Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Bundesamt für Justiz BJ Direktionsbereich Privatrecht

S c hw e i z e r i s c h e s Z i vi l g e s e t z b u c h (Änderung betreffend öffentliche Beurkundung)

Erläuternder Bericht mit Vorentwurf

Dezember 2012

Übersicht Die Vorlage bezweckt zum einen eine Konsolidierung, zum andern eine Weiterent- wicklung des Beurkundungsrechts. Nach dem Bundesrecht unterliegen zahlreiche Rechtsgeschäfte der öffentlichen Be- urkundung. Eine abschliessende bundesrechtliche Regelung des Beurkundungsver- fahrens besteht im Wesentlichen jedoch nur betreffend Verfügungen von Todes we- gen. Im Übrigen hält das Zivilgesetzbuch fest: «Die Kantone bestimmen, in welcher Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung hergestellt wird» (Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB). Ungeachtet dessen hat das kantonale Recht nach Lehre und Rechtsprechung bundesrechtlichen Mindestanforderungen an die öffentliche Beur- kundung zu genügen, nämlich − der ausreichenden Ausbildung der Urkundspersonen, − der Urkundspflicht, − der Rechtsbelehrungspflicht, − der Unparteilichkeit, − der Wahrheitspflicht, − der Schweigepflicht und − der Einheit des Beurkundungsvorgangs. Es ist an der Zeit, dass der Bundesgesetzgeber dieses ungeschriebene Recht im Interesse der Klarheit und Rechtssicherheit kodifiziert. Das Bundesgericht kann je- derzeit zusätzliche Mindestanforderungen an die öffentliche Beurkundung entwi- ckeln. Im Bereich der elektronischen öffentlichen Beurkundung erlaubt das geltende Recht lediglich die Erstellung von Ausfertigungen und Beglaubigungen. Urschriften müssen demgegenüber weiterhin auf Papier erstellt werden. Die aktuelle Rechtslage schöpft dabei die technischen Möglichkeiten nicht aus. Die Kantone sollen die elektronische öffentliche Beurkundung ohne Einschränkungen einführen dürfen. Die Vorlage weitet deshalb das Spektrum der zulässigen elektroni- schen öffentlichen Urkunden auf die elektronische Urschrift aus. Zur Erhöhung von Sicherheit und Transparenz soll der Bund zudem eine elektroni- sche Urkundendatenbank betreiben, worin ein Referenzexemplar jeder elektroni- schen öffentlichen Urkunde zu speichern und zu registrieren ist.

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Bericht

1 Grundzüge der Vorlage

1.1 Einleitung

Die öffentliche Beurkundung dient dem Schutz der Parteien bei wichtigen Rechtsge- schäften, der Beweissicherung und der Schaffung klarer Verhältnisse vor allem im Hinblick auf einen Registereintrag. Angesichts der grossen Bedeutung für den Privat- rechtsverkehr hat der Gesetzgeber die Qualität der öffentlichen Beurkundung nach- haltig zu gewährleisten. Vor diesem Hintergrund bezweckt die Vorlage zum einen eine Konsolidierung, zum andern eine Weiterentwicklung des Beurkundungsrechts: − Lehre und Rechtsprechung haben seit Jahrzehnten bundesrechtliche Min- destanforderungen an die öffentliche Beurkundung erarbeitet. Eine «Nachfüh- rung» des ungeschriebenen Bundes-Beurkundungsrechts ist ein Gebot der Zeit. − Das geltende Recht sieht im Rahmen der öffentlichen Beurkundung die elekt- ronische Ausfertigung und Beglaubigung vor, während die Urschrift immer noch auf Papier zu erstellen ist. Diese Hürde will die vorgeschlagene Rege- lung beseitigen.

1.2 Bundesrechtliche Mindestanforderungen

1.2.1 Ausgangslage

Nach dem Bundesrecht unterliegen zahlreiche Rechtsgeschäfte der öffentlichen Be- urkundung, namentlich der Abschluss eines Ehevertrags (Art. 184 ZGB), Verträge auf Eigentumsübertragung an Grundstücken (Art. 657 Abs. 1 ZGB), alle rechtsge- schäftlich begründeten Grundpfandrechte (Art. 799 Abs. 2 ZGB), der Begründungs- akt auf Errichtung von Stockwerkeigentum (Art. 712d Abs. 3 ZGB), Gesellschafts- gründung (AG: Art. 629 Abs. 1 OR; GmbH: Art. Art. 777 Abs. 1 OR), Kapitalerhöhung (AG: 650 Abs. 2 OR; GmbH: Art. 781 Abs. 5 Ziff. 1 OR) und -herabsetzung (AG: Art.

734 OR; GmbH: Art. 782 Abs. 4 OR) und Statutenänderungen (AG: Art. 647 OR;

GmbH: Art. 780 OR). Die Rechtsgeschäfte, die zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedürfen, sind vom Bundesrecht abschliessend bestimmt. Dagegen hält Artikel 55 Absatz 1 SchlT ZGB fest: Die Kantone bestimmen, in welcher Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung hergestellt wird. Zu klären ist somit, was der Bundesgesetzgeber unter «öffentlicher Beurkundung» versteht, deren Verfahrensordnung er den Kantonen überlässt. Eine explizite und abschliessende bundesrechtliche Regelung des Beurkundungsverfahrens besteht nur betreffend öffentliche letztwillige Verfügung, Erbvertrag, Schenkung von Todes wegen und Verpfründungsvertrag (Art. 499 ff., 512 Abs. 1 ZGB, Art. 245 Abs. 2, Art. 522 Abs. 1 OR). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat einen Wandel vollzogen, und zwar vom Verständnis öffentlicher Beurkundung als ausschliesslicher Angelegenheit des kan- tonalen Rechts zu der Anerkennung bundesrechtlicher Mindestanforderungen an die öffentliche Beurkundung:

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− Das Gericht hat es während Jahrzehnten abgelehnt, kantonale Beurkun- dungsverfahren daraufhin zu prüfen, ob sie bundesrechtliche Mindestanforde- rungen erfüllen. Die Kantone hätten zu bestimmen, was unter «öffentlicher Beurkundung» zu verstehen sei; die Festsetzung der Verfahrensordnung sei ausschliesslich Sache der Kantone: «Bundesrechtliche Vorschriften bestehen nur darüber, welche Verträge öffentlich beurkundet werden müssen; in wel- cher Weise dagegen die öffentliche Beurkundung hergestellt wird, bestimmen gemäss Art. 55 Schl. T. die Kantone auf ihrem Gebiet abschliessend. Ob eine gültige öffentliche Beurkundung vorliegt, beurteilt sich daher ausschliesslich nach kantonalem Recht, dessen Handhabung einer Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist» (BGE 59 II 9 E. 2). − Unter dem Einfluss der Rechtsprechung des Kassationshofes in Strafsachen betreffend Urkundsdelikte (s. BGE in ZBGR 33/1952, S. 75 ff.) hat das Bun- desgericht 1964 bundesrechtliche Mindestanforderungen an die öffentliche Beurkundung erstmals klar anerkannt: Es hätte eine Klage abgewiesen, «wenn das kantonale Recht die Pflichten der kantonalen Urkundspersonen abschliessend regeln würde. Das trifft jedoch nicht zu. Vielmehr auferlegt schon das Bundesrecht den Urkundspersonen, die ein beurkundungsbedürfti- ges Geschäft des Bundeszivilrechts öffentlich beurkunden, bestimmte Pflich- ten. Diese ergeben sich für gewisse Fälle aus ausdrücklichen Bestimmungen des Bundesrechts (vgl. Art. 499 ff. ZGB über die öffentliche letztwillige Verfü- gung, die auch für den Erb- und den Verpfründungsvertrag gelten) und im üb- rigen aus dem Begriff der öffentlichen Beurkundung, welcher, soweit das Bun- desrecht diese Form fordert, trotz dem Fehlen einer bundesgesetzlichen Um- schreibung dem Bundesrecht angehört. Nach diesem beurteilt sich, was unter der öffentlichen Beurkundung zu verstehen ist und welchen Mindestanforde- rungen sie zu genügen hat» (BGE 90 II 280 f. E. 5). Nach heutiger Auffassung sind den kantonalen Verfahrens- oder Formvorschriften durch das Bundesrecht somit Schranken gesetzt: Muss die kantonale Regelung ei- nerseits die sich aus dem Begriff und Zweck der öffentlichen Beurkundung ergeben- den Mindestanforderungen erfüllen, so darf sie andererseits auch nicht so weit ge- hen, dass sie die Wirksamkeit des Bundeszivilrechts beeinträchtigt oder verunmög- licht (BGE 99 II 162 E. 2a).

1.2.2 Beantragte Neuregelung

Vorgeschlagen wird, die von Lehre und Rechtsprechung anerkannten bundesrechtli- chen Mindestanforderungen an die öffentliche Beurkundung zu kodifizieren, und zwar − die ausreichende Ausbildung der Urkundspersonen (Art. 55b VE SchlT ZGB), − die Urkundspflicht (Art. 55d VE SchlT ZGB), − die Rechtsbelehrungspflicht (Art. 55e VE SchlT ZGB), − die Unparteilichkeit (Art. 55f VE SchlT ZGB), − die Wahrheitspflicht (Art. 55g VE SchlT ZGB), − die Schweigepflicht (Art. 55h VE SchlT ZGB) sowie − den Beurkundungsvorgang (Art. 55i VE SchlT ZGB) mit der Einheit des Aktes (Art. 55j VE SchlT ZGB).

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Die Rechtssicherheit gebietet eine Regelung der Fälle, in denen wegen Verletzung bundesrechtlicher Mindestanforderungen keine öffentliche Urkunde entsteht (Art. 55l VE SchlT ZGB). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist nicht unbesehen zu übernehmen. So soll die vom Gericht gebilligte Nichtanerkennung ausserkantonal errichteter öffentlicher Urkunden über innerkantonale Grundstücke der Vergangenheit angehören, damit die Freizügigkeit der öffentlichen Urkunde entsprechend der herrschenden Lehre auch im Bereich der Liegenschaftsverträge gilt (Art. 55m VE SchlT ZGB). Die vorgeschlagene Regelung betrifft Beurkundungsrecht im Rahmen des Zivilge- setzbuchs. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Terminologie im Zusam- menhang mit Urkundendelikten sowie Delikten gegen die Amts- und Berufspflichten bleiben unberührt.

1.2.3 Begründung und Bewertung der vorgeschlagenen Lösung

Die bundesrechtlichen Mindestanforderungen an die öffentliche Beurkundung bilden im Wesentlichen Bestandteil des ungeschriebenen Rechts, so dass es seit Jahrzehn- ten Lehre und Rechtsprechung obliegt, sie aufzudecken und Streitfragen zu klären. Die erforderliche Klarheit kann freilich nur durch ein Eingreifen des Bundesgesetzge- bers geschaffen werden; eine «Nachführung» des ungeschriebenen Bundes- Beurkundungsrechts tut not. Das Bundesgericht kann jederzeit zusätzliche Mindest- anforderungen an die öffentliche Beurkundung entwickeln. Das geschriebene Beurkundungsrecht des Bundes im Bereich der öffentlichen letzt- willigen Verfügungen und der Erbverträge (Art. 499 ff., 512 ZGB) ist unübersichtlich und führt immer wieder zur Ungültigkeit von Verfügungen von Todes wegen. Deshalb ist es kaum tauglich als Vorbild für die kantonale Beurkundungsgesetzgebung. Ob die Sonderregelung des Erbrechts über die Errichtungsform öffentlicher Verfügungen ihre Berechtigung hat, ist nicht im vorliegenden Rahmen bundesrechtlicher Mindest- anforderungen an die öffentliche Beurkundung, sondern allenfalls im Zusammenhang mit der Motion 10.3524 Für ein zeitgemässes Erbrecht zu prüfen.

1.3 Elektronische Urschrift

1.3.1 Ausgangslage

Nach geltendem Recht muss das Original der öffentlichen Urkunde, d.h. die Urschrift als das schriftlich abgefasste Ergebnis des durchgeführten Hauptverfahrens, als Pa- pierdokument erstellt werden. Unter Urschrift wird in der Regel jene öffentliche Ur- kunde verstanden, die zum einen im Gewahrsam jener Urkundsperson verbleibt, welche die Beurkundung vorgenommen hat und zum andern bei der Beendigung ih- rer Berufstätigkeit einer staatlichen Stelle zur weiteren Aufbewahrung zu übergeben ist. Artikel 55a Absatz 1 SchlT ZGB erlaubt es der Urkundsperson im beurkundungs- rechtlichen Nachverfahren, aufgrund der von ihr auf Papier errichteten Urschrift eine elektronische Ausfertigung zu erstellen. Das Papierdokument muss dabei eingelesen werden (Art. 10 Abs. 2 der Verordnung über die elektronische öffentliche Beurkun- dung vom 23. September 2011, EÖBV; SR 943.033). Nach Beifügung der Bestäti- gung (Verbal), worin die wortgetreue Übereinstimmung zwischen Papierurkunde und dem eingelesenen Dokument zum Ausdruck kommt (Art. 10 Abs. 3 EÖBV), hat die Urkundsperson das so entstandene elektronische Dokument mit ihrer qualifizierten

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elektronischen Signatur nach Artikel 3 Absatz 1 EÖBV zu unterzeichnen. Die elektronische Ausfertigung vertritt dabei die Originalurkunde im elektronischen Geschäftsverkehr (Art. 5 Abs. 2 EÖBV). Diese Lösung ist in Anlehnung an die Rege- lung in jenen Kantonen entstanden, welche die Ausfertigung auf Papier mit Vertre- tungsfunktion und voller Beweiskraft im Rechtsverkehr bereits kannten. Konsequen- terweise sind elektronische Ausfertigungen denjenigen auf Papier gleichgestellt (Art. 5 Abs. 1 EÖBV). In jenen Kantonen, die den elektronischen Geschäftsverkehr eingeführt haben, kön- nen den kantonalen Behörden, insbesondere den Grundbuch- und Handelsregister- ämtern, elektronische Ausfertigungen mit voller Rechtswirkung zugestellt werden. Denn sie stellen einen genügenden Rechtsgrundausweis dar. Auch wenn bisher mit der Einführung von Artikel 55a Absatz 1 SchlT ZGB bzw. mit der EÖBV ein erster wichtiger Schritt in Richtung elektronischer öffentlicher Beurkun- dung gemacht worden ist, handelt es sich um eine Kompromisslösung, weil sie Kon- sequenz vermissen lässt. Urkundspersonen bedienen sich zur Redaktion von Papierurkunden bereits seit Jahrzehnten des Computers als Hilfsmittel. Die Entwürfe der Urschriften entstehen heute somit regelmässig in elektronischer Form. Urschriften können die Urkundsper- sonen jedoch nicht direkt am Computer erstellen und deshalb schon gar nicht im elektronischen Geschäftsverkehr einsetzen. Vielmehr sind mehrere Zwischenschritte zu durchlaufen. Den am Computer erstellten Entwurf müssen sie zunächst auf Papier ausdrucken, um daraus eine öffentliche Urkunde, eine Urschrift, herzustellen. Möch- ten sie die so entstandene öffentliche Urkunde im elektronischen Geschäftsverkehr einsetzen, ist sie durch Einlesen zurückzuverwandeln. Dies, obschon der Entwurf ursprünglich bereits in elektronischer Form vorgelegen hat. Dieser Arbeitsablauf be- deutet ein unnötiges, mit keinerlei Qualitätssteigerung einhergehendes Hin und Her. Darunter leidet auch die Effizienz. Die nach geltendem Recht einzuhaltende Vorgehensweise ist jeweils mit einem Me- dienbruch verbunden. Diejenigen Kantone, die den elektronischen Geschäftsverkehr einführen wollen, müssen dies medienbruchfrei tun können. Sieht jedoch das Bun- desrecht vor, dass die Urkundsperson die Urschrift auf Papier erstellen muss, um erst daraus eine für den elektronischen Geschäftsverkehr taugliche Urkunde mit vol- ler Beweiswirkung zu schaffen, ist die Medienbruchfreiheit nicht gegeben. Dadurch wird längerfristig eine hybride Aktenführung geradezu unausweichlich. In diesem Zusammenhang ist auch die Aufbewahrung mitzubedenken. Elektronische Dokumente beanspruchen weniger Platz als Papierdokumente. Dieser Vorteil geht mit dem heutigen dualistischen System jedoch weitgehend verloren, weil sämtliche Urschriften zunächst auf Papier zu erstellen bzw. sicher aufzubewahren sind. Die nach geltendem Recht erstellten elektronischen Ausfertigungen werden qualifi- ziert elektronisch signiert und erhalten so einen erhöhten Schutz vor unerlaubten Veränderungen. Elektronische Ausfertigungen haben von Gesetzes wegen volle Be- weiskraft, und zwar zeitlich unbeschränkt (Art. 9 ZGB i.V.m. Art. 5 EÖBV). Tatsäch- lich sinkt jedoch die Fälschungssicherheit von elektronisch signierten Dokumenten durch Zeitablauf in erheblichem Masse (vgl. Botschaft vom 3. Juli 2001 zum Bundes- gesetz über Zertifizierungsdienste im Bereich der elektronischen Signatur [ZertES], BBl 2001, S. 5710). Wird ein elektronisches Dokument als fälschungssicher gehal- ten, obwohl es diese Eigenschaft objektiv nicht mehr aufweist, hat dies hinsichtlich der Verlässlichkeit und der Beweiskraft gravierende Folgen. Der Gesetzgeber muss deshalb im Bereich der elektronischen öffentlichen Urkunden Anforderungen stellen,

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um diesen technisch bedingten Unsicherheiten entgegenzuwirken.

1.3.2 Beantragte Neuregelung

Vorgeschlagen wird, den konsequenten Schritt zur vollständigen elektronischen Be- urkundung zu vollziehen. Die Urkundsperson soll nicht wie bisher in einem ersten Schritt die Urschrift auf Papier erstellen müssen, um daraus erst in einem zweiten Schritt im Rahmen des beurkundungsrechtlichen Nachverfahrens ein elektronisches Dokument mit voller Beweiswirkung schaffen zu können. Vielmehr werden die Kan- tone den Urkundspersonen die elektronische Beurkundung, d.h. die Errichtung der elektronischen Urschrift (Original), bereits im Hauptverfahren erlauben können. Die elektronische Urschrift soll im elektronischen Geschäftsverkehr als vollwertige öffent- liche Urkunde mit voller Beweiswirkung tauglich sein. Öffentliche Urkunden auf Papier werden nach Massgabe des kantonalen Rechts aufbewahrt. Als Pendant dazu wird eine Aufbewahrungspflicht für elektronische öf- fentliche Urkunden vorgeschlagen. Damit wird die Pflicht zur Führung eines mit Ta- gebuch- bzw. Journalcharakter ausgestatteten notariellen Registers für elektronische öffentliche Urkunden verbunden, das über alle vollzogenen elektronischen Geschäfte Auskunft geben soll. Dazu bedarf es geeigneter gesetzlicher Grundlagen. Die vorgeschlagene Legaldefini- tion der öffentlichen Beurkundung (Art. 55 VE SchlT ZGB) verzichtet auf die explizite Nennung eines bestimmten Trägers bzw. eines Mediums, auf dem die öffentliche Urkunde zu errichten ist. Die Umschreibung enthält jedoch zwei Hinweise: Zum einen hat die Aufzeichnung rechtsgeschäftlicher Erklärungen in einer vorgeschriebenen Form und in einem vorgeschriebenen Verfahren zu erfolgen. Zum andern hat das Ergebnis der Aufzeichnung in einem Dokument zu bestehen. Diese Grundkonzeption bleibt erhalten. Am Begriff bzw. an der Funktion der öffentlichen Urkunde wird sich mit der Einführung der elektronischen Urschrift somit nichts ändern. Mit der Ermöglichung der elektronischen Urschrift soll jedoch das Spektrum der ge- setzlich zulässigen Urschriften erweitert werden (vgl. Art. 10 Abs. 1 EÖBV). Vorge- schlagen wird als Erzeugnis des beurkundungsrechtlichen Hauptverfahrens eine ausschliesslich in elektronischer Form existierende Urschrift. Als solche wird sie aus- schliesslich in Form einer Datei in einem vom Gesetzgeber bestimmten Datenformat vorhanden sein, d.h. ohne körperliche bzw. taktil wahrnehmbare Reproduktion auf Papier. Zu diesem Zweck soll der Katalog von Artikel 55a SchlT ZGB, der bereits die elektro- nischen Ausfertigungen und Beglaubigungen enthält, um die elektronische Urschrift erweitert werden. Für die Herstellung der elektronischen Urschrift wird an das bereits durch die EÖBV geregelte Vorgehen für elektronische Ausfertigungen angeknüpft. Weil die Einzelhei- ten zur Herstellung einem zum Teil schnellen technischen Wandel unterworfen sind, sollen die Bestimmungen auf Gesetzesstufe so weit wie möglich technologieneutral, also nicht bezogen auf eine spezifische technische Lösung, formuliert werden. Auf eine Detailregelung auf Gesetzesstufe ist deshalb zu verzichten. Einzelheiten zur Herstellung der elektronischen Urschrift sollen entsprechend der durch die EÖBV vorgezeichneten Vorgehensweise ebenfalls Gegenstand der Verordnungsbestim- mungen sein.

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Auf Gesetzesstufe bedarf es jedoch Bestimmungen, welche die Grundpfeiler für die Verlässlichkeit der elektronischen Urschrift als Gegenstück zur heutigen Papie- rurschrift aufstellen, und zwar unter Berücksichtigung der Eigenheiten elektronischer Dokumente, namentlich ihrer Flüchtigkeit und fehlenden Verkörperung. Denn der Umstand, dass die Urschrift nicht auf Papier, sondern auf einem anderen Medium erstellt wird – nämlich ausschliesslich als elektronisches Dokument –, darf ihre Be- weiskraft bzw. ihre Beweissicherungsfunktion nicht schmälern. Entsprechend ist in beweisrechtlicher Hinsicht zunächst die Gleichwertigkeit von elektronischen öffentlichen Urkunden und öffentlichen Urkunden auf Papier auf Ge- setzesstufe festzuhalten. Dies genügt jedoch nicht, sondern es müssen überdies wei- tere Anforderungen an das Medium des elektronischen Dokuments bzw. an den Um- gang mit demselben aufgestellt werden. Neben der gesetzlich verlangten elektronischen Signatur, die heute schon für die Er- richtung von elektronischen Ausfertigungen unter anderem als Schutz vor Abänder- barkeit der Urkunde notwendig ist (Art. 55a Abs. 3 SchlT ZGB), soll die sichere Auf- bewahrung bei einer Amtsstelle des Bundes vorgesehen werden. Die Urkundsperson soll zu diesem Zweck unmittelbar nach Errichtung der elektroni- schen öffentlichen Urkunde das jeweilige Dokument auf die elektronische Urkunden- datenbank des Bundes überführen. Von diesem Moment an hat der Bund in Aus- schöpfung der zum jeweiligen Zeitpunkt gegebenen technischen Möglichkeiten dafür zu sorgen, dass die Beweisfunktion der darin gespeicherten Datei dauernd erhalten bleibt. Die elektronische Urkundendatenbank soll die darin gespeicherten Dokumente dau- ernd revisionssicher, lesbar und vor unbefugtem Zugang sicher aufbewahren. Diese gelten von Gesetzes wegen als massgebliche elektronische Originale. Wurde eine Urkunde abgeändert, die sich im Umlauf befindet, kann eine Abweichung durch ei- nen Abgleich festgestellt werden. Dies wird einen dauerhaften Schutz vor Abänder- barkeit der Urkunde gewährleisten. Die elektronische Urkundendatenbank wird schliesslich mit einem elektronischen Ur- kundenregister ausgestattet, auf dem die Urkundsperson sämtliche öffentliche Ur- kunden laufend im Sinne eines Beurkundungsjournals registriert. Dieser in der Pa- pierwelt bereits bekannte Standard soll für die elektronischen öffentlichen Urkunden eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage erhalten.

1.3.3 Begründung und Bewertung der vorgeschlagenen Lösung

Die Bedeutung rein elektronischer Dokumentation nimmt sowohl im Privat- und Ge- schäftsleben wie im Bereich des E-Government ständig zu. Merkmal dieser Art von Dokumentation ist, dass sämtliche Aktenstücke in elektronischer Form vorhanden sind. Die jeweiligen Dokumente haben dabei dieselben rechtlichen Wirkungen zu entfalten wie Papierurkunden. Soll sich diese Art von Aktenführung künftig uneinge- schränkt durchsetzen, dürfen gerade öffentliche Urkunden mit Rücksicht auf die ge- setzliche Beweisregel nach Artikel 9 ZGB bzw. 179 ZPO davon nicht ausgenommen werden. Dazu sind jedoch die rechtlichen Rahmenbedingungen zu schaffen. Ohne solche Grundlagen müssen Urschriften, die im elektronischen Geschäftsverkehr für die elektronische Aktenführung Verwendung finden sollen, zunächst umgewandelt wer- den. Es ereignet sich der sogenannte Medienbruch. Ein solcher Wechsel des infor- mationstragenden Mediums führt jedoch zu einer Erschwerung und Verlangsamung

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der Geschäftsprozesse. Deshalb wird auf kantonaler wie auf eidgenössischer Ebene eine Strategie der medienbruchfreien Aktenführung verfolgt. Mit der Einführung der elektronischen Urschrift wird ein bedeutender Schritt bezüglich der strengsten vom Gesetz vorgesehenen Form mit der höchsten Beweiskraft gemacht. Die Frage des Eigentums an der Urschrift, die kantonal unterschiedlich geregelt ist, wird von der Einführung der elektronischen Urkundendatenbank nicht berührt. Die zentrale Aufbewahrung der elektronischen Urschrift auf einem vom Bund zur Verfü- gung zu stellenden Speicherort wird die Rechtssicherheit durch die jederzeitige Ver- fügbarkeit der Urschrift für die Berechtigten steigern. Es entfällt die Gefahr einer Zer- störung oder eines Verlusts der Urschrift. Die Einführung der elektronischen Urschrift hat einen weiteren Vorteil im Zusammen- hang mit der Beendigung der Tätigkeit als Urkundsperson. Die bisher erforderliche Übertragung des Gewahrsams der Urschriften an eine vom Kanton bezeichnete Stel- le bzw. an die übernehmende Urkundsperson gestaltet sich weniger aufwändig. Ab- gesehen von den Urschriften auf Papier wird kein physisches Übertragen mehr er- forderlich sein. Die elektronischen Originale (Referenzdokumente) sind bereits zent- ral und sicher aufbewahrt. Auch die übernehmende Urkundsperson braucht von der für die elektronische Urkundendatenbank zuständigen Bundesbehörde lediglich ei- nen Zugang auf die ihr übertragenen Geschäfte. Im Grundbuchgeschäft müssen die Grundbuchämter ebenfalls keine Originale der elektronischen Urkunden mehr entge- gennehmen bzw. aufbewahren. Mit der Einführung der elektronischen Urschrift und damit der elektronischen Urkun- dendatenbank wird langfristig auch das Problem des steigenden Platzmangels ge- löst, weil keine Papierarchive mehr geführt werden müssen. Durch die elektronische Registrierung sämtlicher elektronisch erstellter Urkunden entfällt die Pflicht, ein Urkundenregister auf Papier zu führen. Ausdrucke des Regis- ters wird es ebenfalls nicht mehr brauchen. Dadurch, dass die Urkundsperson nebst den elektronischen Urkunden auch die auf Papier erstellten Urkunden elektronisch registriert, werden die Übersichtlichkeit und die Nachvollziehbarkeit für Dritte verbes- sert, namentlich für den Fall einer Übernahme durch eine Büronachfolgerin oder ei- nen Büronachfolger sowie für die kantonalen Behörden.

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2 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln1

Art. 55 Öffentliche Beurkundung. Begriff «Öffentliche Beurkundung» – eine Amtshandlung der freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit (GULDENER, S. 9, 12) – ist die Aufzeichnung rechtsgeschäftlicher oder prozessrechtlicher Erklärungen oder rechtserheblicher Tatsachen in einem Doku- ment durch eine dazu örtlich und sachlich zuständige Urkundsperson in einer vorge- schriebenen Form und in einem vorgeschriebenen Verfahren. Diese Legaldefinition übernimmt unverändert die Formulierung von Artikel 2 der Verordnung über die elekt- ronische öffentliche Beurkundung (EÖBV; SR 943.033) und entspricht der klassi- schen Umschreibung des Bundesgerichts (BGE 99 II 161 E. 2a: «Die öffentliche Be- urkundung ist die Aufzeichnung rechtserheblicher Tatsachen oder rechtsgeschäftli- cher Erklärungen durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staat geforderten Form und in dem dafür vorgesehenen Verfahren»; vgl. auch Botschaft Register-Schuldbrief BBl 2007, S. 5341; CARLEN, S. 88). Der Begriff der öffentlichen Beurkundung setzt sich aus fünf Elementen zusammen: Herstellung ei- nes selbständigen Schriftstücks, bestimmter Inhalt des Schriftstücks, positivrechtliche Formvorschrift, vorgeschriebenes Verfahren sowie Durchführung des Verfahrens durch eine sachlich und örtlich zuständige Urkundsperson (RUF, Rz. 159). Gegenstand einer öffentlichen Beurkundung können Willenserklärungen wie ver- schiedene Vorgänge und Zustände, d.h. Sachbeurkundungen, sein (vgl. MARTI, S. 27 f., 121 f.; RUF, Rz. 475 ff., 484, 1499). Der Praxis obliegt die Herstellung begrifflicher und logischer Kohärenz zwischen der vorliegenden Legaldefinition und der Beurkun- dung von Willenserklärungen sowie Vorgängen und Zuständen nach Artikel 55l Zif- fer 1 VE SchlT ZGB.

Art. 55a Vorschriften der Kantone Das Bundesrecht schreibt vor, in welchen Fällen eine öffentliche Urkunde zu errich- ten ist, und es regelt dabei, welcher materiell-rechtliche Inhalt der öffentlichen Beur- kundung bedarf, d.h. welchen Umfang der Formzwang einnimmt (RUF, Rz. 143; vgl. auch BGE 125 III 133 E. 4b). Abgesehen vom Bereich der Testamente, Erbverträge, Schenkungen von Todes wegen und Verpfründungsverträge (Art. 499 ff., 512 Abs. 1 ZGB, Art. 245 Abs. 2, Art. 522 Abs. 1 OR) bestimmen die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiet die öffentliche Beurkundung hergestellt wird; die vorliegende Norm übernimmt unverändert Artikel 55 Absatz 1 SchlT ZGB. Neben der Organisation des Beurkundungswesens wird auch das Verfahren, das bei der Erstellung einer öffentli-

1 Schrifttum: CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993; LOUIS CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, Zürich 1976; CLAUDIA ECKERT, IT-Sicherheit, 6. Aufl., München 2009; MAX GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, Zü- rich 1954; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986; HANS HUBER, Die öffentliche Beurkun- dung als Begriff des Bundesrechts, ZBGR 69/1988, S. 228 ff. (grundlegend); DANIEL MARK- WALDER, Public Key Infrastructure, Zürich 2009; HANS MARTI, Notariatsprozess, Bern 1989; MICHEL MOOSER, Le droit notarial en Suisse, Bern 2005; ALEXANDER ROSSNAGEL et al., Scan- nen von Papierdokumenten, Baden-Baden 2008; PETER RUF, Notariatsrecht, Langenthal 1995; SIMON SCHLAURI, Elektronische Signaturen, Zürich 2002; JÖRG SCHMID, Die öffentliche Beurkundung von Schuldverträgen, Diss. Freiburg 1988 (zit. Schmid); JÜRG SCHMID, in: Hein- rich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II (Art. 457–977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB), 4. Aufl., Basel 2011 (zit. BSK-Schmid); INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Bern 2009; ANDRE- AS VON TUHR, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. II, 1. Hälfte, Mün- chen und Leipzig 1914; ROLF H. W EBER/ANNETTE W ILLI, IT-Sicherheit und Recht, Zürich 2006.

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chen Urkunde zu beachten ist, grundsätzlich durch das kantonale Recht geregelt (SCHMID, S. 38). Beschränkt wird diese kantonale Gestaltungsfreiheit allerdings durch bundesrechtliche Mindestanforderungen (BGE in ZBGR 81/2000, S. 75 E. 4; SCHMID, S. 38; BRÜCKNER, Rz. 6). Die Kantone sind nicht bloss ermächtigt, sondern von Bundesrechts wegen auch verpflichtet, zu bestimmen, in welcher Weise auf ihrem Gebiet die öffentliche Beur- kundung hergestellt wird. Diese Pflicht folgt aus der Überlegung, dass die entspre- chenden kantonalen Normen notwendige Voraussetzungen für die Verwirklichung des Bundesprivatrechts sind (SCHMID, S. 39; MARTI, S. 33). Ob im konkreten Fall eine rechtsgenügliche Beurkundung vorliegt, bestimmt sich nach Bundesrecht und nach kantonalem Recht (SCHMID, S. 30). Der kantonalen Re- gelung bleiben im Bereich des Beurkundungswesens ungezählte Fragen vorbehalten (vgl. SCHMID, S. 77 ff.). Dabei stehen unterschiedliche Modelle im Raum, was na- mentlich die Folgen der Missachtung kantonaler Beurkundungsvorschriften anbe- langt: Nach der Meinung BRÜCKNERs ist im Interesse der Rechtsharmonisierung «zu fordern, dass kantonale Nichtigkeit ignoriert und die Urkunde als entstanden betrach- tet wird, wenn die bundesrechtlichen Mindestanforderungen eingehalten sind» (BRÜCKNER, Rz. 37). Dieser Auffassung wird vorliegend nicht gefolgt; soweit das kan- tonale Recht die Einzelheiten der öffentlichen Beurkundung regelt, soll es auch dar- über bestimmen, ob es sich um eine Gültigkeits- oder blosse Ordnungsvorschrift handelt (BGE 106 II 151 E. 3). Freilich haben die Kantone mit Augenmass vorzuge- hen; nicht jede Ordnungswidrigkeit soll die Ungültigkeit der Urkunde bewirken. Gül- tigkeitsvorschriften sind jene Regeln, die zur Errichtung einer öffentlichen Urkunde im Hinblick auf die verschiedenen Urkundszwecke unerlässlich sind. Bezeichnet das kantonale Recht eine Verfahrensbestimmung als Gültigkeitsvorschrift, welche diese Qualifikation im Hinblick auf den Urkundenzweck nicht rechtfertigt, wird sie willkürlich sein (MARTI, S. 80). Die Kantone dürfen mit ihren beurkundungsrechtlichen Verfah- rens- oder Formvorschriften die Wirksamkeit des Bundeszivilrechts nicht beeinträch- tigen oder verunmöglichen (BGE 106 II 150 E. 2b; SCHMID, S. 59), z.B. die Gültigkeit eines beurkundungsbedürftigen Vertrags nicht von der Beurkundung einer Tatsache abhängig machen, die von Bundesrechts wegen keiner besonderen Form bedarf. Wenn das Bundesrecht eine Stellvertretung formfrei gelten lässt, kann die Gültigkeit der Beurkundung nicht vom Vorliegen einer beglaubigten Vollmacht abhängig ge- macht werden (BGE 99 II 162 E. 2a/b). Die Beurkundung darf auch nicht prohibitiv teuer sein (BRÜCKNER, Rz. 20). Bei Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift entsteht keine öffentliche Urkunde; der Ver- stoss gegen eine Ordnungsvorschrift führt trotzdem zu einer öffentlichen Urkunde, die Urkundsperson kann sich jedoch disziplinarisch oder vermögensrechtlich verant- wortlich machen (RUF, Rz. 147, 1298). Die zivilrechtlichen Folgen der Missachtung kantonaler Gültigkeitsvorschriften sind ausschliesslich nach Bundesrecht zu bestim- men (SCHMID, S. 80; a.M. BGE 106 II 151 f. E. 3, das kantonale Recht sei massge- bend nicht nur für den Entscheid darüber, ob der Verstoss gegen eine Formvorschrift das Geschäft ungültig mache, sondern auch für die Frage, ob es sich um eine abso- lute oder relative Wirkung der Ungültigkeit handle). Die Urkundsperson kann in vermögensrechtlicher, disziplinarischer und strafrechtli- cher Hinsicht verantwortlich sein: − Die Beziehungen zwischen der Urkundsperson und den Parteien des zu beur- kundenden Geschäfts, soweit sie die Beurkundung zum Gegenstand haben, unterstehen nicht den Vorschriften des Obligationenrechts über den Auftrag, sondern grundsätzlich dem kantonalen öffentlichen Recht, und zwar gilt dies

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auch dann, wenn das kantonale Recht mit der öffentlichen Beurkundung nicht einen Beamten, sondern eine/n freierwerbende Notar/in oder Anwältin/Anwalt oder betraut hat. Die Haftung einer freierwerbenden Urkundsperson für den Schaden, den sie bei der öffentlichen Beurkundung eines Vertrags den Ver- tragsparteien verursacht, richtet sich somit nicht nach Artikel 398 OR. Viel- mehr greift Artikel 61 Absatz 1 OR ein, wonach der Bund und die Kantone be- fugt sind, über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten zum Er- satz des Schadens, den sie bei Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen ver- ursachen, auf dem Weg der Gesetzgebung abweichende – d.h. von Artikel 41 ff. OR verschiedene – Bestimmungen aufzustellen. Die Urkundsperson fällt nach der weiten Auslegung, die der Begriff der öffentlichen Beamten und An- gestellten im Sinn von Artikel 61 OR erfahren hat, auch dann unter diesen Be- griff, wenn sie nicht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Staat steht, sondern ihren Beruf selbständig ausübt. Besondere bundesrechtliche Vorschriften über die Haftung der Notare für den bei Vornahme einer öffentli- chen Beurkundung verursachten Schaden bestehen nicht. Hat der in Frage stehende Kanton diese Haftung nicht geregelt, so sind nach Artikel 61 Absatz

1 OR unabhängig davon, ob es sich um eine beamtete oder eine freierwer-

bende Urkundsperson handelt, die Vorschriften von Artikel 41 ff. OR anwend- bar (BGE 90 II 277 f. E. 1). − Unabhängig von der vermögensrechtlichen und der strafrechtlichen Verant- wortlichkeit oder neben diesen untersteht die Urkundsperson dem kantonalen Disziplinarrecht (CARLEN, S. 44, 48, 145 f.). Das Disziplinarrecht bezweckt, im Bereich des Notariatsrechts das ordnungsgemässe Funktionieren der öffentli- chen Beurkundung zu sichern und das Vertrauen zu erhalten, das die Öffent- lichkeit in das Notariat setzt (RUF, Rz. 1119). In den meisten Kantonen umfas- sen die Disziplinarstrafen – in aufsteigender Schwere der Sanktion – den Verweis, die Busse sowie die vorübergehende und die dauernde Einstellung in der notariellen Amts- oder Berufstätigkeit (BRÜCKNER, Rz. 3565). − Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit wird namentlich ausgelöst, wenn sich die Urkundsperson bei der Beurkundung einer Falschbeurkundung nach Arti- kel 317 StGB schuldig gemacht hat.

Art. 55b Ausbildung der Urkundspersonen Die Zulassung zur Berufsausübung der Urkundsperson ist kantonal geregelt; die Kantone sind in der Ausgestaltung der entsprechenden Bestimmungen «weitgehend frei» (BGE in ZBGR 81/2000, S. 75 E. 4). Ist allerdings die Rechtsbelehrungspflicht bundesrechtliche Mindestanforderung (Art. 55e VE SchlT ZGB), so sind kraft Bun- desrechts betreffend die Urkundsperson jene fachlichen Qualitäten unabdingbar, die zur Erstellung der dem schweizerischen Recht bekannten öffentlichen Urkunden (BRÜCKNER, Rz. 3448) und der damit zusammenhängenden Rechtsbelehrungspflicht erforderlich sind (SCHMID, S. 46; MOOSER, Rz. 62); im Amtsnotariat wie im freiberufli- chen Notariat (vgl. MOOSER, Rz. 62) wird die öffentliche Beurkundung ohne ausrei- chende Fachkenntnisse der Urkundsperson «zur Farce» (MARTI, S. 35 Fn. 11). Namentlich das Notariatsgesetz des Kantons Bern vom 22. November 2005 (NG) verlangt nebst einer praktischen Ausbildung im Kanton (Art. 5 Abs. 2 Bst. b NG) das juristische Lizentiat oder Masterdiplom einer schweizerischen Hochschule oder ein gleichwertiges Hochschulstudium eines Staates, mit dem die Schweiz die gegensei- tige Anerkennung vereinbart hat und der für die Zulassung zur Notariatsprüfung Ge- genrecht hält (Art. 5 Abs. 2 Bst. a NG). Demgegenüber wird als bundesrechtliche

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Mindestanforderung keine wissenschaftliche Ausbildung vorausgesetzt.

Art. 55c Öffentliche Urkunden in fremder Sprache Die Bestimmung übernimmt materiell unverändert Artikel 55 Absatz 2 SchlT ZGB. Danach muss es in jedem Kanton möglich sein, öffentliche Urkunden «in fremder Sprache» zu errichten. Die Kantone sind somit nicht befugt, die Urkundssprache auf eine oder mehrere Landes- oder Amtssprachen der Schweiz zu beschränken; die Urkunde ist vielmehr, soweit hierfür ein berechtigtes Interesse besteht, in der von den Rechtsgeschäftsparteien gewünschten Sprache abzufassen (SCHMID, S. 39, 53). Wenngleich die Kantone bestimmen, in welcher Sprache die öffentliche Urkunde ab- zufassen ist (vgl. CARLEN, S. 96), sind solche Regelungen nur als Ordnungsvorschrif- ten zu verstehen, denn kantonale Vorschriften, welche die Entstehung der öffentli- chen Urkunde oder die Gültigkeit des beurkundeten Geschäfts von der Verwendung einer bestimmten Sprache abhängig machen, erschweren die öffentliche Beurkun- dung in bundesrechtswidriger Weise (BRÜCKNER, Rz. 1277). Sofern eine Urkundspar- tei den Inhalt der Urkunde sprachlich nicht versteht, entsteht keine öffentliche Urkun- de, da diesfalls die Urkundspartei nicht rechtsgenüglich Kenntnis vom Inhalt des Ur- kundenentwurfs erlangt (RUF, Rz. 1328, 1426) oder die Genehmigung nicht korrekt erfolgt ist (vgl. Art. 55i Abs. 1 und 2, Art. 55l Ziff. 3 VE SchlT ZGB). Es ist nicht nötig, dass die Urkundspartei die Urkundssprache «beherrscht»; ihre Sprachkenntnisse müssen aber ausreichen für das sprachliche Verständnis der Urkunde, was vom sprachlichen Schwierigkeitsgrad der Urkunde abhängt (MARTI, S. 113). Falls eine Urkundspartei oder die Urkundsperson die Urkundssprache nicht hinreichend ver- steht, ist eine Übersetzerin oder ein Übersetzer beizuziehen (SCHMID, S. 53).

Art. 55d Urkundspflicht Urkundspflicht nach Absatz 1 ist die Pflicht der Urkundsperson, eine Beurkundung vorzunehmen, wenn dies von ihr verlangt wird (CARLEN, S. 116). Wird an eine Ur- kundsperson das Begehren gerichtet, eine in ihren Zuständigkeitsbereich fallende Beurkundung vorzunehmen, so ist die Urkundsperson – auch im Fall des sogenann- ten «freien Notariats» – von Bundesrechts wegen zur Vornahme verpflichtet (SCHMID, S. 42). Die Urkundspflicht ist das Korrelat zu dem vom Staat verliehenen Beurkundungsmo- nopol (CARLEN, S. 116; MARTI, S. 57; RUF, Rz. 618). Wenn das Zivilrecht die öffentli- che Beurkundung für gewisse Rechtsgeschäfte vorschreibt und darüber hinaus den Kontrahenten im Rahmen von Artikel 16 OR eine vertraglich vorbehaltene Form be- lässt, müssen die Kantone dafür besorgt sein, dass die öffentliche Beurkundung je- dermann zur Verfügung steht (RUF, Rz. 615); diese Möglichkeit darf nicht dem Er- messen der Urkundsperson anheimgestellt sein (MARTI, S. 57 f.; RUF, Rz. 615, 619). Ausserdem folgt die Urkundspflicht zum einen aus dem verfassungsrechtlichen Ge- bot der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV), das jeder Person in gleicher Weise das Recht auf die Durchführung einer öffentlichen Beurkundung garantiert (CARLEN, S. 116; MARTI, S. 58; RUF, Rz. 619; SCHMID, S. 42), zum andern aus dem Verbot der Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung nach Artikel 29 Absatz 1 BV (MOOSER, Rz. 143; RUF, Rz. 622). Die Urkundspflicht hat namentlich sicherzustellen, dass sich freiberufliche Urkundspersonen nicht vor unangenehmen oder nichtlukrativen Ge- schäften drücken (BRÜCKNER, Rz. 837, 870; RUF, Rz. 635). Die Urkundspflicht besteht nicht vorbehaltlos (RUF, Rz. 654); nach Absatz 2 darf die Urkundsperson eine in ihren Kompetenzbereich fallende Beurkundung ablehnen,

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wenn hierfür wichtige Gründe vorliegen (SCHMID, S. 42 f.), weil z.B. die Wahrheits- pflicht zu beachten ist (MOOSER, Rz. 141 Fn. 303), Ausstandspflichten bestehen (MOOSER, Rz. 148), es offensichtlich ist, dass der Inhalt der Beurkundung rechtlich unmöglich, rechts- oder sittenwidrig ist oder bei der Beurkundung eine offensichtlich nicht urteilsfähige Person mitwirken soll (vgl. RUF, Rz. 658 ff.). Die Urkundsperson verletzt die Urkundspflicht – dies mit disziplinarischer und allen- falls vermögensrechtlicher Verantwortlichkeit (vgl. CARLEN, S. 48; MARTI, S. 39; RUF,

Rz. 629) –, wenn sie zu verstehen gibt, dass sie gar nicht zu beurkunden gedenkt

(RUF, Rz. 622) oder wenn sie die Beurkundung an die Hand nimmt, aber nicht innert nützlicher Frist abschliesst (CARLEN, S. 145; RUF, Rz. 622, 1015). Die Urkundsperson darf ein Geschäft nicht liegenlassen, sondern hat es rasch auszuführen. Dringliche Geschäfte, z.B. die Beurkundung der letztwilligen Verfügung eines Schwerkranken, sind vorzuziehen (CARLEN, S. 123).

Art. 55e Rechtsbelehrungspflicht Die Rechtsbelehrungspflicht ist bundesrechtliche Mindestanforderung (MARTI, S. 35), zumal es der Urkundsperson obliegt, «beide Vertragsparteien über die Tragweite ihrer Verpflichtungen aufzuklären» (BGE 90 II 284 E. 8). Der Umfang dieser Pflicht wird vom kantonalen Recht festgelegt; zu einem Minimum an Belehrung zwingen die Urkundsperson indes bereits der bundesrechtliche Sinn und Zweck der öffentlichen Beurkundung, denn einerseits muss der Geschäftswille unter Mithilfe der Urkunds- person einwandfrei ermittelt und in eine gültige und zweckmässige rechtsgeschäftli- che Form gebracht werden, andererseits hat die Urkundsperson die Parteien auf Mängel und Gefahren des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts hinzuweisen (SCHMID, S. 45 f.). Die Belehrung erfolgt vor allem im Vorverfahren der Beurkundung (CARLEN, S. 124), was nicht ausschliesst, dass die Urkundsparteien noch im Haupt- verfahren eine rechtliche Erläuterung wünschen oder benötigen (MARTI, S. 101). Die Urkundsperson kann die Rechtsbelehrung nicht an eine Hilfsperson delegieren (Bundesamt für Justiz, ZBGR 64/1983, S. 346). Inwiefern die Rechtsbelehrungs- pflicht auch für Sachbeurkundungen gilt, müssen Lehre und Rechtsprechung entwi- ckeln (vgl. MOOSER, Rz. 701 m.w.N.). Wie weit die Belehrung durch die Urkundsperson zu gehen hat, lässt sich nur nach Lage des Einzelfalls beurteilen (CARLEN, S. 125, 142; RUF, Rz. 940). Eine Belehrung kann auch entfallen, wenn die Parteien rechtskundig und geschäftsgewandt und so- wohl formell wie materiell unterrichtet sind; die Belehrung muss aber da einsetzen und umso intensiver sein, wo die Beteiligten rechtsunkundig, unerfahren und auch nicht in der Lage sind, sich über die rechtliche Bedeutung und die rechtlichen Konse- quenzen des Geschäfts im Klaren zu sein (CARLEN, S. 125). «Der Umfang der Beleh- rungspflicht richtet sich nach den Bedürfnissen der Vertragsparteien, d.h. nach der Natur des Geschäfts und nach dem Wissensstand der erklärenden Personen […]. In diesem Umfang ist die Belehrung indessen unverzichtbar; der Notar muss die Ur- kundsparteien über den Vertragsinhalt sowie dessen rechtliche Ausgestaltung und seine rechtlichen Folgen aufklären» (BGE in ZBGR 81/2000, S. 62). Die Rechtsbe- lehrungspflicht gilt auch dann, wenn der Urkundsperson eine vorbereitete Urkunde vorgelegt wird (CARLEN, S. 125). Wenn sich die Parteien nicht belehren lassen, hat die Urkundsperson die Beurkundung abzulehnen (BGE 90 II 283). Rechtsbelehrung durch die Urkundsperson ist die Aufklärung der Parteien über die Vertragsform und Vertragsart sowie deren rechtliche Bedeutung und Folgen (CAR- LEN, S. 124).

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− Formelle Rechtsbelehrung ist die Aufklärung über die zu wählende Form des Rechtsgeschäfts und die dabei zu beachtenden verschiedenen Beurkun- dungsverfahren (vgl. CARLEN, S. 124; RUF, Rz. 885). Stehen mehrere Formen zur Verfügung, hat die Urkundsperson darüber aufzuklären, welche Vor- und Nachteile die eine oder die andere Form bietet (RUF, Rz. 886). − Materielle Rechtsbelehrung ist die Aufklärung über den Inhalt der Urkunde und ihre rechtlichen Wirkungen, d.h. die Belehrung der Urkundsparteien über den Vertragsinhalt sowie dessen rechtliche Ausgestaltung und seine rechtli- chen Folgen (vgl. CARLEN, S. 124; RUF, Rz. 899). Insbesondere bei Grund- stückgeschäften umfasst die Belehrungspflicht den Hinweis auf die Rechtsla- ge, die sich aus dem Grundbuch und aus dem Gesetz ergibt (BGE in ZBGR 81/2000, S. 62). Aufzuklären ist etwa über die zivilrechtlichen Folgen unmögli- cher und rechts- oder sittenwidriger Vertragsbestimmungen (CARLEN, S. 124 f.; RUF, Rz. 901). Ob und inwiefern eine Pflicht zur Aufklärung über die steuerrechtlichen Folgen des beabsichtigten Geschäfts besteht, ist umstritten (vgl. MOOSER, Rz. 236 ff.; RUF, Rz. 909), jedenfalls kann das kantonale Recht der Urkundsperson eine entsprechende Rechtsbelehrungspflicht auferlegen (BGE 4C.146/2002, E. 2.2 und 2.3). Die Rechtsbelehrungspflicht erstreckt sich grundsätzlich nicht auf die Vorteil- haftigkeit oder Unvorteilhaftigkeit des Geschäfts, die Urkundsperson ist «nicht der wirtschaftliche Berater der Vertragschliessenden» (RUF, Rz. 906). «Ob der zur Beurkundung genannte Kaufpreis dem wirklichen Werte der Liegenschaft entspricht, hat die Urkundsperson nicht zu prüfen», zumal es nicht ihre Sache ist «zu verhüten, dass eine Liegenschaft zu billig oder zu teuer verkauft werde. Die Höhe des Kaufpreises ist lediglich eine Angelegenheit der Parteien unter sich» (BGE 50 II 147 E. 3). Die Belehrungspflicht der Urkundsperson «er- streckt sich nicht oder nur in Ausnahmefällen auf die rein wirtschaftlichen As- pekte des Rechtsgeschäfts» (BGE in ZBGR 81/2000, S. 62). Der Vertragsin- halt darf jedenfalls nicht zur Übervorteilung einer Vertragspartei nach Artikel

21 OR führen; hier beginnt eine Belehrungspflicht hinsichtlich der wirtschaftli-

chen Folgen des Geschäfts (RUF, Rz. 911 Ziff. 2.5; für Belehrungspflicht be- reits unterhalb der Schwelle der Übervorteilung BRÜCKNER, Rz. 1761). − Für Notariatsdienstleistungen sind von Bundesrechts wegen die tatsächlich zu bezahlenden Preise in Schweizerfranken bekanntzugeben (Art. 10 Abs. 1 Bst. v der Preisbekanntgabeverordnung, PBV; SR 942.211). Im Gegensatz zur «Belehrung» ist unter notarieller «Beratung» der Vergleich ver- schiedener Gestaltungsvarianten zu verstehen. Die zureichend belehrten Parteien wissen, was sie tun; die umfassend beratenen Parteien wissen zudem, warum sie gerade dies und nicht etwas anderes tun (BRÜCKNER, Rz. 1728 f., 1783 ff.). Rechts- beratung gehört kaum zu den Berufspflichten der Urkundsperson, diese kann eine solche Beratung aber im Rahmen eines privatrechtlichen Auftrags erteilen (RUF,

Rz. 902, 931, 937, 1082).

Eine ungenügende oder unrichtige Belehrung hindert die Entstehung der öffentlichen Urkunde nicht (MOOSER, Rz. 681; BGE 63 II 363 E. 2 betr. Verfügung von Todes we- gen), die Urkundsperson kann jedoch vermögensrechtlich und disziplinarisch ver- antwortlich werden (BRÜCKNER, Rz. 1561, 1774 mit Fn. 123; RUF, Rz. 881, 943). Zivil- rechtlich besteht die Möglichkeit, dass derjenige, der durch eine Rechtsbelehrung der Urkundsperson mangelhaft oder unrichtig orientiert wird, das Rechtsgeschäft wegen Willensmängeln, namentlich wegen Grundlagenirrtums (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR),

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anfechten kann (RUF, Rz. 882).

Art. 55f Unparteilichkeit Ohne Rücksicht auf kantonale Bestimmungen über Ausstandspflicht und Unverein- barkeit ist bereits kraft Bundesrechts ein Minimum an Unparteilichkeit unabdingbar. Dies folgt aus dem Gebot der Rechtsgleichheit sowie aus dem amtlichen Charakter der Beurkundungstätigkeit (SCHMID, S. 43). Die öffentliche Beurkundung – eine Handlung der sogenannten freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit – ist näm- lich eine amtliche, hoheitliche Tätigkeit und die Urkundsperson ein staatliches Organ. Dies gilt unabhängig davon, ob mit der Beurkundung nach kantonalem Recht ein Be- amter oder ein freierwerbender Notar oder Anwalt beauftragt ist (BGE 128 I 281 E. 3; vgl. auch BGE in ZBGR 81/2000, S. 408 E. 3b); auch die Unabhängigkeit und Neut- ralität des freiberuflichen Notars ist von herausragender Bedeutung (BGE in ZBGR 89/2008, S. 372 E. 3.3). Insbesondere die Involviertheit des «Dorf-Notars» in die Ge- samtheit der örtlichen Grundstückangelegenheiten, in die Mehrzahl der Nachlässe, in zahlreiche Ehe- und Familienfragen und in weitere Rechtsprobleme der ansässigen Bevölkerung macht ihn zu einer wichtigen Person, wobei die Gefahr von Machtmiss- brauch und Parteilichkeit solcher Notare angesichts ihrer gesellschaftlichen Integrati- on in die örtliche Oberschicht kaum zu verkennen ist (BRÜCKNER, Rz. 731). Im Unterschied zur Rechtsanwältin oder dem Rechtsanwalt ist die Urkundsperson, d.h. die Notarin oder der Notar, der «Mann der Mitte» für beide Parteien (Obergericht Luzern, zit. nach MOOSER, Rz. 241). Somit muss die notarielle Tätigkeit unparteiisch ausgeübt werden (Abs. 1), die Urkundsperson hat in ihrer Stellung als unparteiischer Treuhänder die Interessen der Beteiligten in objektiver Weise zu wahren (RUF,

Rz. 988, 1001). Namentlich die Einbindung der Urkundsperson im geschäftlichen

Bereich – z.B. die überwiegende Tätigkeit in einer Handelsgesellschaft – ist geeignet, ihre Unabhängigkeit zu schwächen und das notwendige Vertrauen zu untergraben, das der einzelne Bürger in sie haben muss, wenn er um ihre Dienste ersucht. Es fehlt nach der Auffassung des Bundesgerichts nicht an guten Gründen davon auszu- gehen, dass eine aktive Teilnahme der Urkundsperson in jeglichem Sektor der Wirt- schaft generell die Neutralität, die man von ihr erwarten muss, präjudizieren kann (BGE in ZBGR 81/2000, S. 409; vgl. auch BGE in ZBGR 89/2008, S. 372 E. 3.3; BGE in ZBGR 74/1993, S. 52 E. 3b). Die Unparteilichkeit ist eine Berufspflicht der Urkundsperson und bezieht sich nur auf ihre hauptberufliche Tätigkeit; für die neben- berufliche Tätigkeit ergibt sich die Pflicht, die Interessen des Auftraggebers zu wah- ren, regelmässig aus dem Auftragsrecht (RUF, Rz. 989 f.). Beträchtliche Vorsicht soll die Urkundsperson walten lassen, wenn sie die Beurkun- dung anhand eines von einer Partei vorbereiteten Vertragsentwurfs durchführt. Weil die Möglichkeit besteht, dass in gewissen Formulierungen des Entwurfs einseitige Interessen wahrgenommen werden, hat sie den Urkundeninhalt besonders genau zu prüfen (RUF, Rz. 1002). Die Urkundsperson hat darüber zu wachen, dass nicht unbe- fugte Dritte, z.B. Liegenschaftsvermittler, einer Beurkundung beiwohnen und dabei die Gefahr der Beeinflussung einer Urkundspartei entsteht (CARLEN, S. 123; RUF,

Rz. 1012). Falls die Urkundsperson zugleich den Anwaltsberuf ausübt, darf sie in

einem Streit, dessen Gegenstand eine öffentliche Urkunde bildet, die sie errichtet hat, keine der beteiligten Parteien anwaltlich vertreten (CARLEN, S. 123; RUF,

Rz. 1013; BGE in ZBGR 92/2011, S. 124 ff., 127 ff., 135 ff.).

Die Unparteilichkeit der Urkundsperson besteht aus vielfältigen Einzelpflichten (vgl. RUF, Rz. 1001, 1005 ff.), wird in ihrem Kern aber durch Ausstandspflichten sicherge- stellt (Abs. 2). Deren Grund ist darin zu erblicken, dass die Urkundsperson als Organ

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der staatlichen, freiwilligen Gerichtsbarkeit objektive und unparteiische Beurkundun- gen vorzunehmen hat; die Urkundsperson soll im Rahmen der Erfüllung staatlicher Aufgaben «persönlich interessenlos» sein (RUF, Rz. 721). Die Ausstandspflicht ist eine zwingende Verpflichtung der Urkundsperson; die Parteien können davon nicht entbinden (RUF, Rz. 737). Wenngleich die Ausstandspflicht im Fall der Selbstbeteiligung der Urkundsperson oder der Beteiligung ihr nahestehender Personen von Bundesrechts wegen gefordert ist (SCHMID, S. 43; MARTI, S. 21), werden die einzelnen Ausstandsgründe vom kanto- nalen Recht geregelt (MOOSER, Rz. 156). Für bundesrechtlich normierte Beurkun- dungsverfahren richten sich die Ausstandspflichten allerdings nach Artikel 503 ZGB. Beachtlich sind im Allgemeinen folgende Ausstandsgründe: Eine formelle Selbstbe- teiligung, die vorliegt, wenn die Urkundsperson am Beurkundungsverfahren als Ur- kundspartei selber teilnimmt (vgl. CARLEN, S. 117; RUF, Rz. 755). Bei materieller Selbstbeteiligung ist die Urkundsperson am Gegenstand der Beurkundung mitbetei- ligt, indem sie Rechte erwirbt oder abtritt oder sich verpflichtet (vgl. CARLEN, S. 117; RUF, Rz. 759). Zudem ist die Urkundsperson ausgeschlossen, wenn bei einer Beur- kundung ihr nahestehende Personen, Handelsgesellschaften oder juristische Perso- nen beteiligt sind (vgl. MARTI, S. 59; CARLEN, S. 117 ff.). Im Fall der Sachbeurkun- dung sind die Ausstandsgründe im Allgemeinen eingeschränkter als bei der Beur- kundung von Willenserklärungen (MOOSER, Rz. 706 m.w.N.). Grundsätzlich berührt die Verletzung der Unparteilichkeit und der Ausstandspflicht nicht das Zustandekommen der öffentlichen Urkunde (MOOSER, Rz. 244, 681). Die Kantone können die Folgen der Verletzung dieser Pflichten aber mit Ordnungsbe- stimmungen und – z.B. im Fall der Selbstbeteiligung der Urkundsperson – mit Gültig- keitsvorschriften regeln; die Urkundsperson kann insbesondere disziplinarisch und vermögensrechtlich verantwortlich werden (MOOSER, Rz. 167, 244).

Art. 55g Wahrheitspflicht Wahrheitspflicht bei der öffentlichen Beurkundung und Beweisfunktion der öffentli- chen Urkunde gehören untrennbar zusammen. Nur diese Wahrheitspflicht für Ur- kundspersonen, deren Verletzung strafrechtliche Sanktionen nach sich zieht, recht- fertigt es, der öffentlichen Urkunde privilegierte Beweiskraft nach Artikel 9 ZGB zuzu- erkennen. Da die Beweisfunktion der öffentlichen Urkunde und die strafrechtliche Sanktion gegenüber einer Verletzung der Wahrheitspflicht bundesrechtlich geordnet sind, muss notwendig auch die Wahrheitspflicht bei der öffentlichen Beurkundung ein Grundsatz des Bundesrechts sein (HUBER, S. 239; vgl. auch BGE 118 II 34 E. 3d). Die Wahrheitspflicht nach Absatz 1 verlangt im Wesentlichen, dass die Urkundsper- son zum einen die Tatsachen selber sinnlich wahrnimmt – vor allem durch Sehen und Hören –, und zum andern in der öffentlichen Urkunde keine Feststellung trifft, von der sie weiss, dass sie nicht stimmt (vgl. CARLEN, S. 120 f.; SCHMID, S. 44). Die Urkundsperson darf nur solche Tatsachen beurkunden, die sie selbst wahrgenom- men hat, zumal die verstärkte Beweiskraft nach Artikel 9 Absatz 1 ZGB nur das um- fasst, was die Urkundsperson «aufgrund eigener Wahrnehmung» zuverlässig fest- stellen kann (BGE 110 II 3 E. 3a). Erforderlich ist jedoch nicht, dass die Urkundsper- son die beurkundeten Tatsachen mit eigenen Sinnen «unmittelbar» wahrgenommen hat; man kann z.B. eine Geburt beurkunden, ohne sie gesehen zu haben, indem auf die Angaben dessen abgestellt wird, der sie angezeigt hat (BGE in ZBGR 33/1952, S. 78 f.).

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Der Inhalt der Wahrheitspflicht entzieht sich freilich einer einfachen Formel, zumal im Einzelnen zu unterscheiden ist: − Zur Wahrheitspflicht gehört die richtige Wiedergabe des Parteiwillens (CAR- LEN, S. 141; BGE 78 IV 112). Im Fall der Beurkundung einer Willenserklärung kann die Wahrheitspflicht der Urkundsperson aber nicht in einer exakten Prü- fung der inhaltlichen Wahrheit der Erklärung bestehen (RUF, Rz. 842). Viel- mehr verlässt sich die Urkundsperson grundsätzlich auf die Angaben der Par- teien oder ermittelt sie durch Schlussfolgerungen aus sinnlich wahrnehmbaren Tatsachen; sie beurkundet nicht nur Erklärungen, sondern auch den Willen der Parteien (BGE 90 II 282 E. 6; BGE in ZBGR 33/1952, S. 79 E. 2). Halten die Äusserungen der Parteien einer sorgfältigen notariellen Würdigung stand, ist die Urkundsperson ihnen gegenüber zu keinen weiteren inquisitorischen Willens- und Wissenserforschungen verpflichtet (BRÜCKNER, Rz. 1716). Falls die Urkundsperson aber weiss oder bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennen kann, dass der Inhalt der Erklärung unwahr ist – etwa wenn der Kaufpreis beim Grundstückkauf zu tief angegeben wird –, hat sie die Beurkundung abzu- lehnen (CARLEN, S. 121; RUF, Rz. 842 f.). Es verträgt sich mit dem Wesen der öffentlichen Beurkundung nicht, dass die Urkundsperson in der öffentlichen Urkunde eine Feststellung trifft, von der sie weiss, dass sie nicht stimmt (BGE 90 II 282 E. 6). Bei Sachbeurkundungen, d.h. der Beurkundung von Vorgängen und Zustän- den, bezieht sich die Wahrheitspflicht grundsätzlich nur auf die Tatsache, dass die Erklärung inhaltlich so abgegeben worden ist, wie sie von der Urkundsper- son aufgrund eigener sinnlicher Wahrnehmung festgehalten wird (MARTI, S. 123 f.; RUF, Rz. 853, 1507 f.). So muss die Urkundsperson z.B. bei der Be- urkundung eines Versammlungsbeschlusses auch solche Anträge oder Erklä- rungen von Versammlungsteilnehmern in das Protokoll aufnehmen, von denen sie weiss, dass sie unwahr sind. Wiewohl sich die Urkundsperson in der Regel auf die Erklärungen des Versammlungsvorsitzenden verlassen kann, darf sie jedoch z.B. ein für sie erkennbar unrichtiges Abstimmungsergebnis mit Rück- sicht auf die Wahrheitspflicht nicht protokollieren, selbst wenn der Vorsitzende ein solches bekanntgibt. Wenn die Urkundsperson kraft eigener Wahrneh- mung das richtige Ergebnis kennt, hat sie dieses zu protokollieren und den Vorsitzenden darüber zu unterrichten (RUF, Rz. 853). − Es gibt Tatsachen, welche die Urkundsperson nicht unmittelbar sinnlich wahr- nehmen kann, sondern die sie gestützt auf andere öffentliche Urkunden indi- rekt erfahren hat, z.B. Geburt, Tod oder Eheschliessung einer Person. Der Wahrheitspflicht wird genügt, wenn die Urkundsperson die entsprechenden öf- fentlichen Urkunden einsieht (CARLEN, S. 121; MARTI, S. 123; RUF, Rz. 269, 527, 857). − Die Urkundsperson kann Rechtsfolgen oder Rechtsbeziehungen bescheini- gen, die sich – z.B. im Fall eines Erbscheins – aufgrund eines logischen Schlusses aus sinnlich festgestellten Tatsachen ergeben (CARLEN, S. 121; RUF, Rz. 480, 858). Falls die Urkundsperson im erwähnten differenzierten Umfang die beurkundeten Wil- lenserklärungen oder Vorgänge und Zustände nicht selbst wahrgenommen oder in der öffentlichen Urkunde eine Feststellung getroffen hat, von der sie weiss, dass sie nicht stimmt, entsteht von Bundesrechts wegen keine öffentliche Urkunde (Art. 55l Ziff. 1 VE SchlT ZGB). Die Kantone können die Verletzung der Wahrheitspflicht auch

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mit einer Disziplinarmassnahme sanktionieren (BGE in ZBGR 89/2008, S. 381, 383 f. E. 3.1). Im Zusammenhang mit den rechtspolizeilichen Prüfungspflichten der Urkundsperson (vgl. RUF, Rz. 489 ff., 1023 ff.) führt eine Verletzung der Wahrheitspflicht nicht ohne weiteres zu einem Nichtentstehen der Urkunde: − Die Prüfung der Identität der Urkundsparteien ist ein Gebot des Bundesrechts; unterlässt die Urkundsperson jedoch die Identitätsprüfung, verletzt sie eine Berufspflicht, es entsteht aber gleichwohl eine öffentliche Urkunde (RUF, Rz. 1390). Nur wenn bei der öffentlichen Beurkundung von Rechtsgeschäften die einwandfreie Bezeichnung der Parteien fehlt, die sich durch die Erklärungen berechtigen und verpflichten (vgl. BGE 112 II 332 E. 1a; BGE in ZBGR 54/1973, S. 367, 369 E. 1b), entsteht keine öffentliche Urkunde (Art. 55l Ziff. 2 VE SchlT ZGB). − Die Urkundsperson hat bei Vertretungsverhältnissen zu prüfen, ob die Vertre- tungsbefugnis tatsächlich besteht; dies setzt die Prüfung der Identität des Ver- tretenen und das Vorliegen eines gültigen Vertretungsverhältnisses voraus (RUF, Rz. 1405; vgl. auch MARTI, S. 92 f.). Wenn ein Dritter für eine Partei handelt, ist die Angabe des Vertretungsverhältnisses bundesrechtliche Min- destanforderung (vgl. BGE 112 II 332 E. 1a; BGE in ZBGR 54/1973, S. 367,

369 E. 1b). Sofern die Angaben die bundesrechtlich geforderte einwandfreie

Identifizierung des Vertreters nicht zulassen (vgl. MARTI, S. 138), entsteht kei- ne öffentliche Urkunde (Art. 55l Ziff. 2 VE SchlT ZGB). Es wäre z.B. unerfind- lich, weshalb es zulässig sein soll, dass die Urkundsperson im Vertrag einen Vertreter angibt, der nicht erscheint, den tatsächlich erscheinenden dagegen verschweigt (BGE 112 II 332 E. 1a). − Die Urkundsperson hat die Handlungsfähigkeit der Urkundsparteien zu prüfen (MARTI, S. 92; betr. Sachbeurkundungen MOOSER, Rz. 700 m.w.N.), wobei sie die Urteilsfähigkeit einer Person grundsätzlich vermuten, erkennbare Anhalts- punkte für deren Fehlen jedoch nicht ignorieren darf (BRÜCKNER, Rz. 986,

998 f.). Hat die Urkundsperson begründeten Anlass zu Zweifeln, sind Kon-

trollmassnahmen in Bezug auf die Handlungsfähigkeit erforderlich. Zum einen hat die Urkundsperson zur Beibringung eines Handlungsfähigkeitszeugnisses – d.h. der Bescheinigung der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde, dass für die betreffende Person keine Massnahmen bestehen – auf- zufordern (BRÜCKNER, Rz. 993, 999), zum andern hat sie bei leichten Zweifeln an der Handlungsfähigkeit bzw. Urteilsfähigkeit einer Partei die Meinung eines Arztes, bei erheblichen Zweifeln ein eigentliches psychiatrisches Gutachten einzuholen (BGE 124 III 344 f. E. 2c/bb; BRÜCKNER, Rz. 999). Das materielle Recht regelt die Folgen mangelnder Handlungsfähigkeit; im Fall der Ungültig- keit des Geschäfts kann sich die Urkundsperson wegen unterlassener Prüfung der Handlungsfähigkeit der Urkundsparteien vermögensrechtlich und diszipli- narisch verantwortlich machen (MOOSER, Rz. 189). Das Gericht ist an eine no- tarielle Bescheinigung der Handlungsfähigkeit nicht gebunden (BGE 124 III 9 E. 1c; BRÜCKNER, Rz. 997). Die Klarheit bei der Redaktion der öffentlichen Urkunde (Abs. 2) ist das Gegenstück der wahrheitsgemässen Abfassung (RUF, Rz. 868). Die öffentliche Beurkundung soll zwischen den Parteien «wahrheitsgetreue und rechtlich klare» Verhältnisse schaffen, der Text der öffentlichen Urkunde muss klar und unzweideutig sein (BGE in ZBGR 81/2000, S. 62; RUF, Rz. 868 f.). Unklare und mehrdeutige Erklärungen darf die Ur-

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kundsperson auch dann nicht beurkunden, wenn die Urkundsparteien dies von ihr verlangen (RUF, Rz. 870). Hält die Urkundsperson eine von den Verfahrensbeteilig- ten gewünschte Formulierung für unklar und kommt keine Einigung über die Formu- lierung zustande, so hat die Urkundsperson die Beurkundung abzulehnen (BRÜCK- NER, Rz. 1837). Klarheit setzt eine richtige und präzise Verwendung der Sprache voraus, auch in Bezug auf die rechtliche Qualifikation (MARTI, S. 61); so bringt etwa das farblose Verb «geben» das tatsächlich Beabsichtigte – ob die Zuwendung z.B. Vorempfang, Schenkung oder Darlehen bedeutet – nicht klar zum Ausdruck (RUF, Rz. 873). Die Urkundsperson trägt auch die Verantwortung für die inhaltliche Wider- spruchslosigkeit der öffentlichen Urkunde (RUF, Rz. 871). Eine Verletzung der Klarheitspflicht berührt das Zustandekommen der öffentlichen Urkunde nicht (MOOSER, Rz. 681). Eine Urkundsperson, die eine Urkunde sprachlich unklar oder widersprüchlich abfasst, macht sich allenfalls disziplinarisch und vermö- gensrechtlich verantwortlich (vgl. CARLEN, S. 122, 141). Eine unklare, irreführende Vertragsgestaltung kann aber auch dazu dienen, die wahren Tatsachen zu ver- schleiern (vgl. BGE in BN 2007, S. 106 ff. betr. unwahren Kaufpreis). Zur Klarheit gehört schliesslich die Vollständigkeit des Urkundeninhalts, d.h. die Be- urkundung der subjektiv und objektiv wesentlichen Vertragspunkte (RUF, Rz. 168 ff., 874). Bei Nichteinhaltung der Formvorschrift ist das Rechtsgeschäft nach Artikel 11 Absatz 2 OR grundsätzlich ungültig.

Art. 55h Schweigepflicht Wer eine öffentliche Urkunde errichten lassen will, muss die Dienste der Urkundsper- son in Anspruch nehmen und ihr unter Umständen Einblick in die persönlichen Ver- hältnisse gewähren. Diese Zwangssituation ist nur zumutbar, wenn die Urkundsper- son verpflichtet ist, über die so erworbenen Kenntnisse Dritten gegenüber zu schweigen (RUF, Rz. 945). Die öffentliche Beurkundung kann lediglich dann richtig und einwandfrei ausgeübt werden, wenn das Publikum aufgrund einer Garantie der Verschwiegenheit das unentbehrliche Vertrauen zum Inhaber des Berufs hat (vgl. BGE 112 Ib 606). Die staatlich beamtete Urkundsperson untersteht dem Amtsgeheimnis nach Artikel

320 Absatz 1 StGB, die freiberuflich tätige dem Berufsgeheimnis nach Artikel 321

Absatz 1 StGB: «[...] Notare [...] sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenba- ren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden [...] bestraft». Alle kantonalen Notariats- gesetze schärfen die Wahrung der Schweigepflicht besonders ein (CARLEN, S. 126), somit ist diese Pflicht auch als bundesrechtliche Mindestanforderungen an die öffent- liche Beurkundung festzuhalten. Gegenstand der Schweigepflicht sind nach Absatz 1 Tatsachen, welche die Beteilig- ten der Urkundsperson infolge ihres Berufs anvertraut haben oder welche die Ur- kundsperson für die Beteiligten – von Dritten oder kraft eigener Abklärung – beruflich erfahren hat (vgl. RUF, Rz. 949). Die gleiche Schweigepflicht gilt für die Mitarbeiten- den der Urkundsperson und für Nebenpersonen (Abs. 3), d.h. Sachverständige, Übersetzerinnen und Übersetzer, Schätzerinnen und Schätzer sowie Zeuginnen und Zeugen. Die Urkundsperson ist auch nach Aufgabe ihrer beruflichen Tätigkeit an die Schweigepflicht gebunden (CARLEN, S. 127). Nicht unter die Schweigepflicht fallen selbstverständlich Tatsachen, die allgemein bekannt sind; dies ist auch der Fall, wenn die Tatsache aufgrund eines öffentlichen Registers jedermann frei zugänglich ist (vgl. RUF, Rz. 958).

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Die Schweigepflicht kann nicht in absoluter Weise gelten (Abs. 2 Ziff. 1–3): Sie ent- fällt, wenn die Beteiligten die Urkundsperson von der Pflicht entbinden (MOOSER,

Rz. 252) oder das kantonale Recht einen entsprechende Geheimhaltungsdispens

der Aufsichtsbehörde vorsieht (MOOSER, Rz. 252; a.M. BRÜCKNER, Rz. 1160, 1172; vgl. auch CARLEN, S. 128); sie entfällt ferner, wenn die richtige Erfüllung einer berufli- chen Obliegenheit – mithin eine Kollision von Berufspflichten – die Bekanntgabe an Dritte erfordert (vgl. MOOSER, Rz. 253 ff.). Keine Verletzung der Schweigepflicht liegt schliesslich vor, wenn die Urkundsperson durch die Gesetzgebung zur Bekanntgabe an Behörden verpflichtet ist (vgl. MOOSER, Rz. 256 ff.). Eine Verletzung der Schweigepflicht kann disziplinarische, vermögensrechtliche und strafrechtliche Folgen haben (CARLEN, S. 127).

Art. 55i Hauptverfahren. Beurkundungsvorgang Bei der Regelung des den Kantonen vorgegebenen Rahmens ist von der Verfah- rensgliederung der Beurkundungsverfahren in Vorverfahren, Hauptverfahren und Nachverfahren auszugehen (vgl. HUBER, S. 236, 241; MARTI, S. 97 ff., 105 ff.,

150 ff.):

− Das «Vorverfahren» geht dem eigentlichen Beurkundungsakt voraus. − Das «Hauptverfahren», d.h. der Beurkundungsakt, umfasst die Kenntnisnah- me des Urkundenentwurfs durch die am Rechtsgeschäft beteiligten Personen, darauf folgen die Genehmigung und allenfalls Unterzeichnung durch die Par- teien sowie der Vollzug der Beurkundung durch die Urkundsperson. − Das «Nachverfahren» beinhaltet die Registrierung und Aufbewahrung der öf- fentlichen Urkunde. Artikel 500 Absatz 1 ZGB bestimmt in Bezug auf die öffentliche letztwillige Verfü- gung: «Der Erblasser hat dem Beamten seinen Willen mitzuteilen, worauf dieser die Urkunde aufsetzt oder aufsetzen lässt und dem Erblasser zu lesen gibt». Dazu hat das Bundesgericht erkannt, das Vorverfahren sei «frei gestaltet». Für die Willensmit- teilung an die Urkundsperson ist keine bestimmte Form vorgesehen; diese Mitteilung kann durch den Erblasser selbst oder durch einen Dritten mündlich oder schriftlich erfolgen. Die Abfassung des Urkundenentwurfs ist Aufgabe der Urkundsperson, doch ist auch die Verwendung eines bereits formulierten Textes zulässig, den der Erblas- ser selbst oder ein Dritter erstellt hat (BGE 63 II 361 f. E. 1). Was für das bundes- rechtlich geregelte Beurkundungsverfahren gilt, muss allgemein auch für die Ausges- taltung des kantonalen Beurkundungsverfahrens gelten. Insbesondere verlangt der bundesrechtliche Beurkundungsbegriff nicht, dass die Willensmitteilung an die Ur- kundsperson durch die Parteien persönlich geschieht, dass der Urkundenentwurf von der Urkundsperson aufgesetzt oder abgefasst wird oder dass Vorverfahren und Hauptverfahren unmittelbar aufeinander zu folgen haben (HUBER, S. 238; vgl. auch RUF, Rz. 164). Demgegenüber ist die Kenntnisnahme vom Urkundeninhalt im Rahmen des Haupt- verfahrens bundesrechtliche Mindestanforderung (MOOSER, Rz. 619 m.w.N.). Die Kantone kennen unterschiedliche Ordnungen. Hauptform ist das Vorlesungsverfah- ren, vielfach gestattet ist auch das Selbstlesungsverfahren. Das Bundesrecht sieht für die öffentliche Beurkundung der Verfügung von Todes wegen das Selbstlesungs- verfahren (Art. 501 ZGB) und das Vorlesungsverfahren (Art. 502 ZGB) als gleichwer- tige Formen vor (BGE 66 II 102). Daraus folgt, dass sowohl das Selbstlesen als auch das Vorlesen mit dem Begriff der öffentlichen Beurkundung vereinbar sind (HUBER,

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S. 241, 243). Vor diesem Hintergrund stellt die Urkundsperson sicher, dass die Ur- kundsparteien vom Inhalt des Urkundenentwurfs Kenntnis erlangen (Abs. 1). Anstelle der Vorlesung oder der Selbstlesung kann nicht etwa eine Orientierung durch die Urkundsperson über den Urkundsinhalt treten (MARTI, S. 111). − Die Vorlesung muss grundsätzlich durch die Urkundsperson vorgenommen werden, indes wird die Vorlesung durch eine Hilfsperson im Beisein der Ur- kundsperson kaum gegen die bundesrechtlichen Mindestanforderungen ver- stossen (RUF, Rz. 1430; MARTI, S. 111). «Ob es als Gültigkeitsvoraussetzung angesehen werden muss, dass der Urkundsbeamte im Verfahren nach Art. 502 ZGB die Urkunde selber vorliest, wie dies das Bundesgericht 1919 entschieden hat (BGE 45 II 141), muss mit Blick auf die damals gegebene Be- gründung und den inzwischen eingetretenen technischen Wandel als zweifel- haft angesehen werden» (BGE 118 II 277 E. 3/b/aa). Eine Vorlesung in Abwe- senheit der Urkundsperson ist hingegen keine öffentliche Beurkundung (MAR- TI, S. 111). Es muss zulässig sein, dass die Urkundsparteien im Rahmen des Hauptverfahrens zusätzlich den Urkundenentwurf selber lesen; dies bedeutet keine Unterbrechung des Hauptverfahrens und damit keinen Verstoss gegen den Grundsatz der Einheit des Aktes nach Artikel 55j VE SchlT ZGB (BGE 56 II 161 E. 1; RUF, Rz. 1431). Im Schrifttum besteht Dissens betreffend die Fra- ge, ob der gesamte Inhalt der Urkunde vorzulesen ist (MOOSER, Rz. 639 m.w.N.). Die vorgeschlagene Formulierung, wonach die Urkundsparteien «vom Inhalt» des Urkundenentwurfs Kenntnis erlangen (Abs. 1), verlangt von der Urkundsperson kein sklavisches Vorlesen des gesamten Inhalts; vorzule- sen ist jedoch alles, was Bestandteil der Willenserklärung ist (vgl. RUF, Rz.

1434 ff.; MARTI, S. 112). Bei Hörbehinderten muss auf das Verfahren der

Selbstlesung ausgewichen werden (MARTI, S. 113). − Im Fall der Selbstlesung hat die Urkundsperson zu kontrollieren, dass die Urkundsparteien den Text lesen, nicht bloss durchblättern (BRÜCKNER, Rz. 1912). Eine Selbstlesung in Abwesenheit der Urkundsperson ist keine öffentli- che Beurkundung (MARTI, S. 114). Eine öffentliche Urkunde entsteht somit nur, wenn die Urkundsparteien rechtsgenüglich vom Inhalt der Urkunde Kenntnis erlangt haben (vgl. RUF, Rz. 1296 Ziff. 5). Die Urkundsperson hat dafür zu sorgen und sich zu vergewissern, dass die Kenntnisnahme wirklich erfolgt und nicht nur eine entsprechende Erklärung abgege- ben wird (HUBER, S. 243 f.). Auf das Lesen oder Vorlesen im Rahmen des Hauptver- fahrens können die Parteien nicht verzichten – auch nicht mit dem Hinweis, der Text sei ihnen bereits bekannt (SCHMID, S. 49). Die Vorlesung erfolgt herkömmlicherweise anhand eines Ausdrucks auf Papier. Am Grundsatz, wonach der Entwurf nicht von einem Bildschirm abgelesen werden darf (vgl. BRÜCKNER, Rz. 1904), ist bei der Errichtung der elektronischen Urschrift nicht festzuhalten. Ein Ausdrucken auf Papier ginge denn auch mit einem Wechsel des Mediums einher (vgl. Erläuterungen zu Art. 55n VE SchlT ZGB). Entsprechend soll die Urkundsperson bei der Erstellung einer elektronischen Urschrift das am Compu- ter erstellte Dokument vorlesen bzw. zur Selbstlesung mit einem geeigneten Gerät auf eine Leinwand projizieren. Wie dies mit dem Entwurf auf Papier der Fall ist, könn- te die Urkundsperson ein elektronisches Exemplar im PDF/A-Format den Urkundsparteien zur Durchsicht zukommen lassen, damit sie das Dokument selb- ständig zu studieren vermögen. Die Genehmigung bzw. Rekognition durch die Parteien ist bundesrechtliche Min- destanforderung (MOOSER, Rz. 653 m.w.N.), d.h. nach Kenntnisnahme des Urkun-

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deninhalts müssen die Parteien darüber eine Erklärung abgeben, ob dieser ihrem Willen entspricht (Abs. 2); die Parteien sollen im Urkundstext ihren Willen «wiederer- kennen (recognoscere)». Die Urkundsperson darf die Beurkundung nur durchführen, wenn diese Genehmigung erfolgt ist (HUBER, S. 244). Von Bundesrechts wegen be- steht keine Vorgabe in Bezug auf die Form der Genehmigung; sie kann ausdrücklich oder konkludent – durch blosse Unterzeichnung der Urkunde – erfolgen (RUF,

Rz. 164). Unerlässlich ist hingegen, dass die Genehmigung während des Beurkun-

dungsakts und gegenüber der Urkundsperson geäussert wird (HUBER, S. 245). Die Genehmigung ist nur in unbedingter, vorbehaltloser Form möglich, was nicht aus- schliesst, dass der Urkundentext Vorbehalte und Bedingungen umfasst; nicht das beurkundete Geschäft, sondern die Genehmigungserklärung anlässlich des Beur- kundungsvorgangs erträgt keine Bedingungen und Vorbehalte (BRÜCKNER, Rz. 1936 mit Fn. 227). Eine erforderliche Mitwirkung der Urkundsparteien in Bezug auf den Urkundeninhalt, d.h. Rekognition aufgrund der Vorlesung durch die Urkundsperson bzw. der Selbstlesung durch die Parteien, ist Voraussetzung für die Entstehung der öffentlichen Urkunde (vgl. MARTI, S. 110; RUF, Rz. 1296 Ziff. 5). Absatz 3 regelt den Vollzug der Beurkundung. Die Urkundsperson hat – zum Zeichen dafür, dass der Urkundeninhalt dem Parteiwillen entspricht – die Urkunde zu unter- zeichnen (SCHMID, S. 50). Die Unterzeichnung durch die Urkundsperson (Satz 1) ist bundesrechtliche Mindestanforderung (MOOSER, Rz. 558, 656); dadurch wird der Ur- kundenentwurf zur öffentlichen Urkunde (MOOSER, Rz. 658). Die Unterschrift ist so anzubringen, dass sie den Inhalt der Urkunde deckt (BGE 106 II 149 E. 2a; SCHMID, S. 50). Die Urkundsperson kann ihre Unterschrift nicht nachträglich, nach Weggang der Parteien, beisetzen; die Unterzeichnung durch die Urkundsperson in Anwesen- heit der Verfahrensbeteiligten ist mit Rücksicht auf die Einheit des Aktes Vorausset- zung für die Entstehung der öffentlichen Urkunde (vgl. RUF, Rz. 1296 Ziff. 6). Das Bundesrecht verlangt, dass die öffentliche Urkunde den Namen der ausstellen- den Urkundsperson nennt und datiert ist (SCHMID, S. 57): − Bundesrechtliche Mindestanforderung ist nach Satz 2 die durch Namen und in der Regel Vornamen feststehende Identität der Urkundsperson. Das Bundes- gericht hält dafür, «dass die öffentliche Urkunde zu ihrer Gültigkeit der Angabe der Personalien der Urkundsperson bedarf, und zwar so, dass diese Angaben die zweifelsfreie Feststellung der Identität der Urkundsperson erlauben […]. Welche der Identifizierung der Urkundsperson dienenden Angaben auf der Urkunde in welcher Form angebracht werden müssen, bestimmt sich freilich nach kantonalem Recht […]. Bundesrechtlich erforderlich und hinreichend ist lediglich, dass sich die Identität der Urkundsperson eindeutig und zweifelsfrei der Urkunde selbst entnehmen lässt» (BGE in ZBGR 78/1997, S. 286). Nur wenn die beurkundende Person erkennbar ist, lässt sich beurteilen, ob die Regeln über die örtliche und sachliche Zuständigkeit beobachtet worden sind oder ob Ausstandsgründe vorgelegen haben usw. (SCHMID, S. 57). − Erforderlich ist nach Satz 2 zudem die richtige Datierung der Urkunde (HUBER, S. 248; a.M. BGE 4C.314/2005, E. 2.3, der die Formgültigkeit einer Bürgschaft trotz unrichtiger Datumsangabe in der öffentlichen Urkunde bejaht); ausrei- chend ist die Angabe des Tages, an dem der Beurkundungsvorgang stattge- funden hat (BRÜCKNER, Rz. 1249 mit Fn. 19). Das Datum der Ausstellung der Urkunde bezeichnet den Beginn der Rechtswirksamkeit des beurkundeten Geschäfts und spielt namentlich dann eine besondere Rolle, wenn die Urkun- de als Beleg zum Bestandteil eines öffentlichen Registers wird (SCHMID, S. 57). Die Datierung muss spätestens beim Vollzug der Beurkundung ange-

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bracht werden, kann aber bereits im Vorverfahren erfolgen (BGE 55 II 237). Der Unterschrift der Parteien kommt keine selbständige Bedeutung zu; die öffentliche Urkunde ist nicht ein Schriftsatz der Parteien, sondern die förmliche obrigkeitliche Feststellung einer privaten Erklärung (GULDENER, S. 9, 12, 93; HUBER, S. 246). Die Unterschrift der Parteien ist somit nicht bundesrechtliche Mindestanforderung (MOO- SER, Rz. 558, 656; a.M. BRÜCKNER, Rz. 1950 ff.). Ob im konkreten Fall die öffentliche Urkunde nicht bloss von der Urkundsperson, sondern auch von den Rechtsge- schäftsparteien zu unterzeichnen ist, bestimmt sich grundsätzlich nach dem an- wendbaren kantonalen Recht; dieses entscheidet unter Vorbehalt von Artikel 15 OR betreffend Ersatz der Unterschrift auch darüber, ob eine solche Unterzeichnung Gül- tigkeitsvoraussetzung der Urkunde bildet (SCHMID, S. 41 f., 78). Vereinzelt verlangt das Bundesrecht, z.B. Artikel 184 ZGB betreffend den Ehevertrag, zusätzlich zur öf- fentlichen Beurkundung die Unterschrift der Vertragschliessenden. Abschliessend sind im vorliegenden Zusammenhang spezifische Fragen erläute- rungsbedürftig: − Stehen körperliche Mängel einer Partei der normalen Durchführung des Hauptverfahrens entgegen – ist die Partei z.B. blind, taub oder taubstumm –, so ist das Verfahren kraft Bundesrechts so abzuwickeln, dass dennoch Ge- währ für eine einwandfreie Kenntnisnahme durch die Partei und allenfalls für ihre unmissverständliche Genehmigung besteht; zu diesen Zwecken sehen die kantonalen Beurkundungserlasse regelmässig sogenannte «ausserordent- liche» Verfahren vor (SCHMID, S. 52). − Das Schlussverbal oder der Beurkundungsvermerk enthält die Feststellung, welche Förmlichkeiten des Beurkundungsverfahrens eingehalten worden sind. Geschildert wird der Ablauf des Hauptverfahrens; die durch das Schlussverbal bezeugten Tatsachen geniessen nach Artikel 9 Absatz 1 ZGB volle Beweis- kraft, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (RUF, Rz. 1620). Artikel 500 Absatz 3 ZGB verlangt nur die Datierung und die Unter- zeichnung der Urkunde durch die Urkundsperson. Diese Regelung besagt, dass der bundesrechtliche Begriff der öffentlichen Beurkundung ein Schluss- verbal oder gar die Siegelung der Urkunde nicht verlangt; Datierung und Un- terzeichnung durch die Urkundsperson genügen (HUBER, S. 247; MOOSER, Rz. 557).

Art. 55j Einheit des Aktes Der Grundsatz der Einheit des Aktes (unitas actus), eine Mindestanforderung des Bundesrechts (MOOSER, Rz. 604 m.w.N.), dient zum einen der genauen Kenntnis- nahme der Urkundsparteien vom Inhalt der Urschrift, zum andern der Überzeugung der Urkundsperson, dass der Urkundeninhalt wirklich dem Willen der Parteien ent- spricht (RUF, Rz. 1475). Die Maxime gilt nur für das Hauptverfahren, d.h. den Beur- kundungsvorgang (BRÜCKNER, Rz. 17, 2047). Der Grundsatz der Einheit des Aktes schützt die Urkundsparteien und kommt deshalb nicht zum Tragen, wenn diese – namentlich bei Sachbeurkundungen, d.h. der Beurkundung von Vorgängen und Zu- ständen – im Hauptverfahren nicht mitzuwirken haben (MARTI, S. 78, 106, 123). Bestimmend sind drei Elemente (vgl. RUF, Rz. 1476 ff.): − Die Einheit des Ortes verlangt, dass alle Mitwirkenden – d.h. die Urkundspar- teien, die Urkundsperson und allfällige Nebenpersonen – während des Haupt- verfahrens am gleichen Ort anwesend sind (Abs. 1). Nebenpersonen sind

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Zeuginnen und Zeugen, Sachverständige sowie Übersetzerinnen und Über- setzer (MARTI, S. 66). Erforderlich ist insbesondere, dass die Urkundsperson wenigstens während des ganzen Hauptverfahrens, dem Kernstück der eigentlichen Beurkundungs- tätigkeit, persönlich zugegen ist. Beim Erfordernis der persönlichen Anwesen- heit und Mitwirkung der Urkundsperson handelt es sich um einen Grundsatz von allgemeiner Bedeutung, von dem aus Gründen der Rechtssicherheit und den der öffentlichen Beurkundung vom Gesetzgeber zugedachten Funktionen, namentlich der Beweisfunktion, auf keinen Fall abgewichen werden darf (Bun- desamt für Justiz, ZBGR 64/1983, S. 346). Nach der Vorstellung des Bundes- gesetzgebers kann die Urkundsperson nur gestützt auf eine persönliche Mit- wirkung im Hauptverfahren – also kraft eigener sinnlicher Wahrnehmung – mit hinreichender Zuverlässigkeit bestätigen, dass die Parteien den Urkunden- wortlaut kennen und ihn als Geschäftswillen gelten lassen wollen; allein der unmittelbare Kontakt zwischen Urkundsperson und Vertragsparteien bietet genügende Gewähr für eine authentische Überlieferung des Parteiwillens (SCHMID, S. 47). Der Urkundstext muss jedoch nicht durch die Urkundsperson selber verfasst werden (CARLEN, S. 92; HUBER, S. 238). − Die Einheit der Zeit besagt zum einen, dass die Urkundsparteien, die Ur- kundsperson und allfällige Nebenpersonen «während des ganzen Hauptver- fahrens» am Beurkundungsort anwesend sein müssen (Abs. 1), zum andern, dass nach Absatz 2 das Hauptverfahren «ohne wesentliche Unterbrechung» (vgl. CARLEN, S. 98) – «in einem Zuge» (HUBER, S. 248) – durchzuführen ist. Der ohne wesentliche Unterbrechung durchgeführte Beurkundungsakt ist be- deutsam für die Errichtung inhaltlich wahrer und klarer Urkunden, denn er bie- tet Gewähr dafür, dass die Parteien den Überblick über den Urkundsgegens- tand behalten (SCHMID, S. 54). Die Urkundsparteien haben den Beurkundung- sort vom Beginn des Vorlesens bzw. Selbstlesens bis zur Unterzeichnung grundsätzlich nicht zu verlassen. Unterbrechungen dürfen nur kurze Zeit dau- ern und müssen sachlich begründet sein. Wird das Hauptverfahren längere Zeit unterbrochen, ist es zu wiederholen. Keine Unterbrechung im Rechtssinn besteht im Fall von Tätigkeiten in unmittelbarem Zusammenhang mit der Be- urkundung, z.B. Besprechung des Urkundeninhalts oder Rechtsbelehrung durch die Urkundsperson (RUF, Rz. 1478 ff.). − Die Einheit des Verfahrens verbietet es, ein anderes Beurkundungsverfahren dazwischenzuschalten. Hat die Urkundsperson im gleichen Zusammenhang mehrere Beurkundungen durchzuführen, sind die Urkunden nacheinander vorzulesen und zu unterzeichnen (RUF, Rz. 1481). Namentlich im Fall des Erbvertrags haben die Vertragsparteien «gleichzeitig dem Beamten ihren Willen zu erklären und die Urkunde vor ihm und den zwei Zeugen zu unterschreiben» (Art. 512 Abs. 2 ZGB). Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob bei zwei- oder mehrseitigen Rechtsgeschäften die einheitliche Durchführung des Beur- kundungsakts auf die einzelne Vertragspartei beschränkt werden kann – sogenannte Sukzessivbeurkundung –, oder ob ein gemeinsamer Akt für alle Vertragsteile erfor- derlich ist. Das Bundesgericht hat einerseits die Frage der privatrechtlichen Gültigkeit eines Grundstückkaufvertrags offengelassen, wenn die Vertragsparteien nicht gleichzeitig vor der Urkundsperson erschienen sind, und eine Auslegung des Walli- ser Notariatsgesetzes, die lediglich die gleichzeitige Abgabe der Unterschrift einer Partei und der Urkundsperson verlangt, als nicht willkürlich bezeichnet (BGE in ZBGR 61/1980, S. 249 ff.), andererseits festgehalten, die Urkundsperson habe nicht

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bloss die Willenserklärungen der Parteien – «der öffentlich beurkundete Vertrag ist kein blosses Protokoll über abgegebene Erklärungen» –, sondern den Vertrag als solchen zu beurkunden (BGE in ZBGR 33/1952, S. 79). Eine Sukzessivbeurkundung kann z.B. allen Beteiligten ermöglichen, persönlich vor der Urkundsperson zu erscheinen und auf den Beizug bevollmächtiger Stellvertreter zu verzichten (BRÜCKNER, Rz. 2065). Es soll deshalb zulässig sein, die einheitliche Durchführung des Beurkundungsverfahrens – leges speciales des Bundesrechts vorbehalten – auf die einzelne Urkundspartei zu beschränken (Abs. 3). Da die Suk- zessivbeurkundung eine Urkundenbereinigung erschwert und einen Schwebezu- stand erzeugt, wird die Urkundsperson einem Begehren um Sukzessivbeurkundung nur aus wichtigen Gründen stattgeben (BRÜCKNER, Rz. 2064).

Art. 55k Anwendung bundesrechtlichen statt kantonalen Verfahrens Zwischen einem die bundesrechtlichen Mindestanforderungen erfüllenden kantona- len Beurkundungsverfahren und dem bundesrechtlichen Verfahren für die Verfügun- gen von Todes wegen (Art. 499 ff., 512 ZGB) bestehen keine wesentlichen Unter- schiede; es würde deshalb dem Sinn der öffentlichen Beurkundung als einem Institut zur Erhöhung der Rechtssicherheit widersprechen, wenn ein Gericht bei Anwendung des eidgenössischen statt des kantonalen Verfahrens auf Formnichtigkeit schliessen würde (HUBER, S. 252; gl.M. BRÜCKNER, Rz. 2478 f.). Folglich bestimmt etwa das bernische Recht: «Die Beurkundung von Willenserklärungen kann auch in den For- men erfolgen, welche das Bundesrecht für öffentliche letztwillige Verfügungen und Erbverträge vorsieht» (Art. 48 Abs. 1 der Notariatsverordnung vom 26. April 2006); eine entsprechende Klarstellung ist ebenso auf Bundesebene angezeigt. Die Folgen einer mangelhaften Beurkundung im fakultativen Anwendungsbereich des ZGB- Beurkundungsverfahrens richten sich unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Min- destanforderungen an die öffentliche Beurkundung nach den Vorschriften des kanto- nalen Rechts.

Art. 55l Nichtentstehen der Urkunde Aus Gründen der Rechtssicherheit werden die Fälle, in denen wegen Verletzung bundesrechtlicher Mindestanforderungen keine öffentliche Urkunde entsteht, aus- drücklich bestimmt. Die Verhältnisse sind grundsätzlich so zu betrachten, wie wenn die Urkunde nie errichtet worden wäre: nihil actum est. Das Bundesgericht versteht in ständiger Rechtsprechung unter Formungültigkeit im Sinn von Artikel 11 Absatz 2 OR absolute Nichtigkeit, die vom Gericht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, und auf die sich auch am Vertrag nicht beteiligte Dritte berufen können (BGE 106 II 151 E. 3) – die Literatur lehnt diese Rechtsprechung mehrheitlich ab (statt aller SCHWENZER, Rz. 31.35 ff. m.w.N.). Eingeschränkt wird die Nichtigkeitsfolge freilich durch das Rechtsmissbrauchsverbot nach Artikel 2 Absatz 2 ZGB und durch die Rechtsfigur der Konversion (vgl. RUF, Rz. 151, 1299). Ein Rechtsgeschäft kann, so wie es von den Parteien gewollt ist, nichtig sein, weil es den gesetzlichen Erforder- nissen nicht entspricht, dabei aber den Erfordernissen eines anderen Geschäftstypus von ähnlichem Zweck und Erfolg genügen. Ist dies der Fall, so soll nach Konversi- onsgrundsätzen das letztere Rechtsgeschäft gelten, wenn anzunehmen ist, dass dieses Rechtsgeschäft bei Kenntnis der Nichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts gewollt sein würde (VON TUHR, BGB AT II/1, § 56 V, S. 287). Keine öffentliche Urkunde entsteht, wenn die Urkundsperson die Willenserklärungen oder Vorgänge und Zustände nicht wahrheitsgetreu beurkundet hat (Ziff. 1). Der Um-

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fang der Wahrheitspflicht – die Folgen ihrer Verletzung werden vorliegend geregelt – ergibt sich aus der Auslegung von Artikel 55g Absatz 1 VE SchlT ZGB. Das Bundesrecht verlangt, dass die Urkundsperson in der von ihr zu errichtenden Urkunde alle für das Rechtsgeschäft wesentlichen Willenserklärungen und Tatsa- chen festhält. Zu diesen Tatsachen gehören auch die einwandfreie Bezeichnung der Parteien, die sich durch die Erklärungen berechtigen und verpflichten, sowie die An- gabe des Vertretungsverhältnisses, wenn eine Partei sich durch einen Dritten vertre- ten lässt (BGE 112 II 332 E. 1a; BGE in ZBGR 54/1973, S. 367, 369 E. 1b): − Bundesrechtlich genügen Angaben, die eine einwandfreie Identifizierung der Urkundsparteien ermöglichen; nur wenn diese nicht eindeutig bezeichnet sind, entsteht keine öffentliche Urkunde (Ziff. 2). Die Urkunde ist somit als gültig zu erachten, wenn die Urkundsparteien so angegeben werden, dass jeglicher Zweifel über ihre Identität ausgeschlossen ist (CARLEN, S. 104, 107). Die Kan- tone vermögen im Sinn von Ordnungsvorschriften ergänzende Regeln betref- fend die Identitätsprüfung zu erlassen (MOOSER, Rz. 550, 554). Natürliche Personen können in der Urkunde als «persönlich bekannt» aufgeführt werden, sofern die Urkundsperson eine sichere Überzeugung von der Existenz einer Person des betreffenden Namens hat (BRÜCKNER, Rz. 959). Sonst erfolgt die Identitätsermittlung etwa durch einschlägige Ausweise (BRÜCKNER, Rz. 965) oder durch einen Identitätszeugen; im letzteren Fall wird auf einen vertrau- enswürdigen, der Urkundsperson ausreichend persönlich bekannten Dritten abgestellt (RUF, Rz. 1388). Gibt eine erschienene Person ihre Personalien zu- treffend an, unterlässt die Urkundsperson aber die Identitätsprüfung, entsteht gleichwohl eine öffentliche Urkunde (BRÜCKNER, Rz. 974; RUF, Rz. 1390). − Keine öffentliche Urkunde entsteht, wenn das Vertretungsverhältnis nicht ein- deutig angegeben ist (Ziff. 2). Die Erteilung einer Vollmacht bedarf grundsätz- lich keiner besonderen Form; dies gilt selbst dann, wenn die Vollmacht auf den Abschluss eines formbedürftigen Vertrags gerichtet ist. Wenngleich die öf- fentliche Urkunde das allfällige Vertretungsverhältnis richtig angeben muss, so folgt daraus nicht, dass die Kantone die Wirksamkeit der Stellvertretung und damit die Gültigkeit des öffentlich beurkundeten Vertrags von der Einhaltung besonderer Formvorschriften abhängig machen dürfen, die dem Bundeszivil- recht widersprechen. Soweit die Kantone die Urkundsperson im Interesse der Rechtssicherheit verpflichten, sich von der zivilrechtlichen Legitimation der Vertragsparteien und namentlich von der Befugnis ihrer allfälligen gesetzlichen oder gewillkürten Stellvertretung zu überzeugen, handelt es sich bloss um ei- ne Ordnungsvorschrift; ihre Missachtung macht die Urkundsperson disziplina- risch verantwortlich, die Beurkundung aber nicht ungültig (BGE 99 II 162 f. E. 2b). Nach Ziffer 3 sind die Bestimmungen über den Beurkundungsvorgang (Art. 55i VE SchlT ZGB) verletzt, wenn die Kenntnisnahme des Urkundenentwurfs oder die Re- kognition durch die Parteien oder der Vollzug der Beurkundung mitsamt Unterzeich- nung durch die Urkundsperson und die Datierung der Urkunde nicht erfolgt ist; zu- dem wenn die Identität der Urkundsperson nicht eindeutig feststeht. Ebenfalls zum Nichtentstehen der öffentlichen Urkunde führt die Verletzung der Einheit des Aktes (Art. 55j VE SchlT ZGB); vorbehalten bleibt die Sukzessivbeurkundung (Art. 55j Abs. 3 VE SchlT ZGB).

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Art. 55m Anerkennung der Urkunde Das Kantonsgebiet ist die Grenze der örtlichen Zuständigkeit der Urkundsperson; dies folgt zum einen aus der Gebietshoheit, zum andern aus dem Wortlaut von Arti- kel 55a VE SchlT ZGB, wonach die Kantone zuständig sind, die öffentliche Beurkun- dung «auf ihrem Gebiet» zu ordnen (vgl. MARTI, S. 46 f.). Entsprechend dem «Grundsatz der freien Wahl des Abschlussorts» können Verträge – auch solche, die der öffentlichen Beurkundung unterliegen – an jedem beliebigen Ort der Schweiz rechtswirksam abgeschlossen werden. Daraus folgt der «Grundsatz der Freizügigkeit der öffentlichen Urkunde», denn sind die Parteien auch bei beur- kundungsbedürftigen Verträgen in der Wahl des Abschlussorts frei, muss die ent- sprechende Urkunde – sofern das Beurkundungsverfahren nach den Vorschriften des Errichtungsorts durchgeführt und die Urkunde von einer am Errichtungsort zu- ständigen Urkundsperson errichtet wurde – nach der sogenannten locus regit actum- Auffassung in der ganzen Schweiz, also von jedem Kanton, anerkannt werden (SCHMID, S. 62 ff.; vgl. auch RUF, Rz. 541; MARTI, S. 48). Der Kanton, dem eine aus- serkantonal errichtete öffentliche Urkunde zur Anerkennung vorgelegt wird, darf eine Bescheinigung der zuständigen Behörde des Errichtungskantons verlangen, welche die Zuständigkeit der Urkundsperson und die Einhaltung der massgebenden Verfah- rensvorschriften bestätigt (SCHMID, S. 65; RUF, Rz. 531; CARLEN, S. 70). Der Grundsatz der freien Wahl des Abschlussorts und die damit verbundene inter- kantonale Freizügigkeit der öffentlichen Urkunde sind in Lehre und Rechtsprechung unbestritten, soweit es um sogenannte «Nichtliegenschaftsgeschäfte» geht; darunter werden Rechtsgeschäfte zusammengefasst, die an und für sich mit dinglichen Rech- ten an Grundstücken unmittelbar nichts zu tun haben, z.B. Errichtung einer Stiftung, eines Ehevertrags, einer Verfügung von Todes wegen, einer Bürgschaft oder Grün- dung einer Aktiengesellschaft (SCHMID, S. 66). Uneinheitlich wird die Frage beantwor- tet, ob der Freizügigkeitsgrundsatz auch gilt, wenn die Begründung oder die Ände- rung von dinglichen Rechten an Grundstücken nicht unmittelbaren Beurkundungsge- genstand bilden, sondern nur eine unmittelbare oder mittelbare Folge desselben dar- stellen (RUF, Rz. 576; SCHMID, S. 66). Jedenfalls Eheverträge und Verfügungen von Todes wegen müssen nach einhelliger Auffassung überall beurkundet werden kön- nen, auch wenn sie sich auf Grundstücke in mehreren Kantonen auswirken (MARTI, S. 52). Umstritten ist die Frage, ob der Freizügigkeitsgrundsatz auch in Bezug auf «Liegen- schaftsverträge» gilt. Dabei geht es um Schuldverträge, durch die sich die eine Partei gegenüber der andern zur Einräumung oder Abänderung dinglicher Rechte an einem Grundstück verpflichtet, z.B. Grundstückkauf und Grundpfandvertrag (SCHMID, S. 68; vgl. auch MARTI, S. 51 f.; RUF, Rz. 560 ff.): − Nach der Meinung des Bundesgerichts ist die Freizügigkeit der öffentlichen Urkunde im Bereich der Liegenschaftsverträge entsprechend der lex rei sitae- Auffassung eingeschränkt, indem die Kantone befugt sind, für die öffentliche Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche und vormerkbare persönli- che Rechte an Grundstücken die ausschliessliche Zuständigkeit der Urkunds- person am Ort der gelegenen Sache vorzusehen (vgl. BGE 113 II 504 E. 3). Insbesondere wird ausgeführt, zum Gehalt von Artikel 55 SchlT ZGB habe sich das Gericht bereits «in BGE 47 II 383 ff. eingehender geäussert. […] Es sei nicht zu übersehen, dass es sich bei der öffentlichen Beurkundung um ei- nen Gegenstand der nicht streitigen Gerichtsbarkeit und damit um die Anwen- dung von öffentlichem Recht handle, das grundsätzlich in den Kompetenzbe- reich der Kantone falle. In diese Zuständigkeit habe das Bundesprivatrecht

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nicht ohne Not einzugreifen. Als wichtigstes Argument gegen die lex rei sitae bezeichnete das Bundesgericht die im Vertragsrecht verankerte Freiheit in der Wahl des Abschlussortes. Indessen stehe beim Abschluss von Verträgen über dingliche Rechte an Liegenschaften der Erleichterung des Geschäftsverkehrs durch die lex loci contractus das Bedürfnis nach Verkehrssicherheit und nach Schutz der Parteien gegen Übereilung und gegen die Abfassung von unge- nauen, unklaren und den örtlichen Verhältnissen zuwiderlaufenden Verträgen gegenüber. Dieses Bedürfnis sei stärker zu gewichten. Im Liegenschaftsver- kehr weise der Vertragsinhalt eine besonders enge Beziehung zur Beschaf- fenheit des Grundstücks, zu den Gebräuchen der Gegend, den Besonderhei- ten ihres Liegenschaftsverkehrs und der Organisation ihres Grundbuchwesens auf. Im Beurkundungsverfahren komme der Aufklärung und Beratung der Par- teien besondere Bedeutung zu. Zweifelsohne könne diese Aufgabe am Ort der gelegenen Sache besser erfüllt werden als anderswo in der Schweiz» (BGE

113 II 504 E. 3a).

− Demgegenüber wird die vom Bundesgericht gebilligte Nichtanerkennung aus- serkantonal errichteter öffentlicher Urkunden über innerkantonale Grundstücke von der herrschenden Lehre abgelehnt (vgl. BRÜCKNER, Rz. 725 Fn. 47 m.w.N.). Nach der vorgeschlagenen Regelung soll die erwähnte bundesgerichtliche Praxis durch eine gesetzliche Bestimmung aufgehoben werden, damit die Freizügigkeit der öffentlichen Urkunde entsprechend der herrschenden Lehre auch im Bereich der Liegenschaftsverträge gilt. Zur Begründung ist insbesondere anzuführen: − Nach dem «Grundsatz der freien Wahl des Abschlussorts» ist der Abschluss eines Vertrags kraft Bundesrechts an jedem Ort innerhalb der Schweiz mög- lich. Dies muss auch für beurkundungsbedürftige Rechtsgeschäfte gelten, denn die öffentliche Beurkundung ist lediglich eine Form der Verträge. Die Kantone sind nicht befugt, die Herbeiführung der obligatorischen Bindung der Vertragschliessenden territorial zu beschränken (SCHMID, S. 71 f.). − Die lex rei sitae-Auffassung führt zu einer Erschwerung des interkantonalen Grundstückverkehrs mit der damit verbundenen Gefahr der Vereitelung von Bundesrecht (SCHMID, S. 73; CARLEN, S. 71); wenn z.B. Grundstücke in meh- reren Kantonen Gegenstand des gleichen Vertrags bilden, ist keine Urkunds- person zur Vornahme der öffentlichen Beurkundung allein örtlich zuständig (vgl. RUF, Rz. 610 f.; SCHMID, S. 74 f.). − Die Qualitäts-Theorie, wonach die Beratung und Belehrung der Vertragspar- teien durch die ortskundige Urkundsperson am Ort der gelegenen Sache eine höhere Beurkundungsqualität garantiere, ist kaum überzeugend. Auch eine auswärtige Urkundsperson kann und muss den entsprechenden Anforderun- gen genügen (BRÜCKNER, Rz. 727). Wird durch bundesrechtliche Mindestan- forderungen an die öffentliche Beurkundung ein gewisser Standard gewähr- leistet, kann von allzu gravierenden Differenzen zwischen den kantonalen Be- urkundungsverfahren nicht mehr gesprochen werden (SCHMID, S. 72). − Indem ein Kanton die Grundstückbeurkundungen über innerkantonale Grundstücke seinen eigenen Urkundspersonen vorbehält und auswärts erstell- ten Urkunden die Anerkennung versagt, behält er – namentlich durch inner- kantonale Aufsicht und Disziplinarwesen – eine gewisse Kontrolle über den Grundstückverkehr in seinem Gebiet zwecks Durchsetzung kantonaler öffent- licher Interessen, z.B. notarieller Hilfstätigkeit beim Steuerinkasso für Handän-

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derungs- und Grundstückgewinnabgaben (BRÜCKNER, Rz. 724). Dabei ist zu bedenken, dass dem kantonalen Beurkundungsrecht eine Hilfsfunktion zur Verwirklichung des materiellen Privatrechts zukommt (SCHMID, S. 9). Hoheit- lich und rechtspolizeilich motivierte öffentliche Interessen dürfen im vorliegen- den Zusammenhang nicht ausschlaggebend sein, bezweckt die öffentliche Beurkundung doch im Wesentlichen einen Schutz der Parteien vor Überei- lung, zudem erfüllt sie eine Beweisfunktion durch Schaffung klarer Verhältnis- se zwischen den Parteien (SCHMID, S. 11, 13). Die Funktion, für die Führung öffentlicher Register klare Rechtsgrundlagen zu schaffen, dient auch dem Schutz Dritter, nicht aber fiskalischen Zwecken (SCHMID, S. 14). − Die Annahme, dass eine Beschränkung der örtlichen Zuständigkeit den klei- nen Notariatsbüros in ländlichen Gegenden einen gewissen – gewerbe- und staatspolitisch allenfalls erwünschten – Schutz vor der städtischen Konkurrenz bietet, darf für den Privatrechtsgesetzgeber nicht entscheidend sein (vgl. BRÜCKNER, Rz. 731; RUF, Rz. 558). Einen spezifischen Eingriff in die kantonale Zuständigkeitsordnung sieht das Fusi- onsgesetz vom 3. Oktober 2003 vor (FusG; SR 221.301). Liegen die Gegenstand eines Vermögensübertragungsvertrags bildenden Grundstücke in verschiedenen Kantonen, genügt eine einzige öffentliche Urkunde; örtlich zuständig ist die Urkunds- person am Sitz der übertragenden Gesellschaft (Art. 70 Abs. 2 FusG). Elektronische öffentliche Urkunden (vgl. dazu die Erläuterungen zu Art. 55n ff. VE SchlT ZGB) können lediglich in jenen Kantonen verwendet werden, die den elektro- nischen Geschäftsverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 EÖBV eingeführt haben. Wurden Urschriften, Ausfertigungen und Beglaubigungen elektronisch erstellt, müssen sie zur Einreichung an eine Behörde eines Kantons, der den elektronischen Geschäftsver- kehr noch nicht eingeführt hat, vorher in Papierform umgewandelt werden. Das Prin- zip der Anerkennung der öffentlichen Urkunden gilt zwar uneingeschränkt. Hinsicht- lich des Mediums, auf dem die öffentliche Urkunde erstellt worden ist, erfährt es hin- gegen eine Einschränkung.

Art. 55n Elektronische öffentliche Beurkundung. Elektronische öffentliche Urkunden, Ausfertigungen und Beglaubigungen Die im geltenden Artikel 55a Absatz 1 und 2 SchlT ZGB enthaltene Regelung wird in einem einzigen Absatz zusammengefasst, jedoch auch erweitert. Neben der elektro- nischen Ausfertigung einer auf Papier errichteten Urschrift und der Beglaubigung nennt der vorgeschlagene Absatz 1 Ziffer 1 den Oberbegriff der elektronischen öf- fentlichen Urkunde, welcher die elektronische Urschrift, nämlich das Original, mitum- fasst. Mit Rücksicht auf diejenigen Kantone, die das Urschriftensystem nicht kennen (BRÜCKNER, Rz. 231, 233), wird im Erlasstext auf die explizite Nennung des Begriffs der elektronischen Urschrift verzichtet. Die Erweiterung des Katalogs der zulässigen elektronischen öffentlichen Urkunden geht mit begrifflichen und verfahrensrechtlichen Neuerungen einher. In begrifflicher Hinsicht wird in das System des Beurkundungsrechts ein Novum ein- geführt, nämlich die physisch nicht greifbare öffentliche Urkunde, die als Original ausschliesslich in elektronischer Form existiert. Nach dem herkömmlichen Verständ- nis ist die öffentliche Urkunde in einem Papierstück verkörpert. In Anwendung der einschlägigen kantonalen Vorschriften darf die Urkundsperson zur Erstellung von Urschriften ausschliesslich Papier verwenden. Dieses muss eine gute Qualität sowie ein bestimmtes Format aufweisen. Die Gründe für diese Regelungen liegen in der

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guten Haltbarkeit, der Fälschungssicherheit sowie im Bedürfnis nach langfristiger Aufbewahrung der öffentlichen Urkunde (RUF, Rz. 1624; BRÜCKNER, Rz. 1274). Pa- pierdokumente haben sich bisher unter anderem deshalb durchgesetzt, weil sie mit zahlreichen Sicherungsmerkmalen ausgestattet sind. Sie können durch Sachver- ständige anhand dokumentspezifischer physikalischer und chemischer Merkmale auf Manipulationen hin verlässlich überprüft werden (ROSSNAGEL et al., S. 55 ff.). Vermö- gen es jedoch andere Medien, dieselben Bedürfnisse zu befriedigen, spricht nichts gegen ihre Verwendung als Alternative zum Papier. Gründe, weshalb Urschriften weiterhin ausschliesslich auf Papier erstellt werden sollten, sind angesichts der heu- tigen technischen Möglichkeiten kaum auszumachen. Die Fortschritte auf dem Ge- biet der Informatik erlauben es nämlich, den Bedürfnissen nach Haltbarkeit, Fäl- schungssicherheit und langfristiger Aufbewahrung von öffentlichen Urkunden auch im Fall von elektronischen Dokumenten gerecht zu werden. Nämlich dergestalt, dass allfällige Manipulationen von elektronischen Dokumenten wissenschaftlich nachvoll- ziehbar nachgewiesen werden können. Der Nachweis ist jedoch nicht mit den Mitteln der Physik oder der Chemie zu erbringen, wie dies bei den Papierurkunden der Fall ist, sondern durch geeignete Prüfverfahren der Informatik. Im Rahmen der herkömmlichen Erstellung einer öffentlichen Urkunde auf Papier werden mehrere Blätter mit einer Schnürung und einer Siegelung zu einer Einheit zusammengehalten (BRÜCKNER, Rz. 1591 f.). Mit dem Siegel soll der Möglichkeit von Fälschungen öffentlicher Urkunden mit Verkehrsfunktion begegnet werden: Wer die Urkunde fälschen möchte, hat nicht nur die Unterschrift der Urkundsperson, sondern auch deren Siegel zu fälschen (RUF, Rz. 425). Der Schutz vor Fälschungen wird im Rahmen der elektronischen öffentlichen Beurkundung durch geeignete elektronische Pendants erbracht. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um die Verwendung eines vom Gesetzgeber anerkannten Formats, einer elektronischen Signatur, eines Zeit- stempels sowie eines elektronischen Nachweises der Berechtigung zur Beurkundung (Art. 3 EÖBV). Bei der Erstellung einer elektronischen Urschrift hat die Urkundsper- son ähnlich vorzugehen wie bei der Erstellung von Papierurkunden. Allfällige Papier- beilagen werden eingelesen und mit dem elektronischen Dokument untrennbar zu einer Einheit verbunden (BSK-SCHMID, Art. 55 SchlT ZGB N 45). Dies entspricht dem auch für die Urschriften auf Papier geltenden Erfordernis, dass die öffentliche Urkun- de zusammenhängend abzufassen ist (CARLEN, S. 102 f.; BRÜCKNER, Rz. 1342). Die elektronische Signatur der Urkundsperson – auf einem mehrere Seiten umfassenden elektronischen Dokument angebracht – erfüllt unter anderem die Funktion der durch ein Siegel gehaltenen Schnur, die bei der Papierurkunde die Bogen und Blätter ver- bindet. Der elektronischen Signatur kommt eine weitere Funktion zu, nämlich die der Wah- rung der Integrität des elektronischen Dokuments, also der Fälschungssicherheit. Im Ergebnis erscheint die elektronische Urschrift somit als ein einziges Dokument, an dem nach Abschluss des Beurkundungsvorgangs keine Ergänzungen, Löschungen oder sonstige Veränderungen mehr vorgenommen werden können, ohne dass sich dies nicht verlässlich nachweisen liesse (MARKWALDER, Rz. 28 m.w.H.). Elektronische Urschriften als rein elektronisch existierende Dokumente sind im Ge- gensatz zu Papierurschriften nur mittelbar durch Verwendung von technischen Hilfs- mitteln lesbar. Dies mag im Vergleich zum herkömmlichen Verständnis von Urkunden zunächst als gewöhnungsbedürftig erscheinen. Die Verbreitung von geeigneten technischen Hilfsmitteln in der heutigen Geschäftswelt ist inzwischen aber dermas- sen gross, dass allfällige Befürchtungen kaum ausschlaggebend sein können. Im Übrigen verbietet die vorgeschlagene Regelung weder die Erstellung von Urschriften

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auf Papier noch die Erstellung von Papierausfertigungen anhand von elektronischen Urschriften. Damit werden die aktuellen Wahlmöglichkeiten hinsichtlich des Mediums der öffentlichen Urkunde erweitert. Die Urkundsperson kann aus Papierurschriften elektronische Ausfertigungen und aus elektronischen Urschriften Papierausfertigun- gen erstellen, so dass bei Bedarf ein Wechsel von der virtuellen Welt in die physi- sche Welt ohne Einbusse an Rechtssicherheit jederzeit möglich bleibt. Die Einführung der elektronischen Urschrift bringt auch Neuerungen im beurkun- dungsrechtlichen Verfahren mit sich. Während das geltende Bundesrecht zur Erstel- lung von Urschriften das Medium des Papiers vorschreibt (Art. 10 Abs. 1 EÖBV) und deshalb elektronische Dokumente mit voller Wirkung erst im beurkundungsrechtli- chen Nachverfahren erstellt werden können (BSK-SCHMID, Art. 55a SchlT ZGB N 5), erlaubt es die vorgeschlagene Regelung, elektronische Originale bereits im beurkun- dungsrechtlichen Hauptverfahren zu erstellen. Hat ein Kanton den elektronischen Geschäftsverkehr eingeführt, kann eine elektronische Urschrift direkt als Rechts- grundausweis für die Anmeldung beispielsweise beim Grundbuch- oder Handelsre- gisteramt eingereicht werden. Denn die elektronische Urschrift weist sämtliche Ei- genschaften der elektronischen Ausfertigung nach Artikel 10 EÖBV auf, also die elektronische Signatur, den Zeitstempel und den Nachweis der Berechtigung zur Be- urkundung (vgl. Art. 3 EÖBV). Diese Anforderungen finden Ausdruck in Absatz 2. Somit eignet sie sich als Urkunde mit Rechtsverkehrsfunktion (vgl. dazu RUF, Rz. 1694) uneingeschränkt. Die Notwendigkeit der Erstellung einer elektronischen Aus- fertigung in Vertretung des Originals, d.h. als Zirkulationsurkunde, entfällt deshalb bei der elektronischen Urschrift. Dieses Erfordernis bleibt demgegenüber im Fall der Pa- pierurschrift weiter bestehen. Mit der Einführung der elektronischen Urschrift wird die Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Urschrift ohne Verkehrsfunktion und Ausfertigung mit Vertretungsfunktion deshalb durchbrochen. Die im Urschriftensys- tem bekannte Sicherung der Urkundenexistenz (BRÜCKNER, Rz. 1431) durch zwin- genden Gewahrsam der Urschrift bei der Urkundsperson wird in der vorgeschlage- nen Regelung in anderer Weise garantiert (vgl. Art. 55q VE SchlT ZGB).

Art. 55o Gleichwertigkeit der Formen Der Beweiswert von elektronischen bzw. digital signierten elektronischen Dokumen- ten wird vom Bundesgesetz vom 19. Dezember 2003 über die elektronische Signatur (ZertES; SR 943.03) nicht geregelt (MARKWALDER, Rz. 850). Artikel 177 der Schwei- zerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) erwähnt elektronische Dateien aus- drücklich. Hingegen verzichtet Artikel 179 ZPO auf die Erwähnung von elektroni- schen öffentlichen Urkunden. In Anwendung alleine dieser Bestimmungen unterlägen elektronische öffentliche Urkunden somit grundsätzlich der freien richterlichen Be- weiswürdigung (Art. 157 ZPO; MARKWALDER, Rz. 863). Nach Artikel 5 Absatz 1 EÖBV werden jedoch elektronische Ausfertigungen und Be- glaubigungen den Ausfertigungen und Beglaubigungen auf Papier gleichgestellt. Diese Gleichsetzung der Formen bedeutet eine Einschränkung des Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung. Elektronische Ausfertigungen und Beglaubi- gungen erhalten damit volle und zeitlich unbeschränkte Beweiskraft nach Artikel 9 ZGB bzw. 179 ZPO. Für elektronische Urschriften soll dasselbe gelten. Die Gleich- wertigkeit der Formen ist angesichts der einschneidenden Wirkung auf das Beweis- recht nicht auf Verordnungs-, sondern auf Gesetzesstufe festzuhalten. Nach der vor- geschlagenen Regelung sollen alle in Artikel 55n Absatz 1 VE SchlT ZGB genannten elektronischen öffentlichen Urkunden erfasst werden, soweit sie unter Einhaltung der vom Bundesgesetz und den Verordnungsbestimmungen verlangten Anforderungen

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entstanden sind und deshalb die dazu nötige Beweiseignung bzw. den Beweiswert erbringen. So entstandene elektronische öffentliche Urkunden sollen uneinge- schränkt mit allen Behörden verwendet werden können, die den elektronischen Ge- schäftsverkehr eingeführt haben (Abs. 2). Der Entscheid, ob der elektronische Ge- schäftsverkehr eingeführt wird, obliegt jedoch den Kantonen. Absatz 2 will verdeutli- chen, dass diese Bestimmung in territorialer Hinsicht eine gewichtige Einschränkung erfahren kann. Auch wenn der Spielraum relativ beschränkt sein dürfte, steht es den Kantonen of- fen, im Rahmen der bundesrechtlichen Anforderungen detaillierter zu regeln, in wel- cher Weise auf ihrem Gebiet die elektronische öffentliche Beurkundung vorgenom- men werden soll. In diesem Zusammenhang kann der kantonale Gesetzgeber allfäl- ligen verfahrensrechtlichen Eigenheiten des kantonalen Rechts Rechnung tragen. Überdies ist es den Kantonen unbenommen, hinsichtlich der Sicherheit der Daten über die bundesrechtliche Regelung hinauszugehen und strengere Anforderungen aufzustellen.

Art. 55r Technische Anforderungen und Art. 55p Schweizerisches Register der Ur- kundspersonen Artikel 55r VE SchlT ZGB entspricht im Wesentlichen Artikel 55a Absatz 4 SchlT ZGB. In Erweiterung der geltenden Regelung verdeutlicht die vorgeschlagene Fas- sung jedoch, dass die durch den Bundesrat zu erlassenden Bestimmungen unter anderem die Dauerhaftigkeit der Integrität (Echtheit, Vollständigkeit und Unversehrt- heit der Daten), der Lesbarkeit, der Authentizität (Überprüfbarkeit der Urheberschaft) und der Sicherheit der Daten zu gewährleisten haben. Diese vier Kerneigenschaften elektronischer öffentlicher Urkunden sind im Fall elektronischer Urschriften beson- ders bedeutsam, weshalb sie bereits auf Gesetzesstufe einer ausdrücklichen Grund- lage bedürfen. Weil diese Materie einem zum Teil schnellen technischen Wandel un- terworfen ist, wird auf eine Detailregelung auf Gesetzesstufe verzichtet. Eine Konkre- tisierung ist hingegen auf Verordnungsstufe vorgenommen worden, nämlich in der EÖBV, in Kraft seit 1.1.2012. Ähnliche Überlegungen gelten für das Verfahren zur Errichtung der elektronischen Urschrift. Hier wird an das bereits geregelte Vorgehen für elektronische Ausfertigungen angeknüpft (Art. 10 EÖBV). Unter den vier erwähnten Vorgaben ist die «Sicherheit» eine Art Auffangbegriff, der die übrigen drei mitumfasst. Eine von der jeweiligen Technologie und von spezifi- schen Sicherheitsstandards unabhängige Definition hat die Lehre entwickelt. Danach ist Sicherheit in der Informationstechnik der «Zustand, der herrscht, wenn alle techni- schen, personellen und organisatorischen Massnahmen zum Schutze der Verfügbar- keit, Vertraulichkeit und Integrität von Systemen, Ressourcen sowie von gespeicher- ten oder elektronisch bearbeiteten Informationen greifen» (W EBER/WILLI, S. 6). Dieser Definition wird im Zusammenhang mit den Ausführungsbestimmungen eine Leitfunk- tion zukommen. Das Erfordernis der Sicherheit wird denn auch vom geltenden Artikel 55a Absatz 4 SchlT ZGB übernommen. Am Dokument dürfen über einen bestimmten Zeitraum keine Ergänzungen, Ände- rungen oder Löschungen vorgenommen werden, ohne dass sich dies nicht verläss- lich nachweisen lässt; so wird die «Integrität» gemeinhin definiert (MARKWALDER, Rz. 28; ECKERT, S. 7 ff.). Es geht darum, den inhaltlichen Wert von elektronischen Do- kumenten zu erhöhen und zu erhalten. Die Beweissicherung ist einer der Zwecke der öffentlichen Beurkundung (BRÜCKNER, Rz. 240; SCHMID, S. 34; BSK-SCHMID, Art. 55 SchlT ZGB N 8). Dieser Zweck muss auch bei der elektronischen Urschrift als Origi- nal dauerhaft garantiert sein. Entsprechend sind Anforderungen zu definieren, wel-

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che die elektronische Urschrift zu erfüllen hat, damit deren Beweiskraft über die Zeit erhalten bleibt. Die einmalige elektronische Signatur verleiht dem signierten Doku- ment zwar den Schutz vor unentdeckter Veränderung, d.h. die Fälschungssicherheit (MARKWALDER, Rz. 29). Dieser Schutz ist jedoch für sich genommen nicht zeitlich unbeschränkt (Botschaft vom 3. Juli 2001 zum Bundesgesetz über Zertifizierungs- dienste im Bereich der elektronischen Signatur [ZertES], BBl 2001, S. 5710). Signa- turen werden nur schon durch die steigende Rechenleistung der Computer mit der Zeit manipulierbar. Mit jeder Verwendung des Zertifikats als Basis für eine Signatur nimmt die Sicherheit des Schlüsselmaterials ab, weil dessen Bekanntheitsgrad für Dritte erhöht wird. Es ist somit nicht auszuschliessen, dass Zertifikate über die Zeit nicht eine gleichbleibende Sicherheit bieten können. Entsprechend verdient das Thema der dauernden Integrität eines elektronischen Dokuments vom Gesetzgeber eine besondere Aufmerksamkeit (vgl. dazu auch Art. 55q VE SchlT ZGB). Auf Ver- ordnungsstufe wird eingehender zu regeln sein, wie ein dauernder Schutz bei elekt- ronischen öffentlichen Urkunden zu gewährleisten ist. Artikel 55r Satz 2 VE SchlT ZGB weist dem Bundesrat die Aufgabe zu, in Anwendung des ZertES die elektroni- schen Signaturen festzulegen. Da sich das ZertES gegenwärtig in Revision befindet, wurde Artikel 55n Absatz 2 Ziffer 1 VE SchlT ZGB dahingehend angepasst, dass der Begriff der «qualifizierten» elektronischen Signatur nicht mehr explizit genannt wird. Die technologieneutral formulierte «Lesbarkeit» ist explizit zu erwähnen, weil die elektronische Urschrift ohne technische Hilfsmittel – d.h. ein Ausgabegerät eines Da- tenverarbeitungssystems zur Darstellung visueller Informationen, i.d.R. ein Bild- schirm oder ein Projektor – nicht wahrnehmbar sein wird. Entsprechend muss dafür gesorgt werden, dass die Lesbarkeit des elektronischen Dokuments unabhängig vom Stand der Technik jederzeit gewährleistet ist. Schliesslich ist die «Authentizität» im Rahmen der elektronischen öffentlichen Beur- kundung ebenfalls von zentraler Bedeutung. Ist diese Eigenschaft erfüllt, kann ver- lässlich gesagt werden, dass die betroffenen Daten durch ein bestimmtes Subjekt, hier eine bestimmte Urkundsperson, bearbeitet worden sind (MARKWALDER, Rz. 32). Dieser Thematik widmen sich, unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Identi- tätsfeststellung der Urkundsperson, sowohl Artikel 55r als auch Artikel 55p VE SchlT ZGB. Die Besonderheit der Feststellung der Identität besteht darin, dass der Ur- kundsperson durch die Zulassungsbehörden eine öffentlich-rechtliche, kantonale Amtsgewalt verliehen wird (BRÜCKNER, Rz. 3454). Den öffentlichen Urkunden auf Papier ist die Identität der Urkundsperson ohne weiteres zu entnehmen, und es kann festgestellt werden, ob die betroffene Person zum Zeitpunkt der Beurkundung zuge- lassen war. Diese Art von Prüfung ist auch im Fall von elektronischen öffentlichen Urkunden notwendig. Der Grundsatz der Feststellung der Identität der Urkundsper- son bzw. die Prüfung ihrer Zulassung sind in beiden Artikeln enthalten. In Artikel 55r VE SchlT ZGB kommt dieser Grundsatz durch den Begriff des Nachweises der Be- rechtigung zur Beurkundung explizit zum Ausdruck, in Artikel 55p VE SchlT ZGB durch die Einrichtung, welche die konkrete Vornahme dieser Prüfung überhaupt erst ermöglicht. Entsprechend hat der Bundesrat gestützt auf Artikel 55a Absatz 4 SchlT ZGB die EÖBV – insbesondere Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d und Absatz 3 sowie Artikel 7 EÖBV – erlassen, die diese Art von Prüfung ermöglichen. Nach geltendem Recht kann die Berechtigung der Urkundsperson zur Beurkundung aus dem schwei- zerischen Register der Urkundspersonen nach Artikel 7 EÖBV abgerufen werden. Damit lässt sich, sobald dieses Register operationell ist, verlässlich prüfen, ob die betroffene Urkundsperson Autorin der elektronischen öffentlichen Urkunde ist und ob sie zum fraglichen Zeitpunkt von den kantonalen Behörden zur Beurkundung zuge- lassen war. Die vorgeschlagene Regelung von Artikel 55p VE SchlT ZGB schafft ei-

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ne explizite gesetzliche Grundlage für das schweizerische Register der Urkundsper- sonen nach Artikel 7 ff. EÖBV. Das Bundesamt für Justiz stellt ein System zur Füh- rung eines schweizerischen Registers der Urkundspersonen bereit und betreibt es (Art. 55p Abs. 1 VE SchlT ZGB). Weil es sich hierbei um eine hochtechnische Aufga- be handelt, für die spezifisches Wissen unabdingbar ist, soll sich der Bund die Mög- lichkeit offenhalten, diese Aufgabe öffentlich auszuschreiben und an eine Organisati- on ausserhalb der zentralen Bundesverwaltung zu übertragen (Art. 55p Abs. 2 VE SchlT ZGB). Ohne Zusammenarbeit mit den Kantonen kann diese Aufgabe nicht er- füllt werden, weshalb die auf diesem Gebiet notwendigen rechtlichen Vorgaben erst nach Anhörung der Kantone zu erlassen sind. Dies verdeutlicht Artikel 55p Absatz 3 VE SchlT ZGB, indem es dem Bundesamt für Justiz zwei Aufgaben zuweist: die Ko- ordination des Willensbildungsprozesses sowie die Aufgabe, nach Anhörung der Kantone die technischen und organisatorischen Vorgaben zu regeln und das Daten- modell zu bestimmen.

Art. 55q Aufbewahrung und Registrierung Die Aufbewahrungspflicht gehört verfahrensrechtlich zum beurkundungsrechtlichen Nachverfahren (MARTI, S. 152). Die Urkundsperson trifft eine zeitlich unbeschränkte Aufbewahrungspflicht. Sie hat ihre Beurkundungstätigkeit dauerhaft zu dokumentie- ren. Überdies hat sie die mit Tagebuch- bzw. Journalcharakter ausgestatteten Regis- ter zu führen. Von Bundesrechts wegen ist zu verlangen, dass die Register über alle vollzogenen Geschäfte Auskunft geben (BRÜCKNER, Rz. 1458 ff.; MOOSER, Rz. 265 ff.). Für die Kantone, die den elektronischen Geschäftsverkehr sowie die elektroni- sche öffentliche Beurkundung einführen möchten, wird der Bund deshalb auch für diese Art von Urkunde eine Aufbewahrung vorsehen. Dabei ist das System so aus- zugestalten, dass sämtliche elektronische öffentliche Urkunden darauf gespeichert werden, d.h. in einer elektronischen Urkundendatenbank. Betreffend die Anforderun- gen, welche die darin gespeicherten Urkunden erfüllen sollen, ist auf die Erläuterun- gen zu den technischen Anforderungen zu verweisen (vgl. Art. 55r VE SchlT ZGB). Aufgrund der Eigenheit von elektronischen Dokumenten erscheint es sachgerecht, die Aufbewahrung von elektronischen öffentlichen Urkunden nicht bei der Urkunds- person, sondern beim Bund anzusiedeln. Dies aus folgenden Gründen: Die dezentrale Führung des Grundbuchs mittels Informatik nach Artikel 949a Ab- satz 1 ZGB hat zu heterogenen Strukturen geführt und sich kaum bewährt. Vor die- sem Hintergrund ist in Bezug auf die elektronische Urkundendatenbank eine zentrale Lösung auf Bundesebene vorzuziehen. Die fortschreitende Vernetzung erfordert es, auch kleinste technische Änderungen zu koordinieren, z.B. hinsichtlich der Übermitt- lungsvorgänge. Mit einer einheitlichen technischen Umsetzung entfällt dieser Ab- stimmungsbedarf. Weil die Kantone die elektronische Urkundendatenbank nicht sel- ber erstellen und betreiben müssen, sondern diese Aufgabe durch den Bund über- nommen wird, haben sie keine aufwändigen und kostspieligen Prüfverfahren zur Einhaltung von Kriterienkatalogen des Bundes zu durchlaufen. Für Behörden, die aufgrund der Freizügigkeit ausserkantonaler elektronischer öffentlicher Urkunden (Art. 55l VE SchlT ZGB) Einsicht in die Dokumente nehmen wollen, ist das Aufsu- chen einer zentralen Stelle effizienter. Mit der zentralen Lösung geht schliesslich eine weitere Vereinfachung einher: Ist zu klären, ob die sich im Umlauf befindende elekt- ronische öffentliche Urkunde verändert wurde, kann der Abgleich mit der Referenz- datei jederzeit, zentral und nach einheitlichen Massstäben vorgenommen werden. Während eine fotokopierte Urkunde auf Papier vom Original unterschieden werden kann, ist dies beim elektronischen Dokument nicht der Fall. Denn eine elektronische

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Signatur vermag es zwar, eine nachträgliche Abänderung am Text zu unterbinden bzw. verlässlich feststellen zu lassen. Indessen enthält sie keinen Kopierschutz. Elektronisch signierte Dokumente können deshalb ohne weiteres beliebig oft verviel- fältigt werden. Dabei kann nicht unterschieden werden, welches Dokument ursprüng- lich als Vorlage gedient hat und wie viele Duplikate erzeugt worden sind. Wie bereits ausgeführt (vgl. Erläuterungen zu Art. 55r VE SchlT ZGB), nimmt die Sicherheit der Signierschlüssel mit der Zeit ab. Es könnte sich nach Jahrzehnten somit die rechtlich unerwünschte Konstellation ereignen, dass mehrere elektronische Urschriften im Umlauf sind, bei denen die Sicherheit des Zertifikats nicht mehr gegeben ist, weil es beispielsweise abgelaufen ist, und deshalb mangels Referenzdokuments nicht ver- lässlich festgestellt werden kann, ob an der elektronischen Urschrift eine Verände- rung vorgenommen worden ist. In diesem Fall könnte an der vollen Beweiswirkung von elektronischen öffentlichen Urkunden nicht mehr festgehalten werden. Während die zeitliche Begrenztheit des Modifikationsschutzes bei den elektronischen Ausferti- gungen grundsätzlich kein grosses Problem darstellt, weil diese zwar mit dem Origi- nal inhaltlich übereinstimmen, jedoch eben keine Originale sind, ist dies bei der elekt- ronischen Urschrift als elektronisches Original anders. Kann nämlich eine elektroni- sche Urschrift nicht mehr als sicher qualifiziert werden, besteht für deren Richtigkeit keine Gewähr. Sie kann unter Umständen spurlos abgeändert werden. Damit würde ihr die der spezifischen Form eigene Rechtswirkung der erhöhten Beweiskraft entge- hen (Art. 9 ZGB und Art. 179 ZPO). Erforderlich ist somit ein Referenzdokument, mit dem die dauerhafte Sicherheit der elektronischen Signatur perpetuiert wird. Dies in Anlehnung an die aus der Papier- welt bekannte Aufbewahrung eines Doppels oder einer Kopie, um eine unbemerkte Fälschung zirkulierender Urkunden zu erschweren (SCHLAURI, Rz. 829; BRÜCKNER,

Rz. 1458 ff.). Mit der Aufgabe der Aufbewahrung eines solchen Referenzdokuments

sollte wegen des notwendigen Spezialwissens auf diesem Gebiet der Informatik nicht die Urkundsperson betraut werden. Sie müsste über die erforderliche Infrastruktur verfügen, um ein elektronisches Referenzdokument längerfristig sicher aufbewahren zu können und unabhängig von der zu verwendenden Technologie die Perpetuierung des Schutzes der elektronischen Signatur zu gewährleisten. Auch wäre die Infra- struktur auf dem neuesten technischen Stand zu halten. Das dazu nötige Spezialwis- sen der Sicherheitstechnologie kann von der Urkundsperson nicht verlangt werden. Hätte sie sich um diese Aufgaben zu kümmern, könnte sie sich nicht mehr auf ihr Kerngeschäft konzentrieren. Die Urkundsperson soll sich deshalb nach der Erstel- lung der elektronischen Urschrift darauf beschränken, das Dokument in die elektroni- sche Urkundendatenbank hochzuladen und dieses zu registrieren. Die Registrierung hat zeitgleich mit dem Hochladen der elektronischen Urkunde zu erfolgen. Dies wird in Anlehnung an die kantonalen Vorschriften verlangt, die der Ur- kundsperson die Pflicht zur Führung einer chronologischen und lückenlosen Doku- mentation unter Verwendung von Registern auferlegen (BRÜCKNER, Rz. 1473 f.). Das System zur Aufbewahrung der elektronischen öffentlichen Urkunden ist so auszuges- talten, dass die Urkundsperson, die ihre elektronische Datei darin abspeichert, unmit- telbar danach durch entsprechende Eintragung der Informationen eine Registrierung vornehmen kann. Von Moment des Hochladens an wird die im System aufbewahrte elektronische Ur- schrift von Gesetzes wegen zur massgeblichen Referenzkopie, weil die Perpetuie- rung des Schutzes der elektronischen Signatur technisch gewährleistet werden kann. Analoges soll im Fall von elektronischen Ausfertigungen von auf Papier errichteten Urschriften und Beglaubigungen von Kopien und Unterschriften gelten. Dies bringt

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Absatz 3 zum Ausdruck. Den angerufenen bzw. zuständigen Behörden – Grundbuchämtern, Handelsregister- ämtern, Gerichten, kantonalen Aufsichtsbehörden – soll die jederzeitige Einsicht in die sie betreffenden elektronischen öffentlichen Urkunden gewährt werden. Der Ur- kundsperson ist nach dem Hochladen ebenfalls das Zugriffsrecht auf die durch sie erstellten elektronischen öffentlichen Urkunden einzuräumen, um daraus bei Bedarf beispielsweise Ausfertigungen in Papierform aufgrund der elektronischen Urschrift erstellen zu können.

Art. 55s Gebühren Die Investition und der Betrieb des Systems zur Aufbewahrung und Registrierung der elektronischen öffentlichen Urkunden sollen durch Gebühren kostendeckend (GYGI, S. 271 f.) finanziert werden (Abs. 1). Absatz 2 sieht vor, dass der Bundesrat in einer Gebührenverordnung die Einzelheiten regelt, namentlich die Tarife für die jeweiligen Dienstleistungen (GYGI, S. 268). Im Übrigen kann auf Artikel 46a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010) verwiesen werden. Zu den Dienstleistungen gehören etwa die Gewährung eines personalisierten, auf die jeweilige Urkundsperson zugeschnittenen Zugangs zum System, die sichere Aufbe- wahrung der in Artikel 55q Absatz 3 VE SchlT ZGB erwähnten Referenzdokumente sowie die Möglichkeit, durch geeignete Prüfverfahren der Informatik allfällige Abän- derungen der Kopie, die sich ausserhalb des Systems befindet, verlässlich festzu- stellen. Diese Aufzählung der Dienstleistungen ist indessen nicht abschliessend und hängt unter anderem von der Detailregelung in der EÖBV ab. Dies verdeutlicht der relativ offene Wortlaut von Absatz 1.

Art. 55t Haftung Das Realisieren und das Führen einer elektronischen Urkundendatenbank sind tech- nisch sehr anspruchsvoll. Denn die Datenbank muss in der Lage sein, gesamt- schweizerisch elektronische öffentliche Urkunden über einen langen Zeitraum aufzu- bewahren und diejenigen Dokumente auf eine Manipulation hin zu überprüfen, die sich im Umlauf befinden. Der Bund wird diese nicht risikofreie Dienstleistung erfüllen und so die Entwicklung des schweizerischen Notariatswesens in technischer Hinsicht einen Schritt voranbringen. Beide Tätigkeiten, das Realisieren wie das Führen der elektronischen Urkundendatenbank, erfordern eine präzise und verlässliche Arbeits- weise. Dies sowohl auf der Seite des Dienstleistungserbringers wie auf derjenigen der Benutzerinnen und Benutzer. Die Dienstleistung wird geprägt sein von einem Zusammenwirken mehrerer Akteure auf unterschiedlichen Stufen, dies mit jeweils unterschiedlichem technischem Wissen auf dem Gebiet der Informatik. In einer sol- chen Konstellation sind trotz organisatorischer und technischer Vorkehren Datenver- luste sowie Schäden infolge falscher oder fehlender Informationen und Handhabung naturgemäss nicht gänzlich ausgeschlossen. Deshalb schlägt die vorliegende Norm einen Ausschluss der Haftung für leichtes Verschulden vor.

Art. 55 und 55a SchlT ZGB Die Artikel 55 und 55a SchlT ZGB betreffend öffentliche Beurkundung im Allgemei- nen sowie elektronische Ausfertigungen und Beglaubigungen sollen durch die Artikel 55–55t VE SchlT ZGB ersetzt werden.

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3 Auswirkungen

3.1 Auswirkungen auf den Bund

3.1.2 Bundesrechtliche Mindestanforderungen

Die vorgeschlagenen Bestimmungen haben keine Auswirkungen auf den Bund.

3.1.2 Elektronische Urschrift

Die Vorlage wird auf den Bund folgende zwei Auswirkungen haben: Der Bundesrat hat die Verordnungsbestimmungen nach Artikel 55r VE SchlT ZGB grundsätzlich so technologieneutral wie möglich auszuformulieren. Ausgehend von den gesetzlich vorgegebenen und im Wesentlichen der Sicherheit entspringenden Bedürfnissen wird er jedoch periodisch evaluieren müssen, ob die technischen Erkenntnisse auf dem Gebiet der Informatik aufgrund ihrer Gewichtigkeit eine Anpassung der Ausfüh- rungsbestimmungen erforderlich machen. Die elektronische Urschrift bzw. ganz allgemein die elektronischen öffentlichen Ur- kunden nach der geltenden EÖBV bedürfen eines elektronischen Nachweises der Berechtigung zur Beurkundung (vgl. Art. 55a Abs. 4 SchlT ZGB i.V.m. Art. 3 und 7 EÖBV; neu ausdrücklich zu regeln in Art. 55n Abs. 2 Ziff. 2 sowie Art. 55r VE SchlT ZGB). Zur Umsetzung dieser Anforderung bedarf es eines schweizerischen Registers der Urkundspersonen (Art. 55p VE SchlT ZGB). Das Bundesamt für Justiz muss ent- scheiden, ob es diese Vollzugsaufgabe, nämlich das Bereitstellen und Führen des Registers, selber wahrnehmen oder öffentlich ausschreiben soll. Zur zentralen Aufbewahrung und zur Registrierung jeweils eines Referenzexemplars der elektronischen öffentlichen Urkunden hat der Bund eine elektronische Urkunden- datenbank zu erstellen und zu betreiben. Für den Aufbau und die Inbetriebnahme muss mit Investitionskosten von 1'200'000 Franken gerechnet werden. Der personelle Mehrbedarf beträgt zusammenfassend 300 Stellenprozente (unbefris- tet) im Umfang von 435'000 Franken für Bezüge sowie 83'000 Franken für Arbeitge- berbeiträge (exkl. Arbeitsplatzkosten). Über die definitive Zuteilung dieser Mittel wird der Bundesrat gestützt auf die Gesamtbeurteilung Ressourcen im Personalbereich 2015 entscheiden. Die für das anbegehrte Personal erforderlichen Arbeitsplätze sind vorhanden. Die jährlichen Kosten für den Betrieb, die Weiterentwicklung und Katastrophensiche- rung der Urkundendatenbank belaufen sich auf 350'000 Franken pro Jahr. Die Investition und der Betrieb sollen durch Gebühren kostendeckend finanziert wer- den (Art. 55s Abs. 1 VE SchlT ZGB). Der Bundesrat wird in einer Gebührenverord- nung die Einzelheiten regeln. Dadurch ergibt sich für den Bund – abgesehen von ei- ner rückzahlbaren Anschubfinanzierung – kein zusätzlicher finanzieller oder perso- neller Aufwand.

3.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden

3.2.1 Bundesrechtliche Mindestanforderungen

Grundsätzlich haben die vorgeschlagenen Bestimmungen infolge ihres Charakters als Nachführung bereits bestehender bundesrechtlicher Mindestanforderungen an die öffentliche Beurkundung keine Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden. Frei-

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lich soll durch die Freizügigkeit der öffentlichen Urkunde (Art. 55m VE SchlT ZGB) der nicht länger gerechtfertigte «Heimatschutz» im Bereich der Liegenschaftsverträ- ge aufgehoben werden. In diesem Zusammenhang werden die Kantone die zustän- dige Behörde des Errichtungsorts zu bezeichnen haben, welche die Zuständigkeit der Urkundsperson und die Einhaltung der massgebenden Verfahrensvorschriften bestätigt.

3.2.2 Elektronische Urschrift

Artikel 55o Absatz 2 VE SchlT ZGB sieht vor, dass elektronische öffentliche Urkun- den eingesetzt werden können, wenn der betroffene Kanton den elektronischen Ge- schäftsverkehr eingeführt hat. Der Bundesrat hat gestützt auf Artikel 949a Absatz 1 Ziffer 3 ZGB entschieden, dass die Einführung des elektronischen Geschäftsverkehrs im Grundbuchbereich fakultativ ist (Art. 39 Abs. 1 GBV [SR 211.432.1]). Im Handelsregisterbereich hat er demgegenüber eine davon abweichende Regelung aufgestellt: Neben den Anmeldungen auf Papier müssen Anmeldungen zu Handen der Handelsregisterämter nach dem 1. Januar 2013 auf elektronischem Weg möglich sein (Art. 16 Abs. 2 und Art. 175 HRegV [SR 221.411] i.V.m. Art. 929a Abs. 2 OR). Die Kantone haben im Rahmen der Erarbeitung des Tarifs für die Erstellung von elektronischen öffentlichen Urkunden die Auswirkungen der Vorlage zu evaluieren. So bewirkt diese beispielsweise eine Verringerung des Aufwands für die Aufbewah- rung der elektronischen öffentlichen Urkunden für die Urkundsperson, weil diese Aufgabe neu dem Bund zukommen soll. Weiter entfällt die Notwendigkeit der Erstel- lung von elektronischen Ausfertigungen aufgrund von elektronischen Urschriften (vgl. Erläuterungen zu Art. 55q VE SchlT ZGB).

3.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft und die Gesellschaft

3.3.1 Bundesrechtliche Mindestanforderungen

Die erhöhte Rechtssicherheit durch die Nachführung der bundesrechtlichen Mindest- anforderungen im Bereich bedeutsamer, weil öffentlicher Beurkundung unterliegen- der Geschäfte ist ein volkswirtschaftlich und gesellschaftlich hohes Gut.

3.3.2 Elektronische Urschrift

Mit der Einführung der elektronischen Urschrift kann der gesamte Geschäftsverkehr mit den kantonalen Behörden elektronisch geführt werden. Dies geht mit einer Ver- minderung des zeitlichen Aufwands einher, was entsprechende Auswirkungen auf die Volkswirtschaft und die Gesellschaft erwarten lässt.

4 Rechtliche Aspekte

4.1 Verfassungsmässigkeit

Der Vorentwurf stützt sich auf Artikel 122 BV, der dem Bund die Kompetenz zur Ge- setzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts gibt.

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4.2 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen

Nach dem geltenden Artikel 55a Absatz 4 SchlT ZGB hat der Bundesrat die Aufga- be, Verordnungsbestimmungen zu erlassen. Die vorgeschlagene Bestimmung von Artikel 55r VE SchlT ZGB ändert an dieser Delegation nichts. Sie bringt hingegen die geltende gesetzliche Regelung deutlicher zum Ausdruck. Der Bundesrat hat weiter die Aufgabe, eine Gebührenverordnung zu erlassen (Art. 55s Abs. 2 VE SchlT ZGB). Schliesslich wird dem Bundesamt für Justiz die Aufgabe zugewiesen, technische und organisatorische Vorgaben zu erlassen sowie das Datenmodell zu bestimmen (Art. 55p Abs. 3 VE SchlT ZGB). Aufgrund der Spezialität der Materie ist es sachgerecht, die Rechtsetzungsbefugnis für diese Art von Detailregelungen auf Stufe Amt anzu- siedeln.

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