaften prüfen (vorne Ziff. 2.4.2.1), und zur differenzierten Aufsicht über ausländische Revisionsunternehmen (vorne Ziff. 2.4.2.2) ist der vor- liegende Entwurf mit den internationalen Verpflichtungen der Schweiz vereinbar. Er tangiert keine Pflichten der Schweiz im Zusammenhang mit der Mitgliedschaft in internationalen Organisationen oder mit internationalen Abkommen.

5.3 Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen

Die vorliegende Vorlage präzisiert die bereits heute materiell umfassende Delegati- onsgrundlage von Artikel 929 des Obligationenrechts171, auf die sich die Handelsre- gisterverordnung172 und die Gebührenverordnung173 abstützen. Neu konzentriert er die Rechtsetzungsbefugnisse des Bundesrats in den Artikeln 939 und 940, um die Lesbarkeit und Transparenz zu erhöhen. Inhaltlich neu ist insbesondere Artikel 940 Absatz 2 Ziffer 1, welcher die nationale Infrastruktur erwähnt, deren Grundsatz jedoch bereits auf Gesetzesstufe verankert wird (s. Art. 928 Abs. 1). Neu wird die bundesrätliche Kompetenz zur Rechtsetzung hinsichtlich der systema- tischen Verwendung der Versichertennummer der AHV in Artikel 940 Absatz 2 Ziffer 8 festgelegt. Grundlegende Aspekte zur Verwendung der Versichertennum-

169 Vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 23. Juni 2004 zur Änderung des Obligatio- nenrechts (Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht) sowie zum Bundesgesetz über die Zu- lassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 3969, 4111.

170 S. hierzu: http://www.ecrforum.org

171 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge- setzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR, SR 220).

172 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411).

173 Verordnung vom 3. Dezember 1954 über die Gebühren für das Handelsregister

(SR 221.411.1).

mer der AHV im Bereich des Handelsregisters werden auch auf Gesetzesstufe in den Artikeln 928c und 936 Absatz 2 vorgegeben. Es wird zudem die formell-gesetzliche Grundlage geschaffen, dass mittels Verord- nungsrecht die Zusammenarbeit zwischen den Behörden und die Modalitäten der elektronischen Übermittlung geregelt werden kann. (s. Art. 940 Abs. 2 Ziff. 7 und 9).