Revision des BG und der V über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB/VöB), Verordnung über die Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen (SWV)
Eidgenössisches Finanzdepartement EFD Bundesamt für Bauten und Logistik BBL Beschaffungskonferenz des Bundes
1. April 2015
Erläuternder Bericht
zur Revision der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VE-VöB)
1 Einleitung 4
2 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln 5
Art. 3 Nachhaltigkeit 5
Art. 4 Anwendbares Recht 5
Art. 5 Gegenrecht 5
Art. 6 Geltungsbereich 5
Art. 7-10 Antrag / Anhörung / Befreiung von der Unterstellung / Feststellungsverfügungen 6
Art. 11 Massnahmen gegen Korruption 6
Art. 12 Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen und der Lohngleich- heit von Frau und Mann 7
Art. 13 und 14 Einsichtsrecht und Preisprüfung 8
Art. 16 Einladungsverfahren 8
Art. 17 Freihändiges Verfahren 9
Art. 18 Leistungsbeschreibung 9
Art. 19 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen 9
Art. 20 Rechtsform von Bietergemeinschaften 9
Art. 21 Eingaben der Anbieterinnen 10
Art. 23 Authentifizierung bei elektronischer Auktion 10
Art. 24 Dialog 10
Art. 25 Dokumentation 11
Art. 26 Debriefing 11
Art. 27 Vertragsschluss 11
Art. 29 Vergütungsanspruch der Anbieterinnen 12
Art. 30 Immaterialgüterrechte 12
Art. 31 Liste der sanktionierten Anbieterinnen 12
Art. 32 Veröffentlichungen 12
Art. 52 Anwendungsbereich 13
Art. 54 Fristen 13
Art. 55 Instruktionsverhandlung 13
Art. 60 Finanzierung und Vergütungen 13
Art. 63 Aufhebung und Änderung bisherigen Rechts 14
3 Erläuterungen zu den Anhängen 14
Anhang 1 Nachweise 14
Anhang 2 Mindestangaben in einer Ausschreibung eines Wettbewerbs 14
Anhang 3 Von der Unterstellung befreite Bereiche und Teilbereiche 14
1 Einleitung
Die Revision des Übereinkommens der Welthandelsorganisation (WTO) über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422), auf dem das Bundesgesetz über das öffent- liche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) beruht, ist mittlerweile abgeschlossen. Die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11) wurde bereits mehrfach revidiert. Die Totalrevision des Gesetzes bedingt nun eine erneute Revision der VöB. Um eine stufengerechte Ordnung zu schaffen, wurden in diesem Rahmen Bestimmun- gen von der VöB in das BöB integriert. Zudem soll die VöB an die neue Struktur des Gesetzes angepasst und ihre Lesbarkeit verbessert werden. Eine Totalrevision erweist sich deshalb als erforderlich.
Die Verordnung soll zusammen mit dem neuen BöB in Kraft treten.
Vorliegend werden nur neue und geänderte Bestimmungen der Verordnung erläutert. Wo das revidierte BöB nicht zu einer Änderung der VöB führte, wurden die bisherigen Bestim- mungen, die sich bewährt haben, beibehalten.
Der Grundsatz des VE-BöB (Art. 3) gilt auch für den VE-VöB. Demnach sind die Bestimmun- gen auf öffentliche Aufträge der unterstellten Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs anwendbar, sofern keine abweichenden Regelungen gelten.
2 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln1
1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 3 Nachhaltigkeit Die Berücksichtigung der Nachhaltigkeit beim wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel ist im VE-BöB im Zweckartikel (Art. 1 Bst. a) aufgeführt. Die Nachhaltigkeit wird in Artikel 33 Absatz 1 VE-BöB auch als mögliches Zuschlagskriterium genannt. Bei der Beurteilung, ob eine Beschaffung den Anforderungen der Nachhaltigkeit genügt, muss der gesamte Lebens- weg beachtet werden.
Es ist Aufgabe der Beschaffungskonferenz des Bundes (BKB), die nachhaltige Beschaffung zu fördern. Der Bundesrat will Waren, Dienstleistungen und Bauleistungen beschaffen, die über ihren gesamten Lebensweg hohe wirtschaftliche, ökologische und soziale Anforderun- gen erfüllen. Die Reihenfolge, in der die drei Dimensionen der Nachhaltigkeit aufgeführt sind (Wirtschaftlichkeit, Ökologie und Soziales), ist kein Hinweis auf deren Bedeutung. Diese Be- stimmung darf nicht zur Rechtfertigung von Protektionismus und der Diskriminierung auslän- discher Anbieterinnen dienen.
Art. 4 Anwendbares Recht Gemäss dem neuen Artikel 5 Absatz 3 VE-BöB können mehrere an einer Beschaffung be- teiligte und einem unterschiedlichen Recht unterstellte Auftraggeberinnen wählen, welchem Recht einer beteiligten Auftraggeberin das Beschaffungsverfahren unterstellt werden soll. Es scheint sinnvoll, dieses Recht nicht fallweise, sondern für eine bestimmte Dauer zu wählen. Das gewählte Recht (Bundes- oder kantonales Recht) muss gemäss Öffentlichkeitsprinzip bei allen Ausschreibungen bekanntgegeben werden.
Nach Artikel 5 Absatz 4 VE-BöB können künftig auch private oder öffentliche Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen. Für die Dauer und die Bekanntma- chung gelten die obgenannten Grundsätze.
Art. 5 Gegenrecht Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) ist im Namen des Bundesrats für die Freihan- delsabkommen zuständig. Es führt eine aktuelle Liste der Staaten, die Gegenrecht gewäh- ren.
Da gemäss Gesetz (Art. 6 VE-BöB) auch Angebote von Anbieterinnen in/aus Staaten zuläs- sig sind, die kein Vertragsstaat des GPA sind, aber Gegenrecht gewähren, können die An- bieterinnen und die Auftraggeberinnen durch die Liste Auskunft erlangen, inwieweit ein Staat Gegenrecht gewährt.
2. Kapitel: Befreiung von der Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht
Art. 6 Geltungsbereich Die Befreiungsmöglichkeiten werden gemäss Annex 3 zu Anhang I GPA, der die Beschaf- fungsstellen nach dem GPA bestimmt, auf Auftraggeberinnen mit einer Tätigkeit nach Arti- kel 4 Absatz 2 VE-BöB ausgedehnt.
1 Originalfassung: Französisch.
Art. 7-10 Antrag / Anhörung / Befreiung von der Unterstellung / Feststellungsver- fügungen Diese Artikel übernehmen den Wortlaut der Verordnung des UVEK vom 18. Juli 2002 (SR 172.056.111) über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht mit einer Änderung: Die vorliegende Verordnung sieht vor, dass das Interkantonale Organ für das öf- fentliche Beschaffungswesen (InöB) einen Antrag auf Befreiung von der Unterstellung ein- reichen kann (Art. 8 Abs. 1).
3. Kapitel: Allgemeine Grundsätze
Art. 11 Massnahmen gegen Korruption In diesem Artikel sind Beispiele geeigneter Massnahmen aufgeführt. Es handelt sich nicht um eine abschliessende Liste. Nebst der erwähnten verwaltungsinternen Massnahmen kann die Auftraggeberin zur Verhinderung und Bekämpfung von Korruption auch in ihren Allge- meinen Geschäftsbedingungen entsprechende Klauseln vorsehen sowie im Beschaffungs- vertrag mit der Zuschlagsempfängerin vereinbaren (etwa Integritätsklauseln, Konventional- strafen, Massnahmen zur Sicherstellung rechtskonformer Geschäftsprozesse). Die Auftrag- geberin kann im Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin die Pflicht zur Überbindung dieser Massnahmen auf deren Subunternehmerinnen vorsehen.
Das Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption vom 31. Oktober 2003 (SR 0.311.56) ist für die Schweiz seit dem 24. Oktober 2009 in Kraft. Wie weitere völker- rechtliche Verträge, denen die Schweiz beigetreten ist (Übereinkommen der OECD über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr, Strafrechtsübereinkommen des Europarates über Korruption und Zusatzprotokoll), verpflich- tet es die Vertragsstaaten, geeignete Massnahmen gegen Korruption zu treffen. Die Schweiz hat in dieser Hinsicht bereits die Straftatbestände gegen Korruption in- und ausländischer Amtsträger und von Privatpersonen neu gestaltet. Diese Vorgaben werden zum jetzigen Zeit- punkt als ausreichend gegen Korruption im Beschaffungswesen erachtet.
Bst. a: Ein besonderes Interesse, das zu einem Interessenkonflikt bei der Vergabe führen kann, liegt etwa dann vor, wenn ein Angebot einer Anbieterin eingeht, zu welcher die Mitarbeitenden der Auftraggeberin eine besondere Beziehungsnähe haben. Darunter fallen zum Beispiel enge aktuelle oder frühere (private) Geschäftsbeziehungen (z.B. Kundenbeziehung, strate- gische Partnerschaft, Beteiligungsform, Anstellungsverhältnis), Partnerschaft (Ehe, eheähn- liche Gemeinschaften), Verwandtschaft oder Schwägerschaft, ein wirtschaftliches oder an- deres Abhängigkeitsverhältnis oder mehrjährige militärische Kameradschaft. In einem sol- chen Fall haben die Mitarbeitenden umgehend ihre Vorgesetzten zu informieren.
Bst. b: Die Auftraggeberin kann durch die Offenlegung der Interessen für eine Beschaffung jeweils die Mitarbeitenden einsetzen, die am besten geeignet sind, die Angebote neutral und ohne persönliche Interessen zu beurteilen.
Mitarbeitende, die in Beschaffungen involviert sind, haben deshalb periodisch schriftlich zu erklären, dass sie keine privaten Verbindungen zu offerierenden Anbieterinnen haben (Un- befangenheitserklärung). Diese Unbefangenheitserklärung bewirkt eine weitere Sensibilisie- rung der Mitarbeitenden und stellt eine Massnahme zur Korruptionsprävention dar. Sie wird in der Bundesverwaltung schon heute verlangt. Neue Mitarbeitende von Beschaffungsstellen unterzeichnen die Unbefangenheitserklärung in der Regel bereits bei ihrer Anstellung.
Analog dazu sind auch Dritte, die von Beschaffungsstellen beispielsweise zur Ausarbeitung von Ausschreibungsunterlagen oder zur Auswertung von Angeboten beigezogen werden, mittels Unbefangenheitserklärung an ihre Pflicht zu erinnern, ihre Interessenbindungen of- fenzulegen.
Die Unbefangenheitserklärung kann allgemeiner Natur sein oder sich auf ein besonderes Projekt beziehen.
Bst. c: Die Auftraggeberinnen machen alle im Beschaffungswesen involvierten Mitarbeitenden re- gelmässig auf die Bestimmungen des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (SR 172.220.1), den Verhaltenskodex der Bundesverwaltung und die übrigen diesbezüglich geltenden Bestimmungen aufmerksam.
Art. 12 Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen und der Lohngleichheit von Frau und Mann
Abs. 1 Das Einhalten der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen sowie der Lohn- gleichheit von Frau und Mann ist eine zeitlich unbeschränkte Auflage, die sowohl vor der Vergabe als auch während der Ausführung des Auftrags gilt, da die Einhaltung bei eigens für den betreffenden Auftrag eingestellten Mitarbeitenden nicht bereits im Vorfeld kontrolliert werden kann.
Die Auftraggeberin bestimmt, welche Nachweise (z.B. Selbstdeklaration, Logib-Selbsttest etc.) einzureichen sind. Weitere Möglichkeiten, um die Einhaltung der Lohngleichheit nach- zuweisen, sind Gegenstand einer laufenden parlamentarischen Initiative (14.4307 Motion Moret: Anbieter im öffentlichen Beschaffungswesen: Einhaltung der Lohngleichheit nachwei- sen). Die Empfehlungen der BKB zur nachhaltigen Beschaffung enthalten ebenfalls diesbe- zügliche Angaben, insbesondere für ausländische Anbieterinnen. Kontrollen durch die Be- hörden werden dadurch aber in keiner Weise eingeschränkt. Der Nachweis kann von der Auftraggeberin und während der Vertragserfüllung auch von der Bedarfsstelle verlangt wer- den.
Die Kontrolle, ob die genannten Bestimmungen eingehalten werden, kann auch nach Voll- endung der vertraglichen Pflichten durchgeführt werden. So kann beispielsweise eine Anbie- terin bezüglich ihrer Angaben zur Einhaltung der Lohngleichheit zwischen Frau und Mann auch nach erbrachter Leistung kontrolliert werden. Die Kontrolle wird sich jedoch in der Regel auf den Zeitraum beziehen, in welchem das Beschaffungsverfahren durchgeführt und der Vertrag erfüllt wurde.
Abs. 2 Gemäss VE-BöB sind für im Ausland erbrachte Leistungen mindestens die Kernübereinkom- men der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) einzuhalten (Art. 14 Abs. 1 VE-BöB). Der VE-VöB unterscheidet ebenfalls zwischen im Ausland erbrachten und in der Schweiz er- brachten Leistungen.
Abs. 3 Die genannten Bestimmungen sind nicht nur im Rahmen des Beschaffungsverfahrens ein- zuhalten und nachzuweisen, sondern die Pflicht zu deren Einhaltung wird auch im Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin festgehalten. Die Zuschlagsempfängerin muss sich zudem
2 Nachhaltige Beschaffung, Empfehlungen für die Beschaffungsstellen des Bundes, Juni 2014, Ziff. 2.
vertraglich verpflichten, die Einhaltung dieser Bestimmungen ebenfalls vertraglich an allfäl- lige Subunternehmerinnen bzw. beigezogene Dritte zu übertragen. Konventionalstrafen wir- ken abschreckend und müssen bei Vergaben die Regel sein. Ferner wird auf die Bestimmun- gen des Bundesgesetzes über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehme- rinnen und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) hingewiesen. Das Entsendegesetz statuiert in Artikel 5 eine zivilrechtliche Solidarhaftung des Erstunternehmers im Bauhaupt- oder Baunebenge- werbe für die Nichteinhaltung der Netto-Mindestlöhne und der Arbeitsbedingungen durch seine Subunternehmerinnen. Diese Bestimmungen sind auch bei öffentlichen Beschaffungen anwendbar.
Abs. 4 Dieser Absatz entspricht dem bisherigen Artikel 6 Absatz 4 VöB. Es wurden lediglich sprach- liche Anpassungen vorgenommen.
Art. 13 und 14 Einsichtsrecht / Preisprüfung Diese beiden Artikel verankern die heutige Praxis nach den Richtlinien des EFD vom 28. De- zember 2009 über die Vereinbarung des Einsichtsrechts bei Beschaffungen des Bundes.
4. Kapitel: Vergabeverfahren
Art. 16 Einladungsverfahren Abs. 1 Die Auftraggeberin hält sich auch beim Einladungsverfahren an die allgemein geltenden Grundsätze wie den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel, die Transparenz, die Gleichbehandlung der Anbieterinnen sowie die Förderung des wirksamen Wettbewerbs. Deshalb wird sie – analog zur öffentlichen Ausschreibung – vor der Einladung den Leistungs- gegenstand, die technischen Spezifikationen, Eignungskriterien sowie vergleich- und mess- bare Zuschlagskriterien festlegen und mit der Einladung zur Angebotsabgabe bekannt ge- ben. Die Vorgänge, namentlich die Evaluation und der Zuschlag, sind auf geeignete und nachvollziehbare Weise intern zu dokumentieren.
Abs. 2 Die Bezeichnung Wirtschaftsraum darf nicht mit Gemeinde, Stadtgebiet oder Bezirk gleich- gesetzt werden. Das Kriterium ist erfüllt, wenn die Anbieterin und die Auftraggeberin ihren Sitz oder die Niederlassung in unterschiedlichen Kantonen haben.
Um den Empfehlungen der Studie zu den Sprachbarrieren im öffentlichen Beschaffungswe- sen nachzukommen, hat der Bundesrat am 30. April 2014 beschlossen, im Einladungsver- fahren wann immer möglich ein Angebot aus einer anderen Sprachregion zu verlangen, da- mit die Sprachregionen angemessener vertreten sind.
Zur Erfüllung verschiedener Vorstösse ist die Anforderung des unterschiedlichen Sprach- raums in die Verordnung aufgenommen worden. Somit können mit diesem Vorentwurf fol- gende Vorstösse aus dem Parlament als erledigt betrachtet werden:
- 2012 M 12.3914 Ausschreibungsverfahren in den drei Amtssprachen des Bun- des. (N, 28.09.2012, de Buman)
- 2012 P 12.3910 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen. Stopp dem Missstand. (N, 28.09.12, Darbellay)
- 2012 M 12.3739 Öffentliche Beschaffungen des Bundes. Gleiche Rechte für die Sprachregionen. (N, 19.09.2012, Hodgers)
Um die Sprachenvertretung einzuhalten, können die Auftraggeberinnen Angebote aus Län- dern berücksichtigen, mit denen die Schweiz ein Freihandelsabkommen abgeschlossen hat.
Abs. 3 Vergaben im Einladungsverfahren und ab einem Auftragswert von 150°000 Franken sollen neu mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten und in einem einfachen und raschen Verfahren überprüft werden können. Deshalb ist der Zuschlag ab einem Auf- tragswert von 150 000 Franken mittels Veröffentlichung im simap.ch oder durch individuelle Zustellung zu eröffnen (vgl. Art. 53 VE-BöB).
Art. 17 Freihändiges Verfahren Das freihändige Verfahren ist in Artikel 23 VE-BöB ausreichend geregelt, weshalb keine wei- teren Ausführungen im VE-VöB nötig sind. Darin wird lediglich präzisiert, dass das freihän- dige Verfahren auch die Rüstungsbeschaffung nach Artikel 11 Buchstabe b VE-BöB betrifft.
Art. 18 Leistungsbeschreibung Dieser Artikel übernimmt den bisherigen Artikel 16a VöB ohne Absatz 4. Dieser ist nun in Artikel 34 Absatz 3 VE-BöB enthalten. Die Erläuterungen zur finalen und funktionalen Be- schreibung bei der VöB-Revision vom 1. Januar 2010 sind nach wie vor aktuell:
«Die Auftraggeberin kann auf die konkrete Umschreibung der zu beschaffenden Leistung verzichten und stattdessen nur die Ziele vorgeben, die sie mit der Beschaffung erreichen will (vgl. Art. VI:2 Bst. a GPA). Diese «finale» bzw. «funktionale» Beschreibung wird verwendet, um beispielsweise bereits bei der Präzisierung und Konkretisierung des Beschaffungsgegen- standes bestmöglich auf das Sachwissen und die Kreativität der potentiellen Anbieterinnen abstützen zu können. Diese Art der Ausschreibung kann insbesondere zur Suche nach neuen Lösungen, Lösungswegen oder Vorgehensweisen oder bei anderen komplexen Be- schaffungsvorhaben eingesetzt werden. Eine blosse Umschreibung des Ziels fördert die In- novationskraft der Anbieterinnen. Weil die Anbieterinnen allenfalls für ihren Aufwand An- spruch auf eine Vergütung haben (vgl. Art. 23 Abs. 1 ) und das Vergleichen der Angebote anspruchsvoll ist, dürfte die Auftraggeberin zurückhaltend von der finalen» bzw. «funktiona- len» Umschreibung Gebrauch machen (vgl. Abs. 3 sowie den Vernehmlassungsbericht zu Art. 21 Abs. 2 VE-BöB ).»
Art. 19 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen Abs. 2 Neben der Verankerung der heutigen Praxis übernimmt der Absatz den Gedanken des bis- herigen Artikels 17 Absatz 3 VöB. Auf diese Weise hat keine Anbieterin einen Vorteil durch zusätzliche Informationen, und das Gebot der Gleichbehandlung wird eingehalten.
Die Dauer für die Beantwortung von Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen ist abhängig von der Komplexität des Beschaffungsvorhabens sowie von der Anzahl der eingetroffenen Fragen. In der Regel sollten die Antworten innert circa fünf bis sieben Arbeitstagen zur Ver- fügung gestellt werden.
Art. 20 Rechtsform von Bietergemeinschaften Bevor Anbieterinnen eine Bietergemeinschaft bilden, müssen sie wissen, ob eine besondere Rechtsform für die Ausführung des Auftrags nötig ist oder nicht. Dieser Punkt muss, wie alle
3 Entspricht Art. 29 Abs. 1 VE VöB
4 Entspricht Art. 29 Abs. 2 VE VöB
5 Vorentwurf zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, Bericht über die Ergebnisses des Vernehmlas- sungsverfahrens vom 18. November 2009, S. 12 (http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1606/Ergebnis.pdf, Stand 20.02.2015)
für die Einreichung eines Angebots erforderlichen Angaben, in der Ausschreibung enthalten sein.
Art. 21 Eingaben der Anbieterinnen Aufgrund der Empfehlungen in der Studie zu den Sprachbarrieren im Beschaffungswesen hat der Bundesrat am 30. April 2014 beschlossen, in Ausschreibungsverfahren Eingaben in allen Amtssprachen der Schweiz zuzulassen. Den Auftraggeberinnen steht es hingegen frei, in der Verfahrenssprache zu kommunizieren, selbst wenn dies eine andere Sprache ist. Sie müssen aber ungeachtet der Sprache, in denen das Angebot eingereicht wird, das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieterinnen einhalten.
Zu präzisieren ist, dass es sich um die Amtssprachen der Schweiz handelt, weil diese nicht mit den WTO-Sprachen übereinstimmen.
Die Auftraggeberinnen haben jedoch die Möglichkeit, andere Sprachen als die Amtssprachen der Schweiz zuzulassen. Bei Projekten im Ausland kann sich der Einbezug der Lokalsprache als sinnvoll erweisen.
Art. 23 Authentifizierung bei elektronischer Auktion Die Verwendung elektronischer Signaturen ermöglicht eine sichere Authentifizierung der Be- teiligten und grenzt das Missbrauchsrisiko ein. Der Erhalt einer elektronischen Signatur durch eine ausländische Anbieterin in der Schweiz kann, auch wenn ihm grundsätzlich nichts ent- gegensteht, mit recht viel Aufwand verbunden sein. Es gibt bisher keine Anerkennung für in anderen Ländern ausgestellte elektronische Signaturen. Deshalb soll für die Auftraggeberin- nen die Möglichkeit einer auf andere Weise, beispielsweise über ein Login, erfolgenden Iden- tifizierung offen bleiben.
Das Gesetz über die elektronische Signatur wird zurzeit revidiert. Das revidierte Gesetz wird einfachere und gleichermassen sichere neue Identifizierungsmöglichkeiten bieten und die Identifizierung nicht nur natürlicher, sondern auch juristischer Personen ermöglichen.
Art. 24 Dialog In Anbetracht des Kosten- und Zeitaufwands seitens der Auftraggeberinnen und der Anbie- terinnen ist der Dialog ein geeignetes Instrument bei Ausschreibungen, bei denen die Anzahl Anbieterinnen beschränkt ist oder bereits gesenkt wurde wie beispielsweise im selektiven Verfahren. In diesem Verfahren ist die Zahl der Anbieterinnen nach der Prüfung der Eig- nungskriterien bereits reduziert.
Abs. 1 Der Wettbewerb wird durch den Dialog mit mehreren Anbieterinnen begünstigt. Die Zahl der Anbieterinnen – mindestens drei – entspricht der bereits bisher beim selektiven Verfahren und Einladungsverfahren geltenden.
Abs. 2 Damit Geschäftsgeheimnisse und Urheberrechte gewahrt bleiben, dürfen im Rahmen des Dialogs entwickelte Lösungen und Vorgehensweisen der jeweiligen Anbieterinnen ohne de- ren ausdrückliche Zustimmung nicht weitergegeben oder von der Auftraggeberin verwendet werden. Damit soll das Interesse der Anbieterinnen zur Teilnahme am Dialog gewahrt blei- ben, das sie bei einer Gefahr der Ausnutzung ihrer Arbeit durch Dritte verlieren würden. Die ausdrückliche Zustimmung der Anbieterin kann im Rahmen des Dialogs eingeholt werden und ist in diesem Fall im entsprechenden Protokoll festzuhalten, oder sie wird schriftlich er- teilt.
Die Lösungen und Vorgehensweisen können nach Artikel 28 Absatz 2 Buchstabe b VE-BöB zur späteren Nutzung erworben werden.
Abs. 3 Der Dialog erfolgt im Rahmen eines festgelegten Verfahrens (offen, selektiv, Einladung o- der freihändig). Es besteht kein Anlass, andere als die üblichen Fristen vorzusehen.
Die definitiven Fristen werden in der Ausschreibung genannt oder es wird zumindest eine Zeitspanne bestimmt. Damit gilt für alle Anbieterinnen der gleiche Zeitraum für die Eingabe und Vorbereitung der nachfolgenden Dialogphasen.
Abs. 4 Neben dem Zeitaufwand für das Entwickeln von Lösungen und Vorgehensweisen braucht es mehrere Mitarbeitende für die Teilnahme am Dialog. In der Praxis werden die Anbieterinnen die erforderlichen Mittel kaum ohne jede Gegenleistung bereitstellen. Eine Entschädigung des Aufwands und der Teilnahme am Dialog ist angemessen, damit die Anbieterinnen ein Interesse haben, Ressourcen für das Erarbeiten von Lösungen und Verfahrensweisen ein- zusetzen. Die Zuschlagsempfängerin hat jedoch keinen Anspruch auf Vergütung. Bei einem Widerruf des Zuschlags gilt die Anbieterin nicht mehr als Zuschlagsempfängerin und hat so- mit Anspruch auf eine Vergütung, sofern nicht sie den Widerruf verursacht. Hierzu ist auch auf das Merkblatt der BKB «Vergütung im Dialog» vom Mai 2014 zu verweisen.
Abs. 5 Die Einzelheiten des Dialogs werden in einer Vereinbarung geregelt, die mit den Anbieterin- nen abgeschlossen wird. Darin werden der Ablauf der Dialogmodule und die Personen be- stimmt, die vertreten sein müssen. Unter Modulen sind die einzelnen Phasen eines Dialogs zu verstehen. Im Hinblick auf Gleichbehandlung der Anbieterinnen müssen alle Dialogver- einbarungen zum gleichen Verfahren inhaltlich übereinstimmen.
Abs. 6 Die Zustimmung zur Dialogvereinbarung ist eine Voraussetzung, damit das Gebot der Gleich- behandlung eingehalten wird.
Art. 25 Dokumentation Mit der Dokumentation der Angebotsbewertung kann die Zuschlagserteilung nachvollziehbar dargelegt werden. Damit wird Transparenz geschaffen, da aufgezeigt wird, ob die Auftrag- geberin den Vorgaben entsprechend sachlich und objektiv entschieden hat und die Zu- schlagsempfängerin aufgrund der besten Erfüllung der Kriterien gewählt wurde.
Art. 26 Debriefing Das Debriefing, das kurz nach der Zuschlagserteilung erfolgt, besteht aus einem Treffen mit nicht berücksichtigten Anbieterinnen, bei dem die Auftraggeberin die Gründe für die Nichtbe- rücksichtigung erläutert. Oft können auf diese Weise Beschwerden verhindert werden. Die Anbieterinnen können die erhaltenen Rückmeldungen für künftige Angebote nutzen.
Art. 27 Vertragsschluss Wie beim bisherigen Artikel 29 Absatz 2 VöB ist unter einer anderen Form, die elektronische Form zu verstehen wie beispielsweise ein Mailaustausch (siehe Art. 38 Abs. 2 VE-BöB). In Notfällen wie Rettungseinsätzen ist ein telefonischer Vertragsabschluss möglich. Im An- schluss daran folgt in der Regel eine schriftliche Bestätigung (mindestens per E-Mail).
Art. 29 Vergütungsanspruch der Anbieterinnen Die Bestimmung ist einerseits sprachlich und andererseits materiell überarbeitet worden. In materieller Hinsicht erfolgte eine Präzisierung dahingehend, dass explizit darauf hingewiesen wird, dass der Anspruch auf Vergütung für die Verfahrensteilnahme grundsätzlich ausge- schlossen wird (Abs. 1). Ausnahmen sind für Vorleistungen vorgesehen, die über den ge- wöhnlichen Verfahrensaufwand hinausgehen und üblicherweise nur gegen Entgelt erbracht werden wie bspw. planerische Vorleistungen (Abs. 2). Es liegt im Ermessen der Auftragge- berin, die Höhe und Modalitäten der Vergütung zu bestimmen. Sie gibt in den Ausschrei- bungsunterlagen die Abgeltungsmodalitäten bekannt sowie insbesondere auch, ob in einem konkreten Fall keine Vergütung geleistet wird.
Art. 30 Immaterialgüterrechte Die Bestimmung betreffend Übertragung der Immaterialgüterrechte wurde formell angepasst. Eine Änderung in materieller Hinsicht ergibt sich durch den neuen Absatz 3. In Anlehnung an Artikel 17 des Gesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutz- rechte (URG; SR 231.1) sind Immaterialgüterrechte wie beispielsweise Urheberrechte an Software gemäss Absatz 3 grundsätzlich der Auftraggeberin zu übertragen, falls sie in Erfül- lung eines Beschaffungsvertrages geschaffen wurden. Damit werden nicht wie bis anhin nur die Übertragung von vorbestehenden Immaterialgüterrechten, sondern auch Fälle erfasst, wonach Immaterialgüterrechte in Erfüllung eines Beschaffungsvertrages geschaffen werden. Entsprechend wurde die Marginalie auch geändert. Der neue Absatz war insbesondere des- halb erforderlich, weil damit die Nutzungs- und Verwertungsrechte von nicht vorbestehenden Immaterialgüterrechten geregelt werden und das Abhängigkeitsverhältnis des Bundes ge- genüber der Auftragnehmerin aufgehoben wird. Ein Abhängigkeitsverhältnis des Bundes ge- genüber der Auftragnehmerin ist wettbewerbshindernd und damit mit den Prinzipien des Be- schaffungsrechts, insbesondere der Förderung des Wettbewerbs, nicht vereinbar.
Art. 31 Liste der sanktionierten Anbieterinnen Der Inhalt der Liste der sanktionierten Anbieterinnen, welche die BKB führt, wurde in Absatz 2 zur besseren Verständlichkeit präzisiert. Die Liste soll zentral geführt werden und für die Auf- traggeberinnen jederzeit verfügbar sein (Abs. 3). Zudem können Anbieterinnen Auskunft ver- langen, ob sie in der Liste verzeichnet sind (Abs. 4).
Abs. 3 Bei der Bekanntgabe von Personendaten ist das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR°235.1) vom 19. Juni 1992 zu berücksichtigen.
5. Kapitel Veröffentlichungen und Statistik
Art. 32 Veröffentlichungen Abs. 2 und 3 Absatz 2 hält fest, welche Vergaben veröffentlicht werden müssen, und Absatz 3 bestimmt, mit Verweis auf Artikel 50 Absatz 4 VE-BöB, welche Angaben die zu veröffentlichende Liste enthalten muss.
Diese beiden Absätze ergeben sich aus der Umsetzung der Motion Graf-Litscher zur Publi- kation der Basisinformationen aller Beschaffungen des Bundes ab 50 000 Franken. Damit sollen die Transparenz verbessert und Missbrauch verhindert werden. Die BKB führt eine Liste mit den Angaben aller Auftraggeberinnen und veröffentlicht diese in maschinenlesbarer Form auf simap.ch.
6 Motion Graf-Litscher, Publikation der Basisinformationen aller Beschaffungen des Bundes ab 50°000 Franken (14.3045, Graf-Litscher).
Da es hier nicht um die Schaffung eines weiteren Kontrollinstruments zusätzlich zum Be- schaffungscontrolling nach Artikel 12 Absatz 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2012 über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens der Bundesverwaltung (SR 172.056.15) geht, sind die Auftraggeberinnen für die Richtigkeit der übermittelten Anga- ben verantwortlich.
Auch für diese Veröffentlichungen gilt das Gebot der Vertraulichkeit nach Artikel 13 Buch- stabe d VE-BöB.
6. Kapitel: Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb
Die einzige materielle Änderung gegenüber der bisherigen VöB betrifft Artikel 44 Absatz 4 VE-VöB (bisheriger Art. 50 Abs. 4 VöB). Sie besteht darin, dass für die Mitglieder des Preis- gerichts und die Sachverständigen künftig die Ausstandsgründe im VE-BöB gelten.
7. Kapitel: Einfaches und rasches Verfahren
Im Zuge der inhaltlichen Angleichungen der Beschaffungsordnungen von Bund und Kanto- nen ist bezüglich Rechtsschutz ein Kompromissvorschlag erarbeitet worden. Gemäss revi- diertem Gesetz wird ab 150°000 Franken und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Rechtsschutz gewährt, wobei bei diesen Fällen ein einfaches und rasches Verfahren ange- wendet wird. Die Einzelheiten des einfachen und raschen Verfahrens werden im 7. Kapitel des Gesetzes geregelt. Nach Eingang der Beschwerde erhält die Auftraggeberin die Mög- lichkeit, dazu Stellung zu nehmen. Anschliessend führt der Einzelrichter oder die Einzelrich- terin eine Instruktionsverhandlung durch. Im Rahmen dieser Verhandlung wird in erster Linie versucht, zwischen den Parteien eine Einigung zu erzielen. Bei fehlender Einigung fällt der Einzelrichter oder die Einzelrichterin den Entscheid.
Art. 52 Anwendungsbereich Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 55 Absatz 1 Buchstabe g des VE-BöB sind vom Anwendungsbereich der vorliegenden Bestimmung ausgeschlossen. Somit ist das ein- fache und rasche Verfahren nicht für die Beschwerden gegen die Verhängung einer Sanktion vorgesehen. Bei diesen Beschwerden ist das ordentliche Verfahren durchzuführen.
Art. 54 Fristen Abs. 3 Um Missverständnisse zu vermeiden, muss bei Nichtabgabe einer Stellungnahme ausdrück- lich der Verzicht erklärt werden.
Art. 55 Instruktionsverhandlung Abs. 2 Die Einigung soll nicht in erster Linie finanzielle Vereinbarungen betreffen, mit denen der Aufwand der Offerte entschädigt werden soll.
8. Kapitel : Überwachungsbehörde
Art. 60 Finanzierung und Vergütungen Abs. 2 Zur besseren Verständlichkeit wurde die Bestimmung sprachlich angepasst. In materieller Hinsicht ergibt sich keine Änderung.
9. Kapitel: Schlussbestimmungen
Art. 63 Aufhebung und Änderung bisherigen Rechts Abs. 1 Mit der Totalrevision der VöB wird die Verordnung vom 11. Dezember 1995 aufgehoben.
Abs. 2 Die Verordnung des UVEK vom 18. Juli 2002 über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht ist durch ihre Aufnahme in den VE-VöB hinfällig und wird aufgehoben.
Abs. 3 Da die Meldepflicht bei Behinderung des freien Wettbewerbs künftig im VE-BöB (Art. 47 Abs. 2) verankert ist, wird der entsprechende Artikel der Verordnung vom 24. Oktober 2012 über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens der Bundesverwaltung aufge- hoben.
3 Erläuterungen zu den Anhängen
Anhang 1 Nachweise Anhang 1 entspricht bis auf einige Formulierungsänderungen, im französischen Wortlaut un- verändert, dem bisherigen Anhang 3 VöB. Ausserdem wurde die Ziffer 6 dahingehend er- gänzt, dass die Erklärung zur Einhaltung der Arbeitsbedingungen auch die Arbeitsschutzbe- stimmungen und die Lohngleichheit von Frau und Mann umfasst.
Anhang 2 Mindestangaben in einer Ausschreibung eines Wettbewerbs Anhang 2 entspricht unverändert dem bisherigen Anhang 6 VöB.
Anhang 3 Von der Unterstellung befreite Bereiche und Teilbereiche Der Anhang der Verordnung des UVEK vom 18. Juli 2002 über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungswesen wird unverändert übernommen.