Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Bundesamt für Justiz BJ

15. August 2018

Obligatorisches Referendum für völkerrechtliche Verträge mit verfassungsmässigem Charakter; Umsetzung der Motion 15.3557 Caroni

Erläuternder Bericht zum Vorentwurf

Inhaltsverzeichnis

1 Grundzüge der Vorlage .............................................................................................................3 1.1 Ausgangslage: Motion 15.3557 .........................................................................................3 1.2 Obligatorisches Staatsvertragsreferendum .......................................................................3 1.2.1 Regelung vor der Totalrevision der Bundesverfassung .......................................3 1.2.2 Totalrevision der Bundesverfassung und Reform der Volksrechte ......................4 1.2.3 Ungeschriebenes Verfassungsrecht: Referendum sui generis ............................5 1.3 Volksinitiative «Staatsverträge vors Volk!» und Gegenentwurf ........................................6 1.3.1 Volksinitiative ........................................................................................................6 1.3.2 Gegenentwurf des Bundesrats .............................................................................6 1.3.3 Verzicht des Parlaments auf einen Gegenentwurf ...............................................7 1.4 Die beantragte Neuregelung .............................................................................................7 1.4.1 Konkretisierung des «verfassungsmässigen Charakters» ...................................7 1.4.2 Differenzierte «Überführung» ins geschriebene Recht ........................................8

1.4.3 Verfassungsbegriffe und «Verfassung im materiellen Sinn» als

Anknüpfungspunkt ................................................................................................9 1.4.4 Einordnung in die bestehende Systematik von Artikel 140 Absatz 1 BV .......... 10 1.4.5 Ausführungsgesetz und Inkrafttreten ................................................................ 10 2 Erläuterungen zum vorgeschlagenen Artikel ...................................................................... 10 2.1 Formulierungsvorschlag ................................................................................................. 10 2.2 Kommentar ..................................................................................................................... 10 3 Auswirkungen ......................................................................................................................... 11 3.1 Anwendungsfälle ............................................................................................................ 11 3.1.1 Im Bereich der Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Bund und Kantonen 11 3.1.2 Im Bereich der Grundrechte .............................................................................. 12 3.2 Finanzielle Auswirkungen ............................................................................................... 13

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1 Grundzüge der Vorlage

1.1 Ausgangslage: Motion 15.3557

Das Parlament hat die Motion Caroni vom 15. Juni 2015 (15.3557 «Obligatorisches Referen- dum für völkerrechtliche Verträge mit verfassungsmässigem Charakter») am 29. Februar 2016 überwiesen und damit den Bundesrat beauftragt, den Entwurf einer Verfassungsände- rung zur Einführung des obligatorischen Referendums für völkerrechtliche Verträge mit ver- fassungsmässigem Charakter zu unterbreiten. Zur Begründung führte der Motionär aus, das heutige in Artikel 140 der Bundesverfassung (BV)1 verankerte obligatorische Referendum weise eine Lücke auf: Während Verfassungsän- derungen dem obligatorischen Referendum unterstünden und durch Volk und Stände legiti- miert seien, gelte das für völkerrechtliche Verträge mit inhaltlich verfassungsmässigem Cha- rakter nicht. Zwar sei bereits heute ein in der Verfassung nicht ausdrücklich genanntes obli- gatorisches Referendum beim Abschluss von völkerrechtlichen Verträgen mit Verfassungs- rang anerkannt. Doch würde die Kodifikation dieses Volksrechts Klarheit und Rechtssicher- heit schaffen. Der Bundesrat beantragte am 2. September 2015 die Annahme der Motion. Er begründete dies – in Anknüpfung an seine Ausführungen im kurz zuvor veröffentlichten Bericht «Klares Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht»2 – wie folgt: • Was landesrechtlich in der Verfassung zu regeln ist, bedarf obligatorisch der Zustimmung von Volk und Ständen (Art. 140 Abs. 1 Bst. a BV). Wird der gleiche Inhalt in einem völ- kerrechtlichen Vertrag geregelt, so sollte dieser ebenfalls dem obligatorischen Referen- dum unterstellt sein (Leitmotiv des «Parallelismus»). • Nach verbreiteter Meinung ist ein obligatorisches Referendum für völkerrechtliche Ver- träge mit verfassungsmässigem Charakter Teil des ungeschriebenen Verfassungsrechts (Referendum sui generis). Die ausdrückliche Verankerung im Verfassungstext verbessert die praktische Handhabung dieses Volksrechts und stärkt die demokratische Legitimation des Völkerrechts. Der Nationalrat hat die Motion am 25. September 2015 diskussionslos angenommen.3 Am 22. Januar 2016 hat auch die Staatspolitische Kommission des Ständerats (SPK-S) einstim- mig die Annahme der Motion beantragt.4 Der Ständerat hat die Motion am 29. Februar 2016 mit 36 gegen 9 Stimmen angenommen.5

1.2 Obligatorisches Staatsvertragsreferendum

1.2.1 Regelung vor der Totalrevision der Bundesverfassung

Ein Referendum beim Abschluss von völkerrechtlichen Verträgen wurde erstmals 1921 in der Bundesverfassung verankert.6 Der damalige Artikel 89 Absatz 3 der Bundesverfassung von 1874 (aBV)7 unterwarf alle «Staatsverträge mit dem Auslande, welche unbefristet oder für eine Dauer von mehr als 15 Jahren abgeschlossen sind», dem fakultativen Referendum.

1 SR 101 2 Bericht des Bundesrats vom 12. Juni 2015 in Erfüllung des Postulats 13.3805, Ziff. 2. 3 AB 2015 N 1873. 4 Vgl. Medienmitteilung der SPK-S vom 22. Januar 2016. 5 AB 2016 S 15. 6 Vgl. mit einer umfassenden Darstellung der Vorgeschichte und der damaligen Regelung des Staatsvertragsreferendums die Botschaft vom 23. Okt. 1974 über die Neuordnung des Staatsvertragsreferendums, BBl 1974 II 1133, Ziff. 2. Vgl. dazu und zum Folgenden auch die Botschaft vom 1. Okt. 2010 zur Volksinitiative «Für die Stärkung der Volksrechte in der Aussenpo- litik (Staatsverträge vors Volk!)», BBl 2010 6963, Ziff. 2.1. 7 www.bj.admin.ch > Staat & Bürger > Abgeschlossene Rechtsetzungsprojekte > Reform der Bundesverfassung.

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Im Jahr 1977 wurde das Staatsvertragsreferendum grundlegend revidiert. Das fakultative Referendum wurde ausgedehnt auf völkerrechtliche Verträge, die den Beitritt zu einer inter- nationalen Organisation vorsehen oder die eine multilaterale Rechtsvereinheitlichung herbei- führen. Ferner wurde in Artikel 89 Absatz 4 aBV ein Behördenreferendum geschaffen; damit konnte das Parlament «weitere» – das heisst nicht referendumspflichtige völkerrechtliche Verträge – dem fakultativen Referendum unterstellen (sog. «parlamentarisches Staatsver- tragsreferendum» oder «ausserordentliches fakultatives Staatsvertragsreferendum»).8 In Artikel 89 Absatz 5 aBV neu eingeführt wurde zudem ein obligatorisches Staatsvertragsre- ferendum für den Beitritt zu supranationalen Gemeinschaften oder zu Organisationen der kollektiven Sicherheit. Bereits damals wurde erwogen, auch völkerrechtliche Verträge mit verfassungsähnlichem Inhalt dem obligatorischen Referendum zu unterstellen; Bundesrat und Parlament verfolgten diesen Weg aber nicht weiter. Der Bundesrat lehnte die Kodifika- tion vor allem deshalb ab, weil ihm die damals diskutierten oder in der Vernehmlassung ge- forderten Kriterien – Eingriffe in die Souveränität, Abtretung von Hoheitsrechten, Eingriffe in Freiheitsrechte, verfassungsändernde Verträge – zu ungenau waren.9 Umgesetzt wurde schliesslich die Lösung, die nur für zwei konkrete Fälle – eben den Beitritt zu supranationa- len Gemeinschaften und zu Organisationen der kollektiven Sicherheit – ein obligatorisches Referendum vorsah. Diese zwei Konstellationen wurden damals als die «am weitest reichen- den und am schwersten wiegenden aussenpolitischen Entscheide» qualifiziert.10 Bis heute hat es zum obligatorischen Staatsvertragsreferendum gemäss Artikel 89 Absatz 5 aBV bzw. Artikel 140 Absatz 1 Buchstabe b BV einen konkreten Anwendungsfall gegeben: Der im Jahr 1986 an der Urne gescheiterte Beitritt zur UNO wurde dem obligatorischen Referendum unterstellt, weil es sich um einen Beitritt zu einer Organisation für kollektive Sicherheit handelte.11 Im Jahr 2002 erfolgte der Beitritt zur UNO über die – als Teilrevision der Bundesverfassung gemäss Artikel 140 Absatz 1 Buchstabe a BV dem obligatorischen Referendum unterstehende – Aufnahme von Artikel 197 Ziffer 1 BV.

1.2.2 Totalrevision der Bundesverfassung und Reform der Volksrechte

Im Rahmen der Totalrevision der Bundesverfassung wurde das Staatsvertragsreferendum erneut kritisch überprüft. Für das obligatorische Referendum wurde kein Reformbedarf ange- nommen; es wurde unverändert in die neue Bundesverfassung überführt (Art. 140 Abs. 1 Bst. b BV). Auch die im Jahr 2003 angenommene Reform der Volksrechte12 liess das obliga- torische Staatsvertragsreferendum unberührt. Danach wurden zwar wiederholt Korrekturen am obligatorischen Staatsvertragsreferendum angeregt. Mehrere zu diesem Zweck einge- reichte parlamentarische Initiativen sind indessen abgelehnt worden.13

8 Das Behördenreferendum wurde anlässlich der Reform der Volksrechte im Jahr 2003 (vgl. dazu unten Ziff. 1.2.2) aufgeho- ben (Aufhebung von Art. 141 Abs. 2 BV; AS 2003 1949). 9 Botschaft Neuordnung des Staatsvertragsreferendums (Fn. 6), S. 1157 f. Dazu auch VALENTIN ZELLWEGER, Die demokrati- sche Legitimation staatsvertraglichen Rechts, in: Cottier / Achermann / Wüger / Zellweger (Hrsg.), Der Staatsvertrag im schweizerischen Verfassungsrecht, Bern 2001, S. 251 ff., 284. 10 Botschaft Neuordnung des Staatsvertragsreferendums (Fn. 6), S. 1155. 11 Botschaft vom 21. Dez. 1981 über den Beitritt der Schweiz zur Organisation der Vereinten Nationen, BBl 1982 I 497, hier 583. 12 Im Jahr 1999 scheiterten bundesrätliche Vorschläge für eine Reform der Volksrechte in den Eintretensdebatten beider Kam- mern des Parlaments. Volk und Stände hatten indessen im Jahr 2003 einer Volksrechtereform zugestimmt. Seither unterstehen auch völkerrechtliche Verträge dem fakultativen Referendum, die «wichtige rechtsetzende Bestimmungen enthalten oder deren Umsetzung den Erlass von Bundesgesetzen erfordert» (Art. 141 Abs. 1 Bst. d Ziff. 3 BV); vgl. dazu eingehend die Botschaft zur Volksinitiative «Staatsverträge vors Volk» (Fn. 6), S. 6968 f. 13 Vgl. dazu die Übersicht in der Botschaft zur Volksinitiative «Staatsverträge vors Volk» (Fn. 6), S. 6971 f. mit Erörterungen zu den folgenden Parlamentarischen Initiativen: 05.407 Zisyadis vom 18. März 2005 «Gats. Obligatorisches Referendum»; 05.426 Fraktion SVP vom 17. Juni 2005 «Mehr Demokratie in der Aussenpolitik. Ausweitung des Staatsvertragsreferen- dums»; 09.443 und 09.444 Reimann vom 18. Juni 2009 «Stärkung der Demokratie. Einführung eines ausserordentlichen fakultativen Referendums» und «Stärkung der Demokratie. Einführung eines Ratsreferendums».

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1.2.3 Ungeschriebenes Verfassungsrecht: Referendum sui generis

Ein Teil der Lehre14 vertritt die Meinung, ein völkerrechtlicher Vertrag bedürfe auch dann der Zustimmung von Volk und Ständen, wenn seine Bedeutung ihn auf die Stufe der Bundesver- fassung hebt. Ein solches Referendumsrecht sei zwar nicht ausdrücklich im Verfassungstext verankert, sei aber Teil des ungeschriebenen Verfassungsrechts. Dieses wird mit verschie- denen Begriffen bezeichnet: «ungeschriebenes obligatorisches Staatsvertragsreferendum», «Referendum sui generis» oder «ausserordentliches obligatorisches Referendum». Ansätze für ein solches Referendum wurden bereits anlässlich des Abschlusses des Frei- handelsabkommens mit der EG von 197215 entwickelt – zu einer Zeit also, zu der in der Bun- desverfassung nur ein fakultatives Staatsvertragsreferendum verankert war. Der Bundesrat erklärte damals, ein Staatsvertrag sei unabhängig von seiner Dauer und Kündbarkeit Volk und Ständen zur Abstimmung zu unterbreiten, «wenn er tiefgreifende Änderungen der Staatsstruktur mit sich bringt oder einen grundsätzlichen Wandel in der schweizerischen Aussenpolitik zur Folge hat.»16 Auch nach der Neugestaltung des Staatsvertragsreferendums im Jahr 1977 bestand die Auf- fassung, es könne und dürfe ein solches Referendum sui generis weiterhin geben.17 Ob ein völkerrechtlicher Vertrag verfassungsmässigen Charakter aufweise und aus diesem Grund dem obligatorischen Staatsvertragsreferendum zu unterstellen sei, wurde seither vor allem in den folgenden zwei Fällen eingehender diskutiert: • Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR): Der Bundesrat war der Mei- nung, der EWR bedeute keinen Beitritt zu einer supranationalen Gemeinschaft im Sinne von Artikel 89 Absatz 5 aBV (heute: Art. 140 Abs. 1 Bst. b BV). Dennoch beantragte er den Räten, das Abkommen dem obligatorischen Referendum zu unterstellen. Er begrün- dete dies mit dem materiell umfassenden Anwendungsbereich des Abkommens, der un- mittelbaren Anwendbarkeit zahlreicher Vertragsbestimmungen, den mit dem Beitritt ver- bundenen Verfassungsanpassungen und der Unterwerfung der Schweiz unter die Zu- ständigkeit des EFTA-Gerichtshofs und der EFTA-Überwachungsbehörde. Letztlich ent- ziehe sich allerdings der EWR den herkömmlichen Referendumskategorien der Verfas- sung. Der Bundesrat habe freilich schon bei früheren Gelegenheiten die Auffassung ver- treten, dass ein Staatsvertrag dann Volk und Ständen vorgelegt werden könne, wenn sachliche oder politische Gründe dafür sprechen. Der EWR sei «zweifellos von überra- gender politischer und wirtschaftlicher Bedeutung für unser Land.» Daher kam nach Mei- nung des Bundesrats nur das obligatorische Referendum in Frage.18 • Bilaterale II: Die Abkommen über die Assoziierung der Schweiz an Schengen und an Dublin erfüllten nach Auffassung des Bundesrats die von Praxis und Lehre entwickelten Kriterien für die Anwendung des obligatorischen Referendums sui generis nicht. Dies mit der Begründung, dass diese Abkommen keine «tiefgreifenden Änderungen unseres Staatswesens» herbeiführen und die verfassungsmässige Ordnung nicht tangieren: «Die Assoziierungsabkommen schränken weder die Souveränität unseres Landes ein noch beeinträchtigen sie die verfassungsrechtliche Zuständigkeitsordnung: Die Umsetzung der

14 Vgl. dazu die Übersicht bei BABETTE BRUNNER, Das Staatsvertragsreferendum: Ein Volksrecht im Wandel, Diss. Zürich 2014, S. 61. 15 SR 0.632.401 16 Botschaft vom 16. Aug. 1972 über die Genehmigung der Abkommen zwischen der Schweiz und den Europäischen Gemein- schaften, BBl 1972 II 653, hier 735. 17 Vgl. z.B. Botschaft vom 20. Nov. 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, hier 364. 18 Botschaft vom 18. Mai 1992 zur Genehmigung des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, BBl 1992 IV 1, hier 538 ff.

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Abkommen kann im Rahmen der bestehenden Kompetenzen von Bund und Kantonen erfolgen»19. Jüngst wurde die Frage der Anwendbarkeit des Referendums sui generis im Parlament bei der Genehmigung des Übereinkommens des Europarats und der OECD über die gegensei- tige Amtshilfe in Steuersachen20 aufgeworfen, letztlich aber klar verneint.21

1.3 Volksinitiative «Staatsverträge vors Volk!» und Gegenentwurf

1.3.1 Volksinitiative

Die Urheber der im Jahr 2009 eingereichten Volksinitiative «Für die Stärkung der Volks- rechte in der Aussenpolitik (Staatsverträge vors Volk!)» vertraten die Ansicht, die demokrati- sche Mitwirkung beim Abschluss von völkerrechtlichen Verträgen sei ungenügend. Deshalb solle Artikel 140 Absatz 1 BV mit einem neuen Buchstaben d ergänzt und damit das obligato- rische Staatsvertragsreferendum substanziell ausgebaut werden:22

Art. 140 Obligatorisches Referendum

1 Volk und Ständen werden zur Abstimmung unterbreitet:

d. die völkerrechtlichen Verträge, die: 1. eine multilaterale Rechtsvereinheitlichung in wichtigen Bereichen herbeiführen, 2. die Schweiz verpflichten, zukünftige rechtsetzende Bestimmungen in wichtigen Berei- chen zu übernehmen, 3. Rechtsprechungszuständigkeiten in wichtigen Bereichen an ausländische oder inter- nationale Institutionen übertragen,

4. neue einmalige Ausgaben von mehr als 1 Milliarde Franken oder neue wiederkeh-

rende Ausgaben von mehr als 100 Millionen Franken nach sich ziehen.

Der Bundesrat hat zwar ebenfalls ein Potenzial zur Optimierung des obligatorischen Staats- vertragsreferendums ausgemacht. Er vertrat allerdings die Meinung, die zusätzlichen Beteili- gungsmöglichkeiten von Volk und Ständen in der Aussenpolitik gingen zu weit. Ferner könne eine Optimierung nicht über einen mehrfach auslegungsbedürftigen («wichtige Bereiche») und kasuistisch geprägten Verfassungstext erreicht werden, der deutlich über das Leitmotiv des Parallelismus hinausgehe.23

1.3.2 Gegenentwurf des Bundesrats

Der Bundesrat schlug vor, in der Verfassung neu ein obligatorisches Referendum für völker- rechtliche Verträge mit Verfassungsrang festzuschreiben: Was landesrechtlich in der Verfas- sung zu regeln sei, unterstehe obligatorisch der Abstimmung und bedürfe der Zustimmung von Volk und Ständen. Werde der gleiche Inhalt in einen Staatsvertrag aufgenommen, so müsse – in konsequenter Fortführung der Parallelismusidee – dieser Staatsvertrag dem glei- chen Genehmigungsverfahren unterworfen sein wie eine Verfassungsänderung (Unterstel- lung unter das obligatorische Referendum). Dementsprechend stellte der Bundesrat der

19 Botschaft vom 1. Okt. 2004 zur Genehmigung der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union, einschliesslich der Erlasse zur Umsetzung der Abkommen («Bilaterale II»), BBl 2004 5965, hier 6290. Ein im Ständerat eingebrachter Antrag auf Unterstellung dieser Abkommen unter das obligatorische Referendum unterlag mit 31 zu 6 Stimmen, AB 2004 S 728 f. 20 SR 0.652.1 21 Vgl. insb. AB 2015 N 1619 (Votum BR Widmer-Schlumpf), 1626 f. 22 Botschaft zur Volksinitiative «Staatsverträge vors Volk» (Fn. 6), S. 6966 (vorgeschlagener Verfassungstext), 6972 f. (Argu- mentation des Initiativkomitees). 23 Botschaft zur Volksinitiative «Staatsverträge vors Volk» (Fn. 6), S. 6987.

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Volksinitiative «Staatsverträge vors Volk!» den folgenden direkten Gegenentwurf gegen- über:24

Art. 140 Obligatorisches Referendum

1 Volk und Ständen werden zur Abstimmung unterbreitet:

b. völkerrechtliche Verträge, die: 1. den Beitritt zu Organisationen für kollektive Sicherheit oder zu supranationalen Ge- meinschaften vorsehen [wie bisher];

2. Bestimmungen enthalten, die eine Änderung der Bundesverfassung erfordern oder

einer solchen gleichkommen [neu].

Der Bundesrat hielt fest, es sei zwar nicht einfach, jene Normen zu bestimmen, die verfas- sungswürdig seien. Die gleiche Frage habe sich freilich bereits bei der Nachführung der Bun- desverfassung gestellt. Eine staatsvertragliche Norm könne namentlich dann verfassungs- würdig sein, wenn sie Grundrechte garantiere, in die föderale Staatsstruktur eingreife oder die Behördenorganisation regle.25

1.3.3 Verzicht des Parlaments auf einen Gegenentwurf

Der Nationalrat hat dem Gegenentwurf am 13. April 2011 zugestimmt.26 Der Ständerat indes- sen trat – seiner vorberatenden Kommission (SPK-S) folgend – am 20. September 2011 nicht auf den Gegenentwurf ein:27 Dieser sei zwar präziser als die Initiative «Staatsverträge vors Volk!»; jedoch sei auch das vom Bundesrat vorgeschlagene Konzept, wonach Staats- verträge mit Verfassungscharakter dem obligatorischen Referendum unterstellt werden sol- len, nicht hinreichend klar definiert. Weiter wurde im Ständerat argumentiert, es bedürfe ei- ner klaren Abwehrfront gegen die Volksinitiative. Ansonsten werde im Abstimmungskampf vor allem über Schwächen des Gegenentwurfs diskutiert, nicht aber über die Initiative selbst. Ferner sei es schwierig, die Unterschiede der beiden Vorlagen zu erklären. Angesichts der klaren ständerätlichen Haltung gab es im Nationalrat am 15. Dezember 2011 für den Gegenentwurf keine Unterstützung mehr.28 Neu wurde auch dort Kritik geäussert, der Gegenentwurf sei zu ungenau.29 Insgesamt hat also das Parlament den Gegenentwurf vor allem aus abstimmungstaktischen Gründen, aber auch aufgrund inhaltlicher Bedenken ver- worfen. Die Volksinitiative wurde am 17. Juni 2012 ohne Gegenentwurf zur Abstimmung un- terbreitet. 75,3 Prozent der Stimmenden und alle Kantone lehnten die Volksinitiative ab.30

1.4 Die beantragte Neuregelung

1.4.1 Konkretisierung des «verfassungsmässigen Charakters»

Der am Gegenentwurf zur Volksinitiative «Staatsverträge vors Volk!» geäusserten Kritik der inhaltlichen Unbestimmtheit ist bei der Umsetzung der Motion 15.3557 Rechnung zu tragen, indem der vorzuschlagende Verfassungstext den Begriff des «verfassungsmässigen Charak- ters» näher umschreibt.

24 Vgl. Botschaft zur Volksinitiative «Staatsverträge vors Volk!» (Fn. 6), S. 6986 f. 25 Vgl. Botschaft zur Volksinitiative «Staatsverträge vors Volk!» (Fn. 6), S. 6988. 26 AB 2011 N 695.

27 AB 2011 S 843 ff.

28 AB 2011 N 2085. 29 Vgl. AB 2011 N 2084 (insb. Voten NR Pfister und Fehr). 30 Bundesratsbeschluss vom 24. Juli 2012 über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 17. Juni 2012, BBl 2012 7685.

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Ziel eines höheren Bestimmtheitsgrads ist die bessere Voraussehbarkeit, ob ein konkreter völkerrechtlicher Vertrag dem obligatorischen Referendum untersteht. Eine bestimmtere For- mulierung trägt dem Anliegen Rechnung, dass die Tragweite der Volksrechte möglichst klar und direkt dem Verfassungstext zu entnehmen ist. Ferner gibt es mit einer solchen Formulie- rung eine Annäherung an den höheren Bestimmtheitsgrad der heute geltenden (kasuisti- schen) Regelung in Artikel 140 Absatz 1 Buchstabe b BV. Das obligatorische Referendum für völkerrechtliche Verträge mit verfassungsmässigem Cha- rakter ist nach verbreiteter Auffassung Teil des ungeschriebenen Verfassungsrechts (vgl. oben Ziff. 1.2.3 zum «Referendum sui generis»). Ungeschriebenes Recht stellt zwar sowohl im Landesrecht wie auch im Völkerrecht eine etablierte Rechtsquelle dar. Allerdings können solche Rechtsnormen, die nicht in förmlichen Erlasstexten (in der Verfassungsurkunde) ver- ankert und ausformuliert sind, sondern von der gerichtlichen oder politischen Praxis entwi- ckelt wurden, nicht im gleichen Mass wie geschriebene Normen die Erwartungen nach Rechtssicherheit erfüllen. Existieren dazu – wie etwa im Fall der politischen Rechte auf Bun- desebene – kaum Konkretisierungen und gerichtliche Klärungen, bleiben Anwendungsbe- reich und Tragweite von ungeschriebenem Recht vergleichsweise undeutlich und sind ent- sprechend auslegungsbedürftig. Solche Normen sind in der Praxis schwerer handhabbar. Deshalb kann den Geboten nach Rechtssicherheit und Transparenz tendenziell besser Rechnung getragen werden, wenn das obligatorische Referendum sui generis in den Verfas- sungstext überführt wird.31

1.4.2 Differenzierte «Überführung» ins geschriebene Recht

Zur Tragweite des (ungeschriebenen) Referendums sui generis finden sich namentlich die folgenden Umschreibungen:32 Ein völkerrechtlicher Vertrag ist dann dem Referendum sui generis zu unterstellen, wenn er entweder a) tiefgreifend in die verfassungsrechtliche Ordnung eingreift, b) eine grundsätzli- che Änderung der schweizerischen Aussenpolitik mit sich bringt oder c) sehr bedeutende sachliche oder politische Gründe dafür sprechen. Bei der Umsetzung der Motion 15.3557 sollte wie folgt differenziert werden: • Zu a): Von einem tiefgreifenden Eingriff in die verfassungsrechtliche Ordnung ist dann auszugehen, wenn ein Rechtssatz «verfassungsmässigen Charakter» hat (vgl. dazu so- gleich Ziff. 1.4.3). • Zu b): Eine Änderung der schweizerischen Aussenpolitik, selbst wenn sie grundsätzlicher Natur ist, sollte für sich alleine noch nicht zur Anwendung des obligatorischen Staatsver- tragsreferendums führen. Erst wenn ein völkerrechtlicher Vertrag Bestimmungen enthält, die eine Änderung der Bundesverfassung erfordern (beispielsweise eine Anpassung der in Art. 54 Abs. 2 BV verankerten Ziele der schweizerischen Aussenpolitik) oder einer sol- chen gleichkommen, fällt das obligatorische Staatsvertragsreferendum in Betracht. • Zu c): Es ist vorstellbar, dass ein völkerrechtlicher Vertrag keinen verfassungsmässigen Charakter hat und trotzdem vorgebracht wird, bedeutende sachliche oder politische Gründe sprächen für eine Genehmigung durch Volk und Stände. In einer solchen Kons- tellation sollte indessen das obligatorische Staatsvertragsreferendum nicht zum Tragen

31 Vgl. so bereits der Bericht des Bundesrats zum Po. 13.3805 (Fn. 2), Ziff. 2.2. 32 Vgl. BRUNNER (Fn. 14), S. 62 mit Hinweis auf: Botschaft zum EWR (Fn. 18), S. 541 f.; Botschaft Freihandelsabkommen mit der EG (Fn. 16), S. 735 ff.

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kommen, weil dieses sonst auch Züge eines Behördenreferendums («fakultativ-obligato- risches Staatsvertragsreferendum») aufweisen würde (vgl. oben Ziff. 1.2.1 zum mittler- weile abgeschafften «ausserordentlichen fakultativen Staatsvertragsreferendum»). Klar erscheint ferner, dass Volk und Stände auch weiterhin stets dann zur Abstimmung auf- gerufen sind, wenn der Abschluss eines völkerrechtlichen Vertrags eine Verfassungsände- rung erfordert (vgl. Art. 140 Abs. 1 Bst. a BV). Auch weiterhin möglich ist die Schaffung eines «Gesamtpakets» (Art. 141a Abs. 1 BV): obligatorisches Staatsvertragsreferendum mit Einbe- zug von – ohnehin dem obligatorischen Referendum unterstehenden – Verfassungsänderun- gen.

1.4.3 Verfassungsbegriffe und «Verfassung im materiellen Sinn» als Anknüpfungs-

punkt Zur Verfassung im formellen Sinn zählen alle Rechtssätze, die im Verfahren der Verfas- sungsgebung erlassen worden sind; auf die Wesentlichkeit des Inhalts (Verfassungswürdig- keit) kommt es nicht an. Insbesondere auf dem Weg der Volksinitiative finden auch Vorschrif- ten ohne fundamentale Bedeutung Eingang in die Verfassung. Demgegenüber stellt der Begriff der Verfassung im materiellen Sinn auf den Inhalt der Ver- fassungsrechtssätze ab. Er umfasst alle Rechtssätze, die als Grundlage der rechtsstaatli- chen und demokratischen Staatsordnung in die Verfassung gehören und damit «verfas- sungswürdig» sind bzw. «verfassungsmässigen Charakter» haben (so die Terminologie der Motion 15.3557). Freilich gehen die Auffassungen über den «richtigen» Inhalt der Verfas- sung auseinander. Die Verfassung im materiellen Sinn lässt sich daher nicht mit der gleichen Zuverlässigkeit einkreisen wie die Verfassung im formellen Sinn. Welche Normen in die Ver- fassung gehören und welche nicht, hängt von den Funktionen ab, die man der Verfassung zuschreiben will und damit vom Verfassungsverständnis.33 Trotz diesen Unschärfen soll bei der Umsetzung der Motion 15.3557 hauptsächlich an den Begriff der Verfassung im materiel- len Sinn angeknüpft werden. Fragen des Verfassungsverständnisses und damit auch des Begriffs der Verfassung im ma- teriellen Sinn waren bei der Totalrevision der Bundesverfassung bedeutsam. Damals wurden die folgenden zentralen Regelungsbereiche der Bundesverfassung benannt:34 • Garantie der grundsätzlichen Rechtsstellung des Individuums: Die rechtsstaatliche Ver- fassung hat die Aufgabe, die Rechte und Freiheiten der im Staat lebenden Personen zu gewährleisten. Diese Aufgabe übernehmen die Grundrechte und die Garantien der politi- schen Rechte. • Festlegung der Staatsorganisation: Die Verfassung setzt die obersten Staatsorgane ein, regelt deren Zuständigkeiten und – in den Grundzügen – die Verfahren, in denen Recht gesetzt und verwirklicht wird. • Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen: Die Bundesverfassung bezeichnet die Kompetenzen und Aufgaben des Bundes und bestimmt damit zugleich die Grenzen sei- ner Handlungsbefugnisse. Der Formulierungsvorschlag zur Umsetzung der Motion 15.3557 soll diese Regelungsberei- che zum Ausdruck bringen (vgl. unten Ziff. 2).

33 PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl., Bern 2016, § 3 N. 11 f. 34 Vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung (Fn. 17) sowie die Kategorisierung bei HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURN- HERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Zürich 2016, N. 21.

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1.4.4 Einordnung in die bestehende Systematik von Artikel 140 Absatz 1 BV

Artikel 140 Absatz 1 Buchstabe b BV zum obligatorischen Referendum über den Beitritt zu Organisationen für kollektive Sicherheit oder zu supranationalen Gemeinschaften bleibt un- verändert. Das Staatsvertragsreferendum für völkerrechtliche Verträge mit verfassungsmäs- sigem Charakter wird im neuen Artikel 140 Absatz 1 Buchstabe bbis BV eingeführt. Im Ergeb- nis würde Artikel 140 Absatz 1 BV weiterhin alle Fälle des obligatorischen Referendums mit erforderlichem Doppelmehr zusammenfassen (vgl. Art. 140 Abs. 2 BV für Fälle des obligato- rischen Referendums mit blossem Volksmehr bei Vorabstimmungen).

1.4.5 Ausführungsgesetz und Inkrafttreten

Würde in der Bundesverfassung das obligatorische Referendum für völkerrechtliche Verträge mit verfassungsmässigem Charakter verankert, so wäre kein Ausführungsgesetz notwendig. Auch «technische Anpassungen» wären insoweit entbehrlich, als namentlich weder Arti- kel 58 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 197635 über die politischen Rechte («Er- lasse, die dem obligatorischen Referendum unterstehen, [R]») noch Artikel 81 Absatz 1 des Parlamentsgesetzes vom 13. Dezember 200236 («Haben beide Räte [R] einen dem obligato- rischen oder fakultativen Referendum unterstehenden Bundesbeschluss durchberaten [R]») zu ändern wären. Die neue Verfassungsbestimmung würde mit der Annahme durch Volk und Stände in Kraft treten (Art. 195 BV).

2 Erläuterungen zum vorgeschlagenen Artikel

2.1 Formulierungsvorschlag

Das obligatorische Referendum für völkerrechtliche Verträge mit verfassungsmässigem Cha- rakter kann gestützt auf die hiervor dargelegten Leitlinien mit der folgenden Formulierung in Artikel 140 Absatz 1 BV aufgenommen werden:

Art. 140 Obligatorisches Referendum

1 Volk und Ständen werden zur Abstimmung unterbreitet:

bbis. völkerrechtliche Verträge, deren Umsetzung eine Änderung der Bundesverfassung erfordert oder die Bestimmungen von Verfassungsrang in einem der folgenden Berei- che enthalten:

1. Bestand der Grundrechte, Bürgerrechte oder politische Rechte;

2. Verhältnis von Bund und Kantonen oder Zuständigkeiten des Bundes;

3. Finanzordnung;

4. Organisation oder Zuständigkeiten der Bundesbehörden.

2.2 Kommentar

Der Formulierungsvorschlag hat primär zum Ziel, das obligatorische Referendum für völker- rechtliche Verträge mit verfassungsmässigem Charakter zu verankern. Ferner funktioniert die vorgeschlagene Bestimmung als Konkretisierungshilfe zur näheren Eingrenzung des «verfassungsmässigen Charakters» eines Staatsvertrags. Eine vergleichbare Funktion erfüllt Artikel 164 Absatz 1 BV, der die Gesetzespflichtigkeit bestimmter Materien benennt und bei der Beurteilung der fakultativen Referendumspflicht gemäss Artikel 141 Absatz 1 Buch- stabe d Ziffer 3 BV herangezogen wird.

35 SR 161.1 36 SR 171.10

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Der Formulierungsvorschlag stellt weitgehend auf die bestehende Begrifflichkeit der Bundes- verfassung ab. «Grundrechte», «Bürgerrechte» und «politische Rechte» sind Begriffe in der 1. und 2. Kapitelüberschrift des 2. Titels der BV und erfassen inhaltlich die in den Artikeln 7– 40 BV verankerten Garantien der grundsätzlichen Rechtsstellung des Individuums. Der Be- griff der «politischen Rechte» erfasst auch die im 4. Titel der BV verankerten allgemeinen Bestimmungen über die politischen Rechte und die Bestimmungen über die Volksrechte (Ini- tiative und Referendum). Ein völkerrechtlicher Vertrag ist auch dann dem obligatorischen Referendum zu unterstellen, wenn er das «Verhältnis von Bund und Kantonen oder Zuständigkeiten des Bundes» betrifft. Gemeint sind damit Änderungen im Verhältnis zwischen Bund und Kantonen, wie es im 1. Kapitel des 3. Titels der BV geregelt ist. Obligatorisch referendumspflichtig sind ferner völ- kerrechtliche Verträge, die den im 2. Kapitel in den Artikeln 54–125 BV aufgelisteten Bestand der Zuständigkeiten (Bundeskompetenzen) ändern. Gleiches gilt, wenn ein völkerrechtlicher Vertrag zu Änderungen an den Grundprinzipien zur Finanzordnung und an Bundeskompe- tenzen im Steuerbereich führt. Diese sind in Art. 126–135 BV verankert und damit ebenfalls im 3. Titel der BV (und dort im 3. Kapitel), der die bundesstaatlichen Strukturen der Eidge- nossenschaft abbildet. Nach dem gleichen Muster wird die Festlegung der Staatsorganisation umschrieben. Der Formulierungsvorschlag stellt ab auf den Wortlaut der jeweiligen Abschnittstitel im 2. und 3. Kapitel des 5. Titels der BV («Organisation», «Zuständigkeit») und erstreckt sich auf die «Bundesbehörden», das heisst auf die Bundesversammlung, den Bundesrat und das Bun- desgericht. Der Abschluss eines völkerrechtlichen Vertrags, auch wenn Volk und Stände zugestimmt ha- ben, bewirkt für sich alleine keine formelle Änderung der Verfassung (vgl. allerdings oben Ziff. 1.4.2 zur Möglichkeit der Bildung eines «Gesamtpakets» im Sinne von Art. 141a Abs. 1 BV). Der Einleitungssatz des vorgeschlagenen Artikels 140 Absatz 1 Buchstabe bbis BV er- fasst die folgenden zwei Vertragskategorien: Zum einen völkerrechtliche Verträge, die nur umgesetzt werden können, indem auch die Verfassung (formell) geändert wird. Zum anderen Verträge, die zwar keine formelle Verfassungsänderung bedingen, aber Bestimmungen von Verfassungsrang in einem der in den Ziffern 1–4 des Buchstabens bbis aufgelisteten Bereiche enthalten.

3 Auswirkungen

3.1 Anwendungsfälle

Das obligatorische Referendum für völkerrechtliche Verträge mit verfassungsmässigem Cha- rakter ist in das bestehende Referendumssystem einzubetten. Dadurch bleibt die Tragweite des fakultativen Staatsvertragsreferendums gemäss Artikel 141 Absatz 1 Buchstabe d BV grundsätzlich unberührt. Völkerrechtliche Verträge, die nach heutiger Praxis dem fakultativen Referendum unterstellt werden, blieben (bei gleichartigem Inhalt) auch künftig in aller Regel bloss fakultativ referendumspflichtig. Ausgehend vom Formulierungsvorschlag können denkbare Anwendungsfälle des obligatori- schen Referendums für völkerrechtliche Verträge mit verfassungsmässigem Charakter na- mentlich in den folgenden Bereichen angesiedelt werden:

3.1.1 Im Bereich der Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Bund und Kantonen

Völkerrechtliche Verträge, die dem Bund direkt Befugnisse einräumen, die von Verfassungs wegen bisher den Kantonen zugestanden wurden, würden im Sinne des vorgeschlagenen Artikels 140 Absatz 1 Buchstabe bbis Ziffer 2 BV die Aufgabenteilung zwischen Bund und 11/14

Kantonen ändern. Sie wären aus diesem Grund dem obligatorischen Staatsvertragsreferen- dum zu unterstellen. Völkerrechtliche Verträge sind indessen meistens «föderalismusblind», weil sich die Vertragspflichten an die Eidgenossenschaft als Völkerrechtssubjekt richten. Aus völkerrechtlicher Optik ist es in der Regel unerheblich, welche staatliche Ebene schliesslich die Vertragspflichten erfüllen wird. Es gibt aber durchaus Beispiele von völkerrechtlichen Verträgen, welche die föderale Aufga- benverteilung und die Zuweisung von Handlungsbefugnissen zum Thema haben, wie dies etwa beim Europäischen Rahmenübereinkommen vom 21. Mai 198037 über die grenzüber- schreitende Zusammenarbeit zwischen Gebietskörperschaften und seinen Zusatzprotokollen der Fall ist. Der Bundesrat war damals allerdings der Meinung, dass das Rahmenüberein- kommen keine Kompetenzverschiebung bewirke.38 Auch gibt es völkerrechtliche Verträge, die spezifische «Föderalismusbestimmungen» enthalten, zum Beispiel Artikel 35 des Über- einkommens vom 17. Oktober 200339 zur Bewahrung des immateriellen Kulturerbes. Dazu hat sich der Bundesrat wie folgt geäussert: «Diese für die Übereinkommen der UNESCO ty- pische Klausel stellt eine ausdrückliche Anerkennung der internen Kompetenzverteilung in föderativen Staaten dar. Wenn es, gestützt auf die interne Kompetenzverteilung, den Kanto- nen obliegt, Massnahmen zur Umsetzung des Übereinkommens zu ergreifen, informiert der Bund die kantonalen Behörden über die entsprechenden Bestimmungen des Übereinkom- mens und empfiehlt ihnen ihre Umsetzung. Die Klausel hat dagegen keinen Einfluss auf die Kompetenz des Bundes, das Übereinkommen zu ratifizieren, die sich aus Artikel 54 BV ergibt.»40 Sofern solche Verträge keine Kompetenzverschiebung bewirken, die Umsetzung im Rahmen der bestehenden Bundeskompetenzen erfolgen und die kantonale Organisationsautonomie beachtet werden kann, so wären sie vom neuen obligatorischen Staatsvertragsreferendum ausgenommen.

3.1.2 Im Bereich der Grundrechte

Völkerrechtliche Verträge können den Katalog von Grundrechten, wie er in der Bundesver- fassung verankert ist, erweitern, ausdrücklich bestätigen, bestehende Grundrechte inhaltlich wesentlich weiterentwickeln oder auf bisher nicht erfasste Sachverhalte und Personen aus- dehnen und damit den «Bestand» der Grundrechte betreffen. Ein solcher völkerrechtlicher Vertrag würde dem neuen obligatorischen Staatsvertragsreferendum unterstellt. Ein bloss inhaltlicher Bezug zu Grundrechten oder der Umstand, dass es im Zuge der Anwendung des völkerrechtlichen Vertrags zu einem Grundrechtseingriff kommen kann, genügt aber für sich allein nicht zur Unterstellung unter das obligatorische Referendum. Wie auch in der Schweiz die Verfahren zur Geltendmachung grundrechtlicher Ansprüche auf Gesetzesstufe geregelt sind, könnte etwa die Anpassung von Verfahrensbestimmungen in einem Menschenrechts- vertrag (weiterhin) dem fakultativen Referendum unterstellt werden. Bei zwei völkerrechtlichen Verträgen mit Grundrechtsbezug wurde jüngst die Unterstellung unter das fakultative Staatsvertragsreferendum als hinreichend angesehen und an einer sol- chen Beurteilung dürfte auch nach Einführung des neuen obligatorischen Staatsvertragsrefe- rendums festgehalten werden:

37 SR 0.131.1 38 Botschaft vom 20. Mai 1981, BBl 1981 II 833, hier 837. 39 SR 0.440.6 40 Botschaft vom 21. Sept. 2007 zum Übereinkommen zur Bewahrung des immateriellen Kulturerbes, BBl 2007 7251, hier 7274.

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Das von der Bundesversammlung am 18. März 2016 genehmigte Protokoll Nr. 15 zur Euro- päischen Menschenrechtskonvention (EMRK)41 führt zu Änderungen am Kontrollmechanis- mus (Organisation und Verfahren des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte) und damit am Text der EMRK. Es enthält rechtsetzende Bestimmungen, die wichtig sind, weil sie Zuständigkeiten festlegen, Rechte von Personen betreffen sowie institutionelle und verfah- rensrechtliche Fragen des Gerichtshofs regeln. Innerstaatlich müssten derartige Bestimmun- gen in der Form des Bundesgesetzes erlassen werden (Art. 164 Abs. 1 Bst. g BV) und dem- entsprechend wurde auch dieser völkerrechtliche Vertrag gestützt auf Artikel 141 Absatz 1 Buchstabe d Ziffer 3 BV dem fakultativen Referendum unterstellt. Das dritte Fakultativprotokoll zur Kinderrechtskonvention42 ist prozeduraler Natur und enthält verschiedene Kontrollelemente: ein individuelles Mitteilungsverfahren, ein zwischenstaatli- ches Mitteilungsverfahren und ein Untersuchungsverfahren. Namentlich verleiht es Einzel- personen das Recht, gegen die Schweiz beim Ausschuss für die Rechte des Kindes eine Mitteilung betreffend die Verletzung von Konventionsrechten einzureichen. Die Schweiz ist zwar nicht an die Auffassungen und Empfehlungen des Ausschusses gebunden, die Behör- den haben jedoch verbindliche Mitwirkungspflichten. Das Fakultativprotokoll enthält somit wichtige rechtsetzende Bestimmungen und wurde aus diesem Grund dem fakultativen Refe- rendum unterstellt.43 Anderes würde aber gelten für Zusatzprotokolle zur EMRK, welche den Katalog der EMRK- Garantien erweitern und den «Bestand der Grundrechte» der Bundesverfassung betreffen. Heute hat die Schweiz drei solche Zusatzprotokolle nicht ratifiziert, nämlich die Zusatzproto- kolle 1, 4 und 12. Eine Übernahme dieser Zusatzprotokolle könnte, jedenfalls wenn ohne Vorbehalte realisiert, vom vorgeschlagenen Artikel 140 Absatz 1 Buchstabe bbis Ziffer 1 BV erfasst und somit dem obligatorischen Referendum unterstellt werden.44

3.2 Finanzielle Auswirkungen

Die Kosten einer Volksabstimmung werden zwischen dem Bund, den Kantonen und den Ge- meinden geteilt. Der Bund stellt den Kantonen die Abstimmungsunterlagen und die Stimm- zettel zur Verfügung, während die Kantone die Abstimmung auf ihrem Gebiet durchführen und die erforderlichen Anordnungen erlassen (Art. 11 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 2 des Bundes- gesetzes über die politischen Rechte). Die Annahme der Volksinitiative «Staatsverträge vors Volk!» hätte zu einer rund 30-prozenti- gen Zunahme der Abstimmungsgegenstände geführt und einen zusätzlichen Abstimmungs- termin nötig gemacht. In Bezug auf den vom Parlament verworfenen Gegenentwurf zur Volksinitiative «Staatsverträge vors Volk!» ging der Bundesrat davon aus, dass dieser nur zu einer geringfügigen Zunahme der Abstimmungsgegenstände geführt hätte und daher wahr- scheinlich keine zusätzlichen Abstimmungstermine nötig geworden wären. Dementspre-

41 Protokoll Nr. 15 vom 24. Juni 2013 über die Änderung der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei- ten, BBl 2015 2359 (Vertragstext) und BBl 2016 2125 (Bundesbeschluss). 42 Fakultativprotokoll vom 19. Dez. 2011 über die Rechte des Kindes betreffend ein Mitteilungsverfahren; SR 0.107.3. 43 Botschaft vom 11. Dez. 2015 zur Genehmigung des Fakultativprotokolls vom 19. Dezember 2011 zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 betreffend ein Mitteilungsverfahren, BBl 2016 217, hier 243. 44 Beim Zusatzprotokoll 1: das Recht auf freie und geheime Wahlen; beim Zusatzprotokoll 4: Freizügigkeit im Sinne der Bewegungs- und Niederlassungsfreiheit innerhalb eines Vertragsstaates; beim Zusatzprotokoll 12: allgemeines Diskriminierungsverbot, das umfassender verstanden wird als in Art. 8 Abs. 2 BV.

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chend wurde davon ausgegangen, dass die Annahme des Gegenentwurfs nur zu «beschei- denen Zusatzausgaben» führen würde.45 Diese Einschätzungen zu den finanziellen Auswir- kungen des Gegenentwurfs lassen sich auf den hier unterbreiteten Vorentwurf zur Umset- zung der Motion 15.3557 übertragen.

45 Botschaft zur Volksinitiative «Staatsverträge vors Volk» (Fn. 6), S. 6990 f. mit Hinweisen zu den Verwaltungskosten für die Vorbereitung, die Umsetzung und die Betreuung des Abstimmungstermins und den Ausgaben für die Erläuterungen und die Stimmzettel.

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