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Einführung des Trusts: Änderung des Obligationenrechts

Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens

vom 12. Januar 2022

2021–...... 1

Übersicht

In Beantwortung der Motion 18.3383 strebt der Vorentwurf die Einführung des Rechtsinstituts des Trusts in das Obligationenrecht an. Hierfür sind auch in ande- ren Erlassen sowie bei der steuerlichen Behandlung die notwendigen Anpassungen vorzunehmen. Ziel ist es, Personen und Unternehmen in der Schweiz ein für den Erhalt ihres Vermögens flexibles, zuverlässiges und geeignetes Rechtsvehikel zur Verfügung zu stellen und dem Finanzplatz neue Geschäftsmöglichkeiten zu eröff- nen.

Ausgangslage Die Schweiz hat bisher kein eigenes Trustrecht. Ausländische Trusts sind jedoch weit- verbreitet und stellen eine rechtliche und wirtschaftliche Realität dar. Seit dem In- krafttreten des Haager Trust-Übereinkommens im Jahr 2007 werden sie in der Schweiz vollständig anerkannt. Seit 2016 hat das Parlament drei Vorstösse angenommen, die im Wesentlichen die Einführung eines «Schweizer Trusts» verlangen. Die jüngste, die Motion RK-S 18.3383 «Einführung des Trusts in die schweizerische Rechtsordnung», wird mit vor- liegendem Bericht umgesetzt. Auch wenn es sich beim Trust in erster Linie um ein Rechtsinstitut des common law handelt, gehen seine Wurzeln bis ins römische Recht zurück. Mehrere Länder mit zivilrechtlicher Tradition haben im Laufe der Jahre den Trust oder ähnliche Gebilde (fiducie, Treuhand) in ihre Gesetzgebung aufgenommen. Diesem europäischen und internationalen Trend folgt die Schweiz mit der beabsich- tigten Integration des Trusts in ihre Rechtsordnung. Bei der Ausarbeitung des Regelungsvorschlags wurde die Verwaltung von einer Ex- pertengruppe für Privatrecht und von einer Arbeitsgruppe für Steuerrecht, je beste- hend aus internen und externen Spezialistinnen und Spezialisten, unterstützt. Eine Re- gulierungsfolgenabschätzung wurde durchgeführt, um die wirtschaftlichen Auswirkungen des Projekts zur Einführung eines Schweizer Trusts zu untersuchen. Der 2019 veröffentlichte Bericht erkannte im nicht gedeckten Bedürfnis nach einem tauglichen Instrument für die Vermögensplanung ein Regulierungsversagen. Ein Schweizer Trust könnte diese Lücke schliessen und würde damit neue Geschäftsmög- lichkeiten eröffnen sowie eine Chance für den Finanzplatz darstellen.

Inhalt des Entwurfs Der Vorentwurf sieht eine Einführung des Trusts als neues Rechtsinstitut im Obliga- tionenrecht vor. Der vorgeschlagene Trust trägt die wesentlichen Merkmale eines Trusts nach angelsächsischem Recht und entspricht der Definition des Haager Trust- Übereinkommens. Er ist somit eine echte Alternative für natürliche und juristische Personen, die weder ein ausländisches Rechtsinstitut noch ein Gebilde nach Schwei- zer Recht in Anspruch nehmen wollen oder können. Der Vorentwurf ist ausserdem nicht bloss einem Modell des ausländischen Rechts nachgebildet, sondern beruht auf

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im Schweizer Recht bereits bekannten Regeln und Prinzipien, was einen hohen Grad an Rechtssicherheit garantiert. Der vorgeschlagene Rechtsrahmen berücksichtigt die unter anderem im Ehe- und Erbrecht geltenden Verfügungsbeschränkungen und stellt insofern sicher, dass die Begründerin oder der Begründer die Vermögenswerte nicht zulasten Dritter veräus- sern kann. Zudem bietet er die nötige Flexibilität, um eine Verwendung des Trusts zu verschiedenen Zwecken und in verschiedenen Kontexten zu ermöglichen: privat oder geschäftlich, zur Vermögens- oder Nachlassplanung, zur Sicherheit, zum Erhalt von Vermögen usw. Einzig die Errichtung karitativer Trusts und anderer purpose trusts wird im Vorentwurf ausgeschlossen, um nicht mit der Rechtsform der Stiftung zu kon- kurrieren, die einen sehr guten Ruf geniesst und die verschiedenen Bedürfnisse in die- sem Bereich zu erfüllen scheint. Dies schliesst eine Änderung des Stiftungsrechts zu einem späteren Zeitpunkt und mit vergleichbarer Zielsetzung, namentlich im Bereich der Familienstiftungen, freilich nicht aus. Der Bundesrat ist solchen Änderungen grundsätzlich nicht verschlossen. Ausserdem kann ein Trust nur für eine bestimmte Zeit, die hundert Jahre nicht überschreiten darf, errichtet werden. Die Beschränkun- gen bezüglich Zweck und Dauer entsprechen der traditionellen Ausgestaltung in den Ländern des common law. Da der Schweizer Trust auch im Ausland eingesetzt werden kann, ist es wichtig, dass er mit den Transparenzvorgaben der internationalen Standards vereinbar ist. Der Vorschlag berücksichtigt daher auch die Verpflichtungen der Schweiz bei der Be- kämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung sowie im Bereich der Steuertransparenz. Er enthält die für die Einhaltung der Anforderungen der Financial Action Task Force (FATF) und des Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes (Global Forum) erforderlichen Bestimmungen, insbe- sondere was die Pflicht zur Identifikation und Überprüfung der wirtschaftlich Berech- tigten durch die oder den Trustee anbelangt. Soweit das geltende Schweizer Recht das Risiko einer missbräuchlichen Verwendung eines Trusts bereits ausreichend vermei- det, so wird dieses Risiko mit der Schaffung eines Schweizer Trusts nicht erhöht. Die Einführung eines Schweizer Trusts gibt Anlass, Trustverhältnisse auch in den Steuergesetzen explizit zu regeln. Derzeit erfolgt die Besteuerung von Trustverhält- nissen nach Massgabe der allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätze sowie zweier Kreisschreiben. Bei der vorgeschlagenen steuergesetzlichen Regelung wird die in der geltenden Praxis übliche Zurechnung der Trusteinkommen an die Begründerinnen und Begründer, soweit es sich um einen widerruflichen Trust handelt, sowie die Zu- rechnung an die Begünstigten mit Rechtsansprüchen bei unwiderruflichen Trusts (Ir- revocable Fixed Interest Trusts) beibehalten. Diese Regelungen stehen im Einklang mit der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, und mit ihrer Ko- difizierung wird dem Legalitätsprinzip genüge getan. Beim sog. irrevocable discreti- onary trust sollen zukünftig neu Trusteinkommen und -vermögen dem Trust zugerech- net werden, welcher wie eine Stiftung als selbstständiges Steuersubjekt behandelt wird. Voraussetzung für diese Besteuerung ist, dass mindestens einer der Begünstig- ten in der Schweiz ansässig ist. Die Steuerpflicht erstreckt sich nicht auf die Anteile von im Ausland ansässigen Begünstigten, wobei es der Praxis überlassen wird, wie diese Anteile betragsmässig ermittelt werden. Falls der Trust nach dem anwendbaren

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Doppelbesteuerungsabkommen im Ausland ansässig ist, kann die Schweiz die Besteu- erung des Trusts nicht durchsetzen. In solchen Fällen werden die Einkommen und das Vermögen von Trusts den Begründerinnen und Begründern zugerechnet (subsidiäre Regel). Für die Durchsetzung der Steuerpflicht in der Schweiz gegenüber im Ausland verwalteten Trusts mit Begünstigten in der Schweiz ist zudem eine solidarische Haf- tung von Begründer und Begünstigten in der Schweiz für die Steuer des Trusts vorge- sehen (solidarische Haftung). Für bereits getätigte Vermögendisposition ist nach dem Grundsatz von Treu und Glauben für diese Fälle eine Übergangsregelung (Grandfat- hering) vorgesehen.

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Inhaltsverzeichnis

Übersicht 2

1 Ausgangslage 9

1.1 Der Trust in der Schweiz 9

1.1.1 Allgemeines 9

1.1.2 Was ist ein Trust? 9

1.1.3 Anerkennung und Verbreitung des Trusts in der Schweiz 12

1.1.3.1 Übernahme des Haager Trust-Übereinkommens 12

1.1.3.2 Vereinbarkeit des Trusts mit der schweizerischen

Rechtsordnung 13

1.1.3.3 Keine Schweizer Trusts, aber Trusts in der

Schweiz 13

1.1.4 Die auf den Trust anwendbaren Regeln 14

1.1.4.1 Internationales Privatrecht 14

1.1.4.2 Betreibungsrecht und Grundbuchrecht 15

1.1.4.3 Aufsichtsrechtliche Bestimmungen für Trusts 16

1.1.4.4 Steuerrecht 17

1.1.5 Funktionen und Arten von Trusts 17

1.1.6 Abgrenzung zu Instituten des Schweizer Rechts 19

1.1.6.1 Abgrenzung zur Stiftung 19

1.1.6.2 Abgrenzung zur Treuhand 21

1.1.6.3 Andere Rechtsinstitute und Instrumente 22

1.1.7 Wirtschaftliche Bedeutung von Trusts 25

1.2 Handlungsbedarf und Ziele 26

1.2.1 Parlamentarische Vorstösse 26

1.2.1.1 Postulat 10.3332 «Analyse einer allfälligen

gesetzlichen Regelung von Trusts in der Schweiz» 26

1.2.1.2 Postulat 15.3098 «Prüfung einer allfälligen

gesetzlichen Regelung von Trusts» 26

1.2.1.3 Parlamentarische Initiative 16.488 «Aufnahme

des Rechtsinstituts des Trusts in die schweizerische Gesetzgebung» 26

1.2.1.4 Motion 18.3383 «Einführung des Trusts in die

schweizerische Rechtsordnung» 27

1.2.2 Vorarbeiten 27

1.2.3 Ziele 28

1.2.3.1 Behebung eines Regulierungsversagens 28

1.2.3.2 Stärkung des Finanzplatzes und der

Finanzindustrie 28

1.2.3.3 Weitere Ziele 29

1.3 Geprüfte Alternativen und gewählte Lösung 29

1.3.1 Aufnahme des Trusts in die schweizerische Rechtsordnung 29

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1.3.2 Gewählte Lösung: Kodifikation des Trusts im

Obligationenrecht 31

1.3.3 Änderung des Stiftungsrechts 32

1.4 Regulierungsfolgenabschätzung (RFA) 33

2 Steuerrechtliche Behandlung von Trusts 34

2.1 Steuerliche Behandlung des Trusts in DBG und StHG 34

2.2 Steuerliche Behandlung des Trustees in DBG und StHG 35

2.3 Steuerliche Behandlung von Begründer und Begünstigten in DBG

und StHG 35

2.4 Erbschafts- und Schenkungssteuer 38

2.5 Verrechnungssteuer und ausländische Quellensteuern 38

2.6 Stempelabgaben 40

2.7 Mehrwertsteuer 40

2.8 Würdigung der heutigen Praxis 41

3 Transparenz- und Anti-Geldwäscherei-Bestimmungen für Trusts 44

3.1 Internationale Standards 44

3.1.1 Bekämpfung der Geldwäscherei und

Terrorismusfinanzierung 44

3.1.2 Transparenz in Steuersachen 46

3.2 Konformität des Schweizer Rechts mit den internationalen

Standards 47

3.3 Anforderungen an einen Schweizer Trust 48

3.4 Entwicklungen der internationalen Standards 49

3.5 Transparenz gemäss internationalen Vorgaben 50

4 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen Recht 50

4.1 Allgemeines 50

4.2 Länder des common law 51

4.2.1 England 51

4.2.2 Kaimaninseln 53

4.2.3 Jersey 54

4.3 Länder mit zivilrechtlicher und gemischtrechtlicher

Tradition 54

4.3.1 Schottland 54

4.3.2 Quebec 55

4.3.3 Liechtenstein 57

4.3.4 Frankreich 58

4.4 Recht der Europäischen Union 59

5 Grundzüge der Vorlage 60

5.1 Die beantragte Neuregelung 60

5.1.1 Kodifizierung des Trusts im OR 60

5.1.1.1 Der Trust als Rechtsinstitut sui generis 60

6

5.1.1.2 Trust im Sinne des HTÜ, im Interesse von

Begünstigten 61

5.1.1.3 Zeitliche Beschränkung und Widerruflichkeit des

Trusts 62

5.1.1.4 Errichtung des Trusts durch einseitigen

Willensakt der Begründerin oder des Begründers (Trusturkunde) und Vermögensübertragung 62

5.1.1.5 Pflichten und Rechte der Trustees 63

5.1.1.6 Rechte der Begünstigten 65

5.1.1.7 Getrennt gehaltenes Trustvermögen 66

5.1.1.8 Folgerecht für das Trustvermögen 67

5.1.1.9 Gerichtliche Anordnungen 68

5.1.1.10 Schiedsgerichtsbarkeit 68

5.1.2 Transparenz gemäss internationalen Vorgaben 68

5.1.3 Anpassung des bestehenden gesetzlichen Rahmens für

Trusts 69

5.1.4 Änderung des Steuerrechts 70

5.1.4.1 Handlungsbedarf 70

5.1.4.2 Beschrieb der Optionen 72

5.1.4.3 Steuerfolgen der Optionen 74

5.1.4.4 Bewertung der Optionen 77

5.1.4.5 Begründung der vorgeschlagenen Regelung 83

5.2 Umsetzung 85

5.2.1 Grundbuchverordnung 85

5.2.2 Weitere Erlasse zu öffentlichen Registern 86

6 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln 86

6.1 Obligationenrecht 86

6.2 Zivilgesetzbuch (ZGB) 110

6.3 Zivilprozessordnung (ZPO) 111

6.4 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) 113

6.5 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) 113

6.6 Strafgesetzbuch (StGB) 114

6.7 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) 115

6.8 Steuerharmonisierungsgesetz (StHG) 117

6.9 Verrechnungssteuergesetz (VStG) 117

6.10 Bundesgesetz über die Finanzinstitute (FINIG) 117

7 Auswirkungen 118

7.1 Auswirkungen auf den Bund 118

7.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden sowie auf urbane

Zentren, Agglomerationen und Berggebiete 118

7.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft 118

7.4 Auswirkungen auf die Gesellschaft 118

7

8 Rechtliche Aspekte 119

8.1 Verfassungsmässigkeit 119

8.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz 120

8.3 Erlassform 120

8.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse 120

8.5 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen 120

8.6 Datenschutz 120

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Erläuternder Bericht

1 Ausgangslage

1.1 Der Trust in der Schweiz

1.1.1 Allgemeines

Auch wenn das geltende Schweizer Recht das Rechtsinstitut des Trusts als solches nicht vorsieht, so sind Trusts heute auch in der Schweiz bekannt und verbreitet und eine rechtliche und wirtschaftliche Realität. Spätestens seit Inkrafttreten des Haager Über- einkommens über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung (HTÜ)1 in der Schweiz am 1. Januar 2007 werden ausländische Trusts nach Massgabe dieses Übereinkommens sowie der Regeln des Internationalen Privatrechts anerkannt (vgl. dazu ausführlich Ziff. 1.1.3), und sie unterstehen in verschiedener Hinsicht dem Schweizer Recht beziehungsweise spezifischen schweizerischen Regelungen für Trusts, namentlich in Bezug auf die Transparenz und Aufsicht (vgl. Ziff. 1.1.4.3), und die Steuern (vgl. Ziff. 1.1.4.4). Dabei erfüllen die verschiedenen Formen von Trusts unterschiedliche wirtschaftliche Funktionen (vgl. Ziff. 1.1.5), womit dem Trust heute eine wichtige wirtschaftliche Bedeutung in der Schweiz zukommt (vgl. Ziff. 1.1.7).

1.1.2 Was ist ein Trust?

Der Trust ist ein in den Ländern des common law historisch gewachsenes Rechtsinstitut, dessen Wurzeln bis ins römische Recht zurückgehen.2 Es handelt sich weder um eine juristische Person noch um einen Vertrag, sondern um ein eigenständiges Rechtsinsti- tut, das sich von der Treuhand und der Stiftung nach Schweizer Recht unterscheidet (siehe unten, Ziff. 1.1.6). Den Trust definieren zu wollen, ist ein heikles Unterfangen. Die Länder des common law verzichten in der Regel auf eine Legaldefinition, und die Rechtslehre neigt dazu, die Merkmale des Trusts zu umschreiben, anstatt den Trust abs- trakt und allgemein zu definieren.3 Dennoch kann der Trust als ein privatrechtliches Rechtsverhältnis bezeichnet werden, bei dem Vermögen (Trustvermögen oder trust fund) der Aufsicht einer Person (trustee) unterstellt worden ist, damit diese es im Inte- resse von Begünstigten oder für einen bestimmten Zweck verwaltet und verwendet. Diese Definition ergibt sich aus Artikel 2 HTÜ4 sowie aus Ziffer 2.1 des Kreisschrei- bens Nr. 30 «Besteuerung von Trusts» der Schweizerischen Steuerkonferenz vom

1 SR 0.221.371 2 Zu den römischen Wurzeln des Trusts siehe IRINA GVELESIANI, The Roman origin of the trust, in: Trusts & Trustees, Dezember 2020, S. 907–915.

3 LUC THÉVENOZ, Trust en Suisse, 2001, S. 20.

4 Gemäss Art. 2 Abs. 1 bedeutet «der Ausdruck ‹Trust› die von einer Person, dem Begründer, – durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder für den Todesfall – geschaffenen Rechtsbezie- hungen, wenn Vermögen zugunsten eines Begünstigten oder für einen bestimmten Zweck der Aufsicht eines Trustees unterstellt worden ist.»

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22. August 2007 (Kreisschreiben Nr. 30)5 und übernimmt die drei Grundvoraussetzun- gen (three certainties) des Trusts nach angelsächsischem Recht: Als Erstes muss aus den Worten und Handlungen der oder des settlor klar ersichtlich sein, dass er einen Trust begründen will (certainty of intention). Zweitens muss das Vermögen, mit wel- chem die oder der settlor den Trust errichten will, eindeutig bestimmt oder bestimmbar sein (certainty of subject matter). Und drittens muss klar ersichtlich sein, wer die Be- günstigten des Trusts sind (certainty of object).6 Obwohl es auch Trusts gibt, die von Gesetzes wegen oder durch einen Gerichtsent- scheid entstehen (resulting trusts, constructive trusts und statutory trusts), werden die meisten Trusts durch ein einseitiges Rechtsgeschäft der Begründerin oder des Begrün- ders (settlor) errichtet, mit dem sie oder er bestimmte Vermögenswerte einem Trust zuwidmet und das Eigentum daran der oder dem Trustee überträgt.7 Diese Trusts nennt man «rechtsgeschäftliche Trusts» oder «express trusts». Aus formeller Betrachtung be- ruht ein rechtsgeschäftlicher Trust auf einer Willensäusserung der Begründerin oder des Begründers, die eine Bezeichnung des Zwecks oder der Begünstigten enthält sowie An- gaben darüber, wie die oder der Trustee das Trustvermögen zu verwalten, zu verwenden und darüber zu verfügen hat. Die Willensäusserung der Begründerin oder des Begrün- ders ist in der Trusturkunde (trust deed) enthalten. In der Regel bedarf sie der Schrift- form, doch einige Rechtsordnungen lassen mündliche Trusts zu (siehe Ziff. 4.2). Die Willensäusserung kann unter Lebenden (Trust inter vivos) oder von Todes wegen (tes- tamentarischer Trust) erfolgen. Sie allein genügt jedoch nicht für die Errichtung des Trusts, der im Prinzip erst mit der Übertragung der Vermögenswerte auf die oder den Trustee und mit deren oder dessen ausdrücklicher oder stillschweigender Annahme rechtswirksam wird. Grundsätzlich wird ein Trust zugunsten von Begünstigten errichtet. Diese müssen iden- tifiziert oder mindestens identifizierbar sein. Den Begünstigten können feste und recht- lich durchsetzbare Ansprüche auf Ausschüttungen (fixed interest trust) oder blosse, dem Ermessen der Trustee oder des Trustees unterliegende Anwartschaften (discretio- nary trust) zustehen. Im letzteren Fall werden Betrag und Zeitpunkt der Ausschüttung dem freien Ermessen der Trustee oder des Trustees überlassen, wobei die in der Trustur- kunde festgehaltenen Bedingungen einzuhalten sind. Abgesehen vom in der Trustur- kunde anerkannten Anspruch auf Ausschüttung können die Begünstigten von der oder vom Trustee Rechenschaft verlangen. Sodann verfügen sie über rechtliche Handlungs- möglichkeiten (remedies), wenn die oder der Trustee ihre oder seine Pflichten nicht erfüllt. Insbesondere haben die Begünstigten das Recht, bei pflichtwidriger Veräusse- rung des Trustvermögens dessen Herausgabe zu verlangen (Folgerecht oder tracing). Ausnahmsweise hat ein Trust keine identifizierbaren Begünstigten. Diesfalls muss er

5 Kreisschreiben Nr. 30 «Besteuerung von Trusts» der Schweizerischen Steuerkonferenz vom 22. August 2007 (Kreisschreiben Nr. 30) (abrufbar unter www.steuerkonferenz.ch > Dokumente > Kreisschreiben), wonach der Begriff Trust «ein Rechtsverhältnis [bezeich- net], welches entsteht, wenn der Errichter (Settlor) auf der Grundlage einer Errichtungsur- kunde (Trust Deed) bestimmte Vermögenswerte auf eine oder mehrere Personen (Trustees) überträgt mit der Aufgabe, diese zum Vorteil der Begünstigten mit Wirkung gegenüber je- dermann zu verwalten und zu verwenden.»

6 CINCELLI, Der Common Law Trust, 2017, Nr. 189.

7 LUC THÉVENOZ, Trust en Suisse, 2001, S. 20 f.; GUILLAUME GRISEL, Le trust en Suisse, 2020, S. 3.

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einen Zweck haben, wobei die oder der Trustee verpflichtet ist, diesem Zweck entspre- chend zu handeln. Man spricht dann von einem purpose trust. In gewissen Ländern des common law kann ein purpose trust nur rechtsgültig errichtet werden, wenn er einen gemeinnützigen Zweck verfolgt (charitable trust). Andere Länder, namentlich die so- genannten Offshore-Jurisdiktionen, erlauben die Errichtung von Trusts ohne Begüns- tigte und ohne gemeinnützigen Zweck. Solche Trusts nennt man private purpose trusts. Gemäss der rule against perpetuities wird der Trust generell für eine bestimmte Dauer errichtet, die sich aus der Trusturkunde, dem Gesetz oder der Rechtsprechung ergibt. Diese Dauer wird im Gesetz oder in der Rechtsprechung festgelegt und variiert von Land zu Land. In England beispielsweise beträgt die erlaubte Höchstdauer 125 Jahre. In den letzten Jahren haben sich mehrere Rechtsordnungen dieser Regel entledigt und erlauben nunmehr Trusts mit zeitlich unbeschränkter Dauer. Die oder der Trustee erhält das Eigentum am Trustvermögen (trust fund) und wird mit- hin Trägerin oder Träger aller damit verbundenen Rechte und Pflichten. Sie oder er handelt in eigenem Namen und nicht als Organ oder in Vertretung des Trusts. Auch wenn das Eigentum (gemäss common law: legal interest) bei der oder beim Trustee liegt, bildet das Trustvermögen ein von ihrem oder seinem persönlichen Vermögen ge- trenntes Sondervermögen. Dieses kann von den persönlichen Gläubigerinnen oder Gläubigern der Trustee oder des Trustees nicht belangt werden. Es fällt auch nicht in die Konkursmasse und wird weder Bestandteil des ehelichen Vermögens noch des Nachlasses der Trustee oder des Trustees. Im Übrigen kann die oder der Trustee nicht frei über das Trustvermögen verfügen, sondern hat es vielmehr im ausschliesslichen Interesse der Begünstigten oder dem Zweck des Trusts entsprechend zu verwalten, zu verwenden und darüber zu verfügen. Bei der Errichtung eines Trusts entsteht zwischen der oder dem Trustee und den Be- günstigten eine Rechtsbeziehung. Darin tritt die Begründerin oder der Begründer im Prinzip nicht mehr auf. Sie oder er kann sich jedoch im Zeitpunkt der Trusterrichtung gewisse Rechte vorbehalten. So kann die Begründerin beispielsweise sich selber be- günstigen, indem sie sich als Begünstigte des Trusts einsetzt. Sie kann auch eine Kon- trollbefugnis über den Trustee vorsehen, indem sie sich die Möglichkeit einräumt, bei wichtigen Entscheiden mitzuwirken oder sich ihnen zu widersetzen. Der Begründer kann sich zudem das Recht vorbehalten, den Trust aufzulösen und das verbleibende Vermögen wieder an sich zu ziehen. Der Trust wird diesfalls als «widerrufbar» bezeich- net.8 Umgekehrt kann ein unwiderruflicher Trust nicht widerrufen werden, weshalb die Begründerin oder der Begründer die Rechte am auf den Trust übertragenen Vermögen verliert. Diesfalls ist die Übertragung umfassend und endgültig. Neben den Trusts nach common law gibt es Rechtskonstrukte, die vergleichbare Merk- male aufweisen und ihnen manchmal gleichgestellt werden (siehe Ziff. 4.1). So umfasst

8 Botschaft zur Genehmigung und Umsetzung des Haager Übereinkommens über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung (BBl 2006 551 557 f.).

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der im Haager Trust-Übereinkommen verwendete Begriff «Trust» nicht nur angelsäch- sische Trusts, sondern auch ähnliche Rechtsinstitute anderer Rechtsordnungen.9 Dem- entsprechend behandeln die FATF10 sowie das Global Forum11 gewisse Rechtskon- strukte wie einen express trust und unterstellen sie den für diesen geltenden Transparenzregeln. Dies trifft auch auf die Geldwäscherei-Richtlinie der Europäischen Union zu.12 Als dem Trust ähnliche Rechtskonstrukte ausdrücklich genannt werden fi- deicomiso (gewisser zivilrechtlicher Länder), fiducie (nach französischem Recht), Treuhand (nach deutschem Recht) oder waqf (nach islamischem Recht).13 Hingegen hielt die FATF im letzten Länderbericht zur Schweiz fest, dass die Treuhand nach Schweizer Recht kein dem Trust ähnliches Rechtskonstrukt sei. Entscheidend dabei war, dass die schweizerische Treuhand keine Bildung von Sondervermögen zulässt, weshalb die von der Treugeberin oder vom Treugeber anvertrauten Vermögenswerte in die Konkursmasse der Treuhänderin oder des Treuhänders fallen.14

1.1.3 Anerkennung und Verbreitung des Trusts in der

Schweiz

1.1.3.1 Übernahme des Haager Trust-Übereinkommens

Vor dem Inkrafttreten des HTÜ im Jahr 2007 gab es keine spezifischen Bestimmungen zur Anerkennung des Trusts nach ausländischem Recht, obwohl er von der herrschen- den Lehre und Rechtsprechung weitgehend anerkannt wurde.15 Seither existiert eine klare Rechtsgrundlage, aufgrund welcher den ausländischen Trusts diejenigen Rechts- wirkungen zuerkennt, die sie nach dem jeweils für sie anwendbaren ausländischen Recht entfalten. Dadurch wurde die Rechtssicherheit erhöht. Sofern ein Trust nach aus- ländischem Recht gültig errichtet wurde, so muss er auch dann anerkannt werden, wenn er enge Verbindungen zur Schweiz aufweist und selbst dann, wenn die Begründerin

9 Siehe Art. 31 der Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtli- nie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 2006/70/EG der Kommission (ABl. L 141 vom 5.6.2015, S. 73) in der aktuellen Fassung. 10 Internationale Standards zur Bekämpfung von Geldwäscherei, Terrorismus- und Proliferati- onsfinanzierung, Empfehlungen der FATF, 2012 (www.fatf-gafi.org > publications > recommendations). Empfehlungen zu Transparenz und wirtschaftlich Berechtigten von Trusts und anderen Rechtskonstrukten sind in der Empfehlung 25 enthalten und werden in einer Interpretativnote konkretisiert.

11 OECD, Guide de mise en œuvre du bénéficiaire effectif, 2019, S. 13 ff.

(www.oecd.org/tax/transparency > Resources > Reports and guidance). 12 Richtlinie (EU) 2015/849 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung und zur Änderung der Richtlinien 2009/138/EG und 2013/36/EU. 13 Siehe Definition der Rechtskonstrukte im FATF-Glossar: «Legal arrangements refers to express trusts or other similar legal arrangements. Examples of other similar arrangements (for AML/CFT purposes) include fiducie, treuhand and fideicomiso.» (www.fatf-gafi.org > FATF glossary > legal arrangements); siehe auch Publikation der OECD, S. 14 (FN 11). 14 Massnahmen zur Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung, Schweiz, Länderbericht 2016, Ziff. 87 (www.fatf-gafi.org > publications).

15 GRISEL, ebd., S. 97; Botschaft HTÜ, S. 562.

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oder der Begründer, die oder der Trustee und die Begünstigten alle in der Schweiz an- sässig sind. Diese Anerkennung ist jedoch auf Trusts gemäss den im Haager Trust- Übereinkommen definierten Kriterien beschränkt. Sie erfasst daher sowohl Trusts unter Lebenden als auch Trusts von Todes wegen. Die Anerkennung gilt für Trusts, die im Interesse der Begünstigten errichtet wurden, und für Trusts mit einem bestimmten Zweck (purpose trust), wobei gleichgültig ist, ob es sich um einen gemeinnützigen Zweck (charitable trust) oder einen privaten Zweck (private purpose trust) handelt.16 Der Trust muss nicht unbedingt schriftlich errichtet worden sein, sondern kann auch aufgrund einer mündlichen Erklärung entstanden sein. Die Definition des Haager Trust- Übereinkommens umfasst nur Trusts, die durch ein Rechtsgeschäft errichtet worden sind.

1.1.3.2 Vereinbarkeit des Trusts mit der schweizerischen

Rechtsordnung Seit der Ratifizierung des Haager Trust-Übereinkommens besteht kein Zweifel mehr, dass der Trust mit unserer Rechtsordnung kompatibel ist.17 Artikel 335 des Schweize- rischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB)18 steht weder einer Aner- kennung ausländischer Trusts in der Schweiz19 noch der Einführung eines Schweizer Trusts im Weg. Die anderen Charakteristika des Trusts sind ebenfalls mit unserer Rechtsordnung vereinbar, namentlich die Trennung des Trustvermögens vom persönli- chen Vermögen des Trustees sowie die Aussonderung des Trustvermögens im Kon- kursfall.20 Zudem wird davon ausgegangen, dass die erbrechtlichen Pflichtteile, die zi- vilrechtlichen Publizitätsregeln sowie der numerus clausus der dinglichen Rechte einer Anerkennung des Trusts in der Schweiz nicht entgegenstehen.21

1.1.3.3 Keine Schweizer Trusts, aber Trusts in der Schweiz

Spätestens seit der Ratifizierung des Haager Trust-Übereinkommens werden in der Schweiz die nach ausländischem Recht rechtsgeschäftlich errichteten Trusts (express trusts) vollständig anerkannt. Hingegen bedarf die Errichtung eines Trusts in unserem Land der Inanspruchnahme eines Konstrukts nach ausländischem Recht. Tatsächlich gibt es in unserer Gesetzgebung bis heute kein materielles Trustrecht, das die Errich- tung eines Trusts nach Schweizer Recht zulassen würde. Die Idee, den Trust in die schweizerische Rechtsordnung einzuführen, ist nicht neu.22 Sie wurde bereits in den

16 GRISEL, ebd., S. 98.

17 Message CLHT, Ziff. 1.7.2, FLORENCE GUILLAUME, Incompatibilité du trust avec le droit suisse? Un mythe s'effrite, 2000, SZIER 1/20, S. 1–36. 18 SR 210 19 BGE 135 III 614

20 BGer 5C.169/2001 E. 6.b.dd.

21 GRISEL, ebd., S. 111 ff.

22 CINCELLI, ebd., Nr. 680.

13

1950er-Jahren geäussert23 und wurde im Zeitpunkt der Ratifizierung des Haager Trust- Übereinkommens wieder aufgebracht. Damals wurde eine Anpassung des Schweizeri- schen Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR)24 zwecks Kodifizierung des Treu- handrechts unter Anlehnung an das Trustrecht geprüft. Dieser Vorschlag, der aus einer von Professor Luc Thévenoz geführten und 2001 veröffentlichten Studie hervorging, wurde schliesslich verworfen,25 da man zum Schluss gekommen war, dass eine solche Kodifizierung nicht wünschenswert und für die Implementierung des Haager Trust- Übereinkommens in der Schweiz nicht notwendig sei. In der Botschaft wurde jedoch festgehalten, dass eine Kodifizierung längerfristig durchaus erwägenswert sei, da sie unter anderem den Vorteil hätte, dass für Interessierte in der Schweiz eine Alternative zum ausländischen Trust bestünde.26 Heute spielt der Trust für den Finanzplatz Schweiz eine wichtige Rolle, vor allem im Bereich der privaten Vermögensverwaltung (siehe Ziff. 1.1.7). Die Ratifikation des Haager Trust-Übereinkommens und die damit einhergegangenen punktuellen Anpas- sungen der Rechtsordnung27 haben der Trustindustrie die nötige Rechtssicherheit ge- bracht. Allerdings richtet sich dieser Markt in der Schweiz vor allem an eine ausländi- sche Klientel. Die meisten in der Schweiz ansässigen Personen üben Zurückhaltung, wenn es darum geht, einen ausländischen Trust als Instrument für die Organisation und Strukturierung von Vermögen oder für den Geschäftsverkehr zu wählen.28 Die rechtli- che Behandlung von ausländischen Trusts sowie die mangelnde Vertrautheit mit dem Konzept des common law bilden für die schweizerische Klientel eine Hemmschwelle, die sie davon abhält, die Vorteile des Trusts in Anspruch zu nehmen.

1.1.4 Die auf Trusts anwendbaren Regeln

1.1.4.1 Internationales Privatrecht

Bei Inkrafttreten des Haager Trust-Übereinkommens in der Schweiz 2007 wurde das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)29 geändert, indem das Kapitel 9a über den Trust (Art. 149a bis 149e IPRG) zwischen dasjenige über das Obligationenrecht und dasjenige über das Gesellschaftsrecht einge- fügt wurde. Das IPRG definiert den Trust nicht selbst, sondern verweist auf die Defini- tion des Haager Trust-Übereinkommens (Art. 2 HTÜ). Auch betreffend das anwend- bare Recht verweist Artikel 149c Absatz 1 IPRG auf die entsprechenden Bestimmungen im Haager Trust-Übereinkommen: Der Trust untersteht in erster Linie dem vom Be- gründer gewählten Recht (Art. 6 HTÜ). Die Wahlfreiheit des Begründers ist unbe- schränkt. Er kann das Recht eines beliebigen Staates wählen, der das Institut des Trusts

23 FRIEDRICH GUBLER, Besteht in der Schweiz ein Bedürfnis nach Einführung des Instituts der angelsächsischen Treuhand (trust)?, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 1954, S. 215a–476a. 24 SR 220

25 Siehe LUC THÉVENOZ, Trust en Suisse, 2001 (FN 3).

26 Botschaft HTÜ, S. 582.

27 Bestimmungen im IPRG und SchKG, Eckwerte für die Besteuerung von Trusts, Bewilli- gungs- und Überwachungsregeln für berufsmässige Trustees, siehe GRISEL, ebd. S. 329. 28 LUC THÉVENOZ, Proposition pour un trust suisse, in: SZW 2/2018, S. 99 ff., 101. 29 SR 291

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kennt. Ist kein anzuwendendes Recht gewählt worden, so untersteht der Trust demjeni- gen Recht, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist (Art. 7 HTÜ). Das auf den Trust anwendbare Recht regelt die Gültigkeit des Trusts, seine Auslegung, seine Wir- kungen und seine Verwaltung (Art. 8 HTÜ). Die Zuständigkeit sowie die Anerkennung ausländischer Entscheidungen sind direkt im IPRG oder, sofern anwendbar, im Über- einkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Aner- kennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano- Übereinkommen, LugÜ)30 geregelt. Gestützt auf Artikel 149b IPRG ist in trustrechtli- chen Angelegenheiten die Gerichtsstandswahl gemäss den Bestimmungen des Trusts massgebend. Die Wahl gilt sowohl für die streitige als auch für die nichtstreitige Ge- richtsbarkeit. Gemäss Artikel 149e IPRG müssen ausländische Entscheidungen in trust- rechtlichen Angelegenheiten in der Schweiz anerkannt werden, wenn sie von einem gestützt auf eine Gerichtsstandswahl zuständigen Gericht getroffen worden sind oder wenn sie im Staat ergangen sind, in dem die beklagte Partei ihren Wohnsitz, ihren ge- wöhnlichen Aufenthalt oder ihre Niederlassung hatte, oder wenn sie im Staat ergangen sind, in dem der Trust seinen Sitz hatte oder dessen Recht der Trust untersteht. Im Üb- rigen enthält Artikel 149d IPRG eine Bestimmung über die Anmerkung des Trustver- hältnisses im Grundbuch beziehungsweise in den Registern für Immaterialgüterrechte.

1.1.4.2 Betreibungsrecht und Grundbuchrecht

Mit dem Beitritt zum Haager Trust-Übereinkommen verpflichtete sich die Schweiz zur Anerkennung des Trusts in seiner gegebenen Form und verzichtete darauf, ihn per Ana- logie gestützt auf die bestehenden Rechtsinstrumente nach Schweizer Recht zu erfas- sen. Die Schweiz entschied sich für eine Anpassung der Rechtsordnung, um dem Trust die Entfaltung seiner Rechtswirkungen zu ermöglichen. Änderungen wurden nament- lich im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht vorgenommen, um eine Trennung des Trustvermögens vom persönlichen Vermögen der Trustee oder des Trustees zu gewähr- leisten. Hierfür wurde ein neuer Titel bestehend aus zwei Artikeln ins Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)31 eingefügt. Diese Bestimmungen berücksichtigen die Trennung des persönlichen Vermögens der Trustee oder des Trustees vom Trustvermögen und regeln das Zwangsvollstreckungsverfahren gegen das Trustvermögen.32 Auch das Grundbuchrecht wurde geändert, um die Anmerkung eines Trustverhältnisses zu ermöglichen (Art. 149d IPRG und Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 [GBV]33). Damit wird das Publizitätsprinzip nach Schweizer Recht gewährleistet.

30 SR 0.275.12 31 SR 281.1 32 Siehe dazu AUDE PEYROT, Le trust de common law et l'exécution forcée en Suisse, 2011. 33 SR 211.432.1

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1.1.4.3 Aufsichtsrechtliche Bestimmungen für Trusts

Auch wenn im Zeitpunkt der Ratifizierung des Haager Trust-Übereinkommens auf- sichtsrechtliche Bestimmungen für Trusts diskutiert, aber schliesslich verworfen wur- den,34 sehen die neuen Bundesgesetze vom 15. Juni 2018 über die Finanzdienstleistun- gen (FIDLEG)35 und über die Finanzinstitute (FINIG)36, die beide am 1. Januar 2020 in Kraft getreten, aufsichtsrechtliche Bestimmungen für Trusts vor. Heute unterliegen Trustees, die von der Schweiz aus gewerbsmässig Trusts verwalten, den Bewilligungs- und Aufsichtsregeln des Bundesgesetzes über die Finanzinstitute (FINIG). Trustees gelten als Finanzinstitute im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie ihre Tätigkeit gewerbs- mässig ausüben (Art. 2 Abs. 1 Bst. b FINIG).37 Diesfalls unterliegen sie der Aufsicht einer von der FINMA bewilligten Aufsichtsorganisation und benötigen eine Bewilli- gung. Deren Erteilung setzt die Einhaltung gewisser Pflichten betreffend juristische Struktur und Organisation der Trustee oder des Trustees, die Gewähr für eine einwand- freie Geschäftstätigkeit und die Meldung gewisser Tatsachen an die FINMA voraus. Trustees unterliegen nicht nur den Bewilligungs- und Aufsichtsregeln, sondern grund- sätzlich auch den Bestimmungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei gemäss dem Bun- desgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Ter- rorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz, GwG).38 So gelten Trustees als Finanz- intermediäre, wenn sie einen nicht operativ tätigen Trust verwalten. Gleich wie juristi- sche Personen, Gesellschaften, Anstalten, Stiftungen, Treuhandunternehmen und ähn- liche Verbindungen wird der Trust diesfalls wie eine Sitzgesellschaft behandelt und die oder der Trustee wie eines ihrer Organe (Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung [Geldwäschereiver- ordnung, GwV]39). Verfolgt der Trust jedoch einen gemeinnützigen Zweck (charity trust) oder wird er im Rahmen einer Handelstätigkeit – zum Beispiel als Holding-Struk- tur von operativ tätigen Gesellschaften – eingesetzt, so unterliegt er den im Geldwä- schereigesetz verankerten Pflichten nicht.40 Trustees gelten im Übrigen nur dann als Finanzintermediäre, wenn sie ihre Tätigkeit berufsmässig ausüben.41 Nicht berufsmäs- sige Trustees sind dem Geldwäschereigesetz somit nicht unterstellt. Trustees, die als Finanzintermediäre qualifizieren, benötigen für die Ausübung ihrer Tätigkeit eine von

34 Botschaft HTÜ, S. 583.

35 SR 950.1

36 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute; SR 954.1.

37 Art. 19 Abs. 1 FINIV (Verordnung vom 6. November 2019 über die Finanzinstitute, SR 954.11), der zur Definition von Gewerbsmässigkeit dieselben Kriterien verwendet wie das GwG (siehe FN 41). 38 SR 955 39 SR 955.01 40 Siehe Art. 2 Bst. a der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Be- kämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (Geldwä- schereiverordnung-FINMA, GwV-FINMA, SR 955.033.0). 41 Siehe Art. 19 Abs 1 FINIV und 7 Abs. 1 GwV: Vermögensverwalter und Trustees üben ihre Tätigkeit gewerbs- und im Sinne des Geldwäschereirechts berufsmässig aus, wenn sie: a) damit pro Kalenderjahr einen Bruttoertrag von mehr als 50 000 Franken erzielen; b) pro Kalenderjahr mit mehr als 20 Vertragsparteien Geschäftsbeziehungen aufnehmen, die sich nicht auf eine einmalige Tätigkeit beschränken, oder pro Kalenderjahr mindestens 20 sol- che Beziehungen unterhalten; oder c) unbefristete Verfügungsmacht über fremde Vermö- genswerte haben, die zu einem beliebigen Zeitpunkt 5 Millionen Franken überschreiten.

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der FINMA erteilte Bewilligung und müssen sich einer Aufsichtsorganisation an- schliessen. Sie sind an Sorgfaltspflichten gebunden, die namentlich die Überprüfung der Identität der Vertragspartei (im Prinzip die Begründerin oder der Begründer), die Identifizierung der wirtschaftlich Berechtigten des Trusts42, die Identifizierung von Ge- genstand und Zweck des Trusts sowie – wenn es die Umstände rechtfertigen – dessen Hintergründe betreffen. Zudem müssen sie bei Verdacht auf Geldwäscherei bei der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) Meldung erstatten.

1.1.4.4 Steuerrecht

Explizite gesetzliche Regelungen zur steuerlichen Behandlung von Trusts bestehen bis anhin nicht. Um die steuerliche Behandlung des nach ausländischem Recht errichteten Trusts mit Anknüpfung zur Schweiz (Begünstigte, Begründerin oder Begründer mit Ansässigkeit Schweiz) zu regeln, hat die Schweizerische Steuerkonferenz (SSK) am 22. August 2007 das Kreisschreiben Nr. 30 «Besteuerung von Trusts» (nachfolgend: KS 30) herausgegeben. Die ESTV hat dazu ergänzend das Kreisschreiben Nr. 20 «Be- steuerung von Trusts» am 27. März 200843 (nachfolgend: KS 20) verfasst. Gemäss die- sen KS wird der Trust abhängig von seiner konkreten Ausgestaltung einem der folgen- den Typen zugeordnet: revocable trust, irrevocable fixed interest trust oder irrevocable discretionary trust (siehe Ziff. 2.3).

1.1.5 Funktionen und Arten von Trusts

Aufgrund seiner Merkmale ist der Trust ein extrem flexibles Rechtsinstrument, das eine Vielzahl von Funktionen erfüllen kann.44 Je nach verfolgtem Zweck werden private trust, charitable trust und commercial trust unterschieden. Zweck des private trust ist es, bestimmte oder bestimmbare Personen zu begünstigen. In der Praxis handelt es sich bei den Begünstigten oft um Familienangehörige. Insofern ist der Begriff family trust gebräuchlich. Der private trust wird häufig zur Vermögens- und/oder Nachlassplanung eingesetzt. Er ermöglicht die Übertragung gewisser Vermö- genswerte über mehrere Generationen. Zudem macht er eine Trennung der Aktiven möglich und dient folglich deren Schutz vor Gläubigerinnen oder Gläubigern (asset

42 Zur Identifikation der wirtschaftlich Berechtigten eines Trusts muss der Trustee vom Be- gründer über folgende Personen eine schriftliche Erklärung einholen: a) die effektive Grün- derin oder den effektiven Gründer, b) die Trustees, c) allfällige Kuratorinnen und Kurato- ren, Protektorinnen und Protektoren oder sonstige eingesetzte Personen, d) die namentlich bestimmten Begünstigten, e) falls noch keine Begünstigten namentlich bestimmt sein soll- ten: den nach Kategorien gegliederten Kreis von Personen, die als Begünstigte in Frage kommen, f) die Personen, die der Vertragspartei oder ihren Organen Instruktionen erteilen können, g) bei widerrufbaren Konstruktionen: die widerrufsberechtigten Personen (siehe Art. 64 GwV-FINMA). 43 Die ESTV erklärt darin das KS 30 auch anwendbar für die direkte Bundessteuer und die Verrechnungssteuer.

44 FLORENCE GUILLAUME, in: Commentaire Romand, IPRG / LugÜ, Einführung in die

Art. 149a–149e IPRG, N. 2.

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protection trust) oder vor sich selbst, namentlich bei Unerfahrenheit oder Verschwen- dung (spendthrift trust45). Im familiären Kontext kann der Trust auch der Sicherstellung von Unterhaltsleistungen nach einer Scheidung dienen (protective / child maintenance trust). Beim charitable trust wird das Vermögen nicht zugunsten bestimmter Personen einge- setzt, sondern einem karitativen Zweck zugeführt. Im Prinzip lässt das common law Trusts ohne Begünstigte (purpose trusts) nur zurückhaltend zu. Neben den charitable trusts sind gewisse Trusts (trusts of imperfect obligation) erlaubt, die in sehr spezifi- schen Fällen einen bestimmten Zweck erfüllen, beispielsweise den Unterhalt eines Tie- res oder eines Monuments wie etwa ein Grab. Allerdings haben mehrere Offshore-Ju- risdiktionen die Möglichkeit zur Errichtung eines purpose trust erweitert. Namentlich die Kanalinseln, die Bahamas, die Bermudas, die Britischen Jungferninseln und die Ca- yman Islands lassen die Errichtung von purpose trusts ohne gemeinnützigen Zweck zu. Diese Rechtsordnungen verlangen im Allgemeinen die Bezeichnung einer Person (pro- tector oder enforcer), welche die oder den Trustee überwacht und vor Gericht auftreten darf, um die Trustbestimmungen durchzusetzen (siehe Ziff. 4.2.2 und 4.2.3). Schliesslich wird der commercial trust verwendet, um Wirtschaftstransaktionen zu ver- einfachen oder wirtschaftliche Ziele zu verfolgen. Auch wenn in der Schweiz die com- mercial trusts im Vergleich zu den private trusts eine untergeordnete Rolle spielen, nehmen sie im internationalen Geschäftsverkehr doch stetig zu. In den Ländern des common law überwiegen die commercial trusts. In den Vereinigten Staaten beispiels- weise werden 90 Prozent des Trustvermögens in commercial trusts und nur etwa zehn Prozent in private trusts gehalten.46 Commercial trusts dienen in erster Linie der Zu- sammenfassung von Vermögenswerten zu Anlagezwecken (investment trust und unit trust)47 sowie der Finanzierung von Investitionen und Transaktionen (securitization

45 Bei einem spendthrift trust ist die freiwillige oder erzwungene Veräusserung eines Anteils (interest) durch alle oder gewisse Begünstigte ausdrücklich ausgeschlossen, so dass weder die Begünstigten darüber verfügen noch die Gläubigerinnen und Gläubiger der Begünstig- ten darauf zugreifen können (AUDE PEYROT, Le trust de common law et l'exécution forcée en Suisse, 2011, S. 200 f.). 46 OLIVER ARTER, KATHARINA PETRI, Business Trusts – der Trust im kommerziellen Umfeld, Der Schweizer Treuhänder 6–7/04. 47 Mit einem investment trust, bei dem der settlor sein Vermögen (in der Regel Wertpapiere) auf eine Gesellschaft (sog. investment trust company) überträgt, die als trustee amtet und selbst in andere Gesellschaften investiert, können Investorinnen und Investoren ihre Ver- mögenswerte gewinnbringend anlegen und erhalten im Gegenzug als Begünstigte Anteils- rechte der Gesellschaft zugesprochen (CINCELLI, ebd., S. 81). Der unit trust ist eine Sonder- form des investment trust, der namentlich bei Anlagefonds in der Form eines Trusts verwendet wird. Die Anteile der Investorinnen und Investoren werden in units dargestellt (GRISEL, ebd., S. 71).

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trust48 und debenture trust49). Auch kommen sie im Bereich der beruflichen Vorsorge zur Anwendung (pension trust). Darüber hinaus bestehen andere Verwendungen, etwa die Errichtung eines Trusts als Kontrollmittel eines Unternehmens (voting trust), im Rahmen von Beteiligungsplänen für Angestellte (employee benefit trust) oder zum Schutz der Klientengelderkonten von Anwältinnen und Anwälten, Notarinnen und No- taren sowie von Liegenschaftsverwaltungen im Konkursfall (trust account).50 In den Ländern des common law erfüllen bestimmte Sonderformen des Trusts die Funk- tion von Personalvorsorgeeinrichtungen oder Gläubigergemeinschaften bei Anleihens- obligationen. Zudem entsteht ein Trust unter gewissen Umständen von Gesetzes wegen (statutory trust), namentlich in den Bereichen Nachlass, Konkurs, Vormundschaft und Miteigentum an Grundstücken.

1.1.6 Abgrenzung zu den Schweizer Rechtsinstituten

1.1.6.1 Abgrenzung zur Stiftung

Zwischen Trust und Stiftung bestehen Gemeinsamkeiten, so dass diese traditionelle oft in einem Atemzug genannt wurden und werden und zwar entweder als gleichbedeu- tende Optionen oder aber als Alternativen, die sich gegenseitig ausschliessen würden. Wie der Trust ermöglicht auch die Stiftung nach Schweizer Recht die Widmung eines Vermögens für einen besonderen Zweck (Art. 80 ZGB). Auch in ihren Funktionen und Zielsetzungen bestehen in vielerlei Hinsicht Übereinstimmungen. So verfolgen die meisten Stiftungen einen gemeinnützigen Zweck wie die charity trusts nach angelsäch- sischem Recht. Die Rechtsform der Stiftung wird in der Schweiz auch von Personal- vorsorgeeinrichtungen verwendet (Art. 89a ZGB). Sie hat folglich eine dem angelsäch- sischen Trust ähnliche Funktion. Zwar können Stiftungen auch Privatinteressen dienen oder wirtschaftliche Ziele verfolgen (Unternehmensstiftungen, Holdingstiftungen), doch die Starrheit gewisser Regeln schränkt ihre Verwendung im Sinne eines private trust ein und schliesst ihren Gebrauch im Geschäftsbereich im Sinne eines commercial trust praktisch vollständig aus.

48 Beim securitization trust werden Aktiven eines Unternehmens (Konsumentenkredite, Kre- ditkartenforderungen oder Hypothekarforderungen) in einem Pool zusammengefasst und anschliessend an ein besonderes Vehikel veräussert. Der Kaufpreis wird von diesem Vehi- kel durch die Emission von Wertpapieren – meist sind es Beteiligungsrechte oder Forde- rungspapiere auf dem Kapitalmarkt – refinanziert, wobei die übertragenen Aktiven als Si- cherheit für diese Papiere dienen (GRISEL, ebd., S. 71). 49 Der debenture trust ermöglicht die Aufnahme von finanziellen Mitteln in Form von Anlei- hekapital. Eine Verwalterin oder ein Verwalter (trustee) wird zwischen Schuldnerin oder Schuldner und Anleihensgläubigerin oder Anleihensgläubiger geschaltet, um die kol- lektiven Interessen der Gläubigerinnen und Gläubiger zu wahren, insbesondere was die Verzinsungs- und Rückzahlungspflicht anbelangt, und um sicherzustellen, dass die Sicher- heiten der Schuldnerin oder des Schuldners zugunsten der Gläubigerinnen und Gläubiger verwendet werden. 50 Beim voting trust werden Aktien auf eine oder einen Trustee übertragen, die oder der zwar Dividenden weiterleitet, das Stimmrecht jedoch selbst ausübt (OLIVER ARTER, KATHARINA PETRI, Business Trusts – der Trust im kommerziellen Umfeld, Der Schweizer Treuhänder 6–7/04).

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Umgekehrt bestehen ebenso klare konzeptionelle und praktische Unterschiede zwi- schen Stiftungen und Trusts. Ein wesentlicher Unterschied liegt darin, dass die Stiftung eine juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist, die sie mit Eintragung in das Handelsregister erlangt. Sie ist Eigentümerin des dem Stiftungszweck gewidmeten Vermögens. Ein anderer grundlegender Unterschied bezieht sich auf die im Zivilge- setzbuch verankerten Regeln zur Unabhängigkeit der Stiftung sowohl von der Stifterin oder vom Stifter als auch von den Begünstigten. Für Stiftungen gelten strenge Regeln, die sie deutlich weniger flexibel machen als Trusts. So bedürfen sie zur Errichtung und Änderung einer öffentlichen Beurkundung und einer Eintragung in das Handelsregister. Zudem unterliegen Stiftungen grundsätzlich einer staatlichen Aufsicht. Von dieser Re- gel ausgenommen sind einzig Familien- und Kirchenstiftungen (siehe nachfolgend). Ausserdem gilt für Stiftungen das sogenannte Trennungs- und Erstarrungsprinzip. Demnach ist sowohl ein Verfügungsrecht der Stifterin oder des Stifters über das Stif- tungsvermögen als auch eine Selbstauflösung ausgeschlossen. Eine Stiftung wird grundsätzlich auf unbestimmte Dauer errichtet und endet nur, wenn ihr Zweck uner- reichbar geworden ist (Art. 88 Abs. 1 ZGB). Eine nachträgliche Änderung des Stif- tungszwecks oder der Organisation ist lediglich unter sehr strengen Voraussetzungen möglich. Der Trust hingegen wird in der Regel für eine zeitlich begrenzte Dauer errich- tet. Für die Stiftung gelten Publizitätsvorschriften. Sie muss in das Handelsregister einge- tragen werden, wobei die Stiftungsurkunde zu hinterlegen ist, damit sie von allen ein- gesehen werden kann (Art. 81 Abs. 2 ZGB). Für den Trust besteht im Prinzip keine solche Publizität, wenngleich gewisse Rechtsordnungen ein Trustregister führen. Al- lerdings wurden diese erst kürzlich eingeführt und sind nicht immer öffentlich. Sie die- nen namentlich der Bekämpfung von Geldwäscherei und Steuerhinterziehung. Stiftungen und Trusts unterscheiden sich auch bezüglich der den Begünstigten erteilten Rechte. Das Stiftungsrecht gewährt den Begünstigten keinen besonderen Schutz. Ins- besondere sieht es kein Informationsrecht vor. Die Begünstigten haben auch kein Fol- gerecht am Stiftungsvermögen. Daraus folgt, dass die Begünstigten einer Stiftung im Allgemeinen weniger gut geschützt sind als diejenigen eines Trusts. Spezialfall Familienstiftung Familienstiftungen unterscheiden sich von gewöhnlichen Stiftungen durch ihren Zweck und ihren Destinatärskreis, die vom Gesetz eng definiert werden. Sie dienen einzig der Bestreitung der Erziehungskosten und der Ausstattung oder Unterstützung von Fami- lienangehörigen (Art. 335 Abs. 1 ZGB). Anders als die gewöhnlichen Stiftungen unter- stehen die Familienstiftungen keiner staatlichen Aufsicht und sind nicht verpflichtet, ihre Jahresrechnung einer Revisionsstelle zu unterbreiten. Ihre Auflösung erfolgt durch das Gericht (Art. 88 Abs. 2 ZGB). Ansonsten gelten für die Familienstiftungen diesel- ben Regeln wie für die gewöhnlichen Stiftungen, namentlich was die Errichtung (durch eine öffentliche Urkunde oder eine Verfügung von Todes wegen) und ihre Organisation

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anbelangt.51 Sie sind somit ebenfalls in das Handelsregister einzutragen. Die diesbe- zügliche Ausnahmeregelung wurde aus Transparenzgründen per 1. Januar 2016 aufge- hoben.52 Die Bestimmungen über die Änderung von klassischen Stiftungen sind analog auf die Familienstiftungen anwendbar.53 Die Änderung des Stiftungszwecks auf Antrag der Stifterin oder des Stifters gemäss Artikel 86a ZGB ist bei Familienstiftungen aller- dings nicht erlaubt.54 Die als Unterhaltsstiftungen bezeichneten Familienstiftungen, die den Familienangehö- rigen die Erträgnisse oder die Substanz des Stiftungsvermögens oder andere durch das Stiftungsvermögen vermittelte Vorteile ohne besondere, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfende Voraussetzungen einfach deswegen zukommen lassen, um ihnen eine hö- here Lebenshaltung zu gestatten, erfüllen die Voraussetzungen von Artikel 335 Ab- satz 1 ZGB nicht. Ausserdem verstossen sie gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung55 gegen das in Artikel 335 Absatz 2 ZGB verankerte Verbot von Familien- fideikommissen. Familienstiftungen ermöglichen eine gewisse Annäherung an den Zweck der family trusts, die für den Erhalt von Familienvermögen verwendet werden. Wegen der für Fa- milienstiftungen geltenden Restriktionen (Verbot von Unterhaltsstiftungen, Eintragung in das Handelsregister, Erfordernis der öffentlichen Beurkundung und begrenzte Ände- rungsmöglichkeiten) bleibt deren Verwendung indes beschränkt. Wie nachfolgend auf- zuzeigen ist, stellen sie aktuell keine echte Alternative zum Trust dar (siehe Ziff. 1.3.3).

1.1.6.2 Abgrenzung zur Treuhand

Die Treuhand im Sinne des Schweizerischen Rechts ist ein Vertrag, mit dem die Treu- geberin oder der Treugeber der Treuhänderin oder dem Treuhänder das Eigentum am Treugut überträgt, das diese oder dieser auf bestimmte, mit der Treugeberin oder dem Treugeber vereinbarte Weise zu verwenden hat, bevor sie oder er das Eigentum daran in der Regel wieder der Treugeberin oder dem Treugeber, manchmal auch einer oder einem Dritten überträgt.56 Die Treuhand kann im Interesse der Treugeberin oder des Treugebers (Verwaltungstreuhand) oder der Treuhänderin oder des Treuhänders in der Eigenschaft als Gläubigerin oder Gläubiger (Sicherungstreuhand) abgeschlossen wer- den, nicht aber zwecks Vermögensübertragung an Dritte. Die Praxis kennt keine Treu- hand zugunsten Dritter und bedient sich für Zuwendungen nicht der Treuhand. Gleich wie beim Trust erfolgt auch bei der Treuhand eine Spaltung zwischen formellem Ei- gentum, das auf die Treuhänderin oder den Treuhänder übergeht, und wirtschaftlicher

51 HANS MICHAEL RIEMER, in: Berner Kommentar zum ZGB, Die Stiftungen, Systematischer Teil, N. 97, 104 und 161; HAROLD GRÜNINGER, in: Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 335 ZGB; PARISIMA VEZ, Commentaire Romand du Code Civil I, N. 127. 52 Art. 52 Abs. 2 ZGB wurde mit Bundesgesetz vom 12. Dezember 2014 zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der Groupe d’action financière geändert (AS 2015 1389; BBl 2014 605).

53 Art. 85, 86 und 86b ZGB.

54 Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerates vom 23. Oktober 2003, BBl 2003 8153, hier 8170.

55 BGE 93 II 439; siehe auch BGer 4A_339/2009 vom 17. November 2009.

56 LUC THÉVENOZ, La fiducie, cendrillon du droit suisse: propositions pour une réforme, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht 1995 II, S. 253 ff.

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Berechtigung, die bei der Treugeberin oder beim Treugeber verbleibt.57 Obwohl die Treuhand und der Trust zu ähnlichen Zwecken verwendet werden können, namentlich im Bankenbereich, bestehen grundlegende Unterschiede zwischen diesen beiden Rechtsinstituten.58 Die Treuhand nach Schweizer Recht beruht auf einem Vertragsverhältnis (Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR bei der Verwaltungstreuhand, Innominatkontrakt bei der Si- cherungstreuhand), während der Trust durch ein einseitiges Rechtsgeschäft entsteht. Da die Treuhand ein zweiseitiger Vertrag ist, muss die Treuhänderin oder der Treuhänder den Auftrag annehmen, damit die vertragliche Beziehung entsteht. In der Regel gibt es bei der Treuhand nur zwei Vertragsparteien: die Treugeberin oder der Treugeber und die Treuhänderin oder der Treuhänder. Die Treuhand wird im Interesse einer dieser beiden Parteien errichtet, jedoch fast nie zugunsten Dritter.59 Im Übrigen kann die Treu- geberin oder der Treugeber mit Einverständnis der Treuhänderin oder des Treuhänders den Treuhandvertrag jederzeit ändern. Obwohl der Trust durch die Begründerin oder den Begründer errichtet wird, kommt dabei im Wesentlichen ein Rechtsverhältnis zwi- schen der oder dem Trustee und den Begünstigten zustande. Der Trust wird manchmal auch als Dreiecksverhältnis zwischen Begründerin oder Begründer, Trustee und be- günstigter Person umschrieben.60 Er kann unter Lebenden oder von Todes wegen er- richtet werden, ohne dass die oder der Trustee unbedingt einzuwilligen braucht. Nach der Errichtung des Trusts hat die Begründerin oder der Begründer grundsätzlich keinen Einfluss mehr darauf, es sei denn, sie oder er habe sich diese Befugnis in der Trustur- kunde vorbehalten.61 Das Trustvermögen bildet ein verselbstständigtes Vermögen, das in Bestand und Identität von den an ihm beteiligten Personen unabhängig ist.62 Ein wichtiger Unterschied besteht darin, dass beim Trust das Trustvermögen im Konkurs der oder des Trustees abgesondert wird. Bei der Treuhand ist dies grundsätzlich nicht der Fall.

1.1.6.3 Andere Rechtsinstitute und Instrumente

Gewisse Rechtsinstitute des Erbrechts können einige der Funktionen von testamentari- schen Trusts erfüllen:

57 LUC THÉVENOZ, Proposition pour un trust suisse, in: SZW 2018, S. 104.

58 GRISEL, ebd., S. 13.

59 LUC THÉVENOZ, Trust en Suisse, 2001, S. 24.

60 MARIO MORGER / ROMAN LIESCH: Regulierungsfolgenabschätzung zur Schaffung einer ge- setzlichen Regelung von Trusts in der Schweiz – Analyse der volkswirtschaftlichen Aus- wirkungen, im Auftrag des Bundesamts für Justiz (BJ), des Staatssekretariats für internatio- nale Finanzfragen (SIF) und des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO), Büro BASS in Zusammenarbeit mit Prof. Dr. Andrea Opel (Universität Luzern), 2019, Bern (www.seco.admin.ch > Publikationen und Dienstleistungen > Publikationen > Regulierung > Regulierungsfolgenabschätzung > Vertiefte RFA > Trust 2019), S. 5 und Hinweise in BÖCKLI 2007, S. 211. 61 In diesem Sinn auch Art. 2 Abs. 3 HTÜ, der ausdrücklich festhält, dass die Tatsache, dass sich der Begründer bestimmte Rechte und Befugnisse vorbehält oder dass der Trustee selbst Rechte als Begünstigter hat, dem Bestehen eines Trusts nicht notwendigerweise entgegen- steht.

62 Botschaft HTÜ, S. 559.

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– Die Nacherbeneinsetzung (Art. 488 ff. ZGB) ist ein Instrument der Nachlass- planung, mit dem eine Person (die Erblasserin oder der Erblasser) nacheinander zwei Personen begünstigen kann, wobei die erste Person (die Vorerbin oder der Vorerbe) verpflichtet ist, den Nachlass ganz oder teilweise der zweiten Person (die Nacherbin oder der Nacherbe) auszuliefern. Mit dem Tod der Erblasserin oder des Erblassers erwirbt die Vorerbin oder der Vorerbe das Eigentum an den von der Erbeneinsetzung betroffenen Nachlassteilen. Sie oder er ist jedoch ver- pflichtet, diese im Nacherbfall, mithin beim Tod der Vorerbin oder des Vorer- ben oder in einem von der Erblasserin oder vom Erblasser festgelegten Zeit- punkt der Nacherbin oder dem Nacherben auszuliefern. In der Zeit dazwischen geniesst die Nacherbin oder der Nacherbe eine erbrechtliche Anwartschaft. Im Nacherbfall geht das Eigentum an den von der Erbeneinsetzung betroffenen Nachlassteilen von Gesetzes wegen von der Vorerbin oder vom Vorerben auf die Nacherbin oder den Nacherben über. Die Erblasserin oder der Erblasser darf nur eine Nacherbin oder einen Nacherben einsetzen. Diese oder dieser erwirbt den Nachlass endgültig. Eine mehrfache Nacherbeneinsetzung ist somit unzu- lässig. Das Gesetz legt keine zeitliche Beschränkung fest, doch die Lehre geht mehrheitlich von einer Höchstdauer von 100 Jahren bis zum Zeitpunkt der Aus- lieferung aus.63 Die Erbschaft bildet bei der Vorerbin oder beim Vorerben ein Sondervermögen,64 das sie oder er bewirtschaften, nutzen und verwalten darf. Als Eigentümerin oder Eigentümer darf sie oder er auch darüber verfügen, doch dieses Recht ist durch die Auslieferungspflicht an die Nacherbin oder den Nacherben beschränkt. Zur Wahrung der auszuliefernden Erbschaft muss die Vorerbin oder der Vorerbe ein Inventar errichten und Sicherstellung leisten, bevor sie oder er die Erbschaft erhält, sofern die Erblasserin oder der Erblasser sie oder ihn nicht von dieser Pflicht befreit hat. – Der Willensvollstrecker ist eine von der Erblasserin oder vom Erblasser mit letztwilliger Verfügung eingesetzte Person, welche die Erbschaft verwalten und den letzten Willen vollstrecken muss. Sie handelt unabhängig, in eigenem Na- men, dem Willen der Erblasserin oder des Erblassers entsprechend, aber mit Wirkung für die Erbinnen und Erben. Dabei steht sie unter der Aufsicht einer vom kantonalen Recht bezeichneten Behörde. Die Einsetzung einer Willens- vollstreckerin oder eines Willensvollstreckers wird namentlich empfohlen, wenn die Erblasserin oder der Erblasser befürchtet, dass die Erbinnen und Er- ben ihre Pflichten nicht erfüllen können oder wollen. Die Willensvollstreckung wird von der Lehre als privatrechtliches Institut sui generis bezeichnet.65 Wil- lensvollstreckerinnen und Willensvollstrecker sind weder Beauftragte noch Vertreterinnen oder Vertreter der Verstorbenen oder der Erbinnen und Erben.

63 STEPHAN WOLF, STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, Schweizerisches Erbrecht, 2020,

N. 696.

64 MARGARETA BADDELEY, in: Commentaire Romand du Code Civil II, 2017, N. 1 zu

Art. 490; FIORENZO COTTI, in: Commentaire du droit des successions, 2012, N. 8 zu Art. 491; STEPHAN WOLF, STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, Schweizerisches Erbrecht, 2020, Ziff. 717. 65 GRÉGOIRE PILLER, in: Commentaire Romand du Code Civil II, 2016, Einführung in die Art. 517–518, N. 9.

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Sie unterscheiden sich von amtlichen Erbschaftsverwalterinnen und Erbschafts- verwaltern, amtlichen Liquidatorinnen und Liquidatoren sowie Erbschaftsver- treterinnen und Erbschaftsvertretern, die von einer Behörde eingesetzt werden und andere Aufgaben erfüllen.66 Die Erbschaft ist vom Vermögen der Willens- vollstreckerin oder des Willensvollstreckers getrennt, weshalb sie weder unter die Regeln des Ehe- oder Partnerschaftsrechts fällt noch Bestandteil des Nach- lasses oder der Konkursmasse wird. Doch im Unterschied zu der oder zum Trustee hat die Willensvollstreckerin oder der Willensvollstrecker an den Erbsachen kein Eigentum. Vielmehr liegt das Eigentum ab Erbgang vollum- fänglich bei den Erbinnen und Erben.67 Soweit für die Ausübung der Aufgabe erforderlich hat die Willensvollstreckerin oder der Willensvollstrecker aller- dings das Recht, über die Erbschaft zu verfügen. Dementsprechend haben die Erbinnen und Erben zwar das Eigentum an der Erbschaft, dürfen jedoch weder darüber verfügen noch eine Verfügung der Vollstreckerin oder des Vollstre- ckers verhindern. Zu den Rechtsinstituten, mit denen einige der Ziele des angelsächsischen Trusts erreicht werden können, gehören auch die Schenkung und die Verfügungen von Todes wegen mit Auflagen (Art. 245 f. OR und Art. 482 ZGB). Die Auflage enthält eine Aufgabe, die wirtschaftlicher Natur sein kann, zum Beispiel die Pflicht zu Zahlungen zu einem definierten Zweck oder an bestimmte Personen. Die Auflage kann zugunsten der Schen- kerin oder des Schenkers oder von Dritten erfolgen. Selbst wenn die Auflage nur einer Person zugutekommt, erwächst der oder dem Begünstigten keine Forderung. Erfüllt die beschenkte Person die ihr auferlegten Pflichten nicht, so kann die Schenkerin oder der Schenker, nicht aber eine Drittbegünstigte oder ein Drittbegünstigter, die Vollziehung der Auflage verlangen.68 Auch der Auftrag hat Ähnlichkeiten mit dem Trust. Der Auftrag ist ein Vertrag, mit dem sich eine Person (die oder der Beauftragte) verpflichtet, im Interesse und nach dem Willen einer anderen Person (die Auftraggeberin oder der Auftraggeber) Dienste zu besorgen, wobei der Vertrag nur dann unter das Auftragsrecht fällt, wenn er keinem anderen Vertragstypus zugeordnet werden kann (Art. 394 OR).69 Die oder der Beauf- tragte hat gewisse Dienste im Hinblick auf ein gewisses Ergebnis zu erbringen. Dabei hat sie oder er gegebenenfalls die Weisungen der Auftraggeberin oder des Auftragge- bers zu befolgen, ansonsten selbst die notwendigen Massnahmen zu ergreifen, um das angestrebte Ergebnis erreichen zu können. Die Bestimmungen des Auftragsrechts sind direkt oder per Analogie auf zahlreiche Dienstleistungsverträge anwendbar, namentlich im Bereich der Vermögensverwaltung.70 Mit dem Auftrag werden der oder dem Beauf- tragten diverse Pflichten auferlegt (Sorgfalts- und Treuepflicht, Rechenschafts- und Er- stattungspflicht, Haftung). Gleichzeitig erhält die oder der Beauftragte Rechte (Recht

66 PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2015, Ziff. 1163a.

67 GRÉGOIRE PILLER, in: Commentaire Romand du Code Civil II, 2016, Einführung in die Art. 517–518, N. 8; siehe auch HANS RAINER KÜNZLE, Der Willensvollstrecker im schwei- zerischen und US-amerikanischen Recht, 2000, S. 11 ff. 68 MARGARETA BADDELEY, in: Commentaire Romand du Code des Obligations I, 2012, N. 36 zu Art. 245 OR.

69 PIERRE TERCIER, LAURENT BIERI, BLAISE, CARRON, Les contrats spéciaux, 2016,

Ziff. 4301.

70 MALEK ADJADJ, Le mandat de gestion de fortune, 2017, S. 103.

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auf Auslagenersatz, Befreiung von Verbindlichkeiten und Ersatz des Schadens), die denjenigen der Trustee oder des Trustees ähnlich sind. Doch anders als der Trust führt der Auftrag bei der oder beim Beauftragten nicht zur Bildung von Sondervermögen. Das Auftragsrecht sieht eine Legalzession sowie ein Aussonderungsrecht vor, mit de- nen im Konkurs der oder des Beauftragten die Forderungsrechte und beweglichen Sa- chen, die gestützt auf den Vertrag der Auftraggeberin oder dem Auftraggeber gehören, der Konkursmasse entzogen werden können (Art. 401 OR). Zwar bieten diese Bestim- mungen der Auftraggeberin oder dem Auftraggeber einen gewissen Schutz, doch be- treffen sie einzig die beweglichen Sachen und Forderungsrechte. Die unbeweglichen Sachen werden davon nicht erfasst. Ausserdem gilt das Aussonderungsrecht nur für Sachen, welche die oder der Beauftragte von Dritten erworben hat, nicht hingegen für solche, die ihr oder ihm von der Auftraggeberin oder vom Auftraggeber überlassen worden sind. Darüber hinaus entspricht die Abgrenzung des Auftrags vom Trust derje- nigen der Treuhand (siehe Ziff. 1.1.6.2). Schliesslich kennt auch das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Rechtsgebilde wie den Vormund (Art. 327a ff. ZGB), den Beistand (Art. 308 ff. und Art. 390 ff. OR) oder den Vorsorgebeauftragten (Art. 360 ZGB), deren Zweck und Funktionsweise gewissen Trusts ähnlich sind (protective trusts oder spendthrift trusts beispielsweise).

1.1.7 Wirtschaftliche Bedeutung von Trusts

Im Rahmen der von einem externen Büro durchgeführten «Regulierungsfolgenabschät- zung zur Schaffung einer gesetzlichen Regelung von Trusts in der Schweiz – Analyse der volkswirtschaftlichen Auswirkungen» wurde die derzeitige wirtschaftliche Bedeu- tung teilweise ermittelt (vgl. Ziff. 1.4). Bereits 2008 wurde das potenzielle Volumen von Trusts in der Schweiz auf 2048 Mil- liarden Franken geschätzt, was etwa 56 Prozent der gesamthaft bei Banken in der Schweiz gehaltenen Privatvermögen entspricht.71 Heute ist davon auszugehen, dass in der Schweiz rund 27 000 Personen aus dem In- und Ausland Trusts und trustnahe Ve- hikel mit Bezug zur Schweiz haben (davon ungefähr 5900 Ansässige und ungefähr 21 000 Nichtansässige) und in der Schweiz rund 2000 bis 3000 Personen im Trustbe- reich tätig sind.72 In einer 2013 durchgeführten Umfrage schätzte die Swiss Association of Trust Companies (SATC), dass die 33 Trust-Gesellschaften, die Mitglieder des Ver- bands waren, mehr als 3000 Trusts mit Trustees in der Schweiz verwalteten und dabei Gesamtaktiven in der Höhe von über 45 Milliarden Franken vertraten. Seit Inkrafttreten des Finanzinstitutsgesetzes benötigen berufsmässige Trustees eine Bewilligung. Gemäss den von der FINMA im April 2021 veröffentlichten Zahlen haben sich 387 Trustees zwecks Erhalt einer Bewilligung gemeldet.

71 OLIVER WÜNSCH, HANS GEIGER UND RUDOLF VOLKART, Trusts in der Vermögensverwal- tung – Analyse der Branche in der Schweiz, Universität Zürich, Swiss Banking Institute, 2008.

72 La fin d’une mauvaise réputation, in: AGEFI vom 11. November 2015.

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1.2 Handlungsbedarf und Ziele

1.2.1 Parlamentarische Vorstösse

1.2.1.1 Postulat 10.3332 «Analyse einer allfälligen

gesetzlichen Regelung von Trusts in der Schweiz» Am 19. März 2010 reichte Nationalrätin Isabelle Moret das Postulat 10.3332 ein, womit der Bundesrat beauftragt werden sollte, seinen Bericht «Strategische Stossrichtung für die Finanzmarktpolitik» vom 16. Dezember 2009 durch zwei Analysen zu ergänzen: In der einen sollte untersucht werden, ob sich das Stiftungsrecht und das Steuerrecht für Stiftungen optimieren liessen, und in der anderen, ob die Stiftungen an ausländische Modelle angepasst werden sollten, namentlich durch die Einführung von Trusts. Der Bundesrat beantragte in seiner Stellungnahme vom 26. Mai 2010 unter Hinweis auf die laufenden Arbeiten zur Revision des Stiftungsrechts gestützt auf die Motion 09.3344 «Steigerung der Attraktivität des Stiftungsstandortes Schweiz» die Annahme des Pos- tulats. Am 16. März 2012 wurde das Postulat zufolge Nichtbehandlung im Rat innert der Frist von zwei Jahren abgeschrieben.

1.2.1.2 Postulat 15.3098 «Prüfung einer allfälligen

gesetzlichen Regelung von Trusts» Am 11. März 2015 reichte die FDP-Liberale Fraktion das Postulat 15.3098 ein, das den Bundesrat beauftragt, im Rahmen seines Berichts «Strategische Stossrichtung für die Finanzmarktpolitik» eine mögliche Einführung des Rechtsinstituts des Trusts ins schweizerische Privatrecht sowie eine Anpassung des anwendbaren Steuerrechts zu prüfen. Der Bundesrat beantragte in seiner Stellungnahme vom 8. Mai 2015 unter Hin- weis auf frühere Berichte im Bereich der Stiftungen und des Bankgeheimnisses man- gels zwischenzeitlicher Neuerungen und eines konkreten Bedürfnisses nach einem Schweizer Trust die Ablehnung des Postulats. Am 27. Februar 2017 hat der Nationalrat das Postulat mit 123 zu 67 Stimmen bei 2 Enthaltungen angenommen.73

1.2.1.3 Parlamentarische Initiative 16.488 «Aufnahme des

Rechtsinstituts des Trusts in die schweizerische Gesetzgebung» Bereits am 13. Dezember 2016 reichte Nationalrat Fabio Regazzi eine parlamentarische Initiative in der Form der allgemeinen Anregung mit folgenden Anliegen ein: «In un- serem Obligationenrecht oder in unserem Zivilgesetzbuch sind die rechtlichen Grund- lagen für die Aufnahme des Rechtsinstituts des Trusts zu schaffen.» Zur Begründung seines Anliegens führte der Initiant aus, dass ausländische Trusts zwar in der Schweiz anerkannt würden, das Schweizer Recht aber den Trust nicht vorsehe, was als Lücke insbesondere im Zivilrecht zu betrachten sei, zumal der Trust in anderen Gebieten be-

73 AB NR 2017 22

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reits geregelt sei. Für die Aufnahme des Rechtsinstituts Trust in das Schweizer Zivil- recht würden zahlreiche Vorteile sprechen, namentlich weil das Instrument leichter zu- gänglich und besser verständlich wäre, weil damit Klarheit, Transparenz und mehr Rechtssicherheit geschaffen würden und sich daraus auch neue Tätigkeitsfelder für die Schweizer Fachleute ergeben würden. Die zuständige Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats (RK-N) hat der Initiative am 20. Oktober 2017 Folge gegeben (15 zu 4 Stimmen bei 3 Enthaltungen). Die Kom- mission für Rechtsfragen des Ständerats (RK-S) hat die parlamentarische Initiative an ihrer Sitzung vom 27. April 2018 beraten und ihr mit 6 zu 3 Stimmen bei 1 Enthaltung zugestimmt. Gleichzeitig hat die Kommission mit 7 zu 1 Stimmen bei 1 Enthaltung die Kommissionsmotion 18.3383 (vgl. Ziff. 1.2.1.4) verabschiedet, weil die Kommission der Ansicht war, dass für die entsprechenden Gesetzgebungsarbeiten primär der Bun- desrat verantwortlich sei. Am 19. Juni 2020 hat der Nationalrat die Frist bis zur Früh- lingssession 2022 verlängert.

1.2.1.4 Motion 18.3383 «Einführung des Trusts in die

schweizerische Rechtsordnung» Im Rahmen ihrer Beratung der parlamentarischen Initiative 16.488 «Aufnahme des Rechtsinstituts des Trusts in die schweizerische Gesetzgebung» (vgl. Ziff. 1.2.1.3) hat die RK-S die Kommissionsmotion 18.3383 «Einführung des Trusts in die schweizeri- sche Rechtsordnung» eingereicht, die den Bundesrat damit «beauftragt, die rechtlichen Grundlagen für einen Schweizer Trust zu schaffen.» In seiner Stellungnahme vom 23. Mai 2018 beantragte der Bundesrat unter Hinweis auf das angenommene Postulat 15.3098 (vgl. Ziff. 1.2.1.2) die Ablehnung der Motion. Nach Ansicht des Bundesrates sollten zuerst die damals bereits begonnenen Arbeiten am Bericht abgewartet und abgeschlossen werden, so dass gestützt auf die erwarteten Erkenntnisse die weiteren Schritte zur möglichen Schaffung eines Schweizer Trusts festgelegt werden sollten. Am 12. Juni 2018 nahm der Ständerat die Motion mit 25 zu 16 Stimmen bei 2 Enthal- tungen an.74 Am 13. März 2019 nahm der Nationalrat die Motion mit 123 zu 58 Stim- men ebenfalls an.75

1.2.2 Vorarbeiten

Nach Annahme des Postulats 15.3098 hatte das Bundesamt für Justiz (BJ) in Absprache mit dem Staatssekretariat für internationale Finanzfragen (SIF) im Frühling 2018 eine

74 AB SR 2018 508 75 AB NR 2019 296

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Expertengruppe mit Spezialistinnen und Spezialisten aus Wissenschaft und Praxis so- wie den betroffenen Verwaltungsstellen zur Erarbeitung entsprechender Regulierungs- vorschläge eingesetzt.76 Parallel zu diesen Arbeiten wurde im Zeitraum 2018/2019 von einem externen Büro eine vertiefte Regulierungsfolgenabschätzung (RFA) zur Schaffung einer gesetzlichen Regelung von Trusts in der Schweiz durchgeführt (vgl. dazu ausführlich Ziff. 1.4). Die steuerliche Behandlung von Trusts wurde im Hinblick auf die Einführung eines Schweizer Trusts von einer Arbeitsgruppe der ESTV mit Vertreterinnen und Vertretern des Bundes, der Kantone und der Wissenschaft abgeklärt (vgl. dazu Ziff. 2). Die Ana- lyse der Arbeitsgruppe ist in die Entscheidfindung des Bundesrates eingeflossen.

1.2.3 Ziele

1.2.3.1 Behebung eines Regulierungsversagens

Wie die Regulierungsfolgenabschätzung gezeigt hat (vgl. dazu Ziff. 1.4), liegt im Sek- tor der Trusts beziehungsweise trustnaher Vehikel im Schweizer Recht derzeit ein Re- gulierungsversagen vor: Zwar ist der Markt durchaus fähig, die sowohl im Binnenkon- text als auch im internationalen Verhältnis nachgefragten Lösungen nach Vermögens- strukturierung und Nachlassplanung zu befriedigen. Das Marktergebnis ist allerdings ineffizient, weil die entsprechenden Bedürfnisse zum Teil durch sehr komplexe Struk- turen «erkauft» werden müssen, sei es mittels ausländischer Rechtsvehikel oder inlän- discher Produkte, welche nur teilweise den Zweck erfüllen und deren Nutzung gegebe- nenfalls sogar Rechtsunsicherheit hervorruft. Mit der Einführung eines schweizerischen Trustrechts soll der Finanzindustrie und ihrer Klientschaft für Geschäftstätigkeiten und den Erhalt von Privatvermögen ein passendes Rechtsvehikel zur Verfügung gestellt werden.

1.2.3.2 Stärkung des Finanzplatzes und der Finanzindustrie

Die Stärkung des Finanzplatzes Schweiz wird von den Befürwortern eines Schweizer Trust als Hauptgrund für dessen Einführung angeführt. Bereits 2009 erwähnte der Bun- desrat in seiner nach der Finanzkrise festgelegten Strategie zur Stärkung der internati- onalen Wettbewerbsfähigkeit des Finanzsektors die Schaffung eines schweizerischen Trustrechts.77 Dieses Anliegen geht auch aus verschiedenen parlamentarischen Vor- stössen hervor (siehe Ziff. 1.2.1). Nachdem der Trust nicht nur im angelsächsischen Raum, sondern auch in zahlreichen anderen Staaten ein zunehmend geschätztes und zuverlässiges Instrument für die Nachlassplanung und für den Erhalt von Vermögen ist, vertreten die Befürworterinnen und Befürworter die Auffassung, dass der Finanzplatz

76 Der Expertengruppe gehören neben Vertreterinnen und Vertretern der Verwaltung (Staats- sekretariat für internationale Finanzfragen SIF, Bundesamt für Justiz BJ, Eidg. Steuerver- waltung ESTV) Herr Prof. Paul Eitel, Frau Prof. Florence Guillaume, Herr Christian Lyk, Herr Prof. Luc Thévenoz und Herr David Wilson an. 77 Strategische Stossrichtungen für die Finanzmarktpolitik der Schweiz, 16. Dezember 2009, Bericht in Beantwortung des Postulats Graber (09.3209), S. 25.

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Schweiz durch die Verankerung des Trusts im schweizerischen Privatrecht mit Finanz- plätzen wie London, Luxemburg oder Singapur mithalten könnte.78 Diese Sichtweise findet in Lehre79 und Praxis (Anwaltschaft, Liegenschaftsverwaltungen usw.)80 breite Unterstützung. Die positive Wirkung eines Schweizer Trusts auf die Attraktivität und Wettbewerbsfähigkeit des schweizerischen Finanzsektors wurde im Übrigen auch durch die Regulierungsfolgenabschätzung bestätigt (siehe Ziff. 1.4).

1.2.3.3 Weitere Ziele

In wirtschaftlicher Hinsicht würde sich ein Schweizer Trust positiv auf den Markt der Dienstleistungen im Trustbereich auswirken und könnte einen Mehrwert schaffen. Wie aus der Regulierungsfolgenabschätzung hervorgeht (siehe Ziff. 1.4), sollte der Trust tiefere Verwaltungskosten verursachen, was zu einer Zunahme der in der Schweiz er- richteten Trusts führen würde. Die Einführung eines Schweizer Trusts könnte somit neue Geschäftsmöglichkeiten eröffnen. Mit dieser neuen Option, die sich in erster Linie an in der Schweiz ansässige Personen richtet, könnte ein vorhandenes Bedürfnis ge- deckt werden, indem für die Vermögensplanung ein neues Instrument kostengünstig (Zunahme der Konsumentenrente) zur Verfügung gestellt wird. Mit der Zunahme von Trusts dürften auch die Steuereinnahmen zunehmen, was der Allgemeinheit zugute- käme. In rechtlicher Hinsicht würde die Einführung eines Schweizer Trusts zu mehr Rechtssicherheit führen, da nicht mehr auf ein ausländisches Rechtsinstitut ausgewi- chen werden müsste. Eine detaillierte Regelung dürfte zudem im Vergleich zu den be- stehenden Alternativen nach Schweizer Recht, die nur mit ein paar Bestimmungen im Zivilgesetzbuch geregelt sind (Familienstiftung, Nacherbeneinsetzung) oder durch Rechtsprechung entstanden sind (Treuhand), die Vorhersehbarkeit verbessern.

1.3 Geprüfte Alternativen und gewählte Lösung

1.3.1 Aufnahme des Trusts in die schweizerische

Rechtsordnung Die mit den erwähnten parlamentarischen Vorstössen (vgl. dazu Ziff. 1.2.1) verlangte Einführung eines Schweizer Trusts wird nicht nur unterschützt, sondern teilweise auch kritisiert. Gewisse Stimmen aus der Wissenschaft und der Praxis vertreten die Auffas- sung, dass der Trust mit den Prinzipien unserer Rechtsordnung nicht vereinbar ist.81 Allerdings zeigt die erfolgreiche Einführung des Trusts in zahlreichen Ländern mit zi- vilrechtlicher Tradition (siehe Ziff. 4.3), dass es möglich ist, die zumeist angeführten

78 Postulat 15.3098 (vgl. dazu Ziff. 1.2.1.2).

79 Siehe namentlich CINCELLI, ebd., S. 542 ff.; GRISEL, ebd., S. 330.

80 NICOLE WILLIMANN VYSKOCIL, Trusts als Chance für den Finanzplatz Schweiz, Die

Volkswirtschaft 7/2019, S. 21–23. 81 Für eine Übersicht über die Lehrmeinungen siehe CINCELLI, ebd., Nr. 680 ff.; für weitere kritische Stimmen siehe FLORENCE GUILLAUME, Incompatibilité du trust avec le droit suisse? Un mythe s'effrite, in: Revue suisse de droit international et européen 2000, S. 1 ff.; siehe auch Regulierungsfolgenabschätzung, Schaffung einer gesetzlichen Regelung von Trusts in der Schweiz, 2019, S. 70.

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Hindernisse, um die Kompatibilität des Trusts mit den Prinzipien des kontinentalen Rechts zu verneinen, zu überwinden. Das erste dieser Hindernisse ist der numerus clau- sus des Sachenrechts, der die Zuerkennung eines dinglichen Rechts der Begünstigten am Trustvermögen verbieten würde. Ein zweites Hindernis ist das Prinzip der Vermö- genseinheit, das gegen ein gesondertes Vermögen innerhalb des Vermögens der Trustee oder des Trustees sprechen würde. Doch das aus der zivilrechtlichen Tradition stam- mende Rechtsinstitut der Treuhand ermöglicht die Erzielung von trustähnlichen Rechts- wirkungen. Bei der Treuhand erhält am Treugut einzig die Treuhänderin oder der Treu- händer ein dingliches Recht, das sie oder er Dritten gegenüber geltend machen kann. Der Treugeberin oder dem Treugeber sowie allfälligen Begünstigten gegenüber ist sie oder er nur vertraglich verpflichtet. Insoweit die Treuhand den Begünstigten einzig ver- tragliche Rechte erteilt, führt sie zu keiner «Zergliederung» von Eigentum am Treugut und erfordert auch kein gesondertes Vermögen.82 Wird der Trust in unsere Rechtsordnung aufgenommen, so sind dessen Modalitäten zu definieren. Die Einführung des Trusts kann sich an verschiedenen Modellen orientie- ren, die mehr oder weniger genau dem Trust der Länder des common law entsprechen und sich mehr oder weniger einfach in unsere Rechtsordnung einfügen lassen. Hierfür kommen gemäss Wissenschaft die Vollrechtsrezeption, die Rezeption durch Nachbil- dung oder die funktionale Annäherung infrage.83 Die erste Variante besteht in der Übernahme eines ausländischen Trustrechts, was auch als «Transplantat» oder «Copy-and-paste» (legal transplant) bezeichnet werden könnte.84 Kein Land mit kontinentalem Recht hat übrigens diesen Weg beschritten, was zweifellos mit den Schwierigkeiten zusammenhängt, Konzepte des common law wie etwa die mit den Prinzipien des kontinentalen Sachenrechts nicht vereinbare Unter- scheidung zwischen legal title und beneficial interest zu übernehmen. Nicht einmal Liechtenstein bei seiner weitreichenden Integration des Trusts in eine kontinentale Rechtsordnung ist so vorgegangen (siehe Ziff. 4.3.3).85 Diese Variante muss deshalb zugunsten von Vorschlägen, die auf in der Schweiz bereits vorhandenen Konzepten und Rechtsinstituten beruhen, verworfen werden. Eine Alternative zum «Copy-and-paste» eines ausländischen Trustrechts besteht in der Nachbildung, wobei ein neues Rechtsinstitut sui generis eingeführt wird, das dieselben Merkmale aufweist und dieselben Rechtswirkungen erzeugt wie ein ausländischer Trust, aber die Prinzipien des Landesrechts berücksichtigt.86 Diese Methode wurde von praktisch allen zivilrechtlichen Ländern angewandt, die den Trust in ihr Rechtssystem integriert haben (namentlich von Liechtenstein, Québec und Louisiana). Einige Länder haben im Übrigen darauf verzichtet, den Trust vollständig zu rezipieren und sich auf

82 E. CASHIN RITAINE, Rapport introductif: Panorama comparé du droit matériel du trust (ou une esquisse impressionniste des concepts de trust et de fiducie), Colloque «Le trust en droit international privé – Perspectives suisses et étrangères avant la ratification suisse de la Convention de la Haye», in: Publications de l'Institut suisse de droit comparé, 2005, Nr. 52, S. 17 ff.

83 CINCELLI, ebd., S. 369 ff.

84 LUC THÉVENOZ, Proposition pour un trust suisse, in: SZW 2018, S. 99 ff.; ROMAN CINCELLI, Der Common Law Trust – Grundlagen, rechtsvergleichende Entwicklung und Rezeptionsmöglichkeiten aus Sicht der Schweiz, 2017, Nr. 566.

85 CINCELLI, ebd., Nr. 567.

86 CINCELLI, ebd., Nr. 567.

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gewisse seiner Funktionen beschränkt. Dies ist namentlich in Frankreich der Fall, wo die Kodifikation der fiducie schlussendlich zu einem Ergebnis geführt hat, das weit vom angelsächsischen Trust entfernt ist (siehe Ziff. 4.3.4). Eine dritte Möglichkeit, den Trust zu integrieren, besteht in der funktionalen Annähe- rung. Dabei wird von einem im Landesrecht bestehenden Rechtsinstitut ausgegangen, das so angepasst wird, dass daraus ein dem Trust ähnliches Konstrukt entsteht. Ein Bei- spiel für diese Art der Rezeption ist die Anpassung der Treuhand, wie sie vor einigen Jahren von Professor Luc Thévenoz vorgeschlagen wurde.87 Je nach Umfang der vor- geschlagenen Anpassungen und Grad der Annäherung an den Trust handelt es sich je- doch nicht mehr um die simple Änderung eines bestehenden Rechtsinstituts, sondern um die Schaffung eines neuen Instruments. Damit der Schweizer Trust aber möglichst stark den angelsächsischen Trusts angenähert ist, genügt die Kodifikation einer «ver- besserten» Treuhand nicht.

1.3.2 Gewählte Lösung: Kodifikation des Trusts im

Obligationenrecht Aus den oben dargelegten Überlegungen wurde im Vorentwurf der Weg der Nachbil- dung gewählt. Demnach wird der Trust als neues Rechtsinstitut des Obligationenrechts eingeführt, wobei er auf im Schweizer Recht bereits bekannten Rechtsinstituten beruht. Soweit möglich wird dabei auf Regeln verwiesen, die bereits im Gesetz verankert sind oder durch die Rechtsprechung präzisiert wurden. Dies ist beispielsweise der Fall bei den «treuhänderischen» Pflichten der Trustees gegenüber den Begünstigten, die denje- nigen des Auftragsrechts entsprechen, beim Folgerecht (tracing) am Trustvermögen, das auf den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung beruht, oder bei der ge- richtlichen Anordnung im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die der Aufsichts- behörde einer Stiftung ähnelt. Der Vorentwurf übernimmt keine Konzepte des common law und stellt insofern keine «Transplantation» von ausländischem Recht dar. Seine Tragweite ist im Übrigen auf das Obligationenrecht beschränkt. Er erfordert weder Än- derungen im Sachenrecht noch in anderen Rechtsgebieten (Erbrecht, Eherecht, Betrei- bungsrecht usw.), unter Vorbehalt kleiner Anpassungen (siehe Ziff. 5.1.2 und 6.2 ff.). Der vorgeschlagene Rechtsrahmen ist so flexibel wie möglich ausgestaltet, um einen Gebrauch des Trusts zu verschiedenen Zwecken und in verschiedenen Kontexten zu ermöglichen. Der Trust eignet sich deshalb sowohl als Familientrust, etwa zur Vermö- gensplanung, als auch in einem wirtschaftlichen oder kommerziellen Umfeld. Da der für die ausländischen Trusts in der Schweiz geltende Rechtsrahmen (GwG, FINIG usw.) für genügend Transparenz sorgt und die diesbezüglichen internationalen Ver- pflichtungen der Schweiz erfüllt, ist davon auszugehen, dass er unverändert auf Schwei- zer Trusts angewandt werden kann (siehe Ziff. 3). Der Vorentwurf sieht keine Be- schränkungen in Bezug auf Begründer und Trustees vor, wodurch er sich vom Modell der französischen fiducie unterscheidet (siehe Ziff. 4.3.4). Hingegen gibt es Grenzen betreffend Zweck (Verbot der purpose trusts) und Dauer, womit eine «Verwechslung» mit der Stiftung vermieden werden soll. Zudem beschränkt sich der Vorentwurf auf

87 Siehe FN 3.

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express trusts, deren Errichtung durch eine Begründerin oder einen Begründer erfolgt. Nicht vorgesehen sind Trusts von Gesetzes wegen oder basierend auf einem Gerichts- entscheid (resulting trusts, constructive trusts und statutory trusts).

1.3.3 Änderung des Stiftungsrechts

Seit einigen Jahren gibt es Stimmen, die eine Änderung des Stiftungsrechts fordern, insbesondere zur Aufhebung des Verbots von Unterhaltsstiftungen gemäss Artikel 335 ZGB. Mit der verlangten Änderung würden die gesetzlichen Restriktionen betreffend Ausschüttungen an Familienangehörige gestrichen (siehe Ziff. 1.1.6.1). Es wird geltend gemacht, dass mit einer auf diese Weise geänderten Familienstiftung dieselben Ziele erreicht werden könnten wie mit dem Trust nach angelsächsischem Recht und damit die Bedürfnisse und Forderungen der Stakeholder am Wirtschaftsstandort Schweiz er- füllt würden. Diese Lösung hätte den Vorteil, dass von der bestehenden Rechtsform der Stiftung ausgegangen würde. Stellungnahmen, die eine Anpassung des Stiftungsrechts befürworten, gab es namentlich im Rahmen der Analyse der Regulierungsfolgen (siehe Ziff. 1.4). Auch ein Teil der Lehre spricht sich dafür aus.88 In der Regulierungsfolgen- abschätzung wurde allerdings festgestellt, dass mit der Liberalisierung des Stiftungs- rechts gleichzeitig auch die steuerlichen Rahmenbedingungen anzupassen wären, um eine steuerliche Doppelbelastung zu verhindern und die Unterhaltsstiftung attraktiv zu gestalten. Bereits anlässlich der Ratifizierung des Haager Trust-Übereinkommens im Jahr 2007 wurde eine Anpassung von Artikel 335 Absatz 2 ZGB in Erwägung gezogen. Die Idee wurde schlussendlich verworfen, da diese Bestimmung einer Anerkennung des Trusts in der Schweiz nicht entgegenstand.89 Seither wurde kein parlamentarischer Vorstoss zur Legalisierung von Unterhaltsstiftungen eingereicht. Insbesondere ist darauf hinzu- weisen, dass der in Umsetzung der parlamentarischen Initiative 14.470 (Luginbühl) zur Stärkung des Stiftungsstandorts Schweiz von der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates ausgearbeitete Vorentwurf keine solche Massnahme vorschlägt. Hingegen verlangten im entsprechenden Vernehmlassungsverfahren mehrere Teilnehmende eine entsprechende Änderung, wobei eine steuerliche Privilegierung insgesamt abgelehnt wurde.90 Zwar sprechen überzeugende Argumente für eine Erweiterung der Zwecke von Fami- lienstiftungen und die Zulassung von Unterhaltsstiftungen. Es ist jedoch festzuhalten, dass sich dieses Rechtsinstitut erheblich vom Trust unterscheidet. Das Stiftungsrecht ist ein relativ starres Gebilde und bietet bezüglich Bestimmung von Zweck und Be- günstigten sowie bei der Festlegung der Organisation nicht dieselbe Flexibilität wie ein

88 DOMINIQUE JAKOB, MICHELLE KALT, Ein Trustrecht für die Schweiz?, in: Expert Focus 9/2019, S. 630–635; NATALIE PETER, Introduction of a trust law in Switzerland, in: Trusts & Trustees, Bd. 25, N. 6, Juli 2019, S. 578–586; MICHAEL FISCHER, NATALIE PETER, Der Trust passt nicht, in: NZZ Nr. 117 vom 24. Mai 2018, S. 9.

89 Botschaft HTÜ, S. 574.

90 Siehe Bericht über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens vom 6. August 2020, S. 17 (abrufbar unter www.parlament.ch > Organe > Kommissionen > Sachbereichskom- missionen > RK > Berichte und Vernehmlassungen).

32

Trust (siehe Ziff. 1.1.6.1).91 Die Verwendung der Unterhaltsstiftung wäre sodann auf den familiären Kontext und auf die erbrechtliche Planung begrenzt. Andere Anwen- dungsmöglichkeiten des Trusts, beispielsweise im Handels- oder Wirtschaftsbereich, würden eine vertiefte Revision sowohl des Stiftungsrechts als auch des Treuhandrechts voraussetzen. Angesichts dieser Begrenzungen würde die Zulassung der Unterhaltsstif- tung im Zivilgesetzbuch den Auftrag des Parlaments zur Kodifizierung eines Trusts nicht erfüllen (siehe Ziff. 1.2.1). Dadurch könnten auch die oben erwähnten Ziele nicht erreicht werden (siehe Ziff. 1.2.3). In der Vergangenheit bezweifelte der Bundesrat zwar die Notwendigkeit einer Revision des Stiftungsrechts, wenngleich er eine solche nicht gänzlich ausschloss.92 Heute ist er jedoch offen gegenüber einer Revision des Stiftungsrechts, insbesondere auch was die Familienstiftungen anbelangt. Notwendige Voraussetzung hierfür wäre ein politischer Auftrag, beruhend auf klaren Forderungen der interessierten Kreise und ausgehend von den diesbezüglichen Ergebnissen der Regulierungsfolgenabschätzung (siehe Ziff. 1.4). Im heutigen Kontext ist festzustellen, dass die Einführung der Unterhaltsstiftung im Zivilgesetzbuch nur im Rahmen einer umfassenden Revision des Stiftungsrechts voll- zogen werden könnte. Wie bereits erwähnt, wäre die Unterhaltsstiftung unter Anwen- dung der aktuellen Regeln des Stiftungsrechts (staatliche Aufsicht, Pflicht zur Bezeich- nung einer Revisionsstelle, Eintragung in das Handelsregister, beschränkte Änderungs- möglichkeiten) im internationalen Vergleich kaum attraktiv. Zwar liessen sich diese Hindernisse beseitigen, indem man die Unterhaltsstiftungen spezifischen Regeln unter- stellen würde, doch diese Differenzierung müsste sachlich gerechtfertigt sein und dürfte keine Ungleichbehandlung gegenüber anderen sogenannt «privaten» Stiftungen (na- mentlich gegenüber Unternehmensstiftungen oder Holdingstiftungen) bewirken. Vor allem müsste darauf geachtet werden, dass diese neue Unterhaltsstiftung den internati- onalen Standards bezüglich Transparenz entspricht, dem Ruf der Schweiz nicht schadet und sich nicht nachteilig auf die Evaluationen der FATF und des Global Forum auswir- ken.

1.4 Regulierungsfolgenabschätzung (RFA)

Zur Untersuchung der wirtschaftlichen Auswirkungen eines Schweizer Trusts wurde vom Büro für arbeits- und sozialpolitische Studien (BASS AG) in Bern in Zusammen- arbeit mit der Luzerner Steuerrechtsprofessorin Andrea Opel eine Regulierungsfolgen- abschätzung vorgenommen.93 Diese stützt sich auf Interviews mit Expertinnen und Ex- perten sowie auf eine Onlinebefragung bei verschiedenen Stakeholdern der Trustindustrie. Der am 5. Dezember 2019 veröffentlichte Bericht kommt zum Schluss, dass ein Bedürfnis nach einem tauglichen Instrument für die familiäre Vermögens- und Nachlassplanung besteht. Aufgrund der gesetzlichen Beschränkungen (siehe Ziff. 1.1.6.1) eignet sich die Familienstiftung nicht, um die Bedürfnisse in diesem Be-

91 GRISEL, ebd., S. 329

92 Siehe Bericht vom 27. Februar 2013 zur Abschreibung der Motion 09.3344 Luginbühl vom 20. März 2009, BBl 2012 22094 ff. 93 MARIO MORGER / ROMAN LIESCH: Regulierungsfolgenabschätzung zur Schaffung einer gesetzlichen Regelung von Trusts in der Schweiz.

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reich abzudecken. Personen, die an einem Instrument für die Vermögensplanung inte- ressiert sind, greifen auf ausländische Rechtsinstitute (Trusts oder Familienstiftungen nach ausländischem Recht) oder auf komplexe Strukturen zurück. Es liegt somit ein Regulierungsversagen vor, das mit der Einführung eines Schweizer Trusts behoben werden könnte. Das für die Folgenabschätzung verwendete Regelungsmodell, das die Hauptmerkmale des im Vorentwurf vorgeschlagenen Trusts umschreibt, hat die Mehr- heit der befragten Personen überzeugt. Diese erachten das Modell als mit dem auslän- dischen Trust vergleichbar und würden es ihrer Klientschaft empfehlen.94 Der Schwei- zer Trust wäre ein zielführendes Instrument, das sowohl für eine ausländische Klientel als auch für in der Schweiz ansässige Personen attraktiv sein könnte. Im Übrigen haben Berechnungen ergeben, dass mit einem Schweizer Trust die Kosten für die Errichtung und Verwaltung von Trusts gesenkt werden könnten und dass eine potenzielle Nach- frage für dieses Rechtsinstitut besteht. Eine Zunahme der Nachfrage hätte ein Umsatz- wachstum der Dienstleisterinnen und Dienstleister im Trustbereich zur Folge. Im plau- sibelsten Szenario würde sich der Totalgewinn für Dienstleisterinnen und Dienstleister sowie Klientinnen und Klienten in der Schweiz auf ungefähr 139 Millionen Franken pro Jahr belaufen. Die Einführung eines Schweizer Trusts dürfte ausserdem zu einer Steigerung der Steuereinnahmen um etwa 57 Millionen Franken jährlich führen. Ange- sichts dieser Ergebnisse wird im Bericht die Auffassung vertreten, dass ein Schweizer Trust neue Geschäftsmöglichkeiten eröffnet und für den Finanzplatz Schweiz eine Chance darstellt. Auch wird festgehalten, dass mit einer Zulassung von Unterhaltsstif- tungen eine ähnliche Wirkung erzielt werden könnte, wenn gleichzeitig die steuerlichen Rahmenbedingungen angepasst würden, um eine steuerliche Doppelbelastung zu ver- hindern.95

2 Steuerrechtliche Behandlung von Trusts

2.1 Steuerliche Behandlung des Trusts in DBG und StHG

Das Privatrecht verleiht dem Trust keine Rechtspersönlichkeit und im Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG)96 sowie im Bundesge- setz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kan- tone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG)97 kommt ihm nicht die Ei- genschaft als Steuersubjekt zu. Ein Trust ist auch keine «ausländische juristische Person» im Sinne von Artikel 49 Absatz 3 DBG und Artikel 20 Absatz 2 StHG, da diese gesetzlichen Bestimmungen nur Personengesamtheiten erfassen, denen das Pri- vatrecht keine Rechtspersönlichkeit verleiht.98 Ein Trust fällt nach überwiegender Lehrmeinung auch nicht unter den Anwendungsbe- reich der Artikel 11 DBG und 20 Absatz 2 StHG (ausländische Handelsgesellschaften

94 ROMAN LIESCH, Soll die Schweiz Trusts einführen?, in: Die Volkswirtschaft 1–2/2020, S. 53–55. 95 ROMAN LIESCH, Soll die Schweiz Trusts einführen?, in: Die Volkswirtschaft 1–2/2020, S. 53 ff. 96 SR 642.11 97 SR 642.14

98 KS 30, Ziff. 4.1.

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und andere ausländische Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit). Die in diesen Bestimmungen vorgesehene autonome steuerliche Qualifikation soll nur Einhei- ten erfassen, deren Mitglieder zueinander in einer «Personenverbindung» stehen. Es handelt sich dabei z. B. um Erbengemeinschaften oder auch um «partnerships» des an- gelsächsischen Rechts. Das diesen Instituten typische gemeinschaftliche Merkmal exis- tiert in einem Trust nicht. Der Trust stellt ein Zweckvermögen dar.99 Es gibt demnach im aktuellen schweizerischen Steuerrecht keine gesetzliche Grund- lage, die es erlauben würde, einen Trust für Steuerzwecke einer juristischen Person gleichzusetzen.100

2.2 Steuerliche Behandlung des Trustees in DBG und

StHG Das dem Trust zugewendete Vermögen und die damit erzielten Einkommen sind grund- sätzlich auch nicht vom Trustee zu versteuern. Diese Sichtweise steht im Einklang mit dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 der Bundesverfassung101). Dieses Prinzip verlangt, dass einer steuerpflichtigen Person kein Einkommens- oder Vermögenselement zugerechnet werden darf, über das sie keine Verfügungsmacht besitzt. Der Trustee ist trotz zivilrechtlichem Eigentum wirtschaftlich nicht am Vermögen berechtigt.102 Klarerweise zu verbuchen und zu ver- steuern sind die Honorare bzw. Fees, die der Trustee für seine Tätigkeit erhält.103

2.3 Steuerliche Behandlung von Begründer und

Begünstigten in DBG und StHG Die Konstellationen der möglichen Beziehungen an einem Trust sind sehr vielfältig. Im Folgenden werden nur die Grundsätze zur individuellen Behandlung von Begründer und Begünstigten anhand der drei Grundvarianten dargestellt. Revocable Trust104 Beim Revocable Trust entäussert sich der Begründer nicht endgültig des Vermögens, das dem Trust zugewendet wurde. Steuerlich werden das Vermögen und dessen Erträge deshalb weiterhin dem Begründer zugerechnet.105 Mit anderen Worten wird das Vor- liegen des Trustverhältnisses für steuerliche Zwecke ignoriert. Diese direkte steuerliche

99 KS 30, a.a.O.

100 KS 30, a.a.O.

101 SR 101

102 KS 30, Ziff. 4.2.

103 KS 30, a.a.O.

104 Vgl. KS 30, Ziff. 5.2.1.

105 Diese Zurechnung an den Begründer erfolgt immer unter dem Vorbehalt der Besteuerung nach dem Aufwand. Nur das Vermögen und die Vermögenseinkünfte aus inländischen Quellen, auch solche aus Trusts, fliessen in die Kontrollrechnung ein (Art. 14 Abs. 3 Bst. d DBG und Art. 6 Abs. 6 Bst. c StHG).

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Zurechnung ist vielfach auch im Interesse des Begründers. Bei einem Wertschriften- portefeuille beispielsweise, das hauptsächlich aus Aktien besteht, ermöglicht die trans- parente Behandlung die Erzielung steuerfreier privater Kapitalgewinne durch den Be- gründer. Leistungen eines Revocable Trusts an die Begünstigten stellen bei diesen aufgrund der Einkommensgeneralklausel (vgl. Art. 16 Abs. 1 DBG und Art. 7 Abs. 1 StHG) grund- sätzlich steuerbares Einkommen dar, ausser es liegt eine im Gesetz vorgesehene Aus- nahme vor (z. B. eine Schenkung). Für die Beurteilung, ob eine im Gesetz vorgesehene Ausnahme vorliegt, ist auf das Verhältnis zwischen dem Begründer und den Begüns- tigten abzustellen. Handelt es sich bei den Begünstigten um die Nachkommen des Be- gründers, wird daher regelmässig eine Schenkung angenommen. Im Fall einer Schen- kung liegt bei den Begünstigten kein steuerbares Einkommen vor (vgl. Art. 24 Bst. a DBG und Art. 7 Abs. 4 Bst. c StHG). Bei Liquidation eines Revocable Trusts gibt es beim Rückfluss des Vermögens an den Begründer keine Steuerfolgen. Bei einem Zufluss des Trustvermögens an die Begüns- tigten hingegen liegt steuerlich eine Leistung des Begründers an die Begünstigten vor. Irrevocable Fixed Interest Trust106 Beim Irrevocable Fixed Interest Trust entäussert sich der Begründer endgültig des Ver- mögens, das dem Trust zugewendet wurde. Es stehen der Kreis der Begünstigten, Um- fang und Zeitpunkt der Zuwendungen an die Begünstigten fest. Aufgrund des bestehen- den und bekannten Rechtsanspruchs kann damit steuerlich eine Zurechnung des Trustvermögens im Umfang des Rechtsanspruchs an die Begünstigten erfolgen. Dem- zufolge wird der Begünstigte eines Fixed Interest Trust für steuerliche Zwecke dem Nutzniesser gleichgestellt. Die Errichtung eines Irrevocable Fixed Interest Trusts führt bei den Begünstigten auf- grund der Einkommensgeneralklausel (vgl. Art. 16 Abs. 1 DBG und Art. 7 Abs. 1 StHG) grundsätzlich zu steuerbarem Einkommen, ausser es liegt eine im Gesetz vorgesehene Ausnahme vor (z. B. eine Schenkung). Das Vermögen und die laufenden Einkommen eines Irrevocable Fixed Interest Trusts werden den Begünstigten zugerechnet. Letztere unterliegen für ihren Anteil am Trust- vermögen der Vermögenssteuer. Kapitalgewinne wie auch Ausschüttungen von Trust- kapital sind steuerfrei. Da der Trust in der Praxis von seiner Rechtsnatur her meistens als dauerhaftes Gebilde betrachtet wird, wird angenommen, dass das eingebrachte Trustkapital erst nach Ausschüttung aller Trusteinkommen ausgeschüttet werden kann. Die Leistungen eines Irrevocable Fixed Interest Trusts an die Begünstigten haben keine Steuerfolgen (steuerfreie Vermögensumschichtungen). Bei der Liquidation eines Irrevocable Fixed Interest Trusts sind die gleichen Regeln wie bei den Leistungen an die Begünstigten anwendbar.

106 Vgl. KS 30 Ziff. 5.2.3.

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Irrevocable Discretionary Trust107 Beim Irrevocable Trust entäussert sich der Begründer endgültig des Vermögens, das dem Trust zugewendet wurde. Hat der Begründer seinen Wohnsitz in der Schweiz, liegt gemäss der geltenden Praxis jedoch nur dann eine Entreicherung des Begründers vor, wenn ein anderes Steuersubjekt bereichert wird. In allen anderen Fällen werden das Vermögen und der Vermögensertrag weiterhin dem Begründer zugerechnet.105 Damit ergeben sich bei diesem Irrevocable Discretionary Trust die gleichen Steuerfolgen wie bei einem Revocable Trust. Hatte der Begründer im Zeitpunkt der Errichtung eines Irrevocable Discretionary Trusts seinen Wohnsitz im Ausland und verlegte er danach seinen Wohnsitz in die Schweiz, wird das Trustvermögen – abweichend vom obigen Grundsatz der fehlenden Bereiche- rung eines anderen Steuersubjekts - weder dem Begründer noch den Begünstigten zu- gerechnet. Die Rechte der Begünstigten eines Irrevocable Discretionary Trusts sind bloss anwart- schaftlicher Natur. Der Zeitpunkt und Umfang der allfälligen Leistungen sind nicht festgelegt, da diese im Ermessen des Trustees liegen. Bisweilen wissen die Begünstig- ten gar nicht, dass sie Begünstigte eines Trusts sind. In der Praxis wird je nach Einzelfall im Todesfall des Begründers jedoch teilweise das laufende Vermögen und die Einkom- men des Trusts beim in der Schweiz begründeten Trust den Begünstigten zugerechnet. Leistungen eines Irrevocable Discretionary Trusts an die Begünstigten sind aufgrund der Einkommensgeneralklausel (vgl. Art. 16 Abs. 1 DBG und Art. 7 Abs. 1 StHG) grundsätzlich als deren Einkommen zu betrachten. Mangels steuerlicher Zurechnung des Trustvermögens an die Begünstigten kann die Leistung eigentlich weder ganz noch teilweise als privater Kapitalgewinn des Begünstigten von der Besteuerung ausgenom- men werden (Art. 16 Abs. 3 DBG). In der geltenden Praxis werden teilweise auch steu- erfreie Kapitalgewinne angenommen, wenn vom Trustee buchführungstechnisch nach- gewiesen wird, dass der Leistung ein Kapitalgewinn zugrunde liegt. Die Besteuerung des Einkommens steht zudem unter dem Vorbehalt des Nachweises, dass beim Zufluss kein, oder nur teilweise, Einkommen vorliegt (Nachweis des eingebrachten Trustkapi- tals, welches bei der Einbringung bereits als Schenkung behandelt wurde; Art. 24 Bst. a DBG und Art. 7 Abs. 4 Bst. c StHG; diese Feststellung bezieht sich allerdings lediglich auf das bei der Gründung oder später eingelegte Kapital, wobei die Nachweis- pflicht der steuerpflichtigen Person obliegt). Zu beachten ist ferner, dass der Trust in der Praxis von seiner Rechtsnatur her meistens als dauerhaftes Gebilde betrachtet wird, so dass angenommen wird, dass das eingebrachte Trustkapital erst nach Ausschüttung aller Trusteinkommen ausgeschüttet werden kann. Bei der Liquidation eines Irrevocable Discretionary Trusts sind die gleichen Regeln wie bei Leistungen aus dem Trust anwendbar.

107 Vgl. KS 30 Ziff. 5.2.2.

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2.4 Erbschafts- und Schenkungssteuer

Im Bereich der Erbschafts- und Schenkungssteuer sind die Kantone autonom. Der Bund hat hier keine Gesetzgebungskompetenz. Was das Bundesrecht jedoch für die Einkom- menssteuer zum Steuerobjekt erklärt, kann nicht mehr Objekt der kantonalen Erb- schafts- oder Schenkungssteuer sein. Einzelne Kantone kennen überhaupt keine Erb- schafts- und/oder Schenkungssteuer. Die Tarife richten sich nach dem Verwandt- schaftsgrad der Erben bzw. Beschenkten zur verstorbenen bzw. schenkenden Person. Bei Zuwendungen an Nichtverwandte kann die Steuerbelastung je nach Kanton bis zu rund 55 Prozent betragen. Die Errichtung eines Trusts kann je nach kantonalem Recht Erbschafts- oder Schen- kungssteuern auslösen, falls das Trustvermögen nicht mehr dem Begründer zugerech- net wird.

2.5 Verrechnungssteuer und ausländische Quellensteuern

Erzielt der Trust Einkünfte, die der Verrechnungssteuer unterliegen, kann der Trust mangels Rechtspersönlichkeit keine Rückerstattung beantragen. Auch kann der Trust nicht als rückerstattungsberechtigte Handelsgesellschaft ohne ju- ristische Persönlichkeit qualifiziert werden. Artikel 55 Buchstabe c der Verordnung vom 19. Dezember 1966 über die Verrechnungssteuer (VStV)108 räumt den im Inland verwalteten Vermögensmassen, die einem besonderen Zweck gewidmet sind, jedoch das Recht der Persönlichkeit nicht erlangt haben, gleich den juristischen Personen einen Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer ein. Dieser Artikel kann auf den Trust nicht angewendet werden, da er keine «Vermögensmasse» darstellt.109 Die Möglichkeit der Rückerstattung hat stattdessen diejenige Person, die für Vermögen und Vermögensertrag vermögens- oder kapital- bzw. einkommens- oder gewinnsteuer- pflichtig ist. Sie hat die Voraussetzungen zu erfüllen, die sie zur Rückerstattung der auf den Erträgen des Trustvermögens erhobenen Verrechnungssteuer berechtigen; d. h. sie muss bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswerts besitzen (vgl. Art. 21 Abs. 1 Bst. a des Bundes- gesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG]110), Wohnsitz bzw. Sitz im Inland haben (vgl. Art. 22 Abs. 1 VStG bzw. Art. 24 Abs. 2 VStG) sowie die mit der Verrechnungssteuer belasteten Einkommen oder Vermögen, woraus solche Einkommen fliessen, gegenüber der zuständigen Steuerbehörde deklariert bzw. ord- nungsgemäss als Ertrag verbucht haben (vgl. Art. 23 Abs. 1 VStG bzw. Art. 25 Abs. 1 VStG). Beim Revocable Trust sind diese Voraussetzungen in der Regel beim Begründer,111 beim Irrevocable Fixed Interest Trust bei den Begünstigten zu prüfen.112 Wenn bei einem Irrevocable Discretionary Trust zwischen dem Zeitpunkt der Truster-

108 SR 642.211

109 KS 30 Ziff. 7.2.

110 SR 642.21

111 KS 30 Ziff. 7.2.1.

112 KS 30 Ziff. 7.2.2.

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richtung und demjenigen einer Ausschüttung das Trustvermögen sowie die darauf an- fallenden Einkommen nicht (mehr) dem Begründer und (noch) nicht den Begünstigten zugerechnet werden, kann niemand rückerstattungsberechtigt sein, so dass die Verrech- nungssteuer eine definitive Belastung zur Folge hat.113 Schliesslich ist zu erwähnen, dass im Ausland ansässige Personen unter bestimmten Voraussetzungen auch nach einem zwischen der Schweiz und ihrem Ansässigkeitsstaat abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) einen Anspruch auf Rücker- stattung der Verrechnungssteuer haben können.114 Insbesondere prüft die ESTV - vorbehaltlich besonderer Vorschriften in den DBA - bei einem Antrag eines Trusts ausländischen Rechts auf Rückerstattung zunächst, ob der Trust nach den Rechtsvorschriften dieses Staates eine "Person" ist, die in diesem Staat steuerlich ansässig ist (subjektive Steuerpflicht), und zwar entweder in Bezug auf den Trust selbst oder in Bezug auf die in diesem Staat ansässigen Trustees, was eine Steu- erpflicht in diesem Staat impliziert. In diesem Fall hält die ESTV die Anwendung der Abkommensbestimmungen zur Reduktion der Doppelbesteuerung (Dividenden, Zin- sen) für richtig und erstattet einen Teil der Verrechnungssteuer zurück; der Umstand, dass der Trust nach schweizerischem Recht (und nicht notwendigerweise nach dem Sinn des Abkommens) keine Rechtspersönlichkeit hat, ist vorliegend weniger bedeu- tend als die Tatsache, dass im anderen Vertragsstaat ein Steuersubjekt für die Erträge des Trusts vollumfänglich der ordentlichen Steuerpflicht unterliegt.115 Die Leistungen des Trusts an Begünstigte unterliegen nicht der Verrechnungssteuer. Nach der heutigen Praxis können ausländische Quellensteuern auf Einkünfte aus einem Irrevocable Discretionary Trust, der von einer im Ausland ansässigen Person errichtet wurde, deren Beteiligte (Begründerinnen bzw. Begründer, Trustees und/oder Begüns- tigte) in der Schweiz Domizil haben, in der Regel nicht durch die DBA reduziert wer- den. Dies ist insbesondere darauf zurückzuführen, dass der Trust nach der heutigen Pra- xis nicht als steuerlich ansässig oder begünstigt im Sinne der DBA gilt. Solange hingegen die schweizerischen Steuerbehörden die in der Schweiz ansässigen Begünstigten von Trusteinkünften oder den Begründerinnen und Begründer besteuern, stellt sich die Frage, ob diese Personen auf der Grundlage eines von der Schweiz mit dem betreffenden Quellenstaat abgeschlossenen DBA Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer haben. In einem solchen Fall ist es aus Sicht der schweizerischen Steuerverwaltung unerlässlich, dass die antragstellende Person in der Schweiz or- dentlich steuerpflichtig ist und dass ihr die fraglichen Einkünfte nach dem Gesetz und den Besteuerungsgrundsätzen des Rundschreibens der SSK zugerechnet wurden. Die schweizerische Steuerverwaltung wird den Antrag bestätigen und gibt ihn gemäss dem im Einzelfall anwendbaren Verfahren an die Begünstigten zurück oder leitet ihn an die zuständige ausländische Steuerbehörde im Quellenstaat der Einkünfte weiter, die die Quellensteuer erhoben hat. Ob und in welchem Umfang dem Rückerstattungsantrag stattgegeben wird, hängt davon ab, wie der andere Vertragsstaat die Trusteinkünfte bzw. den Trust und seine Begünstigten qualifiziert.116

113 KS 30 Ziff. 7.2.3.

114 KS 30 Ziff. 8.2.

115 KS 30 Ziff. 8.2.

116 KS 30 Ziff. 8.3.

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2.6 Stempelabgaben

Gestützt auf das Prinzip der rein zivilrechtlichen Betrachtungsweise bei den Stempel- abgaben, wegen ihres formellen Charakters als Rechtsverkehrssteuer und der Tatsache, dass sich die Vermögenswerte des Trusts im Eigentum des Trustees befinden, hat der Trustee bei der Umsatzabgabe sowie bei der Abgabe auf Versicherungsprämien u. U. Steuerfolgen zu gewärtigen. Dies ist selbst dann der Fall, wenn die Vermögenswerte beim Begründer oder den Begünstigten in den Büchern stehen.117 Die Praxis gemäss KS Nr. 30 ist für den Bereich der Stempelabgaben folglich nicht anwendbar.

2.7 Mehrwertsteuer

Die Mehrwertsteuer bezweckt die Besteuerung des nicht unternehmerischen Endver- brauchs im Inland (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes 12. Juni 2009 über die Mehrwert- steuer [MWSTG]118). Im Ausland erbrachte Leistungen unterliegen somit nicht der Schweizer Mehrwertsteuer. Für die Beurteilung, ob eine Leistung im In- oder Ausland erbracht gilt, sind die Ortsbestimmungsprinzipien gemäss Artikel 7 MWSTG für Lie- ferungen und Artikel 8 MWSTG für Dienstleistungen massgebend. Bei Lieferungen sowie bei Dienstleistungen, deren Ort sich nicht nach dem Empfängerortsprinzip (vgl. Art. 8 Abs. 2 Bst. ag MWSTG) richtet, bietet die Bestimmung des Leistungsortes bei Leistungen an einen Trust keine Probleme. Bei Dienstleistungen nach dem Empfänge- rortsprinzip gemäss Artikel 8 Absatz 1 MWSTG gilt als Ort der Dienstleistung der Ort, an dem der Empfänger oder die Empfängerin der Dienstleistung den Sitz der wirtschaft- lichen Tätigkeit oder eine Betriebsstätte hat, für welchen die Dienstleistung erbracht wird, oder in Ermangelung eines solchen Sitzes oder einer solchen Betriebsstätte der Wohnort oder der Ort seines oder ihres üblichen Aufenthaltes. Beim Trust handelt es sich nach schweizerischer Rechtsauffassung nicht um eine juristische Person, sondern um ein eigenes Rechtsinstitut. Bei Dienstleistungen nach dem Empfängerortsprinzip (Art. 8 Abs. 1 MWSTG) an einen Trust stellt sich deshalb die Frage, anhand welcher Kriterien der Trust dem In- oder Ausland zugeordnet wird bzw. an wessen Domizil für die Bestimmung des Leistungsortes angeknüpft wird. Bei einem Revocable Trust wird für die Bestimmung des Leistungsortes auf das Domi- zil des Begründers/der Begründer abgestellt. Hat der Begründer oder mindestens die Hälfte der Begründer ihr Domizil im Inland (Kopfprinzip), gelten Dienstleistungen nach Artikel 8 Absatz 1 MWSTG als im Inland erbracht. Liegt das Domizil des Be- gründers oder der Mehrheit (mehr als 50%) der Begründer im Ausland, gilt die Dienst- leistung als im Ausland erbracht. Die mehrwertsteuerliche Behandlung richtet sich nach der Art der erbrachten Leistung (Vermögensverwaltungsleistungen sind bspw. grund- sätzlich steuerbar, Wertschriftentransaktionen sind von der Steuer ausgenommen [Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG]).

117 Vgl. BGer, 2C_996/2015 E. 2.2 und 4.1.

118 SR 641.20

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Liegt ein Irrevocable Fixed Interest Trust oder ein Irrevocable Discretionary Trust vor und hat mindestens die Hälfte der Begünstigten bzw. der Trustees (falls die Begünstig- ten nicht bekannt bzw. bestimmt und auch nicht bestimmbar sind) ihr Domizil im Inland (Kopfprinzip), gelten Dienstleistungen nach Artikel 8 Absatz 1 MWSTG an den Trust als im Inland erbracht. Die mehrwertsteuerliche Behandlung richtet sich wiederum nach der Art der jeweiligen Leistung. Werden steuerbare Dienstleistungen nach Artikel 8 Absatz 1 MWSTG von Unterneh- men mit Sitz im Ausland bezogen, die nicht im Mehrwertsteuerregister eingetragen sind, unterliegen diese bei den Begünstigten bzw. bei den Trustees im Inland bei erfüll- ten Voraussetzungen der Bezugsteuer (Art. 45 MWSTG). Haben mehrere Begünstigte bzw. Trustees ihr Domizil im Inland, gelten sie als Personengesamtheit. Liegt das Domizil der Mehrheit (mehr als 50%) der Begünstigten bzw. der Trustees dagegen im Ausland (Kopfprinzip), gelten die an den Trust erbrachten Dienstleistun- gen, die unter Artikel 8 Absatz 1 MWSTG fallen, als im Ausland erbracht und unter- liegen nicht der Inlandsteuer.119

2.8 Würdigung der heutigen Praxis

Mit dem von der SSK herausgegebenen KS 30 wurden die Grundsätze zur steuerlichen Behandlung publiziert. Damit wurden viele Rechtsunsicherheiten über die Steuerfolgen bei Begründern und Begünstigten beseitigt. Wegen der kantonal unterschiedlichen Aus- übung ihrer Steuerhoheit (Erbschafts- und Schenkungssteuern, siehe Ziff. 2.1) und der komplexen Thematik werden die durch einen Trust entstehenden Steuerfolgen üblicher- weise mit den Steuerbehörden vorgängig geklärt und für den Einzelfall im Rahmen ei- nes Rulings für beide Seiten verbindlich festgelegt. Dieser offene Dialog zwischen Be- gründer und Steuerbehörden ist auch ein wesentlicher Grund, weshalb die geltende steuerliche Behandlung von Praktikern kaum kritisiert wird und es bis anhin nur ver- einzelte Steuerjustizverfahren gab. Die Zurechnung des Revocable Trust an den Begründer wird in der Praxis sowohl von den Steuerpflichtigen als auch von den Steuerbehörden als sachgerecht betrachtet. Es sind auch kaum Fälle bekannt, in welchen diese Zurechnung strittig gewesen wäre. In- dem der Begründer den Trust jederzeit widerrufen kann, hat er sich des Vermögens nicht definitiv entäussert und er behält weiterhin die Kontrolle über das Trustvermögen. Die Zurechnung trägt damit seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Rechnung. Wirt- schaftlich betrachtet handelt es sich beim Revocable Trust um Vermögen des Begrün- ders. Spiegelbildlich dazu ist die Zurechnung eines Irrevocable Fixed Interest Trust an die Begünstigten sachgerecht und erfährt Akzeptanz. Die Begünstigten haben einen An- spruch auf das Vermögen erworben und die Zurechnung entspricht der Besteuerung nach Massgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Auch beim Irrevocable Discretionary Trust sind keine Rechtsstreitigkeiten bekannt, in welchen diese Zurechnung hinterfragt wurde. Würde das Trustvermögen niemandem

119 Vgl. MBI 14, Ziff. 7.3.3.

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zugerechnet, entginge es der Besteuerung und es entstünde eine Steuerlücke. Eine sol- che Steuerlücke stünde im Widerspruch zu den tatsächlichen Verhältnissen. Wirtschaft- lich betrachtet bleibt bei einem Familientrust das Vermögen auch beim Irrevocable Discretionary Trust weiterhin mit dem Begründer bzw. dessen Familie verbunden. Auch nach dem Verständnis von Begründer und Begünstigten «gehört» das Trustver- mögen nicht Drittpersonen, sondern weiterhin der Familie. Wirtschaftlich betrachtet liegt damit Familienvermögen vor und es wäre stossend, wenn die Besteuerung eines weiterhin dem Begründer bzw. den Begünstigten dienenden Vermögens durch Einbrin- gung in einen Irrevocable Discretionary Trust umgangen werden könnte. Die unterschiedliche Behandlung von Begründern mit in- oder ausländischem Wohn- sitz bei einem Irrevocable Discretionary Trust wird mit den unterschiedlichen Rechts- ordnungen begründet. Während im ausländischen Recht eine Entreicherung ohne Be- reicherung möglich sein mag, ist diese dem geltenden schweizerischen Zivil- und Steuerrecht fremd.120 Dennoch ist hinzuzufügen, dass selbst gewisse angelsächsische Staaten analog der Schweizerischen Praxis zwischen einem Trust mit inländischen Be- gründern121 und einem Pre-Immigration Trust unterscheiden.122 Im internationalen Ver- gleich ist die Schweizer Praxis also nicht ungewöhnlich. Die steuerliche Anerkennung von Pre-Immigration Trusts trägt ausserdem zur Standortattraktivität der Schweiz bei. Die Analyse der Arbeitsgruppe Bund/Kantone/Wissenschaft hat ferner aufgezeigt, dass die Praxis der Kantone teilweise uneinheitlich ist. Bei den Erbschafts- und Schenkungs- steuern liegt dies in der Natur der Sache, da es sich um einen Bereich handelt, in dem die Kantone autonom sind. Indes bestehen kantonal unterschiedliche Praxen teilweise auch in Bezug auf die Frage, ob Einkommens- und Vermögenssteuern geschuldet sind, obschon es sich dabei um einen harmonisierten Bereich handelt. Eine Rechtsprechung des Bundesgerichts zu diesen Fragestellungen liegt bislang nicht vor. Das Kreisschrei- ben wäre für das Gericht nicht verbindlich. In der Regel verursacht die geltende Praxis keinerlei Probleme hinsichtlich der DBA- Konformität. Insbesondere ist es, im Zusammenhang mir den Trustverhältnissen, zu- lässig, dass dasselbe Einkommen von verschiedenen Personen, die in verschiedenen Vertragsstaaten domiziliert sind, gleichzeitig besteuert wird. Die sich daraus ergebende Doppelbesteuerung ist bekannt und wird akzeptiert, da die Staaten in diesem Bereich seit jeher mehrfache Zuständigkeitsregeln anwenden (dies ist der Fall, wenn Trustein- kommen von mehreren Staaten bei unterschiedlichen Steuersubjekten besteuert wird: z.B. Drittstaat besteuert den in der Schweiz begründeten Revocable Fixed Interest Trust aufgrund eines in diesem Drittstaat ansässigen Begünstigten, während die Schweiz die

120 Vgl. KS 30 Ziff. 7.2.3.

121 Siehe bspw. § 679(a)(1) US Internal Revenue Code.

122 Siehe bspw. § 679(4) US Internal Revenue Code welcher eine unterschiedliche Handhabe vorsieht, wenn der Trust 5 Jahre vor der Wohnsitznahme begründet wurde (« Special rules applicable to foreign grantor who later becomes a United States person »).

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Trusteinkommen dem Begründer zurechnet), und teilweise besteht kein DBA- Anspruch auf Quellensteuerreduktion/-befreiung.123 In der Lehre wird die aktuelle, auf das Kreisschreiben abstellende Praxis vor allem in zweifacher Hinsicht kritisiert: Steuerliche Behandlung des Revocable Trusts In der geltenden Praxis wird beim Revocable Trust das dem Trust übertragene Vermö- gen mangels unwiderruflicher Entäusserung weiterhin dem Begründer zugerechnet, obschon dieser zivilrechtlich betrachtet nicht mehr als Eigentümer erscheint.124 Damit wird steuerrechtlich von der zivilrechtlichen Ordnung abgewichen zugunsten einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Fraglich ist, auf welcher Rechtsgrundlage die Zu- rechnung an den Begründer erfolgt. Die herrschende Lehre geht davon aus, dass sich die zivilrechtliche Zuordnung der Vermögenswerte de lege lata nur überwinden lässt, wenn eine Steuerumgehung bzw. nach neueren Lehrmeinungen ein steuerrechtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt.125 Der Begründer, der sich seines Vermögens nicht definitiv entäussert, verhält sich wider Treu und Glauben, wenn er sich für Steuerzwecke den- noch auf die Vermögensentäusserung beruft. Für die Annahme einer Steuerumgehung resp. eines steuerrechtlichen Rechtsmiss- brauchs muss gemäss herrschender Lehrmeinung eine hohe Hürde genommen werden. Das geltende Kreisschreiben wird vor diesem Hintergrund in der Lehre als zu weitge- hend kritisiert. Steuerliche Behandlung des Irrevocable Discretionary Trust Beim Irrevocable Discretionary Trust hat einerseits der Begründer die Verfügungs- macht über das übertragene Vermögen definitiv aufgegeben, ohne aber andererseits den Begünstigten feste Ansprüche einzuräumen. Das Trustvermögen befindet sich gleich- sam «in der Schwebe». Eine Zurechnung an den Trust ist im geltenden Recht mangels Steuersubjektivität, eine Zurechnung an den Trustee mangels wirtschaftlicher Berech- tigung ausgeschlossen – darin ist sich die Lehre einig. Gemäss Kreisschreiben werden dem Begründer Vermögen und Ertrag des Trusts zuge- rechnet, sofern dieser im Zeitpunkt der Trusterrichtung seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte.126 Dies beruht auf dem von BÖCKLI aufgestellten Grundsatz, wonach es keine

123 Im Zusammenhang mit dem Verhältnis zwischen Quelle und Domizil ist ein Teil der Lehre der Ansicht, dass bei einer korrekten Anwendung der Ausschüttungsregeln der Quellenstaat sein Besteuerungsrecht insoweit einschränken muss, dass die Einkünfte des Trusts, gemäss der Regelung des Domizilstaates, einer in diesem Staat ansässigen Person zugerechnet wer- den können. Siehe hierzu insb. DANON, Switzerland's direct and international taxation of private express trusts, 2004, S. 296 f.; SALOM, Switzerland/International - The Attribution of Income in Swiss and International Tax Law, IBFD Bulletin 2011. Diese Interpretation basiert namentlich auf einer kontextuellen Auslegung (art. 3(2) MC OCDE) der Ausschüt- tungsregeln, mit welcher eine Doppelbesteuerung gemäss dem Zweck der DBAs verhindert wird (Art. 31 CVDT). 124 Vgl. etwa AMONN, a.a.O., S. 498; OPEL, a.a.O, S. 278; NATALIE PETER, Die liechtensteini- sche Stiftung und der Trust im Schweizer Steuerrecht, FStR 2003, S. 172. 125 ROBERT DANON, L'imposition du "private express trust": analyse critique de la Circulaire CSI du 22 août 2007 et proposition de modèle d'imposition de lege ferenda, ASA 2007/2008, S. 435, S. 448;

126 Kreisschreiben, Ziff. 5.1.1.2. und Ziff. 5.2.3.

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Entreicherung ohne korrespondierende Bereicherung geben könne.127 Die überwie- gende Lehre stuft die Zurechnung an den Begründer, der sich des Vermögens definitiv begeben hat, jedoch als verfassungswidrig ein.128 Angenommen wird ein Verstoss ge- gen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV). Weiter erblickt die Lehre in der unterschiedlichen Behandlung des Begründers mit in- und ausländischem Wohnsitz einen Verstoss gegen das allgemeine Gleichbehandlungs- gebot (Art. 8 BV): Während bei einem inländischen Begründer eine Zurechnung er- folgt, bleibt diese beim Begründer mit ausländischem Wohnsitz im Zeitpunkt der Trus- terrichtung aus – und zwar auch nach einem allfälligen Zuzug in die Schweiz. Damit werden Trusterrichtungen im Ausland privilegiert, ohne dass es hierfür eine sachliche Rechtfertigung gäbe.129

3 Transparenz- und Anti-Geldwäscherei-Bestimmungen

für Trusts

3.1 Internationale Standards

3.1.1 Bekämpfung der Geldwäscherei und

Terrorismusfinanzierung Im Bereich der Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung ha- ben sich die von der Financial Action Task Force (FATF) 1990 ausgearbeiteten Emp- fehlungen zu einem anerkannten Standard etabliert. Die 40 nicht verbindlichen Emp- fehlungen sind keine direkt anwendbaren Rechtsnormen und müssen daher im nationalen Recht nachgebildet werden. Die Schweiz hat ihr Gesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei mit den dazugehörigen Ausführungserlassen 1997 geschaffen.130

127 Siehe etwa PETER BÖCKLI, Der angelsächsische Trust - Zivilrecht und Steuerrecht, 2007, S. 64 f. 128 Vgl. etwa ROBERT DANON, L'imposition du "private express trust": analyse critique de la Circulaire CSI du 22 août 2007 et proposition de modèle d'imposition de lege ferenda, ASA 2007/2008, S. 435, S. 455 ; TONI AMONN, Trustbesteuerung in der Schweiz – eine Stan- dortbestimmung, ASA 76 2007/2008, S. 502 ff.; XAVIER OBERSON, Le traitement fiscal du trust en droit Suisse. Les limites à l’application des principes généraux de la fiscalité, ASA 2007/2008, S. 485 f, S. 491; ANDREA OPEL, Familienstiftung und Trust – Postulat für eine kohärente Besteuerung, ASA 78 2009/2010, S. 282 f. 129 ROBERT DANON, L'imposition du "private express trust": analyse critique de la Circulaire CSI du 22 août 2007 et proposition de modèle d'imposition de lege ferenda, ASA 2007/2008, S. 435, S. 455. Zudem weden die Argumente des Kreisschreibens (sich be- ziehdn auf Art. 335 ZGB und dem Vorbehalt der Steuerumgehung) als nicht überzeugend betrachtet. Einerseits, wie vom Bundesgericht bestätigt, begründet Art. 335 ZGB nicht eine "loi d'application immédiate" im Sinne von Art. 18 IPRG welche die Anwendung eines aus- ländischen Gesetzes zu verdrängen vermag (BGE 135 III 614). Andererseits ist es nicht möglich zu beweisen, dass die Begründung eines Irrevocable Discretionary Trusts durch eine in der Schweiz wohnhafte Person als Tatbestand der Steuerumgehung gilt, ROBERT DANON, L'imposition du "private express trust": analyse critique de la Circulaire CSI du 22 août 2007 et proposition de modèle d'imposition de lege ferenda, ASA 2007/2008, S. 435, S. 454. 130 Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Ter- rorismusfinanzierung; SR 955.0.

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Die Empfehlung 25 (Recommendation 25; nachstehend R.25) behandelt die Transpa- renz und die wirtschaftlich berechtigten Personen bei Rechtsvereinbarungen, wozu auch der Trust gehört.131 Die R.25 zielt darauf ab, dass die Länder Massnahmen ergrei- fen sollen, um die Nutzung von Rechtsvereinbarungen für Zwecke der Geldwäscherei oder der Terrorismusfinanzierung zu verhindern, indem den zuständigen Behörden der Zugriff auf Informationen über diese Rechtsvereinbarungen gewährt wird. Dazu gehö- ren auch die Informationen über die wirtschaftlich berechtigten Personen von juristi- schen Personen und anderen Rechtskonstruktionen, also die natürlichen Personen, die diese anonymen Rechtsträger und Rechtsgebilde tatsächlich besitzen und kontrollieren. Die FATF hat den Begriff der wirtschaftlich berechtigten Person («beneficial owner») im Kontext ihrer Empfehlungen und im Hinblick auf deren Umsetzung in der Praxis definiert: «Beneficial owner refers to the natural person(s) who ultimately owns or con- trols a customer and/or the natural person on whose behalf a transaction is being conducted. It also includes those persons who exercise ultimate effective control over a legal person or arrangement. Reference to “ultimately owns or controls” and “ultimate effective control” refer to situations in which ownership/control is exercised through a chain of ownership or by means of control other than direct control […]». Die Interpretativnote zur R.25 (Interpretive Note; nachstehend INR25) legt nahe, dass die Rechtsordnung des Staates, dem ein Trust untersteht, den Trustee verpflichten sollte, angemessene, korrekte und aktuelle Informationen über die wirtschaftlich Be- rechtigten des Trusts einzuholen und aufzubewahren. Auf dieser Grundlage soll die Identität des Settlors, des Trustees, des Protektors (falls vorhanden), der Begünstigten oder der Gruppe der Begünstigten sowie jeder anderen natürlichen Person, die die tat- sächliche Kontrolle über den Trust ausübt, festgestellt werden. Diese vorzusehenden Transparenz- und Sorgfaltspflichten von Trustees dienen u.a. auch dazu, Informationen über die wirtschaftlich berechtigten Personen den zuständigen Behörden verfügbar zu machen und im internationalen Verhältnis auszutauschen. Die Vorgaben der R.25 wer- den im schweizerischen Recht in Artikel 64 GwV-FINMA umgesetzt. Darüber hinaus sollen auch die Finanzintermediäre und sog. «Designated non financial businesses and professions» (DNFBPs) im Rahmen ihrer Sorgfaltspflichten gemäss den FATF-Empfehlungen 10 und 22 die Informationen über die wirtschaftlich Berechtigten des Trusts einholen, mit denen sie in geschäftlichen Beziehungen stehen. Wie bei den Informationen zu den rechtlichen Eigentumsverhältnissen müssen Finanzinstitute und DNFBPs ihre Informationen zu den wirtschaftlich Berechtigten ebenfalls auf dem neu- esten Stand halten und erforderlichenfalls verifizieren, wenn Zweifel an deren Richtig- keit bestehen.

131 Methodology for Assessing Technical Compliance with the FATF Recommendations and the Effectiveness of AML/CFT Systems, Methodologie zur Empfehlung 25, FN 74: (http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/methodology/M%C3%A9thodolo- gie%20GAFI.pdf)

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3.1.2 Transparenz in Steuersachen

Bei der internationalen Amtshilfe in Steuersachen tauschen die Steuerbehörden ver- schiedener Staaten zwecks Durchsetzung des nationalen Steuerrechts relevante Infor- mationen aus. Die Schweiz hat sich 2009 zum OECD-Standard zur Amtshilfe bekannt. Das OECD-Musterabkommen zur Vermeidung von Doppelbesteuerung von Einkom- men und Vermögen (OECD-MA)132 ist eine rechtsunverbindliche Empfehlung der OECD an ihre Mitgliedstaaten. Nach Massgabe dieses Standards wurden bislang zahl- reiche Doppelbesteuerungsabkommen der Schweiz mit Drittstaaten an die OECD- Vorgaben angepasst, so auch was den Informationsaustausch angeht (Art. 26 OECD- MA). 2013 unterzeichnete der Bundesrat schliesslich das multilaterale Übereinkommen über die gegenseitige Amtshilfe in Steuersachen (Amtshilfeübereinkommen)133, wodurch die verbindliche völkerrechtliche Grundlage für den Informationsaustausch auf Ersuchen, den spontanen Informationsaustausch und den automatischen Informati- onsaustausch geschaffen wurde. Basis für die Übermittlung von Informationen im Ein- zelfall sind jedoch die zwischen der Schweiz und diversen Staaten abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) und Steuerinformationsabkommen (SIA). Amtshilfe kann auch gestützt auf das Amtshilfeübereinkommen geleistet werden. Die im Steuerbereich geltenden Anforderungen zu den beherrschenden Personen stüt- zen sich grundsätzlich auf die FATF-Empfehlungen über die wirtschaftlich berechtig- ten Personen. Die unterschiedliche Zwecksetzung der FATF und des Global Forum über Transparenz und Informationsaustausch für Steuerzwecke (Global Forum) haben jedoch zur Folge, dass die FATF-Empfehlungen im Bereich des steuerlichen Informa- tionsaustauschs nicht gleich angewendet und interpretiert werden, was jedoch nichts am Grundsatz ändert, dass die Vorgaben der Empfehlungen, einschliesslich jener der R.25, auch im Steuerbereich eingehalten werden müssen. Beim steuerlichen Informationsaustauschs ist für die Beantwortung eines Ersuchens einzig massgebend, ob die erfragten Informationen für den ersuchenden Staat voraus- sichtlich relevant sind (foreseeably relevance). Demgemäss sind auch der Trust und die involvierten Personen (Settlor, Trustee, Protector, Beneficiaries, Controlling Persons) von Art. 26 OECD-MA erfasst, sodass im Rahmen eines Amtshilfeersuchens diesbe- zügliche Informationen gestützt auf ein standardkonformes DBA erfragt werden dür- fen, sofern deren voraussichtliche Relevanz bejaht wird. Das Global Forum überprüft auf der Grundlage von spezifischen Referenzkriterien und einer eigens dafür entwickelten Methodologie regelmässig, ob die Staaten den Infor- mationsaustausch auf Ersuchen korrekt umsetzen. Referenzkriterium 1.4134 hält die Staaten an, sie sollen angemessene Massnahmen treffen, um sicherzustellen, dass die zuständigen Behörden auf Informationen zu den wirtschaftlich berechtigten Personen von Trusts, die (i) den Gesetzen dieses Staates unterliegen, (ii) in diesem Staat verwaltet werden, oder (iii) bei denen ein Trustee in diesem Staat ansässig ist, zugreifen können. Zu den Informationen über die wirtschaftliche Berechtigung beim Trust gehören die

132 Model Tax Convention on Income and on Capital: OECD iLibrary | Model Tax Convention on Income and on Capital 2017 (Full Version) (oecd-ilibrary.org) 133 SR 0.652.1 134 Exchange of Information on Request, Handbook for Peer Reviews 2016-2020, Terms of Reference (ToR 1.4): terms-of-reference.pdf (oecd.org).

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Identität des Settlors, des/der Trustee(s), des Protektors (falls vorhanden), aller Begüns- tigten oder Kategorien von Begünstigten, und jede andere natürliche Person, die den Trust letztlich effektiv kontrolliert. Ferner sollen die zuständigen Behörden auf die von Banken, anderen Finanzdienstleistern, Institutionen und Personen, die als Beauftragte oder Treuhänder handeln (einschliesslich Nominees und Trustees), gehaltenen Infor- mationen über die rechtlichen Eigentümer und wirtschaftlich berechtigten Personen von Trusts zugreifen können. Der für den automatischen Informationsaustausch in Steuersachen entwickelte Gemein- same Meldestandard der OECD (Common Reporting Standard; CRS)135 enthält Melde- und Sorgfaltspflichten für Finanzinstitute und nimmt im Zusammenhang mit den wirt- schaftlich berechtigten Personen (Controlling Persons) ebenfalls Bezug auf die FATF- Empfehlungen. Qualifiziert ein Trust als meldendes Finanzinstitut, muss er bei Eigen- kapitalbeteiligungen, die von einem Rechtsträger gehalten werden, die beherr- schende(n) Person(en) dieses Rechtsträgers nach Massgabe der Vorgaben der R.25 als Halter feststellen, was dem allgemeinen Vorgehen der Finanzinstitute entspricht, wenn sie bei Trusts, die über ein Finanzkonto verfügen, die wirtschaftlich berechtigten Per- sonen nach dem CRS eruieren müssen.

3.2 Konformität des Schweizer Rechts mit den

internationalen Standards Die Schweiz hat sich als Mitglied der FATF politisch zur Einhaltung von deren Emp- fehlungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei/Terrorismusfinanzierung verpflichtet und setzt diese Standards grösstenteils durch ihre Gesetzgebung im Bereich der Be- kämpfung der Geldwäscherei um. Die R.25 ist bereits heute auf ausländische Trusts anwendbar, die in der Schweiz verwaltet werden. Um die Wirksamkeit der Umsetzung der Empfehlungen zu überprüfen, hat die FATF 11 Schlüsselziele oder «Immediate Outcomes» (IO) identifiziert, die ein effektiver Rahmen zur Bekämpfung der Geldwä- scherei und der Terrorismusfinanzierung erreichen sollte.136 Bei der Evaluierung der Schweiz hat die FATF im Rahmen der IO5 gewisse Mängel bei der Umsetzung festge- stellt,137 deren Behebung mit der GwG-Revision von 2020 erfolgt ist.138 Damit erfüllt die Schweiz in Bezug auf ausländische Trusts, die nach dem HTÜ anerkannt werden, die materiellen Anforderungen der R.25 weitgehend, soweit sie anwendbar sind. Auch im Bereich der Steuertransparenz hat sich die Schweiz als Mitglied des Global Forum politisch verpflichtet, die internationalen Standards zur Bekämpfung der Steu- erhinterziehung umzusetzen. Demgemäss unterstehen auch ausländische Trusts, die in

135 SR 0.653.1 136 Die FATF bewertet in den gegenseitigen Evaluierungen die Wirksamkeit der Bemühungen eines Landes im Hinblick auf jedes dieser 11 thematisch gegliederten IO. Im Zusammen- hang mit dem Trust ist insbesondere IO5 von Relevanz (Legal persons and arrangements are prevented from misuse for money laundering or terrorist financing, and information on their beneficial ownership is available to competent authorities without impediments).

137 Mutual Evaluation Report Switzerland, December 2016 (https://www.fatf-

gafi.org/media/fatf/content/images/mer-suisse-2016.pdf; Technical Compliance Annex) 138 Geschäft 19.044, Geldwäschereigesetz. Änderung: 19.044 | Geldwäschereigesetz. Ände- rung | Geschäft | Das Schweizer Parlament.

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der Schweiz verwaltet werden, den Vorgaben der einschlägigen Abkommen, deren Ein- haltung im Rahmen von Peer Reviews überprüft werden. Anlässlich der Länderprüfung 2020139 hat das Global Forum der Schweiz empfohlen, sie solle sicherstellen, dass auch nicht-professionelle Trustees, die weder ein Bankkonto haben noch GwG-unterstellte Fachpersonen engagieren, über Informationen zu den wirtschaftlich Berechtigten des Trusts verfügen (Ziff. 173 des Länderberichts). Begründet wurde diese Empfehlung da- mit, dass solche Trustees nicht den GwG-Pflichten unterstellt sind und somit die wirt- schaftlich Berechtigten des Trusts nicht identifizieren müssen. Ferner hat das Global Forum der Schweiz empfohlen, zu überprüfen, ob nicht professionelle Schweizer Trus- tees von nicht kommerziellen ausländischen Trusts eine standardkonforme Buchhal- tung führen und die Belege mindestens fünf Jahre aufbewahren (Ziff. 203 des Länder- berichts).

3.3 Anforderungen an einen Schweizer Trust

Im Zuge der weltweiten Entwicklungen im Bereich der Bekämpfung der Geldwäsche- rei, der Terrorismusfinanzierung und der Steuerhinterziehung hat sich ein umfassendes Netz von Transparenz- und Aufsichtsmechanismen etabliert, zu deren Einhaltung sich die Schweiz politisch verpflichtet hat. Auch eine schweizerische Trustgesetzgebung soll daher den diesbezüglichen internationalen Vorgaben entsprechen. Andernfalls be- steht das Risiko, dass ein nicht standardkonformer schweizerischer Trust im Rahmen der Peer Reviews negativ beurteilt wird. Daraus könnten der hiesige Finanzplatz erneut in Kritik geraten und der Schweiz Nachteile im Standortwettbewerb im Bereich der Vermögensverwaltung erwachsen. Neben der Einhaltung der R.25 wird die Schweiz in Zukunft auch die Wirksamkeit der getroffenen rechtlichen Massnahmen sicherstellen müssen.140 Das geltende Schweizer Recht vermeidet das Risiko einer missbräuchlichen Verwendung eines Trusts in der Schweiz bereits ausreichend.141 Dies gilt sowohl für Trusts, die nach ausländischem Recht errichtet sind, als auch für Trusts nach zukünftigem Schweizer Recht. Da der Schweizer Trust auch im Ausland eingesetzt werden kann, sind die Risiken der Geld- wäscherei und Terrorismusfinanzierung in der Schweiz potenziell erhöht. Aus diesem

139 Peer Review Report on the Exchange of Information on Request, Switzerland 2020 (Sec- ond Round): OECD iLibrary | Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes: Switzerland 2020 (Second Round): Peer Review Report on the Exchange of Information on Request (oecd-ilibrary.org) 140 Methodology for Assessing Technical Compliance with the FATF Recommendations and the Effectiveness of AML/CFT Systems, Methodologie zur Empfehlung 1 und zum Imme- diate Outcome 5 (http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/methodol- ogy/M%C3%A9thodologie%20GAFI.pdf) 141 Das Risiko der Geldwäscherei im Zusammenhang mit Trusts wurde im Bericht der Koordi- nationsgruppe zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (KGGT), National Risk Assessment (NRA): Geldwäschereirisiken bei juristischen Perso- nen, November 2017 analysiert (https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attach- ments/52564.pdf). Der Bericht kommt zum Schluss, dass Trusts zwar zu den Strukturen ge- hören, bei denen das Risiko naturgemäss hoch ist, aber die Finanzintermediäre bei diesen Strukturen speziell wachsam sind und Trusts daher unter den ausländischen Rechtsträgern die Kategorie mit dem geringsten Risiko darstellen (Bericht, S. 61).

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Grund ist es wichtig, dass der Schweizer Trust mit den Transparenzvorgaben der inter- nationalen Standards vereinbar ist. Daher sind insbesondere auch nicht professionelle Trustees eines Schweizer Trusts zu verpflichten, die wirtschaftlich berechtigten Perso- nen des Trusts festzustellen und zu identifizieren (vgl. dazu Art. 529j VE-OR sowie die Erläuterungen dazu). Anzufügen ist, dass bei einer allfälligen Anpassung von R.25 etwa dahingehend, dass eine genügende Verbindung zum Land verlangt wird, nach dessen Recht der Trust errichtet wurde, weitergehende Optionen zu einer konformen Umset- zung geprüft werden müssten (z.B. Pflicht, die Informationen bei einem Vertreter in der Schweiz zu hinterlegen, oder mindestens einen in der Schweiz ansässigen Trustee zu ernennen oder Einführung eines Trustregisters). Während die schweizerische Gesetzgebung die Anforderungen der R.25 in Bezug auf ausländische Trusts, die auf ihrem Territorium tätig sind, bereits weitgehend erfüllt, wird darüber hinaus sichergestellt werden müssen, dass sie auch den spezifischen An- forderungen in der Methodologie zur R.25 in Bezug auf Länder mit einem Trustrecht entspricht.142 Die Kriterien 25.1(a) (Der Trustee muss die wirtschaftlich berechtigten Personen identifizieren und die entsprechenden Informationen halten) und 25.1(b) (Trustee muss Informationen über andere regulierte Beauftragte und Dienstleister des Trusts [Anlageberater, Vermögensverwalter, Buchhalter, Steuerberater] bereithalten) sind derzeit auf die Schweiz nicht anwendbar, müssten aber berücksichtigt werden, so- bald der Schweizer Trust eingeführt wird. Gemäss Kriterium 25.5 sollen Trustees aus- serdem verpflichtet sein, diese Informationen für mindestens fünf Jahre nach Beendi- gung ihrer Tätigkeit für den Trust aufzubewahren. Schliesslich sollten die Länder gemäss Kriterium 25.6 verlangen, dass die Informationen innerhalb einer angemesse- nen Frist nach jeder Änderung überprüft und aktualisiert werden müssen. Diese Vorgaben gelten für sämtliche Trustees, unabhängig davon, ob sie der Finanz- marktgesetzgebung unterstehen oder nicht. Bei der Einführung eines Schweizer Trust muss somit sichergestellt werden, dass auch jene Trustees, die nicht der Finanzmarkt- gesetzgebung unterstellt sind, diese trustspezifischen Voraussetzungen erfüllen.

3.4 Entwicklungen der internationalen Standards

Derzeit finden Diskussionen und Analysen zur Revision der FATF-Empfehlungen statt, so insbesondere zur Empfehlung 24 (R.24). Im Rahmen der Revision der R.24 geht es insbesondere um Fragen zur Identifizierung der wirtschaftlich berechtigten Personen (im Sinne von natürlichen Personen). Die Revision befasst sich schwerpunktmässig mit i) der Qualität der Information über die wirtschaftlich berechtigten Personen (Relevanz, Korrektheit und Verfügbarkeit); ii) dem Zugang zu diesen Informationen innert einer angemessenen Frist; und iii) rechtlichen Hindernissen, die der Transparenz entgegen- stehen (Inhaberaktien und «Nominees»). Im Zusammenhang mit der Qualität der Infor- mation und ihrem Zugang, stellt sich die Frage über die Art und Weise, wie diese In- formation gehalten werden (Frage von zentralen Registern, in denen diese Informationen erfasst werden) und wer unter welchen Voraussetzungen Zugang zu die- sen Informationen haben soll. Diese Fragen werden auch im Rahmen der Revision der

142 Methodology (vgl. FN 13), Methodologie zur Empfehlung 25.

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R.25 relevant sein. Die Arbeiten zur R.25 sollen voraussichtlich Mitte 2021 beginnen und 2022 beendet werden. Je nach den im FATF-Standard in Zukunft getroffenen Lö- sungen müssten die Vorschläge zur Transparenz angepasst werden. Die vorgeschlagene Lösung für einen Schweizer Trust genügt den geltenden Anforderungen der R.25, was nicht bedeutet, dass künftige, neue Anforderungen damit bereits abgedeckt wären, umso mehr als derzeit davon auszugehen ist, dass die internationalen Transparenzan- forderungen für Rechtsvereinbarungen und damit auch für Trust künftig verschärft wer- den könnten.

3.5 Transparenz gemäss internationalen Vorgaben

Das Kriterium 25.1(a) der Empfehlung 25 (vgl. dazu ausführlich vorne Ziff. 3.1.1) gilt gemäss der aktuellen Finanzmarktgesetzgebung bereits für alle ihr unterstellten Trus- tees, sollte aber auch entsprechend für die übrigen Trustees gelten. Mit dem vorgeschla- genen Artikel 529j VE-OR soll diese Lücke geschlossen werden, indem die nicht der Finanzmarktgesetzgebung unterstellten Trustees im Rahmen des Trustrechts verpflich- tet werden, die wirtschaftlich Berechtigten Personen des Trusts festzustellen und die entsprechenden Informationen zu halten. Damit lässt sich – im Gegensatz zu anderen Ländern – vermeiden, dass sämtliche Trustees der Finanzmarktgesetzgebung unterstellt werden, indem sie entweder beaufsichtigt werden oder über eine GwG-unterstellte Fachperson handeln müssen. Mit Artikel 529j VE-OR wird zudem das Kriterium 25.1 (b) im schweizerischen Recht umgesetzt. Schliesslich wird das Dispositiv zur Umset- zung der Empfehlungen des GAFI mit dem Vorschlag für einen neuen Artikel 327a VE-StGB (vgl. dazu die Erläuterungen hinten) ergänzt, wonach die Verletzung dieser trustrechtlichen Transparenzpflichten mit Busse bestraft wird.

4 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen

Recht

4.1 Allgemeines

Da der Trust in erster Linie ein Rechtsinstitut der Länder des common law ist, definieren diese auch die international geltenden Standards. Der Trust, wie er in diesem Vorent- wurf vorgeschlagen wird, muss daher anhand der in diesen Staaten geltenden Grunds- ätze analysiert werden (siehe Ziff. 4.2). Insofern kann der englische Trust als Referenz- modell betrachtet werden. Um die Wettbewerbsfähigkeit und Attraktivität des Schweizer Trusts sicherzustellen, wird auch auf die Länder, die in der internationalen Finanzwelt eine ähnliche Position innehaben wie die Schweiz (Singapur), sowie auf die Trusts eingegangen, die von den Offshore-Plätzen (Jersey, Kaimaninseln) angeboten werden. Wie bereits erwähnt, ist der Trust nicht nur auf die Länder des common law beschränkt geblieben, sondern hat mit den Jahren auch in den Staaten mit zivilrechtli- cher Tradition Einzug gehalten (siehe Ziff. 4.3). Bei einigen handelt es sich um Mit- glieder des Commonwealth (Schottland und Quebec). Doch Trusts und ähnliche

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Rechtskonstruktionen (trust-like arrangements, wie beispielsweise die Treuhand143) wurden auch in den Staaten des kontinentalen Rechts eingeführt, in gewissen Ländern vor langer Zeit (Liechtenstein), in anderen erst kürzlich (Frankreich). Der Abschluss des HTÜ im Jahr 1985 führte zu einer Verbreitung des Trusts in den ratifizierenden Staaten. Seither haben mehrere Länder den Trust in ihr innerstaatliches Recht aufge- nommen oder erwägen eine solche Aufnahme. In der EU beispielsweise sehen drei Mit- gliedstaaten Trusts vor, die ganz oder teilweise auf dem common law beruhen (Zypern, Irland, Malta), und sieben andere geben an, in ihrer Rechtsordnung Konstruktionen zu haben, die vergleichbar mit dem Trust sind (Frankreich, Italien, Luxemburg, Nieder- lande, Rumänien, Tschechien und Ungarn).144 Somit folgt die Schweiz mit dem Vor- haben, den Trust in ihre Rechtsordnung aufzunehmen, dem Trend auf europäischer und internationaler Ebene und wagt nicht etwa einen Alleingang.

4.2 Länder des common law

4.2.1 England

Die Ursprünge des Trusts reichen bis ins Mittelalter zurück. Es wird berichtet, dass Ritter (der settlor), die zu einem Kreuzzug aufbrachen, ihre Ländereien einer Vertrau- ensperson (dem trustee) anvertrauten, mit der Bitte, diese im Interesse ihrer Familien- mitglieder (den beneficiaries) zu verwalten. Die Gerichte des common law betrachteten jedoch den Trustee als einzige dinglich berechtigte Person. Sie gewährten der Begrün- derin oder dem Begründer und den Begünstigten keinen Schutz. Wenn die oder der Trustee ihren oder seinen Pflichten nicht nachkam und die Ländereien im eigenen Inte- resse nutzte oder sich weigerte, sie zurückzugeben, riefen die Begründerin oder der Be- gründer oder die Begünstigten die Equity»-Gerichtsbarkeit an, um ihre Rechte geltend zu machen. So wurde in den Grundsätzen der Equity das Institut des Trusts konkreti- siert, das die oder den Trustee verpflichtete, ihre oder seine Eigentümerbefugnisse im Interesse der Begünstigten auszuüben. Die Equity-Gerichtsbarkeit weitete den Schutz der Begünstigten schrittweise aus, indem ihnen neben den persönlichen Ansprüchen gegenüber der oder dem Trustee auch dingliche Ansprüche am Trustvermögen gewährt wurden. Der Trust wurde daher Dritten gegenüber unwirksam: Wenn die oder der Trus- tee Trustvermögen in Verletzung ihrer oder seiner Pflichten abtrat, konnten die Begüns- tigten vor dem Equity-Gericht deren Rückgabe verlangen. Gutgläubige Dritte waren jedoch in ihrem Erwerb geschützt.145 Die Rechtsquellen des englischen Trusts beruhen hauptsächlich auf der Rechtspre- chung. Gewisse Aspekte des Trustrechts wurden in Gesetzen kodifiziert: dem Trustee Act 1925 (chapter 19), reformiert durch den Trustee Act 2000 über die Rechte und Pflichten der Trustees und den Charities Act 2006 über die gemeinnützigen Trusts. Die

143 Siehe Ziff. 1.1.2 oben und FN 13.

144 Siehe Liste der der Kommission mitgeteilten, unter das Recht der Mitgliedstaaten fallenden Trusts und ähnlichen Rechtsvereinbarungen (ABl.C 136 vom 27. April 2020, S. 5), siehe auch Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat zur Prüfung, ob die Mitgliedstaaten alle unter ihr Recht fallenden Trusts und ähnliche Rechtsvereinbarun- gen ordnungsgemäss ermittelt haben und diese den in der Richtlinie (EU) 2015/849 festge- legten Verpflichtungen unterliegen (COM/2020/560 final).

145 GRISEL, ebd., S. 7 f.

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Definition des englischen Trusts entspricht jener des HTÜ. Der englische Trust hat keine Rechtspersönlichkeit. Er kann durch die Willensäusserung der Begründerin oder des Begründers (express trust, implied trust) oder durch die Wirkung des Equity-Rechts (constructive trust, resulting trust) errichtet werden. Der express trust kann von Todes wegen (testamentary trust) oder unter Lebenden (trust inter vivos) errichtet werden. Er kann widerruflich oder unwiderruflich sein und den Begünstigten einen festen Rechts- anspruch an einer Ausrichtung (fixed interest trust) oder eine einfache Anwartschaft einräumen, die dem Ermessen der Trustee oder des Trustees unterliegt (discretionary trust). Der Trust darf grundsätzlich nur im Interesse der Begünstigten errichtet werden. Eine Ausnahme bilden die charitable trusts; (private) purpose trusts sind somit verbo- ten. Das englische Recht sieht keine Einschränkung für die Person der Begründerin oder des Begründers, der Trustee oder des Trustees und der Begünstigten vor: Es kann sich um natürliche oder juristische Personen handeln. Die Errichtung eines Trusts zugunsten einer ungeborenen Person (unborn person) ist gestattet. Die Begründerin oder der Be- gründer sowie die oder der Trustee dürfen auch Begünstigte des Trusts sein, aber nicht die einzige begünstigte Person. Der Trust muss für eine befristete Dauer errichtet wer- den, die 125 Jahre nicht überschreiten darf. Er kann vorzeitig enden, wenn es keine Begünstigte mehr gibt oder sein Zweck vollumfänglich erfüllt ist, wenn er widerrufen wird, wenn das Vermögen des Trusts verloren geht oder durch einstimmigen Beschluss aller Begünstigten. Die englischen Trusts unterstehen keiner Eintragungs- oder Publi- zitätspflicht. Seit Januar 2019 sind jedoch alle Trusts, die im Vereinigten Königreich steuerpflichtig sind (Einkommenssteuer, Kapitalgewinnsteuer, Erbschaftssteuer, Stem- pelabgaben) bei den Steuerbehörden zur Eintragung verpflichtet. Dieses Trustregister wurde eingeführt, um die 4.146 und 5.147 Richtlinie der Europäischen Union zur Be- kämpfung der Geldwäscherei umzusetzen (vgl. Ziff. 4.4). Es ist nicht öffentlich. Die Errichtung des Trusts kann formlos erfolgen. Wenn die Begründerin oder der Be- gründer ihre oder seine Absicht, einen Trust zu begründen, klar äussert und sie oder er mit hinreichender Sicherheit die Begünstigten und die Vermögenswerte des Trusts be- stimmt, ist eine mündliche Erklärung ausreichend. Der Trust ist nur dann gültig und entfaltet seine Wirkung, wenn die Begründerin oder der Begründer der oder dem Trus- tee das Eigentum am Trustvermögen überträgt oder wenn sie oder er sich selbst als Trustee bezeichnet. Wechselt die oder der Trustee, so muss das Eigentum am Trustver- mögen an die Nachfolgerin oder den Nachfolger übertragen werden. In bestimmten Fäl- len erfolgt die Übertragung von Gesetzes wegen automatisch. Das Gericht darf interve- nieren und unter verschiedenen Umständen Massnahmen ergreifen. Es kann insbesondere eine oder einen Trustee bestimmen oder ersetzen, der oder dem Trustee Anweisungen zu besonderen Fragen erteilen und über alle Fragen im Zusammenhang mit der Erfüllung der Trusts entscheiden sowie bestimmte Transaktionen bewilligen und die oder den Trustee von seiner Haftung befreien. Vorbehältlich einer anderslau- tenden Vereinbarung mit der Gläubigerin oder dem Gläubiger haftet die oder der Trus- tee unbeschränkt mit dem persönlichen Vermögen für Schulden des Trusts. Sie oder er haftet gegenüber dem Trust für den Schaden, den sie oder er diesem durch die Verlet- zung ihrer oder seiner Pflichten zufügt. Trustees haben Anspruch auf den Ersatz ihrer

146 Richtlinie (EU) 2015/849, Fn. 9.

147 Richtlinie (EU) 2018/843, Fn. 19.

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Verwendungen, die sie in gehöriger Ausübung ihrer Funktion gemacht haben. Ge- werbsmässige Trustees haben Anspruch auf eine angemessene Vergütung. Nicht ge- werbsmässige Trustees haben nur Anspruch darauf, wenn die Vergütung in den Best- immungen der Trusturkunde vorgesehen ist. Trustees haben die Befugnis, das Trustvermögen zu verwalten, darüber zu verfügen und zu investieren. Im Gegenzug sind sie an spezifische Pflichten gebunden (das Trustvermögen zu halten und zu ver- walten, die Trustbestimmungen einzuhalten, mit Vorsicht zu handeln, persönlich zu handeln, unparteiisch zu handeln, im Interesse der Begünstigten zu handeln, Rechnung zu führen, Informationen bereitzustellen, keinen Nutzen aus dem Trust zu ziehen, den Trust nicht zu konkurrenzieren, keine Vermögenswerte des Trusts zu kaufen).

4.2.2 Kaimaninseln

Die Kaimaninseln zählen zu den wichtigsten Finanzplätzen der Welt. Sie sind eines von vierzehn britischen Überseegebieten, die sich unter der Hoheitsgewalt des Vereinigten Königreichs befinden. Sie sind Teil der britischen Krone. Das kaimanische Rechtssys- tem gründet auf dem common law und der englischen Equity. Die englische Rechtspre- chung, die lokalen Gesetze und die Rechtsprechung der lokalen Gerichte bilden die Quellen des Trustrechts. Die Kaimaninseln verabschiedeten das Trust Law im Jahr

1967. Seither wurde es mehreren aufeinanderfolgenden Revisionen unterzogen. Ur-

sprünglich war dieses Gesetz dem englischen Trustee Act 1925 ähnlich, doch aufgrund der vielen Änderungen, denen es unterzogen wurde, entfernte es sich immer mehr vom englischen Recht. Das kaimanische Recht gestattet die Errichtung von Trustformen, die in den Ländern des common law traditionell nicht erlaubt sind. Insbesondere erlaubt es die Errichtung von «STAR trusts», die 1997 mit dem Special Trust Alternative Regime Law eingeführt und anschliessend in das Trust Law übertragen wurden. STAR trusts können im Interesse der Begünstigten oder zu einem bestimmten Zweck errichtet wer- den, der gemeinnützig sein kann oder nicht. Trusts, die sowohl zu einem bestimmten Zweck als auch im Interesse spezifischer Personen errichtet werden, heissen «mixed trusts». Wie andere Offshore-Gerichtsbarkeiten weicht das Recht der Kaimaninseln so- mit vom Grundsatz des common law ab, das lediglich charitable purpose trusts zulässt. STAR trusts unterscheiden sich von ordentlichen Trusts auch in anderen Punkten. Wäh- rend die Höchstdauer der anderen Trustformen der Kaimaninseln 150 Jahre beträgt, gilt für den STAR trust keine zeitliche Begrenzung. Ausserdem muss ein enforcer bezeich- net werden. Seine Aufgabe besteht darin, die Aktivitäten der oder des Trustees zu über- wachen und für die Einhaltung der Bestimmungen der Trusturkunde zu sorgen, was normalerweise die Rolle der Begünstigten ist. Die enforcers haben grundsätzlich die gleichen Rechte und Rechtsmittel wie die Begünstigten der ordentlichen Trusts. En- forcers können natürliche oder juristische Personen sein. Es kann sich um die Begrün- derin oder den Begründer, Begünstigte, Protektorinnen oder Protektoren oder Dritte handeln. Zudem muss mindestens einer der Trustees des STAR trust eine Gesellschaft (trust corporation) sein, die über eine Bewilligung verfügt und bestimmte Dokumente und Informationen aufbewahren muss (Trusturkunde, Identität der Trustees, der en- forcers und der Begründerin oder des Begründers, Stand des Trustvermögens etc.).148

148 Für einen Überblick über das kaimanische Trustrecht siehe CINCELLI, ebd., Nr. 562 ff.

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Mit der Errichtung eines STAR trust behält die Begründerin oder der Begründer eine enge Kontrolle über den Trust, ohne Einmischung durch die Begünstigten. Der STAR trust eignet sich sowohl für die Errichtung von family trusts (dynasty trusts) oder cha- rity trusts als auch für reine private purpose trusts, insbesondere zur Verwendung im Rahmen von Finanztransaktionen (als special purpose vehicule, SPV) oder zu kommer- ziellen Zwecken (private trust company, voting trust, pension fund trust). Die kaimani- schen Trusts unterliegen keiner Eintragungspflicht und die sie betreffenden Informati- onen sind nicht öffentlich zugänglich.

4.2.3 Jersey

Jersey, das der britischen Krone unterstellt ist und zu den Kanalinseln gehört, ist ein wichtiges Offshore-Finanzzentrum. Das Trustrecht von Jersey weist die interessante Besonderheit auf, dass die Regeln des common law im Trust (Jersey) Law 1984 kodifi- ziert wurden. Dieses kann den Ländern mit Zivilrecht, die den Trust in ihre Gesetzge- bung aufnehmen wollen, als Vorlage dienen. Das Trust Law enthält insbesondere einen Katalog der Pflichten (duties) und der Befugnisse (powers) der Trustees sowie Vor- schriften über deren Haftung (liability for breach of trust und trustee’s liability to third parties). Die funktionellen Merkmale des Trusts von Jersey sind grundsätzlich die glei- chen wie jene des englischen Trusts. Der dingliche Charakter des equitable interest der Begünstigten geht ausdrücklich aus dem Gesetz hervor, das dieses als «movable pro- perty» bezeichnet und festhält, dass es verkauft oder verpfändet werden kann. Der Trust von Jersey weist jedoch einige Unterschiede auf, die zur Steigerung seiner Attraktivität eingeführt wurden. So gestattet das Recht von Jersey die Errichtung von Trusts für ei- nen unbegrenzten Zeitraum, was eine Umgehung der rule against perpetuities ermög- licht. Es erlaubt auch die Errichtung von non-charitable purpose trusts, sofern ein en- forcer bezeichnet wird, so wie es das kaimanische Recht für die STAR trusts vorsieht (siehe oben). Es gibt kein Trustregister in Jersey.

4.3 Länder mit zivilrechtlicher und gemischtrechtlicher

Tradition

4.3.1 Schottland

Das schottische Rechtssystem ist ein sogenanntes Mischrechtssystem (mixed legal sys- tem), das vom Zivilrecht und dem common law beeinflusst ist. Es kennt keine Equity. Die privatrechtlichen Aspekte, insbesondere jene des dinglichen Rechts, richten sich nach den Grundsätzen des römischen Rechts. Der Trust ist heute dem dinglichen Recht angegliedert, aber während langer Zeit war er Teil des Obligationenrechts. Der schotti- sche Trust, der ähnliche Funktionen wie der englische Trust erfüllt, entwickelte sich ausserhalb der Grundsätze des common law und somit ohne dass den Begünstigten ein «equitable interest» am Trustvermögen zugestanden wurde.149 Er wird häufig als Bei- spiel für die Rezeption des Trusts in eine Zivilrechtsordnung angeführt.

149 CINCELLI, ebd., Nr. 530.

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Erstmals wurde der Trust in Schottland im 17. Jahrhundert erwähnt. Im Verlauf des 17. und 18. Jahrhunderts erarbeitete die schottische Rechtsprechung schrittweise ein Trust- regime. Auch heute noch ist die Rechtsprechung die Hauptquelle des schottischen Trustrechts. Dieses ist aber auch in Gesetzestexten geregelt. Die Haupttexte sind der Trusts (Scotland) Act von 1921 und 1961 und der Trustee Investments Act von 1961. So wie im englischen Recht werden die dem Trust zugewidmeten Vermögenswerte der oder dem Trustee übertragen. Nach überwiegender Lehrmeinung ist die Übertragung des Eigentums des Trustvermögens Voraussetzung für die Errichtung des Trusts. Die oder der Trustee hat einen dinglichen Anspruch am Trustvermögen: Sie oder er ist fi- duzarische Eigentümerin bzw. fiduziarischer Eigentümer. Das Trustvermögen bildet ein dem Zugriff der Privatgläubigerinnen und -gläubiger der oder des Trustees entzo- genes Sondervermögen. Überträgt die oder der Trustee einer dritten Person Trustver- mögen in Verletzung der Trustbestimmungen zu Eigentum, so wird die Dritterwerberin oder der Dritterwerber rechtliche Eigentümerin oder rechtlicher Eigentümer des Trust- vermögens. In diesem Fall kann gegen die Erwerberin oder den Erwerber ein Folgerecht ausgeübt werden, jedoch nicht gegenüber von Erwerbenden, die in gutem Glauben ent- geltlich erwerben. Der Trust gilt nicht als Vertrag, sondern als einseitiger Willensakt der Begründerin oder des Begründers und bedarf der Genehmigung durch die oder den Trustee. Die Modalitäten für die Errichtung des schottischen Trusts sind ähnlich wie jene des englischen Rechts: Ein Trust kann unter Lebenden oder von Todes wegen er- richtet werden oder aus einem Rechtsgeschäft (express trust) oder dem Gesetz hervor- gehen (resulting oder constructive trust). Bis 1995 musste das Bestehen eines Trusts mit einer schriftlichen oder notariellen Urkunde nachgewiesen werden können. Diese Anforderung wurde aufgehoben, sodass nun eine mündliche Erklärung ausreicht. Vor- behalten bleiben die Formvorschriften für die Übertragung von Immobilien an die oder den Trustee und die Vorschriften, die für die Verfügung von Todes wegen gelten. Er- nennt sich die Begründerin oder der Begründer selbst zur oder zum Trustee eigener Vermögenswerte, so bedarf die Übertragung der Vermögenswerte auf den Trust einer schriftlichen Erklärung. Das schottische Recht sieht ebenfalls keine Pflicht zur Eintra- gung der Trusts in ein Register vor. Viele Trusts werden jedoch freiwillig in einem öffentlichen Register, dem Books of Council and Session, eingetragen, um von den Auswirkungen der Publizität zu profitieren. Für die Eintragung ist grundsätzlich die Hinterlegung einer Kopie der Trusturkunde erforderlich. Soweit in der Trusturkunde nichts anderes bestimmt ist, ist die Forderung der Gläubigerin oder des Gläubigers des Trusts durch das gesamte Vermögen der Trustee oder des Trustees, einschliesslich des persönlichen Vermögens, abgesichert.

4.3.2 Quebec

Quebec hat ebenfalls ein Mischrechtssystem, das vom französischen Recht und vom common law beeinflusst ist. Quebec nahm die Treuhand 1879 mit der Verankerung im Zivilgesetzbuch formell in sein Recht auf, wobei man sich dabei am angelsächsischen Trust orientierte. Ursprünglich hatte die Treuhand einen familiären Charakter und konnte, wie der testamentarische Trust, nur im Rahmen einer Schenkung oder eines Testaments eingesetzt werden. Der Anwendungsbereich der Treuhand wurde im Zuge der Rekodifizierung, die 1991 zur Verabschiedung des Bürgerlichen Gesetzbuches von

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Quebec führte,150 erweitert, um ihren Nutzen an jenen der Trusts der Nachbarprovinzen anzugleichen. Heute ist die Treuhand in den Artikeln 1260 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches gere- gelt. Gemäss dem Wortlaut dieses Gesetzes entsteht die Treuhand durch ein Geschäft, mit dem eine Person, die Begründerin oder der Begründer, vom eigenen Vermögen ei- nem anderen von ihr oder ihm begründeten Vermögen Vermögenswerte zuweist, die einem besonderen Zweck zugewidmet und von einer Treuhänderin oder einem Treu- händer gehalten und verwaltet werden, die oder der sich mit ihrer oder seiner Zustim- mung dazu verpflichtet hat. Die Treuhand kann mittels entgeltlichem oder unentgeltli- chem Vertrag oder mittels Testament sowie in bestimmten Fällen per Gesetz oder Gerichtsurteil errichtet werden. Es existieren drei Formen von Treuhand: Die fiducie personnelle, die unentgeltlich errichtet wird, mit dem Ziel, einer oder mehreren be- stimmten Personen einen Vorteil zu verschaffen; die fiducie d'utilité privée, die die Aufbewahrung oder Verwendung eines Sachvermögens zum Ziel hat, und die fiducie d'utilité sociale, die in einem allgemeinen Interesse, insbesondere kultureller, erziehe- rischer, philanthropischer, religiöser oder wissenschaftlicher Art errichtet wird. Die Dauer der fiducie personnelle ist auf zwei aufeinanderfolgende Begünstigtenordnungen beschränkt; die fiducie d'utilité privée und die fiducie d'utilité sociale können von un- begrenzter Dauer sein. Im Recht von Quebec bildet das Treugut ein eigenständiges Zweckvermögen (patrimoine d'affectation autonome), das vom Vermögen der Begrün- derin oder des Begründers, der Treuhänderin oder des Treuhänders und der begünstig- ten Person getrennt ist und auf das niemand von diesen einen dinglichen Anspruch hat. Das Recht von Quebec unterscheidet sich somit vom common law, da die Verbindung, die zwischen dem Trustvermögen und seinen Eigentümern existiert – im common law (die/der Trustee) und in der Equity (die/der Begünstigte) – aufgehoben wird. Ausserdem hat die Treuhand von Quebec keine eigene Persönlichkeit, was sie von einer Gesell- schaft oder Stiftung unterscheidet. Sie kann weder gerichtlich vorgehen noch Verpflich- tungen gegenüber Dritten eingehen. Diese Befugnis liegt bei der Treuhänderin oder dem Treuhänder, die oder der das fremde Vermögen verwaltet. Die Treuhänderin oder der Treuhänder hat die ausschliessliche Hoheit und Verwaltung des Treuguts: Die Wertpapiere der darin enthaltenen Vermögenswerte sind auf ihren oder seinen Namen ausgestellt und sie oder er übt alle mit dem Vermögen verbundenen Rechte aus und kann alle Massnahmen zur Sicherstellung der Vermögenszuwendung ergreifen. Die Treuhänderin oder der Treuhänder untersteht der Aufsicht der Begründerin oder des Begründers oder, wenn diese oder dieser verstorben ist, ihrer oder seiner Erben sowie der Begünstigten. Die fiducie d'utilité privée und die fiducie d'utilité sociale stehen ebenfalls unter der Aufsicht einer gesetzlich bestimmten Stelle, bei der die Treuhände- rin oder der Treuhänder eine Erklärung hinterlegen muss, in der Art und Gegenstand der Treuhand, deren Dauer sowie Name und Adresse der Treuhänderin oder des Treu- händers enthalten ist.

150 Bürgerliches Gesetzbuch von Quebec (Code civil du Québec, CCQ-1991), in Kraft getreten am 1. Januar 1994.

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4.3.3 Liechtenstein

Liechtenstein hat den Trust und den Business Trust 1926/1928 nach dem Modell des common law in Form der Treuhänderschaft und des Treuunternehmens in sein inner- staatliches Recht aufgenommen.151 Diese Regelung wurde seit ihrer Einführung nicht wesentlich geändert. Bis heute ist Liechtenstein das einzige Land Kontinentaleuropas, das den Trust kodifiziert hat; alle andern Länder entschieden sich für die Treuhand. Artikel 897 PGR umschreibt das Treuhandverhältnis wie folgt: «Treuhänder (Trustee oder Salmann) im Sinne dieses Gesetzes ist diejenige Einzelperson, Firma oder Ver- bandsperson, welcher ein anderer (der Treugeber) bewegliches oder unbewegliches Vermögen oder ein Recht (als Treugut), welcher Art auch immer, mit der Verpflichtung zuwendet, dieses als Treugut im eigenen Namen als selbstständiger Rechtsträger zu Gunsten eines oder mehrerer Dritter (Begünstigter) mit Wirkung gegen jedermann zu verwalten oder zu verwenden.» Wie der angelsächsische Trust hat auch die Treuhän- derschaft keine Rechtspersönlichkeit. Es handelt sich um eine grundsätzlich dreiseitige Rechtsbeziehung (Begründer, Trustee und Begünstigter), die durch ein einseitiges Rechtsgeschäft der Begründerin oder des Begründers entsteht und für dessen Wirkung die Trusturkunde massgebend ist. Der Trust kann im Interesse einer oder mehrerer be- günstigter Personen oder zu einem bestimmten Zweck errichtet werden: Somit sind charitable und private purpose trusts zulässig. Die oder der Trustee muss das Trustvermögen gemäss den Bestimmungen der Trustur- kunde verwalten und ist verpflichtet, es gesondert von ihrem oder seinem persönlichen Vermögen zu halten. Sie oder er muss das Trustvermögen in ein Inventar aufnehmen, das jedes Jahr aktualisiert werden muss. Das Trustvermögen fällt nicht in die Konkurs- masse der Trustee oder des Trustees. Das liechtensteinische Recht sieht ebenfalls ein Folgerecht (tracing) für das Trustvermögen vor. Auch heute, fast ein Jahrhundert nach der Verabschiedung des Personen- und Gesellschaftsrechts, ist die rechtliche Einord- nung der Rechte der Trustee oder des Trustees am Trustvermögen immer noch umstrit- ten (mit der «Vollrechtstheorie» auf der einen Seite und dem «dinglichen Verwaltungs- recht» – mit dem ein neues beschränktes dingliches Recht begründet wird, das dem Trustee ein Verwaltungs- und Verfügungsrecht einräumt – auf der anderen Seite)152. Offensichtlich taten die Lehrdebatten über die rechtliche Einordnung der Verbreitung des liechtensteinischen Trusts keinen Abbruch. Begründerin oder Begründer sowie Trustee können sowohl natürliche als auch juristi- sche Personen sein. Mindestens eine oder ein Trustee muss ihren oder seinen Wohnsitz in Liechtenstein haben. Nur gewerbsmässige Trustees müssen über eine Bewilligung verfügen. Grundsätzlich ist der durch eine schriftliche Vereinbarung begründete Trust erst dann vollständig errichtet, wenn die Begründerin oder der Begründer das Trustver- mögen an die oder den Trustee übertragen hat. Das liechtensteinische Recht legt keine Höchstdauer der Treuhänderschaft fest. Gemäss den Bestimmungen der Trusturkunde endet diese, wenn das Trustvermögen erschöpft ist, durch Gerichtsurteil oder durch An- nullierung oder Widerruf. Alle Trusts mit einer Dauer von mehr als zwölf Monaten müssen im Handelsregister eingetragen werden, wobei Name, Gründungsdatum und

151 Personen- und Gesellschaftsrecht vom 20. Februar 1926 (PGR), LGBl. 1926 Nr. 4, Art. 897–932 und 932a.

152 CINCELLI, Der Common Law Trust, 2017, Nr. 504.

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Dauer des Trusts sowie Name und Adresse der Trustees angegeben werden müssen. Die Registrierung hat keine konstitutive Wirkung. Die Eintragung im Handelsregister ist nicht erforderlich, wenn die Trusturkunde beim Amt für Justiz hinterlegt wird. In diesem Fall sind die Informationen über den Trust nicht öffentlich zugänglich. Die im Handelsregister eingetragenen Trusts stehen unter der Aufsicht eines Gerichts. Diese Aufsicht gilt jedoch nicht für Familien-Treuhänderschaften und kann in der Trustur- kunde ausgeschlossen werden. Auf Antrag der Begründerin oder des Begründers oder der Begünstigten kann das Gericht eingreifen und gewisse Befugnisse ausüben (Wider- ruf und Ernennung der Trustees, Festlegung ihrer Vergütung, Schutz des Vermögens, Verlangen der Rechenschaftslegung).

4.3.4 Frankreich

Die Treuhand wurde mit dem Gesetz Nr. 2007-211 vom 19. Februar 2007153 in das französische Zivilgesetzbuch (Code civil) aufgenommen. Sie wird definiert als Opera- tion, mit der ein oder mehrere Begründer derzeitige oder zukünftige Vermögenswerte, Rechte oder Sicherheiten oder eine Gesamtheit von Vermögenswerten, Rechten oder Sicherheiten an einen oder mehrere Treuhänder überträgt, die diese getrennt von ihrem Privatvermögen für einen bestimmten Zweck zugunsten einer oder mehrerer begüns- tigter Personen verwalten. Die französische Treuhand ist ein Nominatvertrag, der bestimmte Formerfordernisse erfüllen muss. Sie beinhaltet die Übertragung des Eigentums an die Treuhänderin oder den Treuhänder, was ausschliesst, dass sich die Begründerin oder der Begründer selbst als Treuhänderin oder Treuhänder bezeichnen kann. Die Treuhand hat keine Rechtsper- sönlichkeit. Sie kann per Gesetz oder Vertrag errichtet werden. Sie muss ausdrücklich sein. Die Errichtung der Treuhand bedarf grundsätzlich der schriftlichen Form. Wenn die in das Treugut übertragenen Vermögenswerte, Rechte oder Sicherheiten aus einer zwischen den Ehepartnern bestehenden Gütergemeinschaft stammen oder die Ehegat- ten daran Miteigentum haben, bedarf es einer notariellen Beurkundung. Im Treuhand- vertrag müssen die übertragenen Vermögenswerte, Rechte oder Sicherheiten, die Dauer der Übertragung (die höchstens 99 Jahre betragen darf), die Identität der Begründerin oder des Begründers, der Treuhänderin oder des Treuhänders und der Begünstigten (o- der andernfalls die Vorschriften für deren Bezeichnung) sowie die Aufgabe der Treu- händerin oder des Treuhänders und der Umfang ihrer oder seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse festgehalten werden. Der Treuhandvertrag und dessen Änderun- gen sowie die Begünstigten werden in einem (nicht öffentlichen) nationalen Treuhand- register eingetragen. Die Treuhänderin oder der Treuhänder erwirbt das Eigentum am Treugut, aber im Un- terschied zum römischen Recht stellt dieses ein von ihrem oder seinem persönlichen Vermögen getrenntes Vermögen dar. Die Privatgläubigerinnen und -gläubiger der

153 Dieser Text wurde geändert und ergänzt durch die Loi no 2008-776 de modernisation de l’économie vom 4. August 2008 und die Ordonnance no 2009-112 portant diverses me- sures relatives à la fiducie vom 30. Januar 2009, die mit der Loi no 2009-526 de simplifica- tion et de clarification du droit vom 12. Mai 2009 ratifiziert wurden.

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Treuhänderin oder des Treuhänders haben somit grundsätzlich keine Ansprüche am Treugut. Das französische Recht legt einen sehr strengen Rahmen für die Einsatzmöglichkeiten der Treuhand fest. So ist der Treuhandvertrag nichtig, wenn es sich um eine willentliche und unentgeltliche Vermögenszuwendung zugunsten der Begünstigten handelt. Diese Nichtigkeit fällt unter die öffentliche Ordnung. Weiter endet der Treuhandvertrag durch den Tod der Begründerin oder des Begründers, wobei das Treugut von Gesetzes wegen in den Nachlass übergeht. Eine Verwendung der Treuhand zum Zweck der Nachlass- planung ist somit ausgeschlossen. Ausserdem dürfen nur bestimmte Kredit- und Versi- cherungsinstitute sowie Anwältinnen und Anwälte die treuhänderische Funktion ausü- ben. In anderen Rechtsordnungen wurde ebenfalls eine Regelung der Treuhand gewählt. Dies trifft namentlich auf Luxemburg (Loi relative au trust et aux contrats de fiducie vom 27. Juli 2003) und Italien zu (Gesetz Nr. 51 vom 23 Februar 2006, mit dem Artikel 2645ter in das italienische Zivilgesetzbuch aufgenommen wurde).

4.4 Recht der Europäischen Union

Im Recht der Europäischen Union wird der Trust in der 4.154 und 5.155 Richtlinie zur Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung behandelt. Diese Richt- linien verlangen, dass die Mitgliedstaaten über öffentliche Zentralregister der wirt- schaftlichen Eigentümerinnen und Eigentümer der Gesellschaften sowie der Trusts und anderer Rechtsvereinbarungen (fiducie, Treuhand, fideicomiso etc.) verfügen. Die Mit- gliedstaaten schreiben vor, dass die Trustees der in ihrem Hoheitsgebiet verwalteten Trusts angemessene, präzise und aktuelle Angaben zu den wirtschaftlichen Eigentüme- rinnen und Eigentümern einholen und aufbewahren. Im Unterschied zu den Verordnun- gen gelten die Richtlinien nicht unmittelbar, sondern müssen in die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten übertragen werden. Diese hatten bis am 10. Januar 2020 Zeit, um die Register der wirtschaftlichen Eigentümerinnen und Eigentümer der Trusts zu erstel- len. Mehrere Mitgliedstaaten setzten ihre Pflichten nicht innerhalb der gesetzten Frist oder setzen sie nur unvollständig um, insbesondere weil sie ihre Register nicht vollstän- dig öffentlich gemacht haben.156 Zudem ist die Qualität der in den verschiedenen nati- onalen Registern hinterlegten Informationen noch sehr heterogen. Mit der Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die Trusts in ein öffentliches Register ein- zutragen, geht die europäische Regelung über die derzeitigen internationalen Standards hinaus. Sie geht insbesondere weiter, als es die GAFI und das globale Forum über Transparenz und Informationsaustausch in Steuerfragen verlangen. Da die Einrichtung eines öffentlichen Registers keine Voraussetzung für die Einführung des Trusts in un- sere Rechtsordnung ist, und angesichts der Konsequenzen einer solchen Massnahme für alle Gesellschaften und Rechtskonstruktionen in der Schweiz, folgt der Vorentwurf

154 Richtlinie (EU) 2015/849, siehe FN 9.

155 Richtlinie (EU) 2018/843, siehe FN 12.

156 Im Juni 2020 verfügten 23 von 27 Mitgliedstaaten der EU über ein Register der wirtschaft- lichen Eigentümerinnen und Eigentümer. Davon gewährten lediglich 13 der Öffentlichkeit uneingeschränkten Zugang.

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in diesem Punkt nicht der europäischen Regelung. Diese Frage kann im Rahmen der verschiedenen Arbeiten im Zusammenhang mit der Transparenz der juristischen Perso- nen und der Rechtskonstruktionen behandelt werden. Anzufügen ist, dass der Trust auch in der Brüssel-Ia-Verordnung157 und im Lugano- Übereinkommen thematisiert wird. Für die Zwecke dieser Instrumente ist gemäss dem EuGH die Rechtsstellung der oder des Begünstigten nicht als dinglich zu qualifizie- ren.158

5 Grundzüge der Vorlage

5.1 Die beantragte Neuregelung

5.1.1 Kodifizierung des Trusts im OR

5.1.1.1 Der Trust als Rechtsinstitut sui generis

Die Vorlage sieht vor, den Trust als neues Rechtsinstitut im schweizerischen Recht ein- zuführen, das zwischen Treuhand und Stiftung einzuordnen ist. Es geht somit nicht um die Übernahme eines ausländischen Instituts, sondern um die Integration des Trusts in die bestehende Rechtsordnung. Der Schweizer Trust weist rechtlich in verschiedener Hinsicht ähnliche Eigenschaften auf wie die Treuhand: die Unterscheidung von recht- lichem Eigentum und wirtschaftlichem Nutzen, das Verpflichtungsverhältnis zwischen Trustee und Begünstigten, die Ausgestaltung der Sorgfaltspflichten von Trustees usw. Andererseits rücken ihn Aspekte wie die Errichtung eines Sondervermögens, die Un- abhängigkeit des Trusts gegenüber der Begründerin oder dem Begründer oder die Stel- lung der Begünstigten in die Nähe der Stiftung im Sinne des ZGB. Ergänzende Vor- schriften stärken zudem die Rechte der Begünstigten. So sollen unter anderem ein erweitertes Auskunftsrecht, ein Folgerecht (tracing) für die Vermögenswerte des Trusts und eine freiwillige Gerichtsbarkeit eingeführt werden. Der Vorentwurf sieht keine Änderung der sachenrechtlichen Vorschriften des Zivilge- setzbuchs und auch keine Ausnahmen davon vor. Diese Vorschriften bleiben somit vollumfänglich anwendbar. Trustees haben sämtliche Eigentumsrechte am Trustvermö- gen. Begünstigte verfügen nur über persönliche Rechte, doch werden diese gestärkt durch ein Konkursprivileg bei einer Zwangsvollstreckung gegen die Trustees und ein Folgerecht im Fall, dass Trustees im Trust gehaltene Vermögenswerte unberechtigter- weise Dritten zu Eigentum übertragen haben. Die vorgeschlagene Regelung bringt so- mit keine «Zerstückelung» des Eigentums mit sich noch sieht sie vor, Konzepte des common law, wie die Unterscheidung von legal ownership und equitable interest, zu übernehmen.159

157 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. De- zember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. L351 vom 20.12.2012, S. 1, in der aktuellen Fassung. 158 Urteil vom 17.05.1994 in der Sache C-294/92 George Lawrence Webb gegen Lawrence Desmond Webb, ECLI:EU:C:1994:193. Das Urteil bezieht sich noch auf das in den rele- vanten Passagen gleichlautende Brüsseler Übereinkommen.

159 THÉVENOZ, Proposition pour un trust suisse, SZW 2/2018.

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Der Schweizer Trust ist weder ein Vertrag noch eine Rechtseinheit, die über Rechts- und Handlungsfähigkeit verfügt, und schon gar keine juristische Person. Der Trust ist als Rechtsinstitut sui generis zu betrachten. Dieses besteht in einem auf Dauer ausge- richteten Verpflichtungsverhältnis, welches die oder den Trustee mit den Begünstigten verbindet und auf ein Sondervermögen ausgerichtet ist, das ausschliesslich im Interesse der Begünstigten zu nutzen ist und gegebenenfalls bestimmten Befugnissen untersteht, die sich die Begründerin oder der Begründer vorbehalten beziehungsweise einer Pro- tektorin oder einem Protektor übertragen hat (siehe Ziff. 5.1.1.4). Der Verpflichtungs- charakter des Schweizer Trusts erklärt, weshalb die darauf bezogenen Vorschriften im Obligationenrecht geregelt werden sollen. Da der Trust weder ein Vertrag noch eine Gesellschaft ist, wird vorgeschlagen, ihn in einem neuen 22.bis Titel zu behandeln, der im zweiten Teil, unmittelbar vor dem Titel zur einfachen Gesellschaft, eingefügt wird.

5.1.1.2 Trust im Sinne des HTÜ, im Interesse von

Begünstigten Der vorgeschlagene Trust weist wesentliche Eigenschaften des Trusts nach angelsäch- sischem Recht auf und entspricht der Definition des HTÜ (siehe Ziff. 1.1.2). Somit sollte er auch im Ausland volle Anerkennung finden. So wird der Trust gemäss der Legaldefinition in Artikel 529a Absatz 1 VE-OR von einer oder mehreren Personen begründet, die Vermögenswerte einem Sondervermögen zuwidmen, das von einem o- der mehreren Trustees im Interesse einer oder mehrerer begünstigter Personen gehalten und verwaltet wird. Gemäss dieser Bestimmung wird der Trust von einer oder mehreren Personen errichtet. Der Vorentwurf sieht also keine von Gesetzes wegen oder durch gerichtlichen Entscheid errichtete Trusts vor (Resulting Trusts, Constructive Trusts o- der Statutory Trusts). Ein Trust muss im Interesse von Begünstigten errichtet werden. Folglich ist auch die Errichtung eines reinen purpose trusts nicht zulässig. Daher kommt der Trust auch nicht für gemeinnützige Organisationen als alternatives Rechts- konstrukt anstelle der Stiftung in Betracht. Diesbezüglich entspricht die Stiftung offen- bar den Bedürfnissen der verschiedenen Akteure, sodass dafür die Einführung eines konkurrierenden Rechtskonstrukts, jedenfalls im Moment, nicht wünschbar ist. Ausser- dem wird mit dem Verbot von purpose trusts nicht ausgeschlossen, dass ein Trust einen gemeinnützigen Zweck haben kann. Eine gemeinnützige Organisation oder Institution (Schule, NGO, Kirche, Sportclub usw.) kann nämlich als Begünstigte eines Trusts be- zeichnet werden. In einem solchen Fall sollte der Trust auch einem gemeinnützigen Zweck dienen können. Darüber hinaus sieht der Vorentwurf keine Beschränkungen beim Trustzweck vor. Ein Trust kann sowohl in einem familiären wie in einem professionellen Umfeld errichtet werden. Abgesehen von den Besonderheiten eines purpose trusts sollte ein Trust sämt- liche Funktionen erfüllen können, die herkömmlicherweise den (Express) Trusts in den angelsächsischen Ländern zugewiesen werden (Vermögensplanung und -sicherung, Vermögensanlage und -verwaltung usw.). Auch bei den Tätigkeiten, die Trustees aus- üben dürfen, sieht der Vorentwurf keine Beschränkungen vor. Soweit die Vorschriften zur Bezeichnung der Begünstigten befolgt werden, ist somit die Errichtung von Com- mercial Trusts im Rahmen von Wirtschafts- oder Handelstätigkeiten möglich. Daher ist auch nicht ausgeschlossen, dass der Trust sogar als Rechtskonstrukt eine Alternative

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zum Einzelunternehmen oder zu den Handelsgesellschaften (AG, GmbH, Genossen- schaft usw.) bilden kann.

5.1.1.3 Zeitliche Beschränkung und Widerruflichkeit des

Trusts Der Trust kann nur für eine beschränkte Dauer von höchstens 100 Jahren errichtet wer- den (Art. 529u VE-OR). Die Dauer von 100 Jahren lehnt sich an die im Sachenrecht vorgesehene Höchstdauer des Baurechts (Art. 779l Abs. 1 ZGB) oder der Nutzniessung (Art. 749 ZGB) an. Sie liegt auch in der Grössenordnung der Regelung in Staaten, in denen die rule against perpetuities gilt (z. B. 125 Jahre für den englischen Trust oder 99 Jahre für die französische fiducie). Grundsätzlich endet der Trust bei Ablauf der in den Bestimmungen der Trusturkunde festgelegten Dauer oder wenn keine begünstigte Person mehr existiert. Begründerinnen und Begründer können sich jedoch ein Wider- rufsrecht vorbehalten, das ihnen erlaubt, den Trust zu beenden und das volle Eigentum am Trustvermögen wiederzuerlangen. Das Widerrufsrecht endet mit dem Tod der Be- gründerin oder des Begründers. Stirbt sie oder er, wird der Trust für immer unwiderruf- lich. Der Vorentwurf sieht überdies die Möglichkeit vor, den Trust durch einstimmigen Beschluss der Begünstigten vorzeitig aufzulösen. Endet der Trust, wird das verblei- bende Trustvermögen nach Begleichung der Verbindlichkeiten entsprechend den Best- immungen der Trusturkunde verteilt.

5.1.1.4 Errichtung des Trusts durch einseitigen Willensakt

der Begründerin oder des Begründers (Trusturkunde) und Vermögensübertragung Jede natürliche oder juristische Person kann einen Trust begründen, sofern sie hand- lungsfähig ist. Der Trust wird durch einen einseitigen Willensakt der Begründerin oder des Begründers errichtet, der schriftlich zu ihren oder seinen Lebzeiten oder durch Ver- fügung von Todes wegen erfolgen muss (Art. 529a Abs. 2 VE-OR). Der Vorentwurf ermöglicht somit die Errichtung eines Erbtrusts in Analogie zu der im Stiftungsrecht vorgesehenen Erbstiftung (Art. 81 Abs. 1 und 493 ZGB). Der einseitige Willensakt, mit dem die Begründerinnen und Begründer ihren Willen äussern, einen Trust zu errichten und darin bestimmte Vermögenswerte aus ihrem persönlichen Vermögen zuzuwidmen, wird als «Trusturkunde» bezeichnet. Die Trusturkunde muss Bestimmungen enthalten, welche die oder den Trustee und die Begünstigten bezeichnen und die Verwaltung des Trusts regeln (Art. 529b Abs. 1 VE-OR). Mit der Errichtung des Trusts zieht sich die Person, die den Trust begründet, grundsätz- lich aus diesem zurück. In die Rechtsbeziehungen zwischen Trustee und Begünstigten ist sie nicht involviert. Allerdings kann sie sich selber als Trustee oder begünstigte Per- son bezeichnen. Wenn der Begründer oder die Begründerin selber Trustee wird, darf sie oder er nicht die einzige begünstigte Person sein (Art. 529c Abs. 2 VE-OR). Aus- serdem können sich die Begründerinnen und Begründer im Zeitpunkt der Trusterrich- tung bestimmte Rechte vorbehalten, mit denen sie eine mehr oder weniger umfangrei- che Kontrolle über den Trust behalten. Sie können sich unter anderem das Recht

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vorbehalten, den Trust zu widerrufen oder die Bestimmungen der Trusturkunde nach der Errichtung zu ändern (Art. 529e und 529t VE-OR). Der Vorentwurf setzt ihrer Än- derungsbefugnis keine Grenzen. Diese erstreckt sich auf sämtliche Bestimmungen, ins- besondere auch die, welche die Begünstigten, das anwendbare Recht, die Zuständigkeit des Gerichts oder eines Schiedsgerichts betreffen. Änderungen der Trusturkunde und ihrer Bestimmungen können nur schriftlich erfolgen (Art. 529t Abs. 2 VE-OR). Schliesslich können die Begründerinnen und Begründer auch eine gewisse Kontrolle über die Trustees behalten, indem sie sich die Befugnis zuweisen, die Zustimmung zu bestimmten Handlungen der Trustees zu geben, von diesen Rechenschaft über ihre Ge- schäftsführung zu verlangen oder sie sogar zu ersetzen. Je nach den Befugnissen, die sich die Begründerinnen und Begründer vorbehalten haben, gilt der Trust als Revocable (widerruflicher) oder Irrevocable (unwiderruflicher) Trust. Der Vorentwurf erlaubt den Begründerinnen und Begründern auch, ihre Rechte ganz oder teilweise Protektorinnen oder Protektoren (protectors) zu übertragen, die sie damit betrauen, die Tätigkeiten der Trustees zu kontrollieren und die Einhaltung der Bestimmungen der Trusturkunde si- cherzustellen (Art. 529f VE-OR). Protektorinnen und Protektoren können unter ande- rem die Befugnis erhalten, die Zustimmung zu bestimmten Handlungen der Trustees zu geben, von diesen Rechenschaft über ihre Geschäftsführung zu verlangen, sie zu erset- zen oder ihre Nachfolgerinnen oder Nachfolger zu bestimmen. Grundsätzlich erfordert die Errichtung des Trusts, neben der einseitigen Erklärung der Begründerin oder des Begründers, die Übertragung des Eigentums an zugewidmeten Vermögenswerten auf den Trustee (Art. 529b Abs. 2 VE-OR). Der Eigentumserwerb erfolgt gemäss den für die zu übertragenden Sache massgebenden Regeln (Art. 714 ZGB für Fahrnis, Art. 656 ZGB für Grundstücke, Art. 165 OR für Forderungen). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist vorgesehen, wenn die Begründerin oder der Be- gründer sich selber als Trustee eigener Vermögenswerte bezeichnet. Die Übertragung wird in diesem Fall durch eine schriftliche Erklärung der Begründerin oder des Begrün- ders ersetzt. Auch bei einem Erbtrust wird die Errichtung des Trusts erst mit dem Über- gang der Vermögenswerte auf den Trustee gültig. Die Zuwidmung der Vermögens- werte an den Trust und damit die Übertragung des Eigentums an die Trustees muss bei der Nachlassregelung der Begründerinnen und Begründer durch Erbeinsetzung der Trustees oder durch Vermächtnis angeordnet werden.

5.1.1.5 Pflichten und Rechte der Trustees

Keine Anforderungen bezüglich der Person Jede natürliche oder juristische Person kann als Trustee bezeichnet werden, und es be- stehen dafür keine besonderen Voraussetzungen. Die Funktion wird zwar in der Regel von professionellen Trustees ausgeübt, die der Bewilligungspflicht und der Aufsicht nach dem FINIG unterstehen (siehe Ziff. 1.1.4.3), doch können auch Personen ohne berufliche Qualifikationen und ohne entsprechenden Rechtsstatus diese Funktion über- nehmen, zum Beispiel bei Trusts in einem familiären Umfeld. Eine Begründerin oder ein Begründer oder eine begünstigte Person kann ebenfalls Trustee werden, doch darf der Trustee nicht die einzige begünstigte Person sein (siehe Art. 529l Abs. 2 VE-OR).

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Eigentum am Trustvermögen und damit verbundene Pflichten Trustees erwerben das Eigentum am Trustvermögen, welches sie in einem von ihrem persönlichen Vermögen getrennten Sondervermögen halten. Sie sind, wie die Treuhän- derinnen und Treuhänder gegenüber den Treugeberinnen und Treugebern, in der Aus- übung ihrer Eigentumsrechte durch ihre Pflichten gegenüber den Begünstigten einge- schränkt. Sie müssen das Trustvermögen im ausschliesslichen Interesse der Begünstigten verwalten und dementsprechend darüber verfügen, wobei die jeweilige Regelung in den Bestimmungen der Trusturkunde massgebend ist (Art. 529a und 529g Abs. 1 VE-OR). Der wirtschaftliche Nutzen des Trustvermögens kommt nicht den Trustees zugute, sondern den Begünstigten. Trustees haften in eigenem Namen für die Verbindlichkeiten des Trusts. Sie handeln weder in Vertretung noch als Organ des Trusts. Verträge, die das Trustvermögen betreffen, werden von den Trustees in dieser Eigenschaft abgeschlossen. Sie sind auch legitimiert, in allen den Trust betreffenden Verfahren als klagende oder beklagte Partei aufzutreten. Ausserdem haften sie persön- lich für alle in Erfüllung ihrer Pflichten als Trustees eingegangenen Verbindlichkeiten (Art. 529g Abs. 3 VE-OR). Sie haften also mit ihrem persönlichen Vermögen für die Schulden des Trustvermögens. Haben sie eine Verbindlichkeit des Trusts beglichen, haben sie Anspruch auf Ersatz aus dem Trustvermögen (Art. 529o Abs. 1 Ziff. 1 VE- OR). Sind mehrere Personen Trustees, haften diese solidarisch für die Verbindlichkei- ten des Trusts (Art. 529g Abs. 5 Ziff. 3 VE-OR). Eine wesentliche Pflicht der Trustees besteht darin, das Trustvermögen von ihrem per- sönlichen Vermögen getrennt zu halten (Art. 529a Abs. 1 und 529h Abs. 3 Ziff. 4 VE- OR). Sie haben zudem verschiedene Verpflichtungen, welche die Trennung der beiden Vermögen sicherstellen sollen. So müssen Trustees bei der Errichtung des Trusts ein Inventar erstellen, eine vereinfachte Buchhaltung über das Trustvermögen führen und dafür sorgen, dass die in einem öffentlichen Register (z. B. Grundbuch) eingetragenen Vermögenswerte in geeigneter Weise angemerkt werden (Art. 529h Abs. 2 Ziff. 2 und

3 und 529m VE-OR).

Sorgfalts- und Treuepflicht, angemessene Berücksichtigung der Interessen Trustees müssen ihre Funktion sorgfältig und getreu ausüben (Art. 529h VE-OR). Hier- bei haben sie im Wesentlichen dieselben Pflichten wie Auftragnehmerinnen und Auf- tragnehmer. Trustees müssen unabhängig von den Begründerinnen und Begründern handeln und jegliche Interessenkonflikte vermeiden. Sie müssen unterschiedliche Inte- ressen der Begünstigten angemessen berücksichtigen und unparteiisch handeln.

Rechenschaftspflicht Trustees müssen gegenüber den Begünstigten Rechenschaft über ihre Geschäftsführung ablegen und dem Trustvermögen alle Vermögenswerte und Vorteile, die sie in Aus- übung ihrer Aufgaben erworben haben, zurückerstatten (Art. 529i und 529p VE-OR).

Haftung Der Vorentwurf sieht eine Haftung der Trustees vor, die sich nach den Vorschriften über die vertragliche Haftung (Art. 97 ff. OR) richtet. Verletzen Trustees ihre Pflichten und fügen damit dem Trustvermögen oder den Begünstigten einen Schaden zu, sind sie persönlich dafür haftbar und müssen den Schaden ersetzen (Art. 529h Abs. 1 VE-OR).

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Vergütung und Schadenersatz Im Gegenzug zur Erfüllung ihrer Pflichten räumt der Vorentwurf den Trustees Rechte ein, die denen der Auftragnehmerinnen und Auftragnehmer entsprechen. Trustees ha- ben Anspruch auf eine angemessene Vergütung, den Ersatz ihrer Auslagen und die Be- freiung von den Verbindlichkeiten, die sie in gehöriger Ausübung ihrer Funktion ein- gegangen sind, sowie auf Ersatz des Schadens, der ihnen ohne ihr Verschulden erwachsen ist (Art. 529o Abs. 1 VE-OR). Trustees verfügen über ein Retentions- oder Verrechnungsrecht, das ihnen erlaubt, den entsprechenden Ersatz dem Trustvermögen zu entnehmen (Art. 529o Abs. 2 VE-OR).

5.1.1.6 Rechte der Begünstigten

Rechte und Anwartschaften der Begünstigten auf Trustleistungen – Fixed Inte- rest Trust und Discretionary Trust Die Rechte der Begünstigten gegenüber dem Trustvermögen werden in den Bestim- mungen der Trusturkunde präzisiert. Die Begünstigten können einen festen Anspruch auf eine Leistung haben oder eine blosse Anwartschaft, die im Ermessen der Trustees liegt (Art. 529d VE-OR). Im ersten Fall handelt es sich um einen Fixed Interest Trust, im zweiten um einen Discretionary Trust. Nur die Begünstigten eines Fixed Interest Trusts haben einen Anspruch, den sie gerichtlich geltend machen können. Begünstigte können jederzeit durch schriftliche Erklärung auf die ihnen aus dem Trust zustehenden Vorteile verzichten (Art. 529d Abs. 4 VE-OR). Bezeichnung der Begünstigten Der Trust muss im Interesse einer oder mehrerer begünstigter Personen errichtet wer- den, die natürliche oder juristische Personen sein müssen. Die Begünstigten müssen von der Begründerin oder dem Begründer bezeichnet werden und in einer Bestimmung der Trusturkunde erwähnt sein (Art. 529b Abs. 1 und 529c VE-OR). Wie bereits er- wähnt, ist die Errichtung eines Trusts ohne Begünstigte (Purpose Trust) im Vorentwurf nicht vorgesehen, wobei dieser bei der Bezeichnung der Begünstigten eine gewisse Fle- xibilität erlaubt. Sie müssen in der Trusturkunde nicht unbedingt namentlich genannt werden. Es genügt, wenn die Bestimmungen der Trusturkunde Kriterien enthalten, mit denen sich die Eigenschaft als begünstigte Person im Zeitpunkt der Ausrichtung einer Leistung bestimmen lässt (Art. 529c Abs. 1 VE-OR). Ausserdem können sich die Be- gründerinnen oder Begründer das Recht vorbehalten, die Bestimmungen der Trustur- kunde, die sich auf die Begünstigten beziehen, zu ändern, insbesondere indem sie darin neue Begünstigte hinzufügen oder bisherige streichen (Art. 529t VE-OR). Dieselbe Be- fugnis können sie den Trustees oder Protektorinnen und Protektoren zuweisen. Bei ei- nem Discretionary Trust können die Trustees, selbst wenn sie den Kreis der Begünstig- ten nicht ändern dürfen, zudem frei entscheiden, wem sie eine Leistung ausrichten wollen, wobei sie sich gegebenenfalls an die von der Begründerin oder dem Begründer in einem separaten Dokument (letter of wishes) formulierten Wünsche zu halten haben.

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Informationsrecht und Kontrolle über die Trustees Neben ihrem Anspruch auf die in den Bestimmungen der Trusturkunde vorgesehene Leistung haben die Begünstigten gewisse Befugnisse zur Kontrolle und Aufsicht über die Trustees. Der Vorentwurf räumt ihnen unter anderem ein Informationsrecht ein, das ihnen eine ähnliche Kontrolle erlaubt wie Auftraggeberinnen und Auftraggeber. Sie können von den Trustees insbesondere Auskünfte über die Vermögenslage und die Ver- waltung des Trusts verlangen (Art. 529i VE-OR). Verletzen Trustees ihre Pflichten, haben die Begünstigten das Recht, deren Abberufung zu verlangen (Art. 529s Abs. 2 VE-OR). Sie können auch den Ersatz des Schadens verlangen, der dem Trust zugefügt worden oder ihnen unmittelbar aus einer Pflichtverletzung der Trustees erwachsen ist (Art. 529k Abs. 2 VE-OR). Die Begünstigten können auch Klage einreichen, um ihre Ansprüche geltend zu machen oder die Einhaltung der Bestimmungen in der Trustur- kunde zu verlangen. Sie können insbesondere das Gericht anrufen, damit es in den im Vorentwurf vorgesehenen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entscheidet (siehe

Ziff. 5.1.1.9 und Art. 529v VE-OR).

5.1.1.7 Getrennt gehaltenes Trustvermögen

Zusammensetzung

Das Trustvermögen besteht aus den Vermögenswerten, die dem Trust bei der Errich- tung oder nachträglich von der Begründerin oder dem Begründer oder von einer Dritt- person zugewidmet werden. Es kann Sachen, Forderungen und andere Vermögenswerte umfassen. Die Schulden auf dem Trustvermögen werden ebenfalls dem Trustvermögen zugerechnet. Dazu gehören insbesondere auch Verbindlichkeiten, welche Trustees in gehöriger Ausübung ihrer Funktion eingegangen sind (Art. 529n Abs. 1 VE-OR). Zum Trustvermögen zählen auch die Erträge aus den Vermögenswerten sowie die Ersatzan- schaffungen (Art. 529l Abs. 1 VE-OR). Trennung Der Trust ermöglicht die Errichtung eines Sondervermögens, das die Trustees von ih- rem persönlichen Vermögen getrennt halten und verwalten. Wie erwähnt hat das Trust- vermögen keine Rechtspersönlichkeit, womit es sich von der Stiftung unterscheidet (siehe Ziff. 1.1.6.1). Da das Trustvermögen vom persönlichen Vermögen der Trustees getrennt ist, gehört es weder zu ihrem ehelichen Vermögen noch zu ihrem Nachlass (Art. 529g Abs. 1 VE-OR). Überdies wird es dem Zugriff der Gläubigerinnen und Gläu- biger der Trustees entzogen und kann bei deren Konkurs aus der Konkursmasse ausge- schieden werden, wie dies derzeit bereits für ausländische Trusts geregelt ist (Art. 284b SchKG). Das Trustvermögen haftet nur für die in den Bestimmungen der Trusturkunde festgelegten Verbindlichkeiten (z. B. Leistungen an die Begünstigten) und für solche, die aus der gehörigen Erfüllung des Trusts entstanden sind (Art. 529n Abs. 2 VE-OR). Vermögensübertragung bei einem Wechsel der Trustees Treten Trustees von ihrer Funktion zurück, müssen sie das Eigentum am Trustvermö- gen sowie die Schulden und Forderungen ihren Nachfolgerinnen oder Nachfolgern

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übertragen. Eine solche Übertragung ist nicht erforderlich, wenn es für einen Trust meh- rere Trustees gibt. Die Co-Trustees sind Gesamteigentümer des Trustvermögens (Art. 529c Abs. 5 Ziff. 1 VE-OR). Grundsätzlich ist für die Übertragung des Trustver- mögens von den bisherigen Trustees an ihre Nachfolgerinnen oder Nachfolger ein schriftlicher Vertrag erforderlich und sind die für das jeweilige Vermögen geltenden Modalitäten einzuhalten (z. B. bei einem Grundstück eine beglaubigte Abtretungsur- kunde und ein Grundbucheintrag). Der Vorentwurf sieht jedoch eine Universalsukzes- sion vor, wenn es nur eine oder einen Trustee gibt und diese Person stirbt. Im Zeitpunkt ihres Todes geht das Trustvermögen ohne Weiteres auf die oder den neuen Trustee über. Ausserdem kann die Übertragung mittels Übergang des Trustvermögens nach Arti- kel 181 OR erfolgen. Die Anwendung der Vorschriften des Bundesgesetz vom 3. Ok- tober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG)160 ist ausdrücklich ausgeschlossen. Massnahmen bei drohender Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung Um die Interessen der Gläubigerinnen und Gläubiger des Trusts zu schützen, sieht der Vorentwurf vor, dass die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zur drohenden Zah- lungsunfähigkeit und Überschuldung (Art. 529r VE-OR; Art. 725 und 725b OR) sinn- gemäss auch auf den Trust anwendbar sind. Die Anwendung dieser Vorschriften ent- spricht der bestehenden Regelung im Stiftungsrecht (Art. 84a ZGB) und ist insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil Trusts auch in einem kommerziellen Umfeld möglich sind.

5.1.1.8 Folgerecht für das Trustvermögen

Trustees haben, wie Treuhänderinnen und Treuhänder nach schweizerischem Recht, volle Verfügungsmacht über das Trustvermögen, sodass auch bei pflichtwidriger Ver- äusserung das Eigentum auf die Erwerberin oder den Erwerber übergeht. Um die Inte- ressen der Begünstigten zu schützen, gewährt der Vorentwurf diesen einen persönlichen Anspruch auf Rückerstattung von Trustvermögen, das der Trustee in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen oder der Bestimmungen in der Trusturkunde einer Dritt- person zu Eigentum übertragen hat (Art. 529h VE-OR). Dieses sogenannte Folgerecht (tracing) kommt auch den anderen Trustees sowie der Protektorin oder dem Protektor und der Begründerin oder dem Begründer zu, soweit dies in den Bestimmungen in der Trusturkunde vorgesehen ist. Es zielt auf die Rückerstattung und Rückgabe der veräus- serten Vermögenswerte an das Trustvermögen ab. Das Folgerecht kann jedoch gegen- über Personen, die Vermögenswerte in gutem Glauben entgeltlich erworben haben, nicht ausgeübt werden. Demnach sind gutgläubige Erwerberinnen und Erwerber ge- schützt, sofern sie die Vermögenswerte nicht unentgeltlich erworben haben. Die Rück- erstattungspflicht der Erwerberinnen und Erwerber richtet sich nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung, wie dies für Bucheffekten geregelt ist (siehe Art. 29 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2008 über Bucheffekten [BEG]161).

160 SR 221.301 161 SR 957.1

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Im Unterschied zur Regelung in anderen Rechtsordnungen bilden pflichtwidrig veräus- serte Vermögenswerte kein neues Sondervermögen innerhalb des Vermögens der rück- erstattungspflichtigen Erwerberinnen und Erwerber und sind somit auch dem Zugriff ihrer Gläubigerinnen und Gläubiger nicht entzogen.

5.1.1.9 Gerichtliche Anordnungen

Gemäss dem Vorentwurf kann ein Gericht ersucht werden, in bestimmten Fragen zu entscheiden (Art. 529v VE-OR). Es handelt sich um Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, für die das summarische Verfahren im Sinne der Schweizerischen Zi- vilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO)162 gilt (Art. 39a und 250 Bst. b

Ziff. 13 VE-ZPO). Bestehen berechtigte Zweifel über die Tragweite der Rechte und

Pflichten des Begründers, des Trustees oder des Protektors, so kann jede dieser Perso- nen das Gericht ersuchen, die Übereinstimmung einer vorgesehenen Handlung mit den Bestimmungen der Trusturkunde zu beurteilen. Die Entscheide des Gerichts sind für Begünstigte, Trustees, Protektorinnen und Protektoren, Begründerinnen und Begründer bindend (Art. 529v Abs. 3 VE-OR). Zudem können Begünstigte, Trustees, Protektorin- nen und Protektoren sowie Begründerinnen und Begründer, die sich in der Trustur- kunde dieses Recht vorbehalten haben, das Gericht ersuchen, die Bestimmungen der Trusturkunde anzupassen oder die Auflösung des Trusts anzuordnen (Art. 529v Abs. 2 VE-OR).

5.1.1.10 Schiedsgerichtsbarkeit

Der Vorentwurf sieht die Möglichkeit vor, trustrechtliche Streitsachen einem Schieds- gericht zu unterbreiten (Art. 529w VE-OR). Wenn die Bestimmungen der Trusturkunde dies vorsehen, gilt die Schiedsklausel auch für gerichtliche Anordnungen in Angele- genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Art. 529v VE-OR).

5.1.2 Transparenz gemäss internationalen Vorgaben

Das Kriterium 25.1(a) der Empfehlung 25 (vgl. dazu ausführlich vorne Ziff. 3.1.1) gilt gemäss der aktuellen Finanzmarktgesetzgebung bereits für alle ihr unterstellten Trus- tees, sollte aber auch entsprechend für die übrigen Trustees gelten. Mit dem vorgeschla- genen Artikel 529j VE-OR soll diese Empfehlung umgesetzt werden, indem die nicht der Finanzmarktgesetzgebung unterstellten Trustees im Rahmen des Trustrechts ver- pflichtet werden, die wirtschaftlich Berechtigten Personen des Trusts festzustellen und die entsprechenden Informationen zu halten. Damit lässt sich – im Gegensatz zu ande- ren Ländern – vermeiden, dass sämtliche Trustees der Finanzmarktgesetzgebung unter- stellt werden, indem sie entweder beaufsichtigt werden oder über eine GwG-unterstellte Fachperson handeln müssen. Mit Artikel 529j VE-OR wird zudem das Kriterium 25.1 (b) im schweizerischen Recht umgesetzt. Mit dem Vorschlag für einen neuen Artikel

162 SR 272

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327a VE-StGB (vgl. dazu die Erläuterungen hinten), wonach die Verletzung dieser trustrechtlichen Transparenzpflichten mit Busse bestraft wird, wird das Dispositiv zur Umsetzung der Empfehlungen der FATF mit den erforderlichen Sanktionen ergänzt. Zu beachten ist, dass dieser Vorschlag im Falle einer Weiterentwicklung der internati- onalen Standards angepasst werden muss, um allfälligen neuen Anforderungen zu ge- nügen (vgl. dazu Ziff. 3.3 und 3.4).

5.1.3 Anpassung des bestehenden gesetzlichen Rahmens für

Trusts Mit dem Inkrafttreten des HTÜ wurden gesetzliche Anpassungen in verschiedenen Rechtsbereichen vorgenommen, um die Anwendbarkeit auf ausländische Trusts zu er- möglichen (siehe Ziff. 1.1.4). Die Anwendung dieser Vorschriften auf den im Vorent- wurf ausgestalteten Schweizer Trust ist grundsätzlich völlig angemessen. Insbesondere auch im Erb- und Eherecht gewährleisten die geltenden Rechtsvorschriften (sowie die in der jüngsten Revision des Erbrechts beschlossenen Änderungen)163 einen hinrei- chenden Schutz der Interessen der Erbinnen und Erben, der Ehegattinnen und Ehegatten beziehungsweise der eingetragenen Partnerinnen und Partner. Dasselbe gilt für die Vor- schriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts sowie des internationalen Privat- rechts. Dennoch sieht der Vorentwurf einige Anpassungen vor, um der Einführung des Trusts in die schweizerische Rechtsordnung Rechnung zu tragen und eine gewisse Ko- härenz sicherzustellen. Es handelt sich um folgende Anpassungen: Erbrecht Der Vorentwurf sieht vor, dass Erblasserinnen und Erblasser befugt sind, mit dem ver- fügbaren Teil ihres Vermögens ganz oder teilweise einen Trust zu errichten (Art. 493 VE-ZGB), wie dies im geltenden Recht für Stiftungen vorgesehen ist. Zudem wird fest- gelegt, unter welchen Voraussetzungen Begünstigte bzw. Trustees zur Rückgabe von Zuwendungen an einen Trust verpflichtet werden können (Art. 528 Abs. 3 VE-ZGB). Darüber hinaus gilt, dass auch bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Zuwen- dungen der Ehegattin oder des Ehegatten an einen Trust zu Lebzeiten zur Errungen- schaft hinzugerechnet werden (vgl. Art. 208 ZGB) und im Erbgang der Herabsetzung unterliegen (vgl. Art. 527 ZGB). Das ergibt sich auch aus dem Vorbehalt gemäss Arti- kel 529b Absatz 6 VE-OR. Sachenrecht Die Vorschrift, die derzeit in Artikel 149d IPRG zu finden ist und die Anmerkung des Trustverhältnisses im Grundbuch regelt sowie deren Wirkung gegenüber Dritten defi- niert, soll in das Zivilgesetzbuch aufgenommen werden (Art. 962b VE-ZGB). Zivilprozessordnung In der Zivilprozessordnung sollen die Gerichtsstandsregeln für trustrechtliche Angele- genheiten festgelegt werden. Wurde kein Gerichtsstand gewählt, kann die betreffende

163 Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Erbrecht) vom 18. Dezember 2020. Diese Änderung tritt am 1. Januar 2023 in Kraft (AS 2021 312).

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Angelegenheit beim Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei (ordentlicher Gerichtsstand) oder des Trustees rechtshängig gemacht werden (Art. 39a VE-ZPO). Der Vorentwurf sieht auch vor, nichtstreitige trustrechtliche Angelegenheiten in die Liste der Angelegenheiten, für die das summarische Verfahren gilt, aufzunehmen (Art. 250 Bst. b Ziff. 10–13 VE-ZPO). Betreibungsrecht Der Betreibungsort am Sitz des Trusts wird ersetzt durch den Betreibungsort am Wohn- sitz der Trustee oder des Trustees (Art. 284a VE-SchKG), damit die Vorschrift mit der in der ZPO vorgeschlagenen Gerichtsstandsregel übereinstimmt (Art. 39a VE-ZPO).

Internationales Privatrecht Mit den vorgeschlagenen Anpassungen sollen die Regeln des Gerichtsstands in trust- rechtlichen Streitigkeiten präzisiert werden sowie in der Liste der Fälle, in denen das bezeichnete Gericht seine Zuständigkeit nicht ablehnen darf, soll die Anwendbarkeit von schweizerischem Recht auf den Trust hinzugefügt werden (Art. 149b Abs. 2 Bst. c VE-IPRG).

Strafgesetzbuch Um eine wirksame Umsetzung der gesetzlichen Regelung sicherzustellen und den An- forderungen der FATF zu entsprechen, wird in Artikel 327a Buchstabe e VE-StGB, welcher die Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Transparenzvorschriften mit Strafe bedroht, mit dem Tatbestand der Verletzung der Identifikations- und Dokumentations- pflichten der Trustees (Art. 529j VE-OR) erweitert.

Bundesgesetz über die Finanzinstitute Bei den finanzmarktrechtlichen Vorschriften wird nur eine terminologische Anpassung vorgeschlagen (Art. 17 Abs. 2 VE-FINIG). Ansonsten ist die bisherige, auf ausländi- sche Trusts anwendbare Regelung ausreichend. Die damit gewährleistete Aufsicht und Transparenz genügen, sodass die Einführung eines Schweizer Trusts keine weiteren Anpassungen erfordert.

5.1.4 Änderung des Steuerrechts

5.1.4.1 Handlungsbedarf

Mit der Einführung eines Schweizer Trusts stellt sich die Frage, ob die geltende Praxis weitergeführt und gleichfalls auf Trusts nach Schweizer Recht angewendet werden soll. Die Einführung eines Schweizer Trusts gebietet es, auch die steuerlichen Rahmenbe- dingungen zu überprüfen. Die Arbeitsgruppe Bund/Kantone/Wissenschaft hat den Handlungsbedarf für Änderungen des Steuerrechts kontrovers beurteilt. Während die Vertreter der Lehre die geltende Praxis (die bereits heute auf ausländische Trusts An- wendung findet) als teilweise verfassungswidrig kritisieren, plädieren insbesondere die Kantonsvertreter für deren Beibehaltung und wollen die geltende Praxis neu auch auf

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schweizerische Trusts anwenden. Anlässlich einer gemeinsamen Sitzung der Experten- gruppe BJ und der Arbeitsgruppe Steuern haben sich beide Branchenvertreter ebenfalls für die Beibehaltung der geltenden Praxis ausgesprochen. Handlungsbedarf für eine steuergesetzliche Regelung des Trusts kann aus verschiede- nen Gründen erkannt werden: – Die geltende Praxis stützt sich weitgehend auf ein Kreisschreiben der Schwei- zerischen Steuerkonferenz. Sie wird von der Lehre teilweise als verfassungs- widrig kritisiert und es ist ungewiss, wie das Bundesgericht die Steuergesetze auslegen würde. Mit der Einführung des Trusts in das Schweizer Zivilrecht er- höht sich der Bedarf, Trustverhältnisse auch im Steuerrecht auf Gesetzesstufe zu regeln. – Das bestehende Kreisschreiben der Schweizerischen Steuerkonferenz enthält in Bezug auf den Irrevocable Discretionary Trust keine abschliessende Regelung. Dies kann dazu führen, dass in der Praxis vergleichbare Sachverhalte in den Kantonen unterschiedlich beurteilt werden, auch in Bezug auf die direkte Bun- dessteuer und nach der heutigen Praxis können sich Steuerlücken ergeben. – Für in der Schweiz ansässige Personen ist die Errichtung eines Irrevocable Discretionary Trust unattraktiv, da ihr die eingebrachten Vermögenswerte steu- erlich weiterhin zugerechnet werden. Bei der vorliegend vorgeschlagenen steuergesetzlichen Regelung wird die in der gel- tenden Praxis übliche Zurechnung der Trusteinkommen an den Begründer, soweit es sich um einen Revocable Trust handelt, sowie die Zurechnung an die Begünstigten mit Rechtsansprüchen bei unwiderruflichen Trusts (Irrevocable Fixed Interest Trusts) bei- behalten.164 Diese Regelungen stehen im Einklang mit der Besteuerung nach der wirt- schaftlichen Leistungsfähigkeit und mit ihrer Kodifizierung wird dem Legalitätsprinzip genüge getan. Übersicht zu den Steuerfolgen bei Revocable Trusts und Irrevocable Fixed Interest Trusts

Revocable Trust Irrevocable Fixed Interest Trust Errichtung des Trusts keine Steuerfolgen, da die Vermögens- Erbschafts- oder Schenkungssteuer ab- werte weiterhin dem Begründer zuge- hängig vom kantonalen Recht. rechnet werden.

164 Der Einfachheit halber wird bei den Tabellen 1–3 davon ausgegangen, dass es sich bei den am Trustverhältnis beteiligten Personen um natürliche Personen handelt (vereinfacht ausge- drückt «Familientrusts», da in der Mehrheit der heutigen Fälle die Begünstigten Familien- mitglieder sind). Handelt es sich um juristische Personen, würde jeweils die Gewinnsteuer an die Stelle der Einkommenssteuer und die Kapitalsteuer an die Stelle der Vermögens- steuer treten. Ferner wird davon ausgegangen, dass alle Beteiligten ihren Wohnsitz in der Schweiz haben. Hat der Begründer seinen Wohnsitz im Ausland, können sich bei der Er- richtung keine Erbschafts- bzw. Schenkungssteuerfolgen in der Schweiz ergeben. Hat der Begünstigte seinen Wohnsitz im Ausland, unterliegt er nicht der schweizerischen Einkom- mens- bzw. Vermögenssteuer.

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Revocable Trust Irrevocable Fixed Interest Trust laufende Einkommen und Vermögen des Trusts Einkommens- und Vermögensteuer beim Einkommens- und Vermögenssteuer bei Begründer; den Begünstigten; Kapitalgewinne sind steuerfrei. Kapitalgewinne sind steuerfrei. Leistungen des Trusts an Begründer: keine Steuerfolgen keine Steuerfolgen, da bereits die laufen- an Begünstigte: Erbschafts- oder Schen- den Einkommen und das Vermögen vom kungssteuer. Begünstigten versteuert wurden.

5.1.4.2 Beschrieb der Optionen

Betreffend den Irrevocable Discretionary Trust hat die Arbeitsgruppe Bund/Kantone/ Wissenschaft verschiedene Optionen zur steuergesetzlichen Regelung geprüft. Option 1 Trusteinkommen und -vermögen werden dem Trust zugerechnet, welcher wie eine Stif- tung als selbstständiges Steuersubjekt behandelt wird. Voraussetzung für die Besteue- rung ist, dass mindestens einer der Begünstigten in der Schweiz ansässig ist. Die Steu- erpflicht erstreckt sich nicht auf die Anteile von im Ausland ansässigen Begünstigten. Falls der Trust nach dem anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommen im Ausland an- sässig ist, kann die Schweiz die Besteuerung des Trusts nicht durchsetzen. In solchen Fällen werden die Einkommen und das Vermögen von Trusts dem Begründer zuge- rechnet (subsidiäre Regel). Zur Durchsetzung der Steuerpflicht in der Schweiz gegen- über im Ausland verwalteten Trusts mit Begünstigten in der Schweiz ist zudem eine solidarische Haftung von Begründer und Begünstigten in der Schweiz für die Steuer des Trusts vorgesehen (solidarische Haftung). Option 2 Trusteinkommen und -vermögen werden dem Trustee zugerechnet. Die Zurechnung erfolgt getrennt von den übrigen Einkünften und Vermögenswerten des Trustees (Son- dervermögen), zu den ordentlichen Einkommens- und Vermögenssteuertarifen. Vo- raussetzung für die Besteuerung ist, dass mindestens einer der Begünstigten in der Schweiz ansässig ist. Die Steuerpflicht erstreckt sich nicht auf die Anteile von im Aus- land ansässigen Begünstigten. Falls der Trustee im Ausland ansässig ist, kann die Schweiz die Besteuerung des Trustees regelmässig nicht durchsetzen. In solchen Fällen werden die Einkommen und das Vermögen von Trusts dem Begründer zugerechnet (subsidiäre Regel). Option 3 Einkommen und Vermögenswerte des Trusts werden keiner Person zugerechnet, weil: – der Begründer sich definitiv seines Vermögens entäussert hat, und

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– die Begünstigten erst Anwartschaften und somit keine Ansprüche erworben ha- ben. Zwischen dem Zeitpunkt der Trusterrichtung und der Ausrichtung von Leistungen wer- den laufende Einkommen und Vermögen des Trusts daher nicht besteuert. Davon aus- genommen sind Einkommen des Trusts aus inländischen Geschäftsbetrieben, Betriebs- stätten und Grundstücken. Solche Einkommen werden dem Trustee zugerechnet und bei diesem besteuert. Option 4 Einkommen und Vermögen des Trusts werden dem Begründer zugerechnet. Stirbt der Begründer oder verlegt er seinen Wohnsitz ins Ausland, gibt es zwischen dem Zeit- punkt des Todes bzw. der Wohnsitzverlegung ins Ausland und der Ausrichtung von Leistungen – wie in Option 3 – keine Zurechnung von Trusteinkommen und -vermögen. Davon ausgenommen sind Einkommen des Trusts aus inländischen Geschäftsbetrieben, Betriebsstätten und Grundstücken. Solche Einkommen werden dem Trustee zugerech- net und bei ihm besteuert. Option 5 Einkommen und Vermögen des Trusts werden dem Begründer zugerechnet. Stirbt der Begründer oder verlegt er seinen Wohnsitz ins Ausland, erfolgt eine Zurechnung von Trusteinkommen und -vermögen an die Begünstigten. Können die Begünstigten nicht bestimmt werden, gibt es – wie in Option 3 – keine Zurechnung von Trusteinkommen und –vermögen. Davon ausgenommen sind jedoch Einkommen des Trusts aus inländi- schen Geschäftsbetrieben, Betriebsstätten und Grundstücken. Solche Einkommen wer- den dem Trustee zugerechnet und bei ihm besteuert. Option 6 Einkommen und Vermögen des Trusts werden den Begünstigten zugerechnet. Sind die Begünstigten nicht bestimmbar, werden Einkommen und Vermögen dem Begründer zugerechnet. Ist der Begründer gestorben und können keine Begünstigten bestimmt werden, gibt es zwischen dem Zeitpunkt des Todes des Begründers und der Ausrichtung von Leistungen – wie in Option 3 – keine Zurechnung von Trusteinkommen und -ver- mögen. Davon ausgenommen sind jedoch Einkommen des Trusts aus inländischen Ge- schäftsbetrieben, Betriebsstätten und Grundstücken. Solche Einkommen werden dem Trustee zugerechnet und bei ihm besteuert.

Option 7 Einkommen und Vermögen eines Trusts werden dem Begründer zugerechnet, sofern dieser bereits bei der Errichtung in der Schweiz ansässig war. Beim im Ausland errich- teten (Pre-Immigration) Trust und nach dem Tod des Begründers findet keine Zurech- nung statt, das heisst bis zum Zeitpunkt, indem Leistungen ausgerichtet werden, gibt es keine Besteuerung von Trusteinkommen und -vermögen. Davon ausgenommen sind jedoch Einkommen des Trusts aus inländischen Geschäftsbetrieben, Betriebsstätten und Grundstücken. Solche Einkommen werden dem Trustee zugerechnet und bei ihm be- steuert.

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Bei der Besteuerung von Leistungen, die aus dem vom Begründer dem Trust gewid- meten Vermögens-, Sachwerten und Forderungen stammen, gibt es zu den Steuer- folgen für jede Option zusätzlich zwei mögliche Varianten: – Variante A geht davon aus, dass die spätere Ausschüttung nicht als Schenkung, sondern als Einkommen zu behandeln ist.165 Eine Schenkung im steuerrechtli- chen Sinne liegt gemäss dem Bundesgericht vor, wenn die Leistung seitens des Schenkers an den Beschenkten unentgeltlich und mit Schenkungsabsicht er- folgt. Die Vermögenszuwendung muss somit ohne Gegenleistung seitens des Beschenkten erfolgen. Da der Begründer mit der Errichtung des Irrevocable Discretionary Trusts sich definitiv seines Vermögens entäussert hat, wird bei dieser Variante keine Schenkung seitens des Begründers angenommen. Der Trustee seinerseits erbringt Leistungen an die Begünstigten aufgrund seiner Verpflichtung durch die Trusturkunde und somit nicht freiwillig, weshalb eben- falls keine Schenkung im soeben beschriebenen Sinne vorliegt. Folglich unter- liegen die Leistungen an die Begünstigten grundsätzlich der Einkommenssteuer gemäss Art. 16 Abs. 1 DBG bzw. Art. 7 ff. StHG. – Variante B geht hingegen davon aus, dass es sich bei einer späteren Ausschüt- tung der Kapitaleinlage um eine mittelbare Schenkung handelt. Eine mittelbare Schenkung deswegen, weil der Begründer die Einlage in den Trust gewisser- massen mit der «Auflage» macht, diese zweckkonform zu verwenden bzw. den Begünstigten weiterzuleiten und die Einlage ja bereits bei der Errichtung steu- erlich als Schenkung behandelt wurde. Folglich unterliegen die Leistungen an die Begünstigten nicht der Einkommenssteuer (Art. 24 Bst. a DBG, Art. 7 Abs. 4 Bst. c StHG).

5.1.4.3 Steuerfolgen der Optionen

Je nach Option zur gesetzlichen Regulierung des Irrevocable Discretionary Trusts va- riieren die Steuerfolgen stark. Übersicht zu den Steuerfolgen der Optionen 1–7 bei Irrevocable Discretionary Trusts

Errichtung

Option 1 Erbschafts- oder Schenkungssteuer abhängig vom kantonalen Recht

Option 2 Erbschafts- oder Schenkungssteuer abhängig vom kantonalen Recht

Option 3 Erbschafts- oder Schenkungssteuer abhängig vom kantonalen Recht

165 BGer, 2A.668/2004 vom 22. April 2005, E. 3.3 zur steuerrechtlichen Behandlung von Stif- tungsleistungen.

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Option 4 zu Lebzeiten des Begründers keine Steuerfolgen Errichtung von Todes wegen: Erbschaftssteuer abhängig vom kanto- nalen Recht

Option 5 zu Lebzeiten des Begründers keine Steuerfolgen Errichtung von Todes wegen: Erbschaftssteuer abhängig vom kanto- nalen Recht

Option 6 Erbschafts- oder Schenkungssteuer abhängig vom kantonalen Recht

Option 7 zu Lebzeiten des Begründers keine Steuerfolgen Errichtung von Todes wegen: Erbschaftssteuer abhängig vom kanto- nalen Recht

Laufende Einkommen und Vermögen

Option 1 Gewinn- und Kapitalsteuer beim Trust (Besteuerung analog zur Stif- tung)

Option 2 In derselben Periode ausgeschüttete Einkommen: keine Steuerfolgen Akkumulierte Einkommen: Einkommens- und Vermögenssteuer beim Trustee (auch wenn dieser eine juristische Person ist); Kapital- gewinne sind steuerfrei.

Option 3 keine Steuerfolgen

Option 4 zu Lebzeiten des Begründers: Einkommens- und Vermögenssteuer beim Begründer danach keine Steuerfolgen

Option 5 zu Lebzeiten des Begründers: Einkommens- und Vermögenssteuer beim Begründer danach Einkommens- und Vermögenssteuer bei den Begünstigten wenn Begründer gestorben und Begünstigte nicht bestimmbar sind: keine Steuerfolgen

Option 6 Einkommens- und Vermögens- bei den Begünstigten wenn Begünstigte nicht bestimmbar sind: Einkommens- und Vermö- genssteuer beim Begründer wenn Begünstigte nicht bestimmbar sind und Begründer gestorben: keine Steuerfolgen

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Option 7 wenn Begründer im Zeitpunkt der Errichtung in der Schweiz ansäs- sig war: Einkommenssteuer und Vermögenssteuer beim Begründer andernfalls keine Steuerfolgen

Leistungen

Option 1 Variante a: Einkommenssteuer Variante b: Einkommenssteuer, ausser wenn die Begünstigten nach- weisen, dass es eine Leistung aus dem Trust gewidmeten Vermögen ist (mittelbare Schenkung). Trust kann analog einer Stiftung die Leistung als geschäftsmässig be- gründeten Aufwand bei der Gewinnsteuer geltend machen.

Option 2 In derselben Periode ausgeschüttete Einkommen: Einkommenssteuer bei den Begünstigten Akkumulierte Einkommen: Keine Steuerfolgen Eingebrachtes Kapital: Variante a: Einkommenssteuer Variante b: keine Steuerfolgen (Leistungen aus dem Trust gewidme- ten Vermögen ist mittelbare Schenkung) Leistung nicht abzugsfähig beim Sondervermögen des Trustees

Option 3 Variante a: Einkommenssteuer Variante b: Einkommenssteuer, ausser wenn die Begünstigten nach- weisen, dass es eine Leistung aus dem Trust gewidmeten Vermögen ist (mittelbare Schenkung)

Option 4 zu Lebzeiten des Begründers: Erbschafts- oder Schenkungssteuer ab- hängig vom kantonalen Recht nach Tod des Begründers: Variante a: Einkommenssteuer Variante b: Einkommenssteuer, ausser wenn die Begünstigten nach- weisen, dass es eine Leistung aus dem Trust gewidmeten Vermögen ist (mittelbare Schenkung)

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Option 5 zu Lebzeiten des Begründers: Erbschafts- oder Schenkungssteuer ab- hängig vom kantonalen Recht nach Tod des Begründers: Keine Steuerfolgen, da für die laufenden Einkommen und Vermögenswerte des Trusts eine Zurechnung an Begünstigte gemacht wurde mangels Zurechnung (Tod des Begründers und Begünstigte nicht be- stimmbar): Variante a: Einkommenssteuer Variante b: Einkommenssteuer, ausser wenn die Begünstigten nach- weisen, dass es eine Leistung aus dem Trust gewidmeten Vermögen ist (mittelbare Schenkung)

Option 6 wenn Zurechnung an Begünstigte erfolgte: keine Steuerfolgen wenn bis anhin eine Zurechnung an den Begründer erfolgte: Erb- schafts- oder Schenkungssteuer bei Begünstigten, es sei denn es be- stehe eine Ausnahme, wie bspw. Unterstützungsleistung mangels Zurechnung an Begünstigte und Begründer (Begünstigte nicht bestimmbar und Leistung nach Tod des Begründers): Variante a: Einkommenssteuer Variante b: Einkommenssteuer, ausser wenn die Begünstigten nach- weisen, dass es eine Leistung aus dem Trust gewidmeten Vermögen ist (mittelbare Schenkung)

Option 7 wenn eine Zurechnung an den Begründer erfolgte: Erbschafts- oder Schenkungssteuer abhängig vom kantonalen Recht wenn keine Zurechnung an den Begründer erfolgte: Variante a: Einkommenssteuer Variante b: Einkommenssteuer, ausser wenn die Begünstigten nach- weisen, dass es eine Leistung aus dem Trust gewidmeten Vermögen ist (mittelbare Schenkung)

5.1.4.4 Bewertung der Optionen

Verfassungsmässigkeit

Im Zeitpunkt der Errichtung eines Trusts steht die Frage im Vordergrund, ob Erb- schafts- bzw. Schenkungssteuern anfallen. Aufgrund der kantonalen Autonomie in der Erbschafts- und Schenkungssteuer können die Kantone diejenige Person erbschafts- bzw. schenkungssteuerpflichtig erklären, der die Vermögenswerte und Einkommen nach der Errichtung des Trusts zugerechnet werden, insbesondere die Begünstigten, die

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über einen Anspruch verfügen, den Trust (bei Option 1) oder den Trustee (bei Op- tion 2). Auch wenn keine Zurechnung erfolgt (Option 3, je nach Konstellation auch bei den Optionen 4–7), erscheint die Erhebung einer Erbschafts- bzw. Schenkungssteuer möglich,166 wobei die Kantone allerdings das Steuersubjekt bestimmen müssen (damit verbunden ist die Frage des anwendbaren Steuersatzes: z.B. Nichtverwandtentarif oder mildere resp. Nichtbesteuerung bei direkten Nachkommen). Die Zurechnung der in einen Trust eingebrachten Vermögenswerte bzw. der dar- aus fliessenden Einkommen für die Zwecke der Vermögens- und Einkommenssteuer fällt in den harmonisierten Bereich. Der Bundesgesetzgeber hat dabei insbesondere das Legalitätsprinzip sowie das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leis- tungsfähigkeit zu beachten. Alle Handlungsoptionen regeln diese Zurechnung zumindest in den Grundsätzen auf Gesetzesstufe. Damit würde dem Legalitätsprinzip Genüge getan. Die Beurteilung mit Bezug auf die Besteuerung nach Massgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist komplexer. Unproblematisch erscheint, dass die steuerliche Zurechnung weiterhin an den Begründer erfolgen soll, wenn sich dieser der Vermögenswerte nicht definitiv entäussert hat. Ebenso bereitet die Zurechnung an die Begünstigten keine Probleme, wenn diese einen Anspruch auf die Vermögenswerte bzw. auf die daraus fliessenden Einkommen haben. Sämtliche Handlungsoptionen folgen diesen Grundsätzen und er- scheinen insofern verfassungskonform. Eine Zurechnung an den Begründer bzw. an die Begünstigten, obgleich der Begründer die Verfügungsmacht über das übertragene Vermögen definitiv aufgegeben hat, ohne aber andererseits den Begünstigten feste Ansprüche einzuräumen, wird von der über- wiegenden Lehre als verfassungswidrig beurteilt. Diese Fälle betreffen, je nach Kons- tellation, die Optionen 4–7. Kritik aus verfassungsrechtlicher Sicht könnte in gewissem Masse auch die Möglichkeit einer solidarischen Haftung der Option 1 betreffen. Ange- sichts des Anwendungsbereichs dieser subsidiären Haftungsregel und der damit ver- bundenen Zielsetzung zur Gewährleistung der Besteuerung und der Vermeidung einer Steuerlücke kann die Regelung als gerechtfertigt erachtet werden, was jedoch im Lichte der Ergebnisse der Vernehmlassung noch einmal genauer zu prüfen sein wird. Ebenso lässt sich die Kritik der Lehre an der unterschiedlichen Behandlung des Begründers mit in- und ausländischem Wohnsitz in der geltenden Praxis auf die Option 7 übertragen (vgl. Ziff. 2.8). Auch hinsichtlich der steuerlichen Behandlung von Leistungen an die Begünstigten sind das Legalitätsprinzip sowie das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit relevant. Grundsätzlich handelt es sich bei der einkommens- und gewinnsteuerlichen Behandlung von Leistungen gleichfalls um einen harmonisierten Bereich, den die Bundesgesetzgebung zu regeln hat. Stellt eine Leistung allerdings eine Erbschaft bzw. Schenkung dar, fällt sie in den Anwendungsbereich der Erbschafts- bzw. Schenkungssteuer, und damit in den Zuständigkeitsbereich des kantonalen Ge- setzgebers.

166 Teilweise umstritten in der Lehre (vgl. etwa AMONN, a.a.O., S. 503, ebenso DANON, Switzerland's direct and international taxation of private express trusts, 2004., S. 125).

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Die evaluierten Handlungsoptionen folgen bei der Variante a den allgemeinen Regeln der Einkommens- bzw. Gewinnsteuer. Dieser Ansatz erscheint als mit dem Legalitäts- prinzip vereinbar. Trustverhältnisse können unterschiedliche Zwecke verfolgen und es gilt im Einzelfall zu prüfen, welche Rechtsnatur eine Leistung hat. Hat beispielsweise ein Unternehmen einen Trust eingerichtet, der Leistungen an ihre Arbeitnehmer er- bringt, kann bei diesen Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit vorliegen. Eine abschliessende gesetzliche Regelung der möglichen Konstellationen erweist sich vor diesem Hintergrund als unmöglich. In Bezug auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist unbestritten, dass Leistungen keine Steuerfolgen auslösen dürfen, wenn die entsprechenden Vermögenswerte dem Empfänger steuerlich bereits zuvor zugerechnet wurden. Dies gilt für alle Fälle, in de- nen die Begünstigten einen Anspruch erworben haben. Wenn die Vermögenswerte vorher dem Begründer zugerechnet wurden, ist es gleich- falls verfassungskonform auf der Leistung eine Erbschafts- bzw. Schenkungssteuer zu erheben, sofern die übrigen Voraussetzungen einer Erbschaft- oder Schenkung nach kantonalem Recht erfüllt sind, oder beispielsweise von Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit auszugehen, wenn es sich um eine Leistung im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis handelt. Grundsätzlich ist für die steuerliche Qualifikation auch hier die Rechtsnatur der Leistung im Einzelfall zu prüfen. Erfolgte die steuerliche Zurechnung weder an den Begründer, noch an die Begünstig- ten, sondern an einen Dritten (Trust als Steuersubjekt bei Option 1, Trustee bei Op- tion 2, jeweils ausserhalb des Anwendungsbereichs der subsidiären Regel), ist es mit der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vereinbar die Leistungen bei den Begünstigten als steuerbares Einkommen hinzuzurechnen (ausgenommen Ka- pitalgewinne bei Option 2). Hingegen können zur Variante b, wo bei Leistungen, die aus dem Trust gewidmeten Vermögenswerten gemacht werden, eine mittelbare Schenkung angenommen wird, un- terschiedliche Ansichten zu einer verfassungskonformen Besteuerung vertreten werden (vgl. Ziff. 5.1.4.2). Erfolgte keine steuerliche Zurechnung (insbesondere Option 3, je nach Konstellation auch in den übrigen Optionen), wäre es verfassungsgemäss, die Leistungen bei den Be- günstigten mit der Einkommenssteuer zu erfassen. Inwiefern auch hier von einer mit- telbaren Schenkung bei Leistungen aus eingebrachten Kapital auszugehen ist, kann wie schon erwähnt unterschiedlich beurteilt werden.

Attraktivität Für die Attraktivität des Schweizer Trusts sind die folgenden Aspekte zentral: – Bietet die Wahl eines Schweizer Trustees steuerliche Vor- bzw. Nachteile im Vergleich mit der Wahl eines ausländischen Trustees? Ist die Wahl mit Nach- teilen verbunden, wirkt sich dies negativ auf den Wirtschaftsstandort Schweiz aus, da die Nachfrage nach Trust-Dienstleistungen bei Schweizer Anbietern ge- ringer ausfällt und Trusts vornehmlich via ausländische Trustees begründet werden?

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– Bietet die steuerliche Behandlung eines Trustverhältnisses steuerliche Vor- o- der Nachteile im Vergleich zur Behandlung alternativer Instrumente? Ist sie mit Nachteilen verbunden, werden weniger Personen einen Trust errichten und stattdessen alternative Instrumente wählen. Dadurch reduziert sich die Nach- frage nach Dienstleistungen von Schweizer Trustees. Die Steuerfolgen hängen zudem massgebend davon ab, ob der Begründer bzw. die Begünstigten den Wohnsitz in der Schweiz oder im Ausland haben. Bei Familientrusts geht es um die Übertragung von Vermögenswerten auf die Nachkommen. Diesbezüglich drängt sich ein Vergleich mit einer schenkungs- bzw. erbrechtlichen Zuwen- dung einerseits sowie mit der Errichtung einer Familienstiftung andererseits auf. Bei den Handlungsoptionen 3–7 hängen die Steuerfolgen nicht davon ab, ob ein Schweizer oder ein ausländischer Trustee gewählt wurde. Diese Handlungsoptionen wirken sich insofern neutral auf den Standort Schweiz aus. Bei den Handlungsoptionen 1 und 2 können sich demgegenüber unterschiedliche Steu- erfolgen ergeben, wenn ein schweizerischer bzw. ein ausländischer Trustee gewählt wird. Dies ist der Fall, wenn die im nationalen Recht vorgesehene Besteuerung des Trusts (Option 1) bzw. des Trustees (Option 2) daran scheitert, dass der Trust bzw. der Trustee gemäss einem anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommen in einem anderen Staat ansässig sind. Diesfalls kommt bei beiden Optionen die subsidiäre Regel zum Tragen, wonach die Zurechnung an den Begründer erfolgt. Die steuerlichen Auswir- kungen dieser subsidiären Regel hängen von den Umständen des Einzelfalls (insbeson- dere dem Wohnsitz des Begründers) und von den Steuerfolgen ab, die sich im anderen Staat ergeben. Ein Familientrust zu Gunsten von direkten Nachkommen ist steuerlich unattraktiv, so- fern die übertragenen Vermögenswerte bei der Einbringung der Erbschafts-/Schen- kungssteuer zum Tarif für Nichtverwandte und/oder bei der Ausrichtung von Leistun- gen der Einkommenssteuer unterliegen. Unter diesem Aspekt schneiden die Optionen 4–7 am besten ab. Der Grund liegt darin, dass diese eine möglichst weitgehende Zu- rechnung an den Begründer oder die Begünstigten vorsehen, was eine Erbschafts- und Schenkungssteuersteuer zum Tarif für Nichtverwandte faktisch ausschliesst. Im geltenden schweizerischen Zivilrecht sind Familienstiftungen nur unter einschrän- kenden Voraussetzungen zulässig, anerkannt werden aber ausländische Familienstif- tungen. Im Folgenden wird daher ein Vergleich mit einer ausländischen Familienstif- tung gezogen. Bei der ausländischen Familienstiftung kann zwischen drei Konstellationen unterschie- den werden, die zu unterschiedlichen steuerlichen Behandlungen führen: – Der Stifter hat sich der Vermögenswerte nicht definitiv entäussert, z.B., weil er sich das Recht vorbehalten hat, die Stiftung zu widerrufen. Die Stiftung wird in diesem Fall für steuerliche Zwecke ignoriert und steuerlich gleich wie ein Re- vocable Trust behandelt. – Der Stifter hat sich definitiv der Vermögenswerte entäussert und die Begüns- tigten verfügen über feste Ansprüche, bzw. besitzen eine wirtschaftliche Ver- fügungsmacht über zumindest Teile des Stiftungskapitals. Die Kantone wenden

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in solchen Fällen die gleiche Praxis wie beim Irrevocable Fixed Interest Trust an. – Der Stifter hat sich definitiv der Vermögenswerte entäussert, und die Begüns- tigten verfügen über keine festen Ansprüche, bzw. besitzen keine wirtschaftli- che Verfügungsmacht. Die steuerlichen Konsequenzen der Errichtung und der Ausrichtung von Leistungen der als Steuersubjekt anerkannten ausländischen Stiftung hängen von den Umständen des Einzelfalls, namentlich von der An- sässigkeit der beteiligten Personen, ab. Die Steuerbelastung im Sitzstaat der Stiftung dürfte in aller Regel tief ausfallen. Ein Vergleich mit den Steuerfolgen der entwickelten Handlungsoptionen zur Trustregulierung ist extrem schwierig, Es können sich je nach Ansässigkeit der beteiligten Personen steuerliche Vor- oder Nachteile ergeben.

Administrativer Aufwand und Praktikabilität Steuerlich werden Trustverhältnisse in verschiedene Kategorien eingeteilt (revocable/ irrecovable fixed interest/irrevocable discretionary) und ausgehend davon entweder dem Begründer, Begünstigten oder einer Drittperson/niemanden zugerechnet. Die Zu- ordnung zu diesen Kategorien bedarf einer Analyse der konkreten Umstände des Ein- zelfalls, was mit aufwändigen und anspruchsvollen Abklärungen verbunden sein kann. Diesbezüglich schneiden die Optionen 4–6 besser ab als die übrigen Optionen, weil sie nur zwei (statt drei) relevante Kategorien unterscheiden. Probleme bei der Besteuerung können sich ergeben, wenn die steuerpflichtigen Perso- nen nicht über ausreichende Informationsrechte gegenüber dem Trust verfügen, um ih- ren Mitwirkungspflichten nachzukommen. Diese Problematik kann sich in erster Linie für die Begünstigten stellen, die im Extremfall nicht einmal wissen, wer der Begründer eines Trusts ist. Sodann können sich Probleme ergeben, wenn eine Person besteuert wird, die wirt- schaftlich nicht über die betreffenden Vermögenswerte verfügt und durch die Steuer- forderung in Liquiditätsschwierigkeiten geraten kann. Praktische Schwierigkeiten ergeben sich ferner, wenn bei der Ausrichtung von Leistun- gen unterschieden wird zwischen den vom Begründer eingebrachten Vermögenswerten sowie den während der Dauer des Trustverhältnisses erzielten Einkommen. Die Umsetzung der Option 1 bedingt im Falle von Begünstigten eines Irrevocable Discretionary Trusts in mehreren Kantonen oder im Ausland, dass Einkommen und Vermögen des Trusts auf diese betragsmässig aufgeteilt werden. Allerdings haben die Begünstigten im Fall eines Irrevocable Discretionary Trusts keine festen Ansprüche in Form von Quoten oder Beträgen. Wie diese Anteile im Einzelfall betragsmässig ermit- telt werden, ist der Praxis überlassen. Konformität mit bestehenden Doppelbesteuerungsabkommen Unter dem Gesichtspunkt der DBA-Konformität sind die Handlungsoptionen darauf zu untersuchen, ob die vorgesehene Besteuerung in der Schweiz durch Doppelbesteue- rungsabkommen eingeschränkt wird. In diesem Fall könnte die betreffende Hand- lungsoption unter Umständen nicht durchgesetzt werden und die Option würde Gestal- tungsmöglichkeiten schaffen zur Vereitelung einer Besteuerung durch die Schweiz.

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Trustvermögen besteht regelmässig aus beweglichem Privatvermögen, das Dividenden und Zinsen abwirft. Nach dem OECD-Musterabkommen, das für die schweizerischen DBA in aller Regel als Vorlage dient, kann das bewegliche Privatvermögen nur vom Ansässigkeitsstaat der Person, der es zugerechnet wird, besteuert werden (Art. 22 OECD-Musterabkommen). Wenn das Trustvermögen in Drittstaaten investiert wird, können die daraus erzielten Dividenden und Zinsen auch nur im Ansässigkeitsstaat be- steuert werden (Art. 21 OECD-Musterabkommen). Wenn das bewegliche Privatvermö- gen im anderen Vertragsstaat investiert wird als dem Ansässigkeitsstaat der Person, der die Einkommen zugerechnet werden, können die Einkommen auch nur im Ansässig- keitsstaat der Person besteuert werden unter Vorbehalt eines beschränkten Besteue- rungsrechts des Quellenstaates für Dividenden und Zinsen (Art. 10 und 11 OECD- Musterabkommen). Einschränkungen unter den DBA ergeben sich daher vor allem dann, wenn es sich beim Trustvermögen und den Erträgen daraus um Einkommen oder Vermögen einer im an- deren Vertragsstaat ansässigen Person handelt, welcher die Schweiz die Einkommen oder das Vermögen zurechnet. Wenn dieselben Einkommen bzw. dasselbe Vermögen in der Schweiz unter Zurechnung zu einer in der Schweiz ansässigen Person besteuert werden, so liegt keine von den DBA verbotene rechtliche Doppelbesteuerung vor. Dies gilt selbst dann, wenn das Ausland die Zurechnung nach seinen Regeln an eine dort ansässige Person vornimmt und besteuert. Die Zurechnung von Einkommen und Ver- mögen erfolgt grundsätzlich nach nationalem Recht. Die Handlungsoptionen sind daher insbesondere daraufhin zu untersuchen, ob sie eine Zurechnung zu einer Person zur Folge haben können, die in einem DBA-Partnerstaat ansässig ist. Da die Beurteilung der DBA-Konformität hier insbesondere auch aus dem Blickwinkel der Gestaltungsan- fälligkeit einer Option bezüglich Vermeidung einer Besteuerung durch die Schweiz zu beurteilen ist, stehen dabei jene Variablen im Fokus, die vom Begründer frei und unab- hängig vom Zweck des Trusts wählbar sind. Dies trifft in erster Linie auf die Person bzw. den Ansässigkeitsstaat des Trustees zu. Die verschiedenen Optionen werden im Folgenden auf mögliche DBA-Konflikte un- tersucht. Die Prüfung beschränkt sich auf den Fall eines Irrevocable Discretionary Trusts, für den die Optionen hauptsächlich unterschiedliche Zurechnungen vorsehen:

Option 1 Bei dieser Option wird der Irrevocable Discretionary Trust als eigenes Steuersubjekt besteuert für den Anteil des Vermögens und Einkommens, die auf in der Schweiz an- sässige Begünstigte entfallen. In diesem Fall wäre die Besteuerung durch die Schweiz als Ansässigkeitsstaat ähnlich wie in angelsächsischen Staaten mit einem ähnlichen Modell. Gilt der Trust unter einem DBA als eine im anderen Vertragsstaat ansässige Person, rechnet die Schweiz das Einkommen und Vermögen des Trusts nach der «subsidiären Regel» dem in der Schweiz ansässigen Begründer zu und besteuert es bei ihm. Auf- grund dieser subsidiären Regel resultiert kein DBA-Konflikt und diese Option lässt sich unter den DBA durchsetzen. Die «subsidiäre Regel» ist allerdings in der Anwendung kompliziert, da sie in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht schwierige Feststellungen bedingt. So ist nämlich insbesondere abzuklären, ob der Trust nach dem nationalen Recht des Partnerstaates wie eine Körperschaft besteuert wird (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. b

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OECD-Musterabkommen). Zudem könnten Partnerstaaten die «subsidiäre Regelung» als einseitige Massnahme erachten, die das Gleichgewicht des Abkommens stört. Schliesslich kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass ein DBA-Partnerstaat, in der «subsidiären Regel» der Option 1 einen Verstoss gegen Treu und Glauben im Bereich der Staatsverträge (Art. 26 und 31 Wiener Übereinkommen über das Recht der Ver- träge) erblickt. Sollte dies der Fall sein, wäre die Frage mit dem betreffenden Partner- staat bilateral zu erörtern. Option 2 Bei dieser Option werden das Trustvermögen und nicht innerhalb eines Jahres ausge- schüttete Erträge des Trustvermögens als Sondervermögen dem Trustee zugerechnet und bei diesem besteuert. In diesem Fall wäre die Besteuerung durch die Schweiz als Ansässigkeitsstaat ähnlich wie in angelsächsischen Staaten mit einem ähnlichen Mo- dell. Wenn der Trustee eine nicht in der Schweiz persönlich zugehörige Person ist, wer- den das Trustvermögen und die Erträge nach der «subsidiären Regel» dem in der Schweiz ansässigen Begründer zugerechnet. Aufgrund dieser subsidiären Regel resul- tiert kein DBA-Konflikt und auch diese Option lässt sich unter den DBA durchsetzen. Die «subsidiäre Regel» ist in dieser Ausgestaltung im Vergleich zur «subsidiären Re- gel» der Option 1 weniger problematisch. Die Anwendung ist deutlich einfacher, da Abklärungen zum nationalen Steuerrecht anderer Staaten entfallen. Schliesslich dürfte die Option 2 auch im Verhältnis zu DBA-Partnerstaaten auf grössere Akzeptanz stos- sen, da deren «subsidiäre Regel» keine vom DBA abhängige Besteuerung vorsieht. Optionen 3 bis 7 Einkommen und Vermögen eines Irrevocable Discretionary Trusts werden bei diesen Optionen dem Begründer, den Begünstigten oder auch keiner Person zugerechnet und bei dieser Person nach den allgemeinen Regeln der Steuerpflicht in der Schweiz besteu- ert. Ein DBA-Konflikt kann sich daher nicht ergeben. Diese Optionen entsprechen weit- gehend der heutigen Praxis und haben nie zu Problemen hinsichtlich DBA-Konformität geführt. Die Zurechnung von Faktoren zu Begünstigten ist im Fall von Irrevocable Discretionary Trusts mitunter schwierig, da die Begünstigten keine festen Ansprüche haben und deren Ansprüche vom noch auszuübenden Ermessen des Trustees abhängig sind. Die Zurechnung von Faktoren zu den Begünstigten ist in den DBA jedoch grund- sätzlich nicht geregelt, weswegen Inkompatibilitäten mit Zurechnungen durch Partner- staaten zu dort ansässigen Begünstigten keine Verletzung des DBA darstellen.

5.1.4.5 Begründung der vorgeschlagenen Regelung

Sämtliche der vorgeschlagenen Handlungsoptionen erscheinen DBA-konform. Bezüg- lich Standortattraktivität und administrativer Aufwand/Praktikabilität schneiden die Optionen 1 und 2 weniger gut ab als die Optionen 4–6. Die Option 7 ist zwar standort- attraktiv, hingegen ist die verfassungsrechtliche Kritik an der Privilegierung des Pre- Immigration Trusts nicht zu vernachlässigen. Im Weiteren ist auch die Zurechnung von laufenden Einkommen und Vermögen des Trusts an den Begründer, der sich seines Vermögens definitiv entäussert hat oder an die Begünstigten ohne Ansprüche in den Optionen 4–7 nach der überwiegenden Lehre nicht verfassungskonform. Option 3 ist

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zwar steuersystematisch korrekt, aber würde zu einer systematischen Steuerlücke beim Irrevocable Discretionary Trust führen. Aus Sicht des Bundesrates ist die Verfassungskonformität das prioritäre Kriterium für die Beurteilung der Handlungsoptionen. Die Einführung eine Schweizer Trusts gibt Anlass, Trustverhältnisse auch in den Steuergesetzen explizit zu regeln. Die gesetzliche Neuregelung soll der verfassungsrechtlichen Beurteilung der Lehre Rechnung tragen. Vor diesem Hintergrund stehen für den Bundesrat die Optionen 1 und 2 trotz des Vor- behalts hinsichtlich der solidarischen Haftung (siehe Ziff. 5.1.4.4) im Vordergrund. Dabei ist die Option 1 gegenüber der Option 2 insbesondere aus zwei Gründen zu be- vorzugen: – Steuerliche Gleichbehandlung mit einer Familienstiftung. Diese kann ähnliche Zwecke verfolgen wie ein Familientrust und die Wahl zwischen diesen beiden Instrumenten soll möglichst nicht durch das Steuerrecht beeinflusst werden. – Die subsidiäre Regel gelangt in weniger Konstellationen zur Anwendung als bei Option 2. Die Wahl eines ausländischen Trustees führt nicht ohne Weiteres zu anderen Steuerfolgen als die Wahl eines Schweizer Trustees. Daneben hat die Option 1 auch geringe Vorteile bei der Veranlagung, da sie sich an die in der Schweiz bekannte Stiftung anlehnt. Mit der Errichtung eines Trusts wurden unter Umständen Vermögensdispositionen ge- troffen, die nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Dies ist insbesondere beim Irrevocable Discretionary Trust der Fall, der nun steuerrechtlich neu geregelt werden soll. Daher ist es naheliegend nach dem Grundsatz von Treu und Glauben eine gross- zügige Übergangsregelung (Grandfathering) zu schaffen. Bei der Entscheidung zwischen den Varianten a und b liegt es in der Folge nahe, sich an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Stiftungen zu orientieren.167 Nach der Auffassung des Bundesgerichts erfolgen Leistungen an die Destinatäre nicht frei- willig, sondern lediglich in Erfüllung einer ihr durch die Stiftungsurkunde auferlegten Rechtspflicht (beim Irrevocable Discretionary Trust würde dies den Auflagen aus der Trusturkunde entsprechen). Dementsprechend fällt die Annahme einer Schenkung im Zuge der Ausrichtung von Leistungen an die Begünstigten ausser Betracht und die Va- riante a, wonach Leistungen des Trusts an die Begünstigten deren Einkommen hinzu- zurechnen sind, ist die sachgerechte Lösung. Die Steuerfolgen bei der vorgeschlagenen steuergesetzlichen Regelung sehen zusam- mengefasst für Einkommens- und Vermögens- sowie Erbschafts- und Schenkungssteu- ern wie folgt aus:

167 Vgl. BGer, 2A.668/2004 a.a.O., E. 3.4.3 mit Hinweisen.

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Übersicht zu den Steuerfolgen bei der vorgeschlagenen Regelung

Revocable Trust Irrevocable Fixed Irrevocable (wie bisher) Interest Trust Discretionary (wie bisher) Trust (neu) Errichtung keine Steuerfolgen, Erbschafts- oder Erbschafts- oder da die Vermögens- Schenkungssteuer Schenkungssteuer werte weiterhin dem abhängig vom kan- abhängig vom Begründer zugerech- tonalen Recht168 kantonalen net werden Recht168 laufende Ein- Einkommens- und Einkommens- und Gewinn- und Ka- kommen und Vermögensteuer Vermögenssteuer pitalsteuer beim Vermögen beim Begründer168; bei den Begünstig- Trust (Besteue- Kapitalgewinne sind ten169; Kapitalge- rung analog zur steuerfrei winne sind steuerfrei Stiftung)169 Leistungen an Begründer: keine Steuerfolgen, Einkommens- keine Steuerfolgen da bereits die laufen- steuer169 an Begünstigte: Erb- den Einkommen und schafts- oder Schen- das Vermögen vom kungssteuer168 Begünstigten ver- steuert wurden

5.2 Umsetzung

5.2.1 Grundbuchverordnung

Die GBV enthält bereits Bestimmungen zum Trust, die nach der Ratifizierung des HTÜ eingeführt wurden. Im Wesentlichen ermöglichen sie die Eintragung des Trustverhält- nisses im Grundbuch (Art. 58, 128 und 137 GBV) und legen die Voraussetzungen für die Eintragung einer Eigentumsübertragung im Zusammenhang mit einem Trust fest (Art. 67 GBV). Diese Bestimmungen, die derzeit für ausländische Trusts gelten und auf Artikel 149d IPRG verweisen, sind anzupassen, damit sie der Möglichkeit, einen Trust nach schweizerischem Recht zu errichten, Rechnung tragen. Materiell sind die Bestim- mungen der GBV mit der Regelung für den im Vorentwurf vorgeschlagenen Trust ver- einbar. Sie müssen weiterhin auf ausländische Trusts anwendbar sein, für die andere Vorschriften massgebend sind. Somit bedarf es keiner grundlegenden Änderung der auf Trusts bezogenen Bestimmungen der GBV. Es genügen geringfügige Anpassungen, die insbesondere eine terminologische Vereinheitlichung mit sich bringen.

168 Voraussetzung: Begründer hat Wohnsitz in der Schweiz.

169 Voraussetzung: Begünstigter hat Wohnsitz in der Schweiz.

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5.2.2 Weitere Erlasse zu öffentlichen Registern

Artikel 149d IPRG sieht vor, dass das Trustverhältnis nicht nur im Grundbruch einge- tragen werden kann, sondern auch im Schiffsregister oder im Luftfahrzeugbuch sowie in den verschiedenen Immaterialgüterrechtsregistern. Rechtliche Grundlagen für diese Register sind die folgenden Gesetze und Verordnungen: – Bundesgesetz vom 28. September 1923 über das Schiffsregister (SR 747.11) und Schiffsregisterverordnung vom 16. Juni 1986 (SR 747.111); – Bundesgesetz vom 23. September 1953 über die Seeschifffahrt unter der Schweizer Flagge (Seeschifffahrtsgesetz) (SR 747.30) und Seeschifffahrtsver- ordnung vom 20. November 1956 (SR 747.301); – Bundesgesetz vom 7. Oktober 1959 über das Luftfahrzeugbuch (SR 748.217.1) und Vollziehungsverordnung vom 2. September 1960 zum Bundesgesetz über das Luftfahrzeugbuch (SR 748.217.11); – Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Her- kunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) (SR 232.11); – Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (Designgesetz, DesG) (SR 232.12) und Verordnung vom 8. März 2002 über den Schutz von Design (Designverordnung, DesV) (SR 232.121); – Bundesgesetz vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente (Patentgesetz, PatG) (SR 232.14) und Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Erfindungs- patente (Patentverordnung, PatV) (RS 232.141). Die Anmerkungen in den verschiedenen öffentlichen Registern, die heute gestützt auf Artikel 149d IPRG eingetragen werden können, sollten auch bei nach schweizerischem Recht errichteten Trusts möglich sein, wie dies Artikel 529g Absatz 3 VE-OR vorsieht (siehe Erläuterungen unten). Die einzelnen Gesetze, die für diese öffentlichen Register massgebend sind, wurden nach der Aufnahme von Artikel 149d IPRG nicht geändert. Mit Ausnahme der GBV enthalten die verschiedenen Ausführungsverordnungen, die diese Register betreffen, auch keine Bestimmungen über Trusts. Für Trusts nach aus- ländischem Recht erscheint die bisherige Regelung angemessen. Daher sind sie es zwei- fellos auch für Trusts nach schweizerischem Recht, weshalb Änderungen auf Verord- nungsebene nicht notwendig erscheinen. Allerdings sollte das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum prüfen, inwieweit die Bestimmung des Vorentwurfs in den be- treffenden Verordnungen zu konkretisieren ist.

6 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln

6.1 Obligationenrecht

Art. 529a Allgemeine Bestimmungen / I. Begriff und Form Gemäss Absatz 1 ist der Trust die Zuwidmung von Vermögenswerten durch eine oder mehrere Personen zu einem Sondervermögen, das von einer oder einem Trustee oder von mehreren Trustees im Interesse einer oder mehrerer begünstigter Personen gehalten

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und verwaltet wird. Der Schweizer Trust ist somit ein Trust im Sinne von Artikel 2 HTÜ, der diesen definiert als «die von einer Person, dem Begründer, – durch Rechts- geschäft unter Lebenden oder für den Todesfall – geschaffenen Rechtsbeziehungen, wenn Vermögen zugunsten eines Begünstigten oder für einen bestimmten Zweck der Aufsicht eines Trustees unterstellt worden ist». Nach dem Wortlaut der Bestimmung kann der Trust von einer oder mehreren Personen begründet werden. Die Begründerin oder der Begründer (settlor) kann eine natürliche oder eine juristische Person sein. Zulässig ist auch die Trusterrichtung durch eine Per- sonengesellschaft oder eine Rechtsgemeinschaft. Damit eine natürliche Person einen Trust begründen kann, muss sie handlungsfähig sein (Art. 17 ZGB). Sie muss also ur- teilsfähig und volljährig sein und darf nicht unter umfassender Beistandschaft stehen. Zudem muss die Begründerin oder der Begründer befugt sein, Vermögenswerte dem Trust zuzuwidmen. Der Trust wird im Interesse einer oder mehrerer begünstigter Personen (beneficiaries) begründet, die natürliche oder juristische Personen sein müssen (siehe Erläuterungen zu Art. 529c VE-OR). Auch wenn das HTÜ dies erlaubt, ist somit nach schweizeri- schem Recht die Errichtung reiner purpose trusts nicht zulässig (siehe Ziff. 5.1.1.2). Allerdings sieht der Vorentwurf keinerlei Beschränkung beim Trustzweck vor. Ein Trust kann demnach im familiären oder professionellen Umfeld errichtet werden. Auch bei den Tätigkeiten, die Trustees ausüben dürfen, sieht der Vorentwurf keine Beschrän- kungen vor. Daher ist das Ausüben einer Geschäftstätigkeit oder das Betreiben eines Unternehmens nicht ausgeschlossen. In einem solchen Fall sind die Vorschriften über die Eintragung in das Handelsregister zu beachten.170 Jede natürliche oder juristische Person kann als Trustee bezeichnet werden. Im Vorent- wurf wird darauf verzichtet, besondere Anforderungen für Trustees einzuführen. Diese brauchen keine Bewilligung oder besonderen Kompetenzen. Nur professionelle Trus- tees unterstehen der Finanzmarkt- und Geldwäschereigesetzgebung (siehe Ziff. 1.1.4.3). Für die Errichtung eines Schweizer Trusts müssen Trustees auch nicht in der Schweiz wohnhaft sein. Eine Begründerin oder ein Begründer oder auch eine be- günstigte Person kann ebenfalls Trustee sein. Die oder der Trustee darf jedoch nicht die einzige begünstigte Person sein (siehe Art. 529c Abs. 2 VE-OR). Absatz 2 sieht zwei Formen für die Trusturkunde vor: die schriftliche Erklärung und die Verfügung von Todes wegen der Begründerin oder des Begründers. Beide Formen be- dürfen einer ausdrücklichen Willensäusserung, sodass nur Express Trusts zugelassen und andere Trusttypen (Implied Trusts, Resulting Trusts und Constructive Trusts; siehe

Ziff. 1.1.2) ausgeschlossen sind.

Die erste Form der Trusterrichtung ist eine schriftliche Erklärung der Begründerin oder des Begründers zu Lebzeiten. Die Errichtung durch Erklärung ist möglich, wenn eine Drittperson als Trustee bezeichnet wird oder wenn die Begründerin oder der Begründer selber Trustee wird. Diese beiden Situationen unterscheiden sich jedoch bezüglich der weiteren Voraussetzungen der Errichtung Die zweite Form der Trusterrichtung ist die Verfügung von Todes wegen. Der Vorent- wurf sieht hier eine ähnliche Regelung vor, wie sie für die Errichtung einer Stiftung von

170 Vgl. Art. 931 OR.

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Todes wegen («Erbstiftung»; Art. 81 Abs. 1 und 493 ZGB) besteht. Die bei solchen Stiftungen anwendbaren Vorschriften gelten sinngemäss für den Erbtrust. Die Errich- tung eines Trusts von Todes wegen erfordert ein Testament (Art. 498 ff. ZGB) oder einen Erbvertrag (Art. 512 ZGB). Die Zuwidmung der Vermögenswerte an den Trust muss im Nachlass der Begründerin oder des Begründers angeordnet werden. Ein Trust, der von einer Nachfolgerin beziehungsweise einem Nachfolger der Begründerin oder des Begründers mit dem ihr oder ihm übertragenen Vermögen errichtet wird oder der errichtet wird, ohne dem Trust Vermögenswerte aus dem Nachlass zuzuwidmen, gilt nicht als Erbtrust.171 Der Wille, einen Trust zu begründen, und der Wille, diesem Trust bestimmte Vermögenswerte zuzuwidmen, können in einer einzigen Verfügung von To- des wegen oder in zwei verschiedenen Urkunden geäussert werden. Die Begründerin oder der Begründer kann dem Erbtrust Vermögenswerte direkt durch Erbeinsetzung oder durch Vermächtnis zuwidmen.172 Die Errichtung des Trusts wird erst mit dem Erwerb des Eigentums an den Vermögenswerten oder der Rechtsinhaber- schaft der Trustee oder des Trustees rechtsgültig. Die Übertragung des Eigentums an den dem Trust zugewidmeten Vermögenswerten auf die oder den Trustee richtet sich nach den Bestimmungen des Erbrechts und hängt von der jeweiligen Art der Verfügung ab.

Art. 529b Errichtung und Rechtswirksamkeit Gemäss Absatz 1 enthält die Trusturkunde die Willensäusserung der Begründerin oder des Begründers zur Zuwidmung von Vermögenswerten an den Trust. Zudem enthält sie Bestimmungen zur Bezeichnung der Trustee oder des Trustees (vorbehaltlich der in Absatz 2 vorgesehenen Ausnahme bei Erbtrusts), zur Bezeichnung der Begünstigten (siehe Art. 529c VE-OR) und zur Verwaltung des Trusts (siehe Art. 529g Abs. 1 VE- OR). Wie die Stiftungsurkunde ist die Trusturkunde eine nicht empfangsbedürftige ein- seitige Willenserklärung der Begründerin oder des Begründers. Dieser unilaterale Cha- rakter steht der Errichtung eines Trusts durch ein bilaterales Rechtsgeschäft (Vertrag oder Erbvertrag)173 oder der Errichtung durch mehrere Begründerinnen und Begründer (vgl. dazu Art. 529a VE-OR) nicht entgegen. Vom unilateralen Charakter der Truster- richtung zu unterscheiden ist sodann die in bestimmten Fällen notwendige schriftliche Zustimmung des Trustees zur rechtswirksamen Errichtung eines Trusts und zur Über- tragung der Vermögenswerte (vgl. die Erläuterungen zu Abs. 5). Die in Absatz 1 erster Satz vorgesehenen Bestimmungen sind absolut unerlässlich. Ohne sie kommt die Trusturkunde nicht zustande. Sofern die formalen Anforderungen erfüllt sind (Abs. 2 und 3), kann die Trusturkunde nachträglich durch eine separate Urkunde ergänzt wer- den. Daneben kann die Trusturkunde weitere Bestimmungen enthalten, die von der ge- setzlichen Regelung abweichen oder diese ergänzen. Sie können sich insbesondere auf die Befugnisse der Begründerin oder des Begründers (Art. 529e Abs. 1 VE-OR), die Bezeichnung einer Protektorin oder eines Protektors (Art. 529f VE-OR) und die Rechte der Trustee oder des Trustees (Art. 529o VE-OR) beziehen.

171 BADDELEY, CR-CC II, Art. 493 N. 17.

172 BADDELEY, CR-CC II, Art. 493 N. 27.

173 VEZ, CR-CC I, Art. 81 N. 11 mwH.

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Bei der Trusterrichtung durch Verfügung von Todes wegen gibt Absatz 2 den Begrün- derinnen und Begründern die Möglichkeit, die oder den Trustee in der Trusturkunde nicht zu bezeichnen. Sie können in der Trusturkunde entweder die Voraussetzungen zur Ernennung der Trustee oder des Trustees regeln oder auf eine solche Angabe verzich- ten. Besteht keine Regelung, wird die oder der Trustee auf Antrag einer begünstigten Person oder einer anderen betroffenen Person (Erbin oder Erbe, Willensvollstreckerin oder -vollstrecker) vom Gericht bestimmt. Absatz 3 definiert die Anforderungen, welche zu beachten sind, wenn die Begründerin oder der Begründer selber Trustee wird. In diesem Fall bleiben die Vermögenswerte im Eigentum der Begründerin oder des Begründers, doch werden sie als Sondervermögen von ihrem oder seinem persönlichen Vermögen getrennt. Gemäss dieser Bestimmung sind die dem Trust zugewidmeten Vermögenswerte in der Trusturkunde genau zu be- nennen. Die Bezeichnung der Vermögenswerte in der Erklärung der Begründerin oder des Begründers gilt als Verfügungsgeschäft, das die Übertragung des Vermögens er- setzt, die bei der Errichtung eines Trusts mit einer Drittperson als Trustee erforderlich ist (Abs. 2 erster Satz). Mit dieser Bezeichnung äussern die Begründerinnen und Be- gründer ihren Willen, bestimmte Vermögenswerte aus ihrem persönlichen Vermögen zu entnehmen und in ein Sondervermögen einzubringen. Die Anforderung der schrift- lichen Erklärung wird in Artikel 529l Absatz 2 VE-OR übernommen, der nicht nur für die Zuwidmung der Vermögenswerte im Zeitpunkt der Trusterrichtung, sondern auch für spätere Zuwidmungen gilt (siehe Erläuterungen unten). Die Trusturkunde muss auch eine Bezeichnung des Trusts enthalten, die dessen Identi- fikation ermöglicht (Abs. 4). Diese Bezeichnung hat eine ähnliche Funktion wie die Firmen von Gesellschaften oder die Namen juristischer Personen. Sie ist insbesondere in der Buchhaltung der Trustees zu verwenden sowie auch, wenn die Trustees erklären, gegenüber Dritten in dieser Eigenschaft zu handeln, oder wenn sie die Anmerkung eines Trustverhältnisses in einem öffentlichen Register anmelden. Die Bezeichnung zur Iden- tifikation des Trusts ist kein unerlässlicher Bestandteil der Trusturkunde, sodass diese auch ohne eine solche Bezeichnung gültig ist. Die Trusterrichtung durch schriftliche Erklärung der Begründerin oder des Begründers erfordert grundsätzlich die schriftliche Zustimmung der Trustee oder des Trustees und die Übertragung des Vermögens an sie oder ihn (Abs. 5). Die Zustimmung der Trustees bezieht sich auf die Annahme ihrer Ernennung und die Zuwidmung der ihnen übertra- genen Vermögenswerte an ein Vermögen, das von ihrem persönlichen Vermögen ge- trennt ist. Zu Beweiszwecken muss diese Zustimmung schriftlich erfolgen. Trustees können ihre Zustimmung in der Trusturkunde erteilen, indem sie diese mitunterzeich- nen, oder dies in einer separaten Urkunde tun. Die Übertragung des Eigentums an den Vermögenswerten richtet sich nach den Modalitäten des Sachenrechts. Bei Fahrnisei- gentum braucht es für die Übertragung den Übergang des Besitzes (Art. 714 ZGB), bei Grundeigentum die Eintragung in das Grundbuch (Art. 656 ZGB). Aufgrund dieser Be- stimmung ist die Übertragung des Vermögens unerlässlich für die Errichtung des Trusts, der nur Wirkung entfaltet, wenn die formalen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Zustimmung der Trustee oder des Trustees und die Übertragung des Vermögens sind nicht erforderlich wenn die Begründerin oder der Begründer sich selber als Trustee be- zeichnet (siehe Abs. 3). Anders als bei Stiftungen müssen die dem Trust zugewidmeten

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Vermögenswerte nicht zwingend in der Trusturkunde bezeichnet werden. Das auslän- dische Recht sieht in der Regel diesbezüglich keine Anforderungen vor, weshalb auch im Vorentwurf darauf verzichtet wird. Anhand des von der oder dem Trustee im Zeit- punkt der Trusterrichtung erstellten Inventars sollte es jedoch möglich sein, die Zuwid- mung der Vermögenswerte an den Trust nachzuweisen (siehe Art. 529h Abs. 2 Ziff. 2 VE-OR). Die Übertragung des Vermögens und das von der oder dem Trustee erstellte Inventar gewährleisten die Identifikation der Vermögenswerte, die die Begründerin o- der der Begründer dem Trust zugewidmet hat. Damit wird die Möglichkeit eines Miss- brauchs hinreichend eingeschränkt. Die Errichtung eines Trusts erfordert die Bezeichnung der beteiligten Personen und der zugewidmeten Vermögenswerte. Sie darf somit nicht dazu dienen, die Identität von Personen oder Vermögenswerten zu verschleiern (siehe auch Ziff. 3). Die Trusterrich- tung darf den Begründerinnen und Begründern auch nicht die Möglichkeit geben, ihr Vermögen zum Nachteil ihrer Gläubigerinnen und Gläubiger, ihrer Ehegatten oder Ehe- gattinnen beziehungsweise ihrer registrierten Partner oder Partnerinnen oder ihrer Er- binnen und Erben abzutreten. Die gesetzlichen Bestimmungen, die diesen Personen er- möglichen, ihre Rechte geltend zu machen, sind daher ausdrücklich vorbehalten (Abs. 6). Es handelt sich insbesondere um die Vorschriften zur Anfechtung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (Art. 285 ff. SchKG), zur güter- rechtlichen Hinzurechnung und zur Auskunftspflicht der Eheleute (Art. 170 und 208 ZGB) sowie zu den Pflichtteilen, zur Herabsetzung, Auskunftspflicht, Ausgleichung und Hinzurechnung nach den erbrechtlichen Bestimmungen des Zivilgesetzbuchs (Art.

470 ff., 522 ff., 581 Abs. 2, 607 Abs. 3, 610 Abs. 2 und 626 ff. ZGB).

Art. 529c Bezeichnung der Begünstigten oder der Kategorien von Begünstigten Die Errichtung eines Trusts ohne Begünstigte ist nicht zulässig (grundsätzliches Verbot von Purpose Trusts; siehe Erläuterungen zu Art. 529a VE-OR). Gemäss der in Artikel 529b Absatz 1 VE-OR festgelegten Regel, werden in der Trusturkunde die begünstigte Person oder mehrere Begünstigte bezeichnet. Die Bezeichnung von Begünstigten durch die Begründerin oder den Begründer ist ein objektiv wesentlicher Bestandteil der Trusturkunde. Fehlt eine diesbezügliche Bestimmung, ist die Trusturkunde nichtig. Der Begriff der oder des Begünstigten beschränkt sich auf natürliche und juristische Perso- nen. Auch ein ungeborenes Kind («Nasciturus») kann begünstigt sein. Ein Tier kann nicht begünstigt werden. Soweit die Trusturkunde ihnen hierfür die Befugnis einräu- men, können Begründerinnen und Begründer, Trustees, Protektorinnen und Protektoren in der Liste der begünstigten Personen neue Begünstigte hinzufügen oder bisherige streichen (Art. 529p Abs. 1 VE-OR). Die Begünstigten des Trusts müssen im Zeitpunkt der Ausrichtung einer Leistung hin- länglich bestimmt oder bestimmbar sein. Gemäss Absatz 1 können die Begünstigten in der Trusturkunde namentlich oder anhand anderer Kriterien zur Identifizierung be- zeichnet werden. Es kann sich dabei um eine besondere Verbindung mit der Begründe- rin oder dem Begründer oder mit einer Drittperson, typischerweise eine familiäre Be- ziehung, handeln. Die Eigenschaft als begünstigte Person kann sich auch aus einem Vertragsverhältnis ergeben, beispielsweise wenn der Trust mit einer geschäftlichen Be- ziehung im Zusammenhang steht. Aufgrund der Verbindung mit einer Drittperson ist

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es möglich, auch Begünstigte zu bezeichnen, die in keiner direkten Beziehung zur Be- gründerin oder zum Begründer stehen. Dies können Familienangehörige einer der Be- gründerin oder dem Begründer nahestehenden Person oder auch Mitglieder eines Ver- eins, Personen, die mit einer Organisation Kontakt pflegen, oder Angestellte einer Rechtseinheit sein. Die Trusturkunde kann auch andere Bestimmungskriterien vorse- hen, soweit sich damit im Zeitpunkt der Ausrichtung einer Leistung sämtliche Begüns- tigten bestimmen lassen. Bei einem Discretionary Trust sind die Trustees jedoch nicht verpflichtet, eine vollständige Liste der Begünstigten zu erstellen. Sie müssen lediglich nachprüfen können, ob eine Person, die eine Leistung verlangt, die in den Bestimmun- gen der Trusturkunden festgelegten Kriterien erfüllt. Gemäss Absatz 2 können auch Trustees als begünstigte Personen bezeichnet werden, doch dürfen sie nicht die einzige begünstigte Person sein. Andernfalls wäre der Trust nichtig. Damit wird insbesondere auch verhindert, dass eine Person zugleich Begrün- der, Trustee und Begünstigter eines Trusts ist. Ansonsten wären die Beschränkungen, die der Trust der oder dem Trustee zugunsten der Begünstigten auferlegt, hinfällig.

Art. 529d Leistungen Die Eigenschaft, bestimmte Leistungen aus dem Trust – in welcher Form auch immer – erhalten zu können, stellt die wesentliche Eigenschaft der Begünstigten dar. Die Trusturkunde kann den Begünstigten Rechte auf Leistungen oder lediglich Anwart- schaften einräumen (Abs. 1). Diese beiden Konzepte entsprechen der traditionellen Un- terscheidung zwischen dem Fixed Interest Trust und dem Discretionary Trust. Gemäss Absatz 2 kann das Recht auf Leistungen an Bedingungen und Fristen geknüpft werden. Der Begünstigte des Rechts kann es grundsätzlich an einen Dritten abtreten, doch kann die Abtretbarkeit in der Trusturkunde ausgeschlossen werden. Allerdings ist das Recht nicht übertragbar, das heisst, es geht nicht auf die Erben über. Die Anwartschaften der Begünstigten auf eine Leistung, die im Ermessen der oder des Trustees liegen, sind weder abtretbar noch übertragbar (Abs. 3). Absatz 4 beinhaltet das Recht der Begünstigten vor, jederzeit auf die Leistungen des Trusts zu verzichten. Die Verzichtserklärung muss schriftlich an die oder den Trustee gerichtet werden. Wenn alle Begünstigten auf die Leistungen des Trusts verzichten, wird der Trust gemäss Artikel 529u Absatz 1 VE-OR grundsätzlich aufgelöst. Die Trusturkunde kann jedoch die Möglichkeit vorsehen, neue Begünstigte zu benennen. Die Situation, in der alle Begünstigten auf die Leistungen des Trusts verzichten, ist von der in Artikel 529u Absatz 2 VE-OR genannten Situation zu unterscheiden, in der alle Begünstigten beschliessen, den Trust aufzulösen und somit das Vermögen zu ihren Gunsten zu verteilen.

Art. 529e Befugnisse des Begründers Mit der Begründung eines Trusts ist die Rolle der Begründerin oder des Begründers grundsätzlich abgeschlossen. Sie oder er kann sich jedoch in der Trusturkunde einige Befugnisse vorbehalten und so weiterhin unterschiedlich stark auf die Haltung und Ver- waltung des Trustvermögens, auf die oder den Trustee und ihre oder seine Aufgaben,

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auf die Begünstigten sowie gegebenenfalls eine Protektorin oder einen Protektor Ein- fluss nehmen. Gibt es mehrere Begründerinnen und Begründer, üben diese ihre Befug- nisse gemeinsam aus und treffen gemäss dem allgemeinen Grundsatz von Artikel 534 OR ihre Entscheidungen einstimmig, soweit die Trusturkunde nichts anderes vorsieht. Absatz 1 enthält eine Liste mit Beispielen der Befugnisse, die sich die Begründerin oder der Begründer vorbehalten kann. Diese Befugnisse bestehen nur, wenn sie in den Best- immungen der Trusturkunde vorgesehen sind. Sie müssen also entweder in der ur- sprünglichen Trusturkunde festgelegt oder bei einer Änderung der Bestimmungen der Trusturkunde nachträglich hinzugefügt worden sein (siehe Art. 529t VE-OR). Die Bestimmungen der Trusturkunde können der Begründerin oder dem Begründer die Befugnis einräumen, den Trust zu widerrufen oder aufzulösen (Ziff. 1). Im ersten Fall fällt das Trustvermögen an die Begründerin oder den Begründer zurück. Im zweiten Fall wird der Trust liquidiert und das verbleibende Trustvermögen nach Massgabe der Bestimmungen der Trusturkunde verteilt (siehe Art. 529u Abs. 3 VE-OR). Grundsätzlich üben Trustees ihre Tätigkeiten völlig unabhängig aus und sind nicht an die Anweisungen der Begründerinnen und Begründer gebunden. Die Bestimmungen der Trusturkunde können den Begründerinnen und Begründern jedoch eine gewisse Kontrollbefugnis einräumen. So können sie vorsehen, dass bestimmte Handlungen der Trustees der Zustimmung der Begründerinnen und Begründer bedürfen (Ziff. 2). Ohne deren Zustimmung wird eine Handlung zwar nicht nichtig, doch wenn die Genehmi- gung fehlt, können die Trustees gemäss Artikel 529k VE-OR dafür haftbar gemacht werden. Die Begründerinnen und Begründer können sich das Recht vorbehalten, die Rech- nungslegung des Trusts zu verlangen und deren Revision anzuordnen (Ziff. 3). Die Bestimmungen der Trusturkunde können den Begründerinnen und Begründern auch erlauben, Trustees zu ersetzen oder deren Nachfolgerinnen oder Nachfolger zu bestim- men (Ziff. 4). Schliesslich können sie ihnen auch das Recht einräumen, Protektorinnen oder Protektoren im Sinne von Artikel 529f VE-OR zu bezeichnen, diese zu ersetzen oder deren Nachfolgerinnen oder Nachfolger zu bezeichnen (Ziff. 5). Die Liste in die- sem Artikel ist nicht erschöpfend. Der Vorentwurf enthält weitere Bestimmungen, auf- grund derer den Begründerinnen und Begründern bestimmte Befugnisse eingeräumt werden können. Dies gilt insbesondere für Artikel 529i Absatz 1 VE-OR, wonach sich die Begründerinnen und Begründern das Recht vorbehalten können, von den Trustees jederzeit Rechenschaft über ihre Geschäftsführung zu verlangen, für Artikel 529k Ab- satz 2 VE-OR, wonach sich Begründerinnen und Begründer das Recht vorbehalten kön- nen, den Ersatz eines dem Trustvermögen zugefügten Schadens zu verlangen, und für Artikel 529t VE-OR, wonach ihnen Befugnisse zur Änderung der Bestimmungen der Trusturkunde eingeräumt werden können. Die Begründerinnen und Begründer üben die ihnen nach den Bestimmungen der Trusturkunde oder von Gesetzes wegen eingeräumten Befugnisse persönlich aus (Abs. 2). Dies bedeutet, dass diese Befugnisse nicht delegiert oder an Dritte übertragen werden können. Nur die Begründerinnen und Begründer sind zu deren Ausübung be- rechtigt. Wie die höchstpersönlichen Rechte (Art. 19c ZGB) können auch diese Befug- nisse nicht vererbt oder in Vertretung ausgeübt werden. Die Bestimmungen der Trustur- kunde können jedoch vorsehen, dass die Befugnisse gemäss dieser Bestimmung einer

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Protektorin oder einem Protektor oder mehreren Protektoren übertragen werden (Art. 529f Abs. 1 VE-OR). Als Ausgleich für die nicht zulässige Vertretung lässt sich mit der Bezeichnung von Protektorinnen oder Protektoren insbesondere gewährleisten, dass dem Willen der Begründerinnen oder Begründer entsprochen wird, wenn diese urteilsunfähig werden und demzufolge ihre Befugnisse nicht mehr ausüben können.

Art. 529f Befugnisse des Protektors Die Begründerinnen oder Begründer können die Kontrolle über die Tätigkeiten der Trustees Protektorinnen oder Protektoren übertragen. Diese müssen sicherstellen, dass die Trustees den im Gesetz oder in den Bestimmungen der Trusturkunde festgelegten Pflichten nachkommen. Hierfür sieht Absatz 1 vor, dass die Bestimmungen der Trustur- kunde einer Protektorin oder einem Protektor oder mehreren Protektorinnen und Pro- tektoren ganz oder teilweise die Befugnisse gemäss Artikel 529e VE-OR übertragen können. So können die Protektorinnen oder Protektoren die Berechtigung erhalten, den Trust zu widerrufen oder aufzulösen. Die Widerrufsbefugnis der Begründerinnen und Begründer ist nicht übertragbar und endet mit ihrem Tod. Um zu verhindern, dass der Trust nach ihrem Tod widerrufen werden kann, sieht die Vorlage vor, dass die Wider- rufsbefugnis der Protektorinnen oder Protektoren nur zu Lebzeiten der Begründerinnen oder Begründer ausgeübt werden kann. Mit deren Tod wird der Trust unwiderruflich und kann nur enden, wenn er gemäss der Regelung von Artikel 529u VE-OR aufgelöst wird. Dass der Trust nach dem Tod der Begründerin oder des Begründers nicht mehr widerrufen werden kann, ermöglicht eine angemessene steuerliche Behandlung des Trusts (siehe Ziff. 1.1.4.4). Protektorinnen und Protektoren kann auch die Befugnis übertragen werden, die Zustimmung zu bestimmten Handlungen der Trustees zu geben, von ihnen eine Rechnungslegung zu verlangen und deren Revision anzuordnen, sie zu ersetzen oder ihre Nachfolgerinnen und Nachfolger zu bestimmen. Protektorinnen und Protektoren können auch die Befugnis erhalten, Co-Protektorinnen und Co-Protektoren zu bezeichnen, diese zu ersetzen oder ihre Nachfolgerinnen und Nachfolger zu bestim- men. Jede natürliche oder juristische Person kann als Protektorin beziehungsweise Pro- tektor bezeichnet werden. Sie braucht hierfür keine besonderen Qualifikationen. Eine Person kann jedoch nicht gleichzeitig Protektorin beziehungsweise Protektor und Be- gründerin beziehungsweise Begründer oder Trustee sein. Sie kann jedoch auch Begüns- tigte des Trusts sein. Wie Trustees, Begründerinnen und Begründer üben Protektorinnen und Protektoren ihre Befugnisse persönlich aus und können sich nicht vertreten lassen (Abs. 2). Bei Ver- hinderung oder Handlungsunfähigkeit der Protektorinnen und Protektoren sind gemäss der Regelung in Artikel 529s VE-OR Ersatzpersonen zu bestimmen. Gemäss Absatz 3 üben Protektorinnen und Protektoren die ihnen übertragenen Befug- nisse im Interesse der Begünstigten aus, wenn die Bestimmungen der Trusturkunde nichts anderes vorsehen. Die Bestimmungen der Trusturkunde können insbesondere vorsehen, dass die Protektorinnen und Protektoren dem Interesse der Begründerinnen und Begründer Rechnung tragen müssen, wenn sie die Befugnis haben, den Trust zu widerrufen oder die Zustimmung zu bestimmten Handlungen der Trustees zu geben. Sind die Protektorinnen und Protektor selber Begünstigte, müssen sie das Interesse aller Begünstigten angemessen berücksichtigen.

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Absatz 4 sieht vor, dass mehrere Protektorinnen und Protektoren ihre Entscheidungen grundsätzlich mit absoluter Mehrheit treffen müssen. Allerdings kann in den Bestim- mungen der Trusturkunde etwas anderes vorgesehen werden. Diese können beispiels- weise eine einstimmige Entscheidung verlangen, womit jede Protektorin und jeder Pro- tektor ein Vetorecht erhält.

Art. 529g Befugnisse und Pflichten des Trustees / I. Im Allgemeinen Absatz 1 beschreibt die allgemeine Aufgabe der Trustee bzw. des Trustees, die darin besteht, das Trustvermögen gemäss der Trusturkunde und den gesetzlichen Bestim- mungen zu verwalten, zu verwenden und darüber zu verfügen. Gemäss Absatz 2, kann die bzw. der Trustee klagen oder beklagt werden sowie betrei- ben oder betrieben werden. Sie bzw. er handelt in seinem eigenen Namen. Absatz 3 begründet eine persönliche Haftung der Trustee bzw. des Trustees für alle als Trustee eingegangenen Verpflichtungen. Die bzw. der Trustee haftet daher grundsätz- lich mit ihrem bzw. seinem Privatvermögen für die Schulden des Trustvermögens. Die Haftung der Trustee bzw. des Trustees kann jedoch durch eine Vereinbarung zwischen der bzw. dem Trustee und der Gläubigerin bzw. dem Gläubiger ausgeschlossen werden. Die Haftung der Trustee bzw. des Trustees ist unbeschränkt. Eine bzw. ein Trustee, die bzw. der eine Trustschuld beglichen hat, hat jedoch Anspruch auf Rückerstattung aus dem Trustvermögen (Art. 529o Abs. 1 Ziff. 1 VE-OR). Gibt es mehrere Trustees, so haften sie für die Schulden des Trusts nach der Vorschrift von Absatz 5 solidarisch. Grundsätzlich hat die bzw. der Trustee ihre bzw. seine Pflichten persönlich zu erfüllen (Abs. 4). Sie bzw. er ist jedoch befugt, auf Hilfspersonen oder Stellvertreterinnen und Stellvertreter zurückzugreifen, wenn die Bestimmungen der Trusturkunde dies vorsieht oder die Umstände es erfordern, beispielsweise im Falle eines vorübergehenden Hin- derungsgrunds, der die Beendigung ihrer bzw. seiner Tätigkeit nicht rechtfertigen würde. Die Situation, in der es mehr als eine bzw. einen Trustee gibt, wird in Absatz 5 behan- delt. Gemäss dieser Bestimmung sind die Co-Trustees Miteigentümerinnen bzw. Mit- eigentümer des gesamten Trustvermögens (Ziff. 1). Wenn also eine bzw. ein Co-Trustee aus dem Amt ausscheidet, verliert sie bzw. er seinen Anteil an der Gemeinschaft, was zu einer Erhöhung des Anteils der verbleibenden Co-Trustees führt. Wenn eine bzw. ein neuer Co-Trustee ihr bzw. sein Amt antritt, wird sie bzw. er ebenfalls Mitglied der Gemeinschaft der Trustees. Gehören zum Trustvermögen Immobilien, muss die Ände- rung der Gemeinschaft im Grundbuch eingetragen werden, wobei die Eintragung nur deklaratorisch ist. In der Regel werden alle Beschlüsse der Co-Trustees einstimmig ge- fasst, doch können die Bestimmungen der Trusturkunde etwas anderes vorsehen (Ziff. 2). Die Co-Trustees haften solidarisch für die Verbindlichkeiten, die sich aus den Bestimmungen der Trusturkunde und dem Gesetz ergeben (Ziff. 3). Es handelt sich um einen Fall von passiver Solidarität, der in den Artikel 143–149 OR geregelt ist. Die Vorschriften über Miteigentum und Solidarität sind zwingend und die Bestimmungen der Trusturkunde dürfen davon nicht abweichen, im Gegensatz zu den Vorschriften zur Entscheidungsfindung.

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Art. 529h Sorgfalts- und Treuepflichten In Absatz 1 wird die Sorgfalts- und Treuepflicht gegenüber der oder den begünstigten Personen des Trusts festgeschrieben. Die Begründerin oder der Begründer wird von dieser Bestimmung nicht erfasst. Die Vorlage führt eine Sorgfalts- und Treupflicht ein, die der Pflicht der Auftragnehmerinnen und Auftragnehmer im Vertragsrecht entspricht (Art. 398 OR). Absatz 2 enthält einen Katalog von zwingenden Verpflichtungen der Trustees gegen- über den Begünstigten, welche die in Absatz 1 verankerte allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht konkretisieren: – Trustees müssen gemäss den Bestimmungen der Trusturkunde und dem Gesetz mit der zu erwartenden Sorgfalt handeln (Ziff. 1). Der Grad der von ihnen zu erwartenden Sorgfalt lässt sich wie bei den Mitgliedern der Verwaltung von Gesellschaften objektivieren.174 Er ist abhängig von den persönlichen Fähig- keiten der Trustees und der bei einer berufsmässigen Ausübung zu erwartenden Qualifikation. Somit ist er bei professionellen Trustees höher als bei nicht pro- fessionellen. Allfällige Berufspflichten für professionelle Trustees aufgrund von anderen, insbesondere finanzmarktrechtlichen Vorschriften kommen er- gänzend zur Anwendung. Die Geheimhaltungspflicht der Trustees gegenüber den Begünstigten des Trusts und gegenüber Dritten ist in der Vorlage nicht aus- drücklich vorgesehen, lässt sich jedoch von der allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflicht der Trustees ableiten. – Bei der Errichtung des Trusts müssen die Trustees ein Inventar der Aktiven und Passiven des Trustvermögens erstellen (Ziff. 2). Mit dem Inventar lässt sich die Zuwidmung der Vermögenswerte an den Trust dokumentieren. Die Aktiven und Passiven sind als vom persönlichen Vermögen der Trustees getrennt anzu- sehen und gelten als Bestandteil des Trustvermögens. Das Inventar hat keine konstitutive Wirkung. Ist ein Vermögenswert im Inventar nicht aufgeführt, be- deutet dies somit nicht, dass er dem Trust bei dessen Errichtung nicht gültig zugewidmet worden ist. Ebenso wenig heilt die Nennung eines Vermögenswer- tes im Inventar eine allfällige Verletzung der Vorschriften zur Trusterrichtung (Art. 529b VE-OR) oder zur Eigentumsübertragung. – Solange der Trust besteht, müssen die Trustees über die Einnahmen und Aus- gaben sowie über die Vermögenslage des Trusts Buch führen (Ziff. 3). Die Buchführung des Trusts muss den Vorschriften entsprechen, die für die in Ar- tikel 957 Absatz 2 OR erfassten Rechtseinheiten gelten, nämlich für Einzelun- ternehmen, Personengesellschaften, Vereine und Stiftungen von geringer wirt- schaftlicher Bedeutung. Es handelt sich um eine vereinfachte Buchführung, anhand derer es möglich sein muss, der Zustand des Trustvermögens jederzeit festzustellen und dieses vom persönlichen Vermögen der Trustees zu unter- scheiden. Die Bestimmungen der Trusturkunde können zusätzliche Anforde- rungen vorsehen. Zu beachten ist, dass für Trustees, die dem GwG unterstehen, aufgrund finanzmarktrechtlicher Regelungen weitergehende Rechnungsle- gungsvorschriften anwendbar sein können (vgl. Art. 32 FINIV).

174 PETER/CAVADINI, CR-CO II, Art. 717 N. 8.

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Absatz 3 ergänzt den Katalog der Pflichten der Trustees mit einer Liste von Auffang- bestimmungen, von denen die Bestimmungen der Trusturkunde abweichen können: – In Ziffer 1 wird der Grundsatz der Unabhängigkeit der Trustees gegenüber den Begründerinnen und Begründern festgeschrieben. Damit wird die in Absatz 1 vorgesehene Pflicht, im ausschliesslichen Interesse der Begünstigten zu han- deln, konkretisiert. Die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes kann ebenfalls in den Bestimmungen der Trusturkunde eingeschränkt werden. Diese können den Begründerinnen und Begründern eine Reihe von Rechten einräumen (siehe Art. 529e VE-OR), beispielsweise die Befugnis, bestimmten Handlungen der Trustees zuzustimmen. – Trustees müssen Interessenkonflikte vermeiden und dürfen keine nicht erlaub- ten Vorteile aufgrund ihrer Funktion annehmen (Ziff. 2). Verletzen sie diese Vorschrift, sind sie zur Rückerstattung nach Artikel 529p VE-OR verpflichtet. Die gesellschaftsrechtlichen Grundsätze, die sich auf Interessenkonflikte von Mitgliedern des Verwaltungsrates beziehen, gelten sinngemäss für Trustees. Bei Trustees kann sich ein Interessenkonflikt aufgrund der von der Begründerin oder dem Begründer gewollten Situation ergeben, beispielsweise wenn die Trustees gleichzeitig Begünstigte des Trusts sind. In einem solchen Fall müssen die Begründerinnen oder Begründer in den Bestimmungen der Trusturkunde Vorkehrungen treffen, mit denen sich die Folgen eines solchen Konflikts be- grenzen lassen. Sie können insbesondere Co-Trustees, Protektorinnen oder Pro- tektoren bezeichnen, deren Zustimmung zur Ausrichtung von Leistungen an die Trustees erforderlich ist. – Trustees müssen gegenüber den verschiedenen Begünstigten unparteiisch han- deln und deren Interessen angemessen berücksichtigen (Ziff. 3). Der Grundsatz der Unparteilichkeit wird nicht verletzt, wenn eine Ungleichbehandlung sich aus objektiven Gründen rechtfertigt oder wenn diese von der Begründerin oder dem Begründer gewollt ist und sich aus den Bestimmungen der Trusturkunde ergibt. Diese können somit unterschiedlich hohe oder verschiedenartige Leis- tungen für die einzelnen Begünstigten vorsehen. Die Verletzung des Grundsat- zes der Unparteilichkeit kann je nach Umständen einen schwerwiegenden Verstoss gegen die Pflichten der Trustees darstellen und den geschädigten be- günstigten Personen das Recht geben, ihre Abberufung zu verlangen. (Art. 529t Abs. 2 VE-OR). – Der mit der Trust-Definition verknüpfte Grundsatz der Vermögenstrennung (siehe Art. 529a Abs. 1 VE-OR) verpflichtet die Trustees, die Vermögenswerte des Trusts von ihrem persönlichen Vermögen getrennt zu halten (Ziff. 4). – Bei der Verwaltung des Trusts sind die Trustees an eine Sorgfalts- und Vor- sichtspflicht gebunden. Sie müssen das verfügbare Vermögen des Trusts im In- teresse der Begünstigten investieren (Ziff. 5). Eine riskantere oder von anderen Grundsätzen geleitete Investitionspolitik ist möglich, soweit die Bestimmungen der Trusturkunde dies zulassen.

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Art. 529i Rechenschaftspflicht und Informationsrecht der Begünstigten Mit Absatz 1 wird Trustees die Pflicht auferlegt, über ihre Geschäftstätigkeit im Zu- sammenhang mit dem Trust Rechenschaft abzulegen. Diese Pflicht entspricht derjeni- gen der Auftragnehmerinnen und Auftragnehmer (siehe Art. 400 OR). Trustee haben diese Pflicht in erster Linie gegenüber den Begünstigten zu erfüllen, Diese können bspw. Einsicht in die Bücher des Trusts verlangen. Die bereitgestellten Informationen müssen es den Begünstigten ermöglichen, ihre Rechte geltend zu machen und die Ak- tivitäten der Trustees zu kontrollieren. Trustees müssen nicht nur gegenüber den Be- günstigten über ihre Geschäftstätigkeit Rechenschaft ablegen, sondern auch gegenüber allfälligen Co-Trustees und Protektorinnen oder Protektoren sowie gegenüber den Be- gründerinnen oder Begründern, soweit die Bestimmungen der Trusturkunde dies vor- sehen. Grundsätzlich haben die Begünstigten das Recht, über ihre Rechte und Anwartschaften aufgrund der Bestimmungen der Trusturkunde informiert zu werden (Abs. 2). Der Vor- entwurf enthält keine Bestimmung, die von den Trustees ausdrücklich verlangen würde, die Begünstigten aktiv zu suchen, um ihnen von sich aus Informationen zu geben. Grundsätzlich müssen Trustees lediglich die von ihnen verlangten Auskünfte erteilen. Aus ihrer allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflicht und aus ihrer Verpflichtung zur Un- parteilichkeit (Art. 529h Abs. 1 und Abs. 3 Ziff. 3 VE-OR) lässt sich jedoch ableiten, dass Trustees die ihnen zumutbaren Massnahmen treffen müssen, um die in den Best- immungen der Trusturkunde bezeichneten Begünstigten zu kontaktieren. Das Informationsrecht der Begünstigten kann in den Bestimmungen der Trusturkunde eingeschränkt, aber nicht völlig ausgeschlossen werden. In jedem Fall sind den Begüns- tigten die Auskünfte zu erteilen, die sie für die Ausübung ihrer Rechte benötigen. Ab- satz 3 nennt die Fälle, in welchen die Trustees die Auskunftserteilung an die Begüns- tigten verweigern können. Als wichtiger Grund kann beispielsweise das junge Alter genannt werden. Die Bestimmungen der Trusturkunde können daher vorsehen, dass eine begünstigte Person erst über die Existenz des Trusts und ihre damit verbundenen Rechte informiert wird, wenn sie ein bestimmtes Alter erreicht hat. Auskünfte können auch verweigert werden, wenn die Auskunftserteilung die berechtigten Interessen von anderen Begünstigten beeinträchtigt. So könnten sich Trustees aus Gründen der Ver- traulichkeit weigern, ausführliche Informationen über die an andere Begünstigte ausge- richteten Leistungen zu verbreiten. Bestehen Zweifel hinsichtlich der Informationen, die Begünstigten erteilt werden sol- len, können die Trustees das Gericht anrufen (Art. 529v Abs. 1 VE-OR). Verweigern die Trustees eine Auskunft, können die Begünstigten das Gericht ersuchen, in einem summarischen Verfahren über das Auskunftsbegehren zu entscheiden (siehe Art. 250 Bst. b Ziff. 12 VE-ZPO).

Art. 529j Identifikations- und Dokumentationspflicht Diese Bestimmung auferlegt dem Trustee umfangreiche Identifikations- und Dokumen- tationspflichten und stellt sicher, dass die zuständigen Behörden auf die Informationen zu den wirtschaftlichen berechtigten Personen des Trusts zugreifen können. Mit der Bestimmung soll verhindert werden, dass ein Trust für Geldwäscherei, Terrorismusfi-

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nanzierung oder Steuerhinterziehung missbraucht wird. Die vorgeschlagene Bestim- mung zielt darauf ab, die internationalen Transparenzstandards, die von der FATF und vom Global Forum festgelegt wurden, zu erfüllen (vgl. Ziff. 3.3). Im Falle einer Wei- terentwicklung der internationalen Standards wird der Vorschlag angepasst werden müssen, um den neuen internationalen Transparenzvorschriften zu entsprechen (vgl. Ziff. 3.3 und 3.4).Gleichzeitig gelten für Trustees, die der Finanzmarktgesetzgebung unterstehen, bei der Feststellung und Identifikation der wirtschaftlich berechtigten Per- sonen des Trusts die Vorgaben des GwG (Art. 4 ff.) unverändert. Gemäss Absatz 1 muss die oder der Trustee mit der gebotenen Sorgfalt die Begründer, Trustees, Protektoren, Begünstigten oder Personen, die zu einer Kategorie von Begüns- tigten gehören, sowie alle anderen natürlichen Personen, welche letztendlich die tat- sächliche Kontrolle über den Trust innehaben, feststellen und deren Identität überprü- fen. Diese Formulierung trägt dem Umstand Rechnung, dass ein Trust über keine wirtschaftlich berechtigten Personen nach dem Konzept von wirtschaftlich berechtigten Personen von Körperschaften verfügt. Der FATF-Standard behilft sich mit der Fiktion, dass sämtliche in den Trust involvierten Personen als wirtschaftlich berechtigt gelten und entsprechend festzustellen und zu identifizieren sind. Nach dem FATF-Standard und den Referenzkriterien des Global Forum sind alle Begründer, Trustees, Protektoren oder Begünstigte stets beherrschende Personen, wie auch Personen, welche die effek- tive Kontrolle über den Trust innehaben («practical control over the trust»), wobei die Definition «beherrschende Person» jener der FATF-Empfehlungen entspricht. Damit besteht eine explizite Pflicht des Trustees, sämtliche in diesen Personenkreis fallende, potenziell wirtschaftlich berechtigten Personen des Trusts festzustellen und zu identifi- zieren. Absatz 2 verpflichtet den Trustee darüber hinaus dazu, die grundlegenden Informatio- nen einzuholen über Banken, Finanzinstitute und Versicherungsunternehmen sowie über Buchhalter, Steuerberater, Anlageberater, Vermögensverwalter und andere Dienstleister, die mit dem Trust in geschäftlichen Beziehungen stehen, Diese Pflicht ergibt sich aus Kriterium 25.1(b) der Methodologie der FATF. Damit soll sichergestellt werden, dass jeder Trustee (unabhängig davon, ob sie oder er den Finanzmarktgesetzen untersteht oder nicht) jederzeit grundlegende Informationen über andere regulierte Be- auftragte und Dienstleister, die mit dem Trust in geschäftlichen Beziehungen stehen, bereithält. In den meisten Fällen dürfte es sich dabei um Informationen handeln, über die der Trustee aus praktischer Notwendigkeit in jedem Fall verfügen muss, andernfalls er seine Pflichten nicht korrekt erfüllen kann. Als regulierte Beauftragte und Dienstleis- ter gelten natürliche oder juristische Personen, die dem Finanzmarktrecht unterstehen und deren Tätigkeit einer Bewilligungspflicht und/oder Aufsicht (im weiteren Sinn) unterstellt ist. Konkret handelt es sich um Finanzintermediäre im Sinne des Finanz- marktrechts, wie etwa Banken, Finanzinstitute und Versicherungen, sowie Finanzinter- mediäre und designierte nichtfinanzielle Unternehmen und Berufe (Designated Non- Financial Businesses and Professions; DNFBPs), wie etwa Anlageberater, Vermögens- verwalter, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Trust and Company Service Providers (TCSP), die im Rahmen der Geschäftsbeziehungen im Auftrag des Trustees bestimmte vertraglich vereinbarte Dienstleistungen für den Trust erbringen und damit dessen Funktionieren sicherstellen sollen. Dabei handelt es sich um Dienstleistungen, die etwa mit der Verwaltung des Trustvermögens, mit der Rechnungsführung des Trusts oder allgemein mit der Vorbereitung oder Vornahme von Rechtshandlungen des Trusts in

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Zusammenhang stehen. Tätigkeiten, die keinen unmittelbaren Bezug zur Administra- tion des Trusts oder des Trustvermögens haben, dürften keine Informationsbeschaf- fungspflicht des Trustees zur Folge haben. Zu denken ist beispielsweise an den Anwalt, der den Trustee in einer Rechtsstreitigkeit vertritt. Demgegenüber gilt ein Rechtsanwalt, der Beratungsdienstleistungen im Zusammenhang mit der Besteuerung des Trusts er- bringt, als DNFBP, dessen Basisinformationen durch den Trustee zu erheben sind. Im Gegensatz zu den wirtschaftlich berechtigten Personen gemäss Absatz 1 verlangt Ab- satz 2 keine formelle Feststellung und Identifikation dieser natürlichen oder juristischen Personen. Diese Informationen dienen lediglich der Feststellung, welche Beauftragten und Dienstleistenden der Trustee im Rahmen der Administration des Trusts verpflichtet hat, Tätigkeiten zu erbringen, die zum Funktionieren des Trusts beitragen. Gemäss Absatz 3 umfassen die Informationen über potenzielle wirtschaftlich berech- tigte Personen im Sinne von Absatz 1, die der Trustee erheben muss, den vollständigen Namen, das Geburtsdatum, die Staatsangehörigkeit und die Adressanschrift der natür- lichen Person, bzw. die Firma und die Adresse des eingetragenen Sitzes der juristischen Person sowie die Funktion, die diese Personen im Trust innehaben (Begründer, Trustee, Protektor, Begünstigter usw.). Nur natürliche Personen können wirtschaftlich berech- tigte Personen im Sinne der FATF-Empfehlungen und der Anforderungen des Global Forum sein. Handelt es sich bei einer der in Absatz 1 aufgeführten Personen um eine juristische Person oder Personengesellschaft, muss der Trustee Informationen über die natürlichen Personen einholen, die diese juristische Person oder Personengesellschaft kontrollieren. Dies gilt insbesondere für einen «corporate trustee», d. h. eine juristische Person, die als Trustee eines Trusts fungiert. Die grundlegenden Informationen über Beauftragte und Dienstleister gemäss Absatz 2 umfassen den vollständigen Namen oder die Firmenbezeichnung der Beauftragten und Dienstleister, ihre Geschäftsadresse oder die Adresse ihres eingetragenen Sitzes sowie die Funktion, die sie im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehung für den Trust ausüben (z.B. Anlageberater, Steuerberater). Absatz 4 legt die Informationen fest, welche die bzw. der Trustee einholen muss, wenn in den Bestimmungen der Trusturkunde Kategorien von Begünstigten bezeichnet wer- den. In diesem Fall muss die bzw. der Trustee lediglich die Kriterien für die Feststellung der Begünstigteneigenschaft angeben. Diese Kriterien müssen grundsätzlich in der Treuhandurkunde erwähnt werden (siehe Art. 529c, Abs. 1 VE-OR). Um die Nachvollziehbarkeit zu gewährleisten, muss die bzw. der Trustee gemäss Ab- satz 5 die Informationen, die sie bzw. er gemäss Absatz 1 und Absatz 2 festgestellt oder eingeholt hat, dokumentieren. Die bzw. der Trustee kann die Dokumentation mittels eines Verzeichnisses aber auch durch anderweitige Massnahmen führen. Es obliegt der bzw. dem Trustee zu bestimmen, wie sie bzw. er die Informationen unter den gegebenen Umständen hält, solange Aufbewahrung und Zugriff auf die Belege gemäss Absatz 6 gewährleistet sind. Die bzw. der Trustee überprüft regelmässig, ob die im Rahmen ihrer bzw. seiner Sorgfaltspflichten einzuholenden Belege zu den festgestellten und identifi- zierten Personen noch aktuell sind. Bei Bedarf müssen diese Unterlagen aktualisiert werden. Nach Absatz 6 hat die bzw. der Trustee die Belege so aufzubewahren, dass auf sie je- derzeit im Land seines Wohnsitzes oder Sitzes jederzeit zugegriffen werden kann und zwar während fünf Jahren seit Beendigung ihrer bzw. seiner Funktion. Sinn und Zweck

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dieser Aufbewahrungspflicht ist es, dass die zuständigen Behörden oder Gerichte je- derzeit auf die von den Trustees gehaltenen Informationen und auf deren Dokumenta- tion zugreifen können. Zu beachten ist, dass für Trustees, die dem GwG unterstehen, eine Aufbewahrungsfrist von zehn Jahren gilt (Art. 7 Abs. 3 GwG). Da der Schweizer Trust als Rechtskonstrukt auch im Ausland und ohne Bezug zur Schweiz genutzt wer- den kann, das heisst insbesondere auch mit im Ausland ansässigen Trustees, muss si- chergestellt sein, dass die Informationen und die Dokumentation im Land des Wohn- sitzes oder des Sitzes der Trustees zugegriffen werden kann. Auch wenn diesbezüglich die Dienste von in der Schweiz ansässigen Leistungserbringenden in Anspruch genom- men werden, ändert dies nichts an der Tatsache, dass die Trustees (unabhängig von ihrem Wohnsitz oder Sitz) für die Informationen und die Dokumentation verantwortlich sind. Die Trustees müssen die Informationen beziehungsweise die Dokumentation noch fünf Jahre nach Beendigung ihrer Funktion als Trustee aufbewahren. Dies entspricht den Vorgaben des FATF- bzw. des OECD-Standards zur Aufbewahrung von Belegen.

Art. 529k Haftung Gemäss Absatz 1 haften Trustees für den Schaden, den sie dem Trust oder den Begüns- tigten durch die Verletzung ihrer Pflichten zufügen. Ihre Haftung richtet sich nach den Vorschriften über die Folgen der Nichterfüllung (Art. 97–101 OR). Eine ausservertrag- liche Haftung oder eine Haftung, die auf anderen Grundlagen beruht, bleibt vorbehal- ten. Für die Haftung der Trustees gelten die allgemeinen Grundsätze der Haftung, ins- besondere die Voraussetzungen der Haftung wie Pflichtverletzung, Verschulden, Schaden und Kausalzusammenhang. Entsprechend dem Grundsatz von Artikel 99 OR haften Trustees für jedes Verschulden. Bereits bei leichter Fahrlässigkeit sind sie haft- bar. Sie haften auch für den von ihren Hilfspersonen verursachten Schaden (Art. 101 OR). Die Bestimmungen der Trusturkunde können die Haftung der Trustees innerhalb der Schranken der Artikel 100 und 101 OR wegbedingen. Hier weicht der Vorentwurf von der allgemeinen Regelung von Artikel 101 Absatz 2 OR ab, die es erlaubt, die Haf- tung für Hilfspersonen im Falle von rechtswidriger Absicht oder grober Fahrlässigkeit auszuschliessen, und die in der Lehre kritisiert wird.175 Diese Bestimmung sieht die Klage auf Zahlung eines Schadenersatzes an den Trust vor (Abs. 2). Sie entspricht der Gesellschafterklage (actio pro socio) im Gesellschaftsrecht (Art. 754 OR) und ist notwendig, weil der Trust nicht als juristische Person gilt und nicht handlungsfähig ist. Da der Trust nicht auf Ersatz des seinem Vermögen zugefüg- ten Schadens klagen kann, muss die Klage von einer oder einem anderen Trustee, einer Protektorin oder einem Protektor oder einer begünstigten Person eingereicht werden. Wenn die Begründerin oder der Begründer sich dieses Recht in den Bestimmungen der Trusturkunde vorbehalten hat, ist auch sie oder er klageberechtigt. Für diese Haftungs- und Verantwortlichkeitsansprüche gilt die Verjährungsfrist von zehn Jahren nach Arti- kel 127 OR.

175 THÉVENOZ, CR-CO I, Art. 101 N. 38.

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Art. 529l Trustvermögen / I. Im Allgemeinen Gemäss Absatz 1 sind die Trustees Eigentümerinnen beziehungsweise Eigentümer der dem Trust zugewidmeten Vermögenswerte. Das Trustvermögen und seine Schulden bilden ein vom persönlichen Vermögen der Trustees getrenntes Sondervermögen. Diese müssen das Trustvermögen gemäss den Bestimmungen der Trusturkunde und den ge- setzlichen Bestimmungen verwalten, verwenden und darüber verfügen (Art. 529g Abs. 1 VE-OR). Das Eigentum der Trustees wird durch das in Artikel 529q VE-OR festgeschriebene Folgerecht beschränkt, das die Rückerstattung eines unberechtigter- weise veräusserten Vermögenswertes ermöglicht. Das Trustvermögen kann Sachen, Forderungen und andere Vermögenswerte umfassen. Im Zeitpunkt der Zuwidmung müssen diese bestimmt oder objektiv bestimmbar, aber nicht unbedingt beziffert sein. Die Begründerin oder der Begründer kann die oder den Trustee als Erbin oder Erben einsetzen. Es ist auch möglich, ein ganzes Vermögen mit Aktiven und Passiven dem Trust zuzuwidmen, wie dies bei Stiftungen vorgesehen ist. In diesem Fall müssen jedoch die Aktiven grösser sein als die Passiven.176 Das Trustvermögen umfasst die dem Trust bei der Errichtung oder nachträglich von der Begründerin oder dem Begründer oder von einer Drittperson zugewidmeten Vermö- genswerte sowie deren Erträge, Vermögenszuwächse und alle entsprechenden Ersatz- anschaffungen. Diese Bestimmung konkretisiert ähnliche Grundsätze, wie sie sinnge- mäss in den güterrechtlichen Bestimmungen des Zivilgesetzbuchs festgeschrieben sind. So kommen dem Trustvermögen die Erträge einzelner seiner Vermögenswerte und de- ren Zuwachs, das heisst der konjunkturelle Mehrwert dieser Vermögenswerte, zugute. Nach dem Grundsatz der vermögensrechtlichen Surrogation ersetzt zudem ein Vermö- genswert, der durch einen Teil des Trustvermögens erworben wurde, im Trustvermögen den veräusserten Vermögenswert.177 Bei der Zuwidmung von Vermögenswerten im Zeitpunkt der Trusterrichtung sind die in Artikel 529a Absatz 2 VE-OR vorgesehenen formalen Anforderungen für die ver- schiedenen Formen der Trusterrichtung (schriftliche Erklärung oder Verfügung von To- des wegen) einzuhalten. Für spätere Zuwidmungen durch die Begründerin oder den Begründer oder durch Dritte gelten keine besonderen Formvorschriften. Ist jedoch die Begründerin oder der Begründer selber Trustee, müssen gemäss Absatz 5 Vermögens- werte im Eigentum der Begründerin oder des Begründers, die dem Trust zugewidmet werden, schriftlich genau bezeichnet werden.

Art. 529m Eintragung in einem öffentlichen Register Bei Trustvermögen, das in einem öffentlichen Register eingetragen ist, muss durch eine Anmerkung auf das Trustverhältnis hingewiesen werden. Konkret heisst dies, dass die bzw. der Trustee einen Antrag auf Eintragung der Verbindung zum Trustvermögen in das Register stellen muss und zwar gemäss den in den geltenden Bestimmungen fest- gelegten Vorschriften (z. B. bei Immobilien die des Grundbuchs). Zu den betroffenen öffentlichen Registern gehören namentlich das Grundbuch, das Schiffsregister, das Luftfahrzeugregister und die verschiedenen Register für geistige Eigentumsrechte

176 VEZ, CR-CC I, Art. 80 N. 17.

177 STEINAUER, CR-CC I, Art. 196 N. 4.

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(Marken, Patente usw.).178 Grundsätzlich betrifft die Verpflichtung sowohl schweize- rische als auch ausländische Register. Der Vorentwurf übernimmt die derzeit in Arti- kel 149d IPRG vorgesehene Regelung und sieht ausdrücklich vor, dass die Verbindung mit dem Trust Dritten, die in gutem Glauben handeln, nur dann entgegengehalten wer- den kann, wenn sie im Register erwähnt wurde. Wird das Trustverhältnis in dem Re- gister nicht angemerkt, wird davon ausgegangen, dass es zum persönlichen Vermögen der Trustees gehört. Die Anmerkung ist somit erforderlich, um die Integrität des Trust- vermögens zu bewahren und das Interesse der Begünstigten zu schützen. Der Vorentwurf verankert damit im Obligationenrecht die rechtliche Grundlage dafür, in den verschiedenen öffentlichen Registern, das Verhältnis zu einem nach schweizeri- schem Recht errichteten Trust anzumerken. Es geht um dieselben Register, die heute in Artikel 149d IPRG erfasst sind: Grundbuch, Schiffsregister, Luftfahrzeugbuch und Im- materialgüterrechtsregister. Was das Grundbuch betrifft, wird diese Vorschrift auch in Artikel 962b VE-ZGB aufgenommen. Im Vorentwurf wird darauf verzichtet, sie auch in den einzelnen Gesetzen, die für die anderen öffentlichen Register massgebend sind, einzufügen. Diese Gesetze wurden nach der Einführung von Artikel 149d IPRG nicht angepasst. Eine Anpassung der verschiedenen Spezialgesetze erscheint daher nicht er- forderlich. Sie könnte jedoch bei kommenden Revisionen dieser Gesetze vorgenommen werden (siehe Ziff. 5.2.2). Artikel 149d IPRG wird beibehalten und gilt weiterhin für die Eintragung von Verhältnissen zu ausländischen Trusts in die öffentlichen Register.

Art. 529n Rechte Dritter am Trustvermögen Gemäss Absatz 1 bilden das Trustvermögen und die Schulden, die darauf lasten, ein vom persönlichen Vermögen der Trustees getrenntes Sondervermögen. Ausserdem ist das Trustvermögen weder Bestandteil des ehelichen Vermögens noch des Nachlasses der Trustees. Folglich muss das Trustvermögen bei der güterrechtlichen Auseinander- setzung nicht berücksichtigt werden und können die Trustees in ihrem Nachlass nicht darüber verfügen. Absatz 2 regelt die Vermögenshaftung des Trusts. Aufgrund dieser Vorschrift haftet das Trustvermögen nur für die Verbindlichkeiten, die in den Bestimmungen der Trustur- kunde bestimmt oder aus der gehörigen Erfüllung des Trusts entstanden sind. Für jede andere Verbindlichkeit ist eine Zwangsvollstreckung in das Trustvermögen ausge- schlossen. Diese Regelung ergänzt die heute bereits in Artikel 284b SchKG vorgese- hene entsprechende Regelung für Trusts nach ausländischem Recht, wonach im Kon- kurs der Trustees das Trustvermögen nach Abzug ihrer Ansprüche gegenüber diesem Vermögen aus der Konkursmasse ausgeschieden wird. Demnach belasten nur die Schulden, welche die Trustees pflichtgemäss eingegangen sind, das Trustvermögen. Das Trustvermögen haftet nur für die von den Trustees in dieser Eigenschaft berechtig- terweise eingegangenen Verbindlichkeiten. Es haftet auch bei persönlichen Forderun- gen der Trustees gegenüber dem Trust. Haben sie in Verletzung der gesetzlichen Best- immungen oder der Bestimmungen der Trusturkunde gehandelt, haftet das Trustvermögen nicht. In diesem Fall können die Gläubigerinnen und Gläubiger ihre

178 Siehe Art. 58 HRegV; Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Wegleitung für die Grundbuchämter, 1. Juli 2009, Ziff. 33; THOMAS MAYER, Die Eintragung des Trusts in das schweizerische Handelsregister, AJP/PJA, 5/2017, S. 653 ff.

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Ansprüche nur gegenüber den Trustees persönlich geltend machen und erhalten keinen Ersatz aus dem Trustvermögen.

Art. 529o Rechte des Trustees am Trustvermögen Absatz 1 legt fest, in welchen Fällen die Trustees, vorbehaltlich gegenteiliger Bestim- mungen in der Trusturkunde, Rechte am Trustvermögen geltend machen können. Ge- mäss den Ziffern 1 und 2 haben Trustees Anspruch auf Ersatz ihrer Auslagen und Ver- wendungen, die sie in Ausübung ihrer Funktion getätigt haben, und auf Befreiung von den Verbindlichkeiten, die sie in ihrer Eigenschaft als Trustees eingegangen sind. Die in der Vorlage vorgesehene Bestimmung entspricht derjenigen für den Auftrag (Art. 402 OR). Anspruch auf Ersatz besteht nur, wenn die Trustees gemäss den Best- immungen der Trusturkunde und dem Gesetz gehandelt haben. Gehen sie Verbindlich- keiten in Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht ein oder tätigen sie ungerechtfertigte Ausla- gen, haben sie keinen Anspruch auf Ersatz. Den Trustees steht eine angemessene Vergütung zu, sofern die Bestimmungen der Trusturkunde nichts anderes vorsehen (Ziff. 3). Hier weicht die Vorlage von den Vor- schriften über den Auftrag ab (Art. 394 Abs. 3 OR), da die Annahme der Unentgeltlich- keit nicht mehr der heutigen Realität entspricht.179 Werden die Höhe der Vergütung oder die Kriterien dafür nicht in den Bestimmungen der Trusturkunde festgelegt, ist die Vergütung unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände zu bestimmen und muss den erbrachten Leistungen objektiv angemessen sein. Dabei sind insbesondere der Zeit- aufwand, die Komplexität der ausgeführten Tätigkeiten, Umfang und Dauer des Auf- trags sowie die damit verbundene Verantwortung zu berücksichtigen. Die Trustees kön- nen selber den Betrag für ihre Entschädigung dem Trustvermögen entnehmen. Die Höhe der Vergütung oder die Berechnungsart kann in den Bestimmungen der Trustur- kunde festgelegt werden. Trustees haben Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihnen ohne ihr Verschulden in gehöriger Ausübung ihrer Funktion erwachsen ist (Ziff. 4). Sie werden damit ähnlich behandelt wie Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer (Art. 422 OR), auch wenn sie entgeltlich handeln. Das Trustvermögen haftet für die Risiken der Verwaltung und Ge- schäftsführung des Trusts. Trustees, die schuldhaft gehandelt haben, haben keinen An- spruch auf Zahlung eines Ersatzes. Gemäss Absatz 2 steht Trustees für ihre Forderungen gemäss dieser Bestimmung ein Retentions- oder Verrechnungsrecht gegenüber dem Trustvermögen zu.

Art. 529p Rückerstattungspflicht des Trustees Trustees müssen dem Trustvermögen alle Vermögenswerte oder Vorteile, die sie bei Ausübung ihrer Aufgaben – aus welchem Grund auch immer – erworben oder erhalten haben, zurückerstatten (Abs. 1). Diese Bestimmung sieht einen Anspruch auf Rücker- stattung und Gewinnabschöpfung vor, wie er beim Auftragsverhältnis (Art. 400 OR) und bei der Geschäftsführung (Art. 423 OR) besteht. Damit soll verhindert werden, dass Trustees sich zum Nachteil der Begünstigten bereichern können.

179 WERRO, CR-CO I, Art. 394 N. 38.

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Absatz 2 sieht eine besondere Regelung für den Fall vor, dass eine oder ein Trustee für mehrere Trusts Trustee ist und pflichtwidrig das Vermögen eines dieser Trusts zuguns- ten eines anderen verwendet. Gegenüber dem geschädigten Vermögen besteht ein An- spruch auf Rückerstattung des daraus entnommenen Beitrags (je nachdem durch Natu- ral- oder Wertersatz) sowie eines allfälligen Anteils am Mehrwert. Diese Bestimmung weicht somit von den für die ungerechtfertigte Bereicherung geltenden Grundsätzen ab. Die Rückerstattung bleibt geschuldet, auch wenn beim anderen Vermögen die Berei- cherung nicht mehr besteht, und dem geschädigten Vermögen kann auch mehr zukom- men als der Betrag, um den es vermindert wurde. Diese Regelung, die sich an die in den traditionellen Truststaaten geltenden Vorschriften anlehnt, weist Ähnlichkeiten mit dem Ersatzmechanismus des Eherechts auf.180 Sie ergänzt die Pflicht der Trustees, dem Trust Vermögenswerte und Vorteile, die sie bei Ausübung ihrer Aufgaben erworben oder erhalten haben, zurückzuerstatten (Abs. 1) sowie die Bestimmungen zum Folge- recht (Art. 529q VE-OR), das nur bei der Übertragung von Vermögenswerten des Trusts an eine Drittperson anwendbar ist, und zur Pflicht der Trustees,

Art. 529q Folgerecht Dieser Artikel sieht ein Folgerecht für Trustvermögen vor, das die oder der Trustee in Verletzung der Bestimmungen der Trusturkunde oder gesetzlichen Bestimmungen ei- ner Drittperson zu Eigentum übertragen hat (Abs. 1). Er ermöglicht die Rückerstattung des Vermögens oder seines Surrogats. Das Folgerecht richtet sich nach den Vorschrif- ten über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62–67 OR). Weitere Ansprüche aus Vorschriften des Obligationenrechts bleiben ausdrücklich vorbehalten. Zu nennen sind insbesondere die Bestimmungen zur deliktischen Haftung, zu den Vertragsverhältnis- sen und zur Geschäftsführung ohne Auftrag. Der Vorentwurf sieht hier ein ähnliches System vor wie bei der Regelung für Bucheffekten (siehe Art. 29 BEG). Gemäss Absatz 2 kann das Folgerecht von einer oder einem anderen Trustee, einer Pro- tektorin oder einem Protektor und jeder begünstigten Person ausgeübt werden. Wenn die Bestimmungen der Trusturkunde dies zulassen, kann auch die Begründerin oder der Begründer das Recht ausüben. Das Folgerecht kann sich gegen jede Erwerberin und jeden Erwerber von Trustvermö- gen richten, gleichviel wie es erworben wurde. Gutgläubige Erwerberinnen und Erwer- ber sind jedoch geschützt, sofern sie den Vermögenswert entgeltlich erworben haben (Abs. 3). Das Folgerecht erlischt ihnen gegenüber sowie gegenüber allen späteren Er- werberinnen und Erwerbern. Personen, die den Vermögenswert unentgeltlich erworben haben, sind dagegen nicht geschützt. Ihr Interesse wird – im Unterschied zur allgemei- nen Regelung nach Artikel 933 ZGB, aber in Übereinstimmung mit Artikel 29 Absatz 1 BEG) – dem Interesse der Begünstigten an der Erhaltung des Trustvermögens hintan- gestellt. Der Anspruch auf Rückerstattung verjährt aufgrund der Regelung von Artikel 67 OR (relative Frist von drei Jahren, absolute Frist von zehn Jahren).

180 Art. 206 und 209 ZGB.

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Art. 529r Drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung Die im Vorentwurf vorgesehenen Regelung bei drohender Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung des Trusts entspricht den Vorschriften für Stiftungen, in denen auf die Bestimmungen des Aktienrechts181 verwiesen wird. Bei Zahlungsunfähigkeit haben die Trustees insbesondere die Pflicht, eine Liquiditätsplanung nach Artikel 725 OR zu er- stellen. Besteht begründete Besorgnis, dass der Trust überschuldet ist, muss das in Ar- tikel 725b OR beschriebene Verfahren befolgt werden. Die Trustees müssen dann einen Zwischenabschluss erstellen und einer zugelassenen Revisorin oder einem zugelasse- nen Revisor zur Prüfung vorlegen. Bestätigt sich die Überschuldung, müssen die Trus- tees das Gericht benachrichtigen. Die Benachrichtigung kann in Form eines Gesuchs um provisorische Nachlassstundung oder um Eröffnung des Konkurses erfolgen. Vor- behalten bleibt die Möglichkeit, dass die Trustees auf die Benachrichtigung des Ge- richts verzichten, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 725b Abs. 4 OR erfüllt sind.

Art. 529s Ersatz des Trustees oder des Protektors In Absatz 1 werden die Situationen aufgezählt, in denen die Funktion von Trustees oder von Protektorinnen oder Protektoren endet. Dies ist erstens der Fall, wenn die betref- fende Person zurücktritt (Ziff. 1). Für den Rücktritt gelten keine formalen Anforderun- gen. Er muss einer oder einem Trustee beziehungsweise einer Protektorin oder einem Protektor, je nachdem auch einer begünstigten Person oder dem Gericht bekanntgege- ben werden, damit wenn nötig eine Ersatzperson bestimmt werden kann. Die Funktion von Trustees oder von Protektorinnen oder Protektoren endet auch, wenn die betref- fende Person zahlungsunfähig wird (Ziff. 2), wenn sie handlungsunfähig wird oder aus einem anderen Grund ausserstande ist, ihre Funktion auszuüben (Ziff. 3) oder wenn sie stirbt (Ziff. 4). Neben den in der Vorlage genannten Gründen können in den Bestim- mungen der Trusturkunde weitere Gründe für die Beendigung der Funktion vorgesehen werden. Darin kann insbesondere die Dauer der Funktion festgelegt werden oder den Begründerinnen oder Begründern, den Begünstigten oder den Protektorinnen oder Pro- tektoren das Recht eingeräumt werden, die Funktion zu beenden. Absatz 2 verleiht den Begünstigten das Recht, beim Gericht die Absetzung von Trus- tees, Protektorinnen oder Protektoren zu verlangen, wenn die betreffenden Personen in schwerwiegender Weise gegen ihre Pflichten verstossen. Die Abberufung kann auch von anderen Trustees oder von Protektorinnen oder Protektoren verlangt werden. Aus- ser in diesem Fall können die Begünstigten Trustees, Protektorinnen oder Protektoren grundsätzlich nicht absetzen lassen. In den Bestimmungen der Trusturkunde kann je- doch etwas anderes bestimmt werden. Der Ersatz von Trustees, Protektorinnen oder Protektoren nach Beendigung ihrer Funk- tion wird in Absatz 3 geregelt. Grundsätzlich werden die Ersatzpersonen nach Mass- gabe der Bestimmungen in der Trusturkunde bestimmt. Mit der Wahl einer Ersatzper- son kann beispielsweise ein appointor betraut werden. Gibt es für einen Trust mehrere Trustees oder mehrere Protektorinnen oder Protektoren kann auch auf die Bestimmung einer Ersatzperson verzichtet werden. Enthalten die Bestimmungen in der Trusturkunde

181 Siehe Art. 84a ZGB und 725 sowie 725b OR, die im Rahmen der Revision des Aktien- rechts vom 19. Juni 2020 geändert wurden.

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keine diesbezüglichen Angaben, müssen die neuen Trustees beziehungsweise die neuen Protektorinnen oder Protektoren vom Gericht bestimmt werden. Gemäss Absatz 4 bedarf die Übertragung des Trustvermögens von den bisherigen Trus- tees an ihre Nachfolgerinnen oder Nachfolger eines schriftlichen Übertragungsvertrags. Die Übertragung der Aktiven und Passiven kann mittels Übernahme eines Vermögens nach Artikel 181 OR erfolgen. Die Bestimmungen des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 gelten nicht für die Übertragung des Trustvermögens, auch wenn die bisherigen Trustees oder deren Nachfolgerinnen oder Nachfolger im Handelsregister eingetragene juristische Personen sind. Aufgrund der geltenden Vorschriften zur Übernahme eines Vermögens sind die Aktiven des Trusts nach den dafür vorgesehenen Modalitäten zu übertragen. So erfordert die Übertragung von Grundstücken eine beglaubigte Urkunde und eine Eintragung im Grundbuch. Die Übertragung der Schulden des Trustvermögens erfolgt mit der Mitteilung der Übernahme an die Gläubigerinnen und Gläubiger, deren Zustimmung nicht erforderlich ist (Art. 181 Abs. 1 OR). Die bisherigen Trustees haften jedoch noch während drei Jahren solidarisch mit ihren Nachfolgerinnen oder Nachfol- gern (Art. 181 Abs. 2 OR). Die Übertragung des Trustvermögens erfolgt grundsätzlich im Rahmen einer Singularsukzession. Im besonderen Fall, dass eine natürliche Person Trustee ist und stirbt, wobei es keine Co-Trustees gibt, sieht der Vorentwurf jedoch eine Universalsukzession vor. Das Trustvermögen geht dann im Zeitpunkt des Todes ohne Weiteres an die Nachfolgerin oder den Nachfolger über. Das Trustvermögen gelangt damit gemäss Artikel 529n Absatz 1 VE-OR nicht in den Nachlass der Trustees. Ihre Erbinnen und Erben müssen nichts unternehmen, um die Übertragung des Trustvermö- gens zu ermöglichen, wodurch diese erleichtert wird. Die Übertragung ist auch dann rechtsgültig, wenn die neuen Trustees im Zeitpunkt des Todes der Vorgängerinnen oder Vorgänger noch nicht bekannt waren. In einer solchen Situation gelangt das Trustver- mögen nicht in den Nachlass der verstorbenen Trustees. Das Eigentum am Trustvermö- gen wird von den Nachfolgerinnen oder Nachfolgern erworben, sobald sie gemäss Ab- satz 3 bestimmt worden sind.

Art. 529t Befugnis zur Änderung und Auflösung / I. Änderung Gemäss Absatz 1 kann Begründerinnen und Begründern, Trustees, Protektorinnen und Protektoren die Befugnis eingeräumt werden, die Bestimmungen in der Trusturkunde zu ändern. Dies entspricht der Regelung, die allgemein für Trusts nach ausländischem Recht gilt. Mit dieser Befugnis ergibt sich ein grundlegender Unterschied zu den Stif- tungen, für die das sogenannte Erstarrungsprinzip gilt.182 Die Änderungsbefugnis kann sich auf sämtliche Bestimmungen in der Trusturkunde beziehen oder auf ausgewählte Bestimmungen beschränkt sein. Sie kann entweder frei ausgeübt werden, oder ihre Aus- übung kann an bestimmte Bedingungen geknüpft sein. In der Vorlage werden der Än- derungsbefugnis keine Grenzen gesetzt. Folglich können wesentliche Punkte der Trusturkunde geändert werden, soweit die Bestimmungen der Trusturkunde dies zulas- sen. Der Gesetzestext erwähnt beispielsweise die Änderung von Bestimmungen betref- fend die Begünstigten, das anwendbare Recht und die gerichtliche Zuständigkeit oder die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts. Eine solche Änderung ist somit nicht mit ei-

182 GRÜNINGER, BSK-ZGB I, Art. 88/89 N. 2.

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nem Widerruf des Trusts beziehungsweise der Errichtung eines neuen Trusts gleichzu- setzen. Was die Befugnis zur Änderung der gerichtlichen Zuständigkeit betrifft, ent- spricht die im Vorentwurf vorgesehene Möglichkeit der Lösung nach Artikel 149b Ab- satz 1 IPRG, wonach die Begründerinnen und Begründer die Gerichtsstandswahl an Dritte, wie die Trustees oder die Protektorinnen oder Protektoren, delegieren können.183 Gemäss Absatz 2 müssen Änderungen der Bestimmungen der Trusturkunde schriftlich erfolgen. Wird der Trust durch schriftliche Erklärung errichtet (Art. 529a Abs. 2 VE- OR), entspricht diese Vorschrift dem allgemeinen Grundsatz der Parallelität der For- men nach Artikel 12 OR. Dieser besagt, dass formale Anforderungen, die für die Er- richtung einer Urkunde gesetzlich vorgeschrieben sind, auch für jede wesentliche Än- derung der Urkunde gelten. Eine Ausnahme ist möglich, wenn der Trust durch Verfügung von Todes wegen errichtet wurde. Auch in diesem Fall bedarf jedoch die Änderung der Bestimmungen der Trusturkunde der schriftlichen Form.

Art. 529u Auflösung Gemäss Absatz 1 endet der Trust bei Ablauf der in den Bestimmungen der Trusturkunde festgelegten Dauer oder Voraussetzungen oder wenn keine Begünstigten mehr existie- ren, spätestens aber 100 Jahre nach der Errichtung des Trusts. Der Trust wird somit für eine bestimmte Dauer errichtet, die grundsätzlich in der Trusturkunde festgelegt wird, aber 100 Jahre nicht überschreiten darf. Enthält die Trusturkunde keine Vorschrift, wel- che die Dauer des Trusts bestimmt, endet der Trust von Gesetzes wegen nach Ablauf der Höchstdauer von 100 Jahren. Die zeitliche Beschränkung unterscheidet den Trust von der Stiftung. Sie ist eines der Merkmale des Trusts nach angelsächsischem Recht (siehe Ziff. 1.1.2). Sie kann entweder absolut festgelegt werden oder durch Verwen- dung anderer Mechanismen wie insbesondere der Festlegung auflösender Bedingun- gen, die mit einer Höchstdauer verknüpft sind. Die Höchstdauer beginnt ab der effekti- ven Errichtung des Trusts, das heisst ab dem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen nach Artikel 529b VE-OR erfüllt sind. Der Zeitpunkt der Abfassung der Trusturkunde ist nicht massgebend. Wenn die Bestimmungen der Trusturkunde dies zulassen, kann die anfängliche Dauer verlängert werden, aber nur bis zur Höchstdauer von 100 Jahren. Der Trust kann auch aus anderen als den in diesem Artikel genannten Gründen enden. So kann in der Trusturkunde der Begründerin oder dem Begründer beziehungsweise einer Protektorin oder einem Protektor die Befugnis zum Widerruf oder zur Auflösung des Trusts eingeräumt werden (siehe Art. 529e Abs. 1 Ziff. 1 und 529f Abs. 1 VE-OR). Absatz 2 gibt den Begünstigten das Recht, den Trust vorzeitig aufzulösen. Eine vorzei- tige Auflösung ist nur möglich, wenn alle Begünstigten bestimmt sind und der Beendi- gung des Trusts zustimmen. Ausserdem können die Bestimmungen der Trusturkunde die Zustimmung der Begründerin oder des Begründers zur Auflösung vorbehalten. Bei einem solchen Vorbehalt sind in den Bestimmungen der Trusturkunde keine strengeren Voraussetzungen für eine Auflösung durch die Begünstigten festzulegen. Für die vor- zeitige Auflösung braucht es einen einstimmigen Beschluss der Begünstigten in schrift- licher Form. Auch wenn die Zustimmung der Trustees nicht erforderlich ist, müssen sie

183 Botschaft HTÜ, S. 589 f.; GUILLAUME, CR-LDIP, Art. 149b N. 12.

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über den Auflösungsbeschluss informiert werden, damit sie die erforderlichen Mass- nahmen für die Liquidation des Trustvermögens treffen können. Grundsätzlich ist eine gerichtliche Anordnung nicht erforderlich. Bestehen jedoch Zweifel an den Vorausset- zungen einer Auflösung, kann das Gericht aufgrund von Artikel 529v VE-OR angeru- fen werden. Gemäss Absatz 3 ist das Trustvermögen nach Beendigung des Trusts zu liquidieren. Die Verbindlichkeiten des Trusts müssen beglichen und. das verbleibende Trustvermögen umgehend nach Massgabe der Trusturkunde verteilt werden. Diese können die Vertei- lung an die Begünstigten des Trusts oder an eine gemeinnützige Organisation vorsehen. Enthalten die Bestimmungen der Trusturkunde keine diesbezüglichen Angaben, ent- scheiden die Trustees, unter Berücksichtigung der Interessen der Begünstigten (Art. 529h Abs. 1 VE-OR), über die Verteilung des Liquidationsgewinns. Sie können gemäss Artikel 529v VE-OR das Gericht um Beurteilung der vorgesehenen Verteilung ersuchen. Die Liquidation wird grundsätzlich durch die Trustees besorgt. Im Konkursfall besorgt sie die Konkursverwaltung gemäss den Vorschriften über den Konkurs. Die Vorschrif- ten über die Liquidation juristischer Personen sind auf die Liquidation des Trusts nicht anwendbar. Insbesondere besteht keine Verpflichtung zum Schuldenruf nach Arti- kel 742 OR. Die persönliche Haftung der Trustees für die Verbindlichkeiten des Trusts (Art. 529g Abs. 3 VE-OR) bietet einen hinreichenden Schutz der Gläubigerinteressen. Daher müssen für das Verfahren zur Liquidation des Trusts zusätzlich zu der für juris- tische Personen geltenden Regelung keine weiteren Schutzbestimmungen vorgesehen werden.

Art. 529v Verfahren / I. Gerichtliche Anordnungen Gemäss Absatz 1 kann das Gericht ersucht werden, die Übereinstimmung einer Hand- lung der Trustees mit den Bestimmungen der Trusturkunde und dem Gesetz zu beurtei- len, wenn berechtigte Zweifel über die Tragweite einer Pflicht oder eines in den Best- immungen der Trusturkunde eingeräumten Rechts bestehen. Auch die Begründerinnen oder Begründer und die Protektorinnen oder Protektoren können an das Gericht gelan- gen. Haben Trustees, Begründerinnen oder Begründer, Protektorinnen oder Protektoren Zweifel hinsichtlich der Anwendung einer Vorschrift der Bestimmungen in der Trustur- kunde, können sie das Gericht ersuchen, deren Übereinstimmung mit der geplanten Handlung zu bestätigen, bevor sie eine Entscheidung treffen. Damit lässt sich ein spä- terer Haftpflichtfall ausschliessen. Absatz 2 sieht die Möglichkeit vor, eine Anpassung der Bestimmungen in der Trustur- kunde zu verlangen, wenn dies aus triftigen sachlichen Gründen geboten erscheint und die Rechte von Begünstigten oder Dritten nicht beeinträchtigt. Unter denselben Voraus- setzungen kann das Gericht ersucht werden, die Auflösung des Trusts anzuordnen. In den Bestimmungen der Trusturkunde kann die Möglichkeit einer gerichtlichen Anpas- sung eingeschränkt, aber nicht völlig ausgeschlossen werden. Änderungen müssen möglich bleiben, wenn sie für die Erhaltung des Trustvermögens oder die Wahrung des Trustzwecks erforderlich sind oder wenn der ursprüngliche Zweck des Trusts eine ganz

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andere Bedeutung oder Wirkung erhalten hat, sodass der Trust dem Willen der Begrün- derin oder des Begründers offenbar entfremdet worden ist (Art. 85 und 86 ZGB sinn- gemäss). Gemäss Absatz 3 haben die Begründerinnen und Begründer, die Trustees sowie die Pro- tektorinnen und Protektoren in den Fällen nach den Absätzen 1 und 2 dieses Artikels (gerichtliche Anordnungen) sowie nach Artikel 529b Absatz 2 (Bezeichnung der Trus- tees bei Errichtung des Trusts durch Verfügung von Todes wegen) und Artikel 529s Absätze 2 und 3 VE-OR (Abberufung und Ersatz von Trustees) Gelegenheit zur Stel- lungnahme. Können nicht alle Begünstigten Stellung nehmen, weil sie noch nicht iden- tifiziert sind, weil ihre Identifizierung sich als aussergewöhnlich schwierig erweist oder weil ihnen aus einem anderen sie innert einer nützlichen Frist keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden kann, kann das Gericht eine Vertreterin oder einen Ver- treter mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragen. Es kann darauf verzichten, wenn die Angelegenheit und deren Folgen für die Begünstigten von geringer Bedeutung sind oder wenn aus anderen Gründen die Bezeichnung einer gemeinsamen Vertretung nicht angezeigt ist. Dementsprechend und aufgrund dieses Rechts zur Stellungnahme sieht der Vorentwurf vor, dass die Entscheide des Gerichts für Begründerinnen und Begrün- der, Trustees, Protektorinnen und Protektoren sowie Begünstigte bindend sind.

Art. 529w Schiedsgerichtsbarkeit Der Schiedsgerichtsbarkeit kommt im Trustrecht eine besondere Bedeutung zu, weil sie für die an einem Trust beteiligten oder von einem Trust betroffenen Personen im Streit- fall eine Erledigung ihrer Streitigkeiten durch eine selbstbestimmte, oft über besondere Fach-, Branchen- oder persönlichen Kenntnisse verfügende Person oder Institution nach einer angepassten oder abgestimmten, rechtlich abgesicherten Verfahrensordnung unter Wahrung der grösstmöglichen Diskretion erlaubt. Der Vorentwurf sieht daher ausdrücklich vor, dass Schiedsklauseln in den Bestimmungen Trusturkunde materiell- rechtlich zulässig sind und als solche für alle Fragen, die sich aus dem Trust ergeben, für den Begründer, die Trustees, die Begünstigten und die Protektoren bindend sind (Abs. 1). Diese Regelung bildet damit für das neue schweizerische Trustrecht quasi das Gegenstück zu den neuen schiedsrechtlichen Regelungen von Artikel 358 Absatz 2 ZPO und Artikel 178 Absatz 4 IPRG betreffend Schiedsklauseln in einseitigen Rechts- geschäften. Das erlaubt es, Streitigkeiten aus einem Trust nach Schweizer Recht ge- stützt auf eine Schiedsklausel in der Trusturkunde durch ein Schiedsgericht beurteilen zu lassen, was erfahrungsgemäss einem grossen praktischen Bedürfnis, gerade in Fa- milientrusts, entspricht. Absatz 2 hält weiter fest, dass die Bestimmungen der Trusturkunde vorsehen können, dass eine Schiedsklausel auch die Anordnungen gemäss Artikel 529b Absatz 2, Artikel 529s, Absatz 2 und 3, und Artikel 529v VE-OR umfasst. Gemäss Absatz 3 gelten die Regeln über die Möglichkeit der Bestimmung und Bestel- lung eines möglichen Vertreters gemäss Artikel 529v Absatz 3 VE-OR auch bei Zu- ständigkeit eines Schiedsgerichts.

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6.2 Zivilgesetzbuch (ZGB)

Art. 493 Randtitel und Absätze 1 und 2 Stiftungen und Trusts Mit dieser Bestimmung im Erbrecht wird ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen, gleich einer Stiftung auch einen Trust von Todes wegen zu errichten und ihm Güter aus dem Nachlass zuzuwidmen. Diese Bestimmung findet im Obligationenrecht ihre Ent- sprechung in Artikel 529a Absatz 1 Ziffer 2 VE-OR, wonach der Trust durch Verfü- gung von Todes wegen errichtet werden kann. Die Grundsätze des Erbrechts, die für die Errichtung der Stiftung geltend, sind sinngemäss anwendbar.

Art. 528 Abs. 3 Der Vorentwurf behält sich ausdrücklich die gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der Rechte der Erben der Begründer eines Trusts vor (vgl. Art. 529b Abs. 6 VE-OR), insbesondere diejenigen der Herabsetzung nach Artikel 522 ff ZGB. Wie bereits bei der Gründung einer Stiftung oder gar eines Trusts nach ausländischem Recht werden somit Zuwendungen, die durch Abtretung an einen Trust nach schweizerischem Recht erfol- gen, der Herabsetzung nach Artikel 527 ZGB unterworfen.184 Wenn zum Beispiel die Zuwidmung an einen Trust im Übrigen die Voraussetzungen gemäss Artikel 527 Zif- fer 1 ZGB erfüllt, unterliegt sie der erbrechtlichen Herabsetzung. Entspricht die Zuwid- mung einer Schenkung, unterliegt sie nur dann der Herabsetzung, wenn sie frei wider- ruflich ist oder während der letzten fünf Jahre vor dem Tod ausgerichtet worden ist (Art. 527 Ziff. 3 ZGB). Ist die Zuwidmung offenbar zum Zweck der Umgehung der Verfügungsbeschränkung errichtet worden, unterliegt sie der erbrechtlichen Herabset- zung sogar zeitlich unbeschränkt der Herabsetzung. Das Gleiche gilt für das Eherecht, wonach die Zuwendungen eines Ehegatten zu Lebzeiten an einen Trust nach den Vo- raussetzungen von Artikel 208 ZGB zur Errungenschaft hinzugerechnet wird. Der neue Absatz 3 legt fest, dass im Falle von Zuwendungen an einen Trust die Herab- setzungsklage gegen jede begünstigte Person für schon erhaltene Leistungen und gegen die oder den Trustee für das Trustvermögen erhoben werden muss. Die oder der Trustee ist daher nur insoweit zur Rückleistung verpflichtet, als die Zuwendungen im Trustver- mögen verblieben und nicht zur Ausrichtung einer Leistung an die Begünstigten ver- wendet worden sind. Ebenso sind die Begünstigten nur zur Rückleistung tatsächlich erhaltener Leistungen verpflichtet und, wenn sie gutgläubig sind, nur insoweit sie im Zeitpunkt des Erbgangs noch bereichert sind (Art. 528 Abs. 1 ZGB).

Art. 962b Von Trustverhältnissen Dieser Artikel übernimmt im Titel des ZGB, der die Bestimmungen über das Grund- buch enthält, die im Vorentwurf in Artikel 529m VE-OR, der Inhalt entspricht dem bis- herigen Artikel 149d IPRG (siehe die Erläuterung weiter unten). Absatz 1 sieht vor, dass bei einem Grundstück, das einem Trust zugewiesen wird, das Trustverhältnis im Grundbuch angemerkt werden kann. Die Voraussetzungen für die Anmerkung sind be- reits in Artikel 58 GBV festgelegt. Gemäss diesem Artikel wird die Anmerkung eines

184 Siehe insb. PIOTET, CR-CC, Art. 527 N 13.

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Trustverhältnisses eingetragen gestützt auf: a) eine Anmeldung des im Grundbuch ein- getragenen Begründers oder der im Grundbuch eingetragenen Begründerin im Zusam- menhang mit dem Einbringen des Grundstücks in den Trust; b) eine Anmeldung von im Grundbuch eingetragenen Trustees; c) ein Urteil eines schweizerischen Gerichts. Absatz 2 präzisiert die Wirkungen der Anmerkung des Trustverhältnisses. Gemäss die- ser Bestimmung ist ein Trustverhältnis gutgläubigen Dritten gegenüber nur wirksam, wenn es im Grundbuch angemerkt ist. Fehlt die Anmerkung gilt das Grundstück als Teil des persönlichen Vermögens der Eigentümerin oder des Eigentümers. Bei der in gutem Glauben vorgenommenen Übertragung an eine Drittperson kann somit das Fol- gerecht nach Artikel 529h Absatz 2 VE-OR nicht ausgeübt werden, selbst wenn das Grundstück unentgeltlich erworben wurde. Dasselbe gilt bei der Errichtung eines Rechts (insbesondere eines Pfandrechts) auf dem Grundstück. Hatten die Erwerberin- nen oder Erwerber beziehungsweise die Rechtsinhaberinnen oder Rechtsinhaber Kenntnis vom Trustverhältnis, werden sie als bösgläubig angesehen und können nicht die fehlende Anmerkung im Grundbuch geltend machen, um die Rückerstattung des Grundstücks oder das Erlöschen des Rechts zu verhindern. Umgekehrt können die Er- werberinnen oder Erwerber des Grundstücks, wenn das Trustverhältnis im Grundbuch angemerkt ist, auch nicht geltend machen, sie hätten vom Vorhandensein des Trustver- hältnisses in gutem Glauben keine Kenntnis gehabt. Denn gemäss dem Grundsatz der positiven Wirkung der Öffentlichkeit des Grundbuchs nach Artikel 970 Absatz 4 ZGB, der auch für Anmerkungen gilt, ist die Einwendung, dass jemand eine Grundbuchein- tragung nicht gekannt habe, ausgeschlossen.185

6.3 Zivilprozessordnung (ZPO)

7a. Abschnitt: Trust

Art. 39a Um die örtliche Zuständigkeit für trustrechtliche Angelegenheiten festzulegen, sieht der Vorentwurf vor, im 2. Kapitel (Örtliche Zuständigkeit) des 2. Titels (Zuständigkeit der Gerichte und Ausstand) der ZPO einen neuen 7a. Abschnitt (Trust) einzufügen. Die Klagen und Angelegenheiten, welche in dieser Bestimmung erwähnt werden, sind dieselben wie in Artikel 149b IPRG. Sie umfassen sowohl Streitigkeiten als auch Ver- fahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Sie betreffen sämtliche Fragen im Zusammen- hang mit der Errichtung und Auflösung des Trusts, mit seiner Organisation und den internen Beziehungen beim Trust.186 Allgemein beziehen sie sich auf sämtliche recht- lichen Forderungen, die mit den Rechtswirkungen des Trusts oder mit der Änderung oder Auslegung der Bestimmungen der Trusturkunde zusammenhängen.187

185 MOOSER, CR-CC II, Art. 970 N. 37.

186 Botschaft HTÜ, S. 602.

187 GUILLAUME, CR-LDIP, Art. 149b N. 4 f.

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Der Trust besitzt keine Rechtspersönlichkeit und damit auch keine Partei- und Prozess- fähigkeit. Deshalb müssen gegen den Trust gerichtete Klagen gegen die oder den Trus- tee als solche erhoben werden (siehe Art. 529c Abs. 3 VE-OR). Ein Beispiel ist der Fall, in dem eine potenziell begünstigte Person, die ihren Anspruch auf eine Leistung geltend machen will. Wird die oder der Trustee zur Zahlung einer Geldsumme verurteilt, kann sie oder er den geschuldeten Betrag aus dem Trustvermögen bezahlen. Trustees können für Handlungen im Rahmen ihrer Funktion auch persönlich belangt werden. Sie können insbesondere auch haftbar gemacht werden. Artikel 39a VE-ZPO bietet die Möglichkeit, den Gerichtsstand für trustrechtliche Kla- gen und Angelegenheiten zu wählen. Der Gerichtsstand kann bei Errichtung des Trusts oder später in den Bestimmungen der Trusturkunde vereinbart werden. Aufgrund von Artikel 17 Absatz 2 ZPO muss die Vereinbarung schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht. Fehlt eine Gerichtsstandsvereinbarung, kommen drei alternative Gerichtsstände in Be- tracht: der erste am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei, der zweite am Wohnsitz oder Sitz der Trustee beziehungsweise des Trustees, der dritte am Ort der Verwaltung des Trusts. Der Gerichtsstand am Wohnsitz der beklagten Partei entspricht dem or- dentlichen Gerichtsstand für Klagen (Art. 10 ZPO). Der zweite und der dritte Gerichts- stand tragen den Besonderheiten des Trusts Rechnung. Hier weicht die im Vorentwurf vorgeschlagene Lösung von den auf Trusts anwendbaren Gerichtsstandsregeln nach dem IPRG ab (vgl. Art. 149b Abs. 3 IPRG). Trotz der Unterschiede dürfte die Anwen- dung dieser Regeln in vielen Fällen zu einem ähnlichen Ergebnis führen, nämlich zur Wahl eines Gerichtsstands am Wohnsitz der Trustee oder des Trustees.188 Dieser Ge- richtsstand hat den Vorteil, dass er sich leicht bestimmen lässt. Er ist umso mehr ange- zeigt, als die oder der Trustee legitimiert ist, in allen den Trust betreffenden Verfahren als klagende oder beklagte Partei aufzutreten (vgl. Art. 529g Abs. 2 VE-OR). Der Ge- richtsstand am Ort der Verwaltung des Trusts entspricht weitgehend der Regelung im IPRG, wobei nur der tatsächliche Ort der Verwaltung des Trusts massgebend ist. Der Vorentwurf sieht somit keine Möglichkeit vor, in den Bestimmungen der Trusturkunde einen «fiktiven» Verwaltungsort zu bezeichnen. Dies würde nämlich einen falschen Anschein erwecken, was sich mit der schweizerischen Rechtsordnung nicht vereinba- ren liesse. Statt die Bezeichnung des Ortes der Verwaltung zu erlauben, sieht der Vor- entwurf die Möglichkeit einer Gerichtsstandswahl vor, die letztendlich zum gleichen Ergebnis führt. Zudem wird darauf verzichtet, im Landesrecht den Ausdruck «Sitz des Trusts» einzuführen189, zumal das entsprechende «seat of the trust» in den traditionel- len Truststaaten ungebräuchlich ist und dort meistens von «place of administration of the trust» gesprochen wird.190 Ebenso wird darauf verzichtet, einen Gerichtsstand am Ort der Niederlassung des Trusts zu schaffen, wie er im IPRG vorgesehen ist.191

188 Botschaft HTÜ, S. 602.

189 Gemäss der Definition in Art. 21 Abs. 3 IPRG gilt als Sitz des Trusts der in den Bestim- mungen des Trusts bezeichnete Ort seiner Verwaltung oder, falls eine solche Bezeichnung fehlt, der tatsächliche Ort seiner Verwaltung.

190 Botschaft HTÜ, S. 598.

191 Für eine kritische Stellungnahme dazu siehe u. a. FLORENCE GUILLAUME, CR-LDIP/CL, Art. 21 N 19 ff. und Art. 149a–149e IPRG, N. 25 ff.; contra THOMAS MAYER, ZK IPRG, Art. 149b N 37 ff.

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Gibt es mehrere Trustees, können mehrere Gerichtsstände gewählt werden. Mehrere Trustees bilden eine Streitgenossenschaft, und zwar grundsätzlich eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne von Artikel 70 ZPO. Zudem ist gemäss Artikel 15 Ab- satz 1 ZPO das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig.

Art. 250 Bst. b Einleitungssatz und Ziff. 10–13 Aufgrund von Artikel 248 Buchstabe e ZPO gilt für Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit das summarische Verfahren. Im Vorentwurf wird vorgeschlagen, für alle nichtstreitigen trustrechtlichen Angelegenheiten ausdrücklich das summarische Verfahren vorzusehen. Somit sollen in der Liste der obligationenrechtlichen Angele- genheiten, die in Artikel 250 Buchstabe b ZPO aufgeführt sind, folgende Angelegen- heiten ergänzt werden: die Ernennung und Abberufung der Trustee oder des Trustees nach den Artikeln 529b und 529s VE-OR (Ziff. 10), die Rechenschaftspflicht der Trus- tees nach Artikel 529i VE-OR (Ziff. 11), die Anordnung der Auskunftserteilung an Be- günstigte des Trusts nach Artikel 529i VE-OR (Ziff. 12) und Anordnungen im Zusam- menhang mit einem Trust aufgrund von Artikel 529v VE-OR (Ziff. 13).

6.4 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)

Art. 284a Abs. 1 und 2 Diese Bestimmung, die die Betreibung für Schulden eines Trustvermögens regelt, wird angepasst, damit sie der Möglichkeit, einen Trust nach schweizerischem Recht zu er- richten, Rechnung trägt. Die in den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Verweise auf die Bestimmungen des IPRG werden gestrichen. Zudem wird der Betreibungsort am Sitz des Trusts ersetzt durch einen Betreibungsort am Wohnsitz oder Sitz der Trustee oder des Trustees und einen zweiten Betreibungsort am Ort der Verwaltung des Trusts. Diese Vorschrift entspricht der in der ZPO (Art. 39a VE-ZPO) vorgeschlagenen Regelung. Der überflüssig gewordene zweite Satz von Absatz 2 wird gestrichen. Ansonsten bleibt der Inhalt der Norm unverändert.

6.5 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG)

Art. 5 Abs. 3 Bst. c Für trustrechtliche Streitigkeiten kann der massgebende Gerichtsstand über eine Ge- richtsstandswahl festgelegt werden. Diese kann entweder einseitig in den Bestimmun- gen der Trusturkunde oder gestützt auf eine Ermächtigung in diesen erfolgen oder zwei- seitig, durch eine Vereinbarung zwischen den Parteien. Sowohl Artikel 149b IPRG, der die Gerichtsstandswahl in Trustbestimmungen regelt, als auch Artikel 5 IPRG, der ganz allgemein Gerichtsstandsvereinbarungen regelt, enthalten eine Bestimmung, wonach das gewählte Gericht in bestimmten Fällen seine Zuständigkeit nicht ablehnen darf. Die betreffenden Aufzählungen überschneiden sich, sind jedoch nicht deckungsgleich. Weil

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im Rahmen der laufenden Revision der ZPO Artikel 5 Absatz 3 IPRG ergänzt und um bestimmte Fälle von Gerichtsstandsvereinbarungen erweitert werden soll,192 stellt sich die Frage des Verhältnisses von Artikel 149b und Artikel 5 IPRG zueinander. Durch die Einfügung eines neuen Buchstaben c in Artikel 5 Absatz 3 IPRG wird klargestellt, dass sämtliche Gerichtsstandsvereinbarungen unter Artikel 5 Absatz 3 fallen, für Ge- richtsstandsvereinbarungen in trustrechtlichen Streitigkeiten aber zusätzlich auch die in Artikel 149b Absatz 2 IPRG genannten Fälle eines Bezugs zur Schweiz, namentlich die Anwendung des zukünftigen Schweizer Trustrechts, gelten.

Art. 149b Abs. 2 Bst. c In Absatz 2 wird aufgezählt, in welchen Fällen das bezeichnete Gericht seine Zustän- digkeit nicht ablehnen darf. Durch einen neuen Buchstaben c wird die Anwendbarkeit von schweizerischem Recht auf den Trust in die Liste der Fälle aufgenommen, in denen ein bezeichnetes Gericht seine Zuständigkeit nicht ablehnen darf. Damit wird sicherge- stellt, dass bei Streitigkeiten über einen Trust, der nach den Bestimmungen des Obliga- tionenrechts errichtet wurde, ein schweizerisches Gericht entscheidet.

6.6 Strafgesetzbuch (StGB)

Art. 327a Randtitel, Einleitungssatz und Bst. e Verletzung der obligationenrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Pflichten zum Halten von Informationen Um eine wirksame Umsetzung der Transparenzvorschriften für Trusts sicherzustellen, sieht die Vorlage eine neue Strafbestimmung vor, die die Verletzung der in Artikel 529j VE-OR vorgesehenen Identifikations- und Dokumentationspflicht der Trustees mit Busse bedroht. Trustees, die ihre Pflichten verletzen, können damit gleich bestraft wer- den wie leitende Personen, die gegen ihre Pflichten aufgrund der gesellschaftsrechtli- chen Vorschriften zum Führen von Listen und Registern verstossen. Diese Strafnorm braucht es, um den in Ziffer 11 der Interpretativnote zur FATF-Empfehlung 25 be- schriebenen Anforderungen zu entsprechen. Darin wird präzisiert, dass die Staaten über wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen verfügen müssen, die bei Miss- achtung der Transparenzvorschriften für Trusts anzuwenden sind (vgl. Ziff. 3.3). Die Busse kann gleichermassen gegen professionelle und nicht professionelle Trustees ver- hängt werden. Damit ergänzt die Strafnorm die bestehenden Mechanismen zur Be- kämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung. Die neue Titelbezeich- nung trägt ferner dem Umstand Rechnung, dass es sich allgemein um obligationenrechtliche Pflichten zum Halten von Informationen handelt.

192 Vgl. dazu 20.026 Zivilprozessordnung, Änderung sowie BBl 2020 2697, 2779 f.

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6.7 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG)

Art. 10a Trusts Gemäss Absatz 1 werden bei einem Revocable Trust die laufenden Einkommen aus dem Trustvermögen dem Begründer zugerechnet. Von einem Revocable Trust wird dann ausgegangen, wenn der Begründer sich das Recht vorbehält, den Trust zu einem späteren Zeitpunkt zu widerrufen und das verbleibende Vermögen zurückzuführen bzw. einem Dritten zukommen zu lassen. Der Begründer hat sich somit seines Vermö- gens nicht definitiv entäussert. Auch ein Trust mit der Bezeichnung «irrevocable» fällt bei nicht endgültiger «Entäusserung» in die Kategorie der Revocable Trusts. Es ist also entscheidend, ob sich der Begründer aufgrund der Trusterrichtung definitiv seines Ver- mögens entäussert oder sich mittels rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorkehrungen weiterhin den Zugriff auf das Trustvermögen vorbehalten hat.193 Revocable Trusts wer- den beim Ableben des Begründers zu Irrevocable Trusts, ausser wenn das Widerrufs- recht einer weiteren Person zusteht oder auf diese übergeht.194 Gemäss Absatz 2 werden bei einem Irrevocable Fixed Interest Trust die laufenden Ein- kommen aus dem Trustvermögen den Begünstigten zugerechnet. Beim Fixed Interest Trust gehen die Einzelheiten bezüglich der Begünstigten des Trusts und ihrer Rechte aus der Trusturkunde (Trust Deed) hervor. Der Trustee besitzt somit bei diesem Trust- typ keine Ermessensfreiheit bei der Zuteilung des Einkommens aus dem Trustvermö- gen und/oder Vermögenswerte des Trusts. Bei der Errichtung des Irrevocable Fixed Interest Trusts entäussert sich der Begründer definitiv seines Vermögens. Es erscheint daher sachgerecht, die in den Trust eingebrachten Vermögenswerte nicht mehr dem Begründer, sondern den Begünstigten zuzurechnen. In Absatz 3 wird die Zurechnung für einen Irrevocable Discretionary Trust geregelt. Beim Irrevocable Discretionary Trust werden in der Trusturkunde (Trust Deed) norma- lerweise lediglich abstrakte Klassen von Begünstigten bezeichnet. Der Entscheid dar- über, wer und wann in den Genuss von Zuwendungen des Trusts kommen soll, liegt in der Regel im Ermessen des Trustees. Neu soll dieser Trusttyp wie eine Stiftung besteu- ert werden. Der Absatz 3 regelt nur die laufende Besteuerung des Einkommens aus dem Trustvermögen. Die Errichtung kann, abhängig vom kantonalen Recht, Erbschafts- o- der Schenkungssteuer zum Höchstsatz, zum Verwandtentarif oder keine Steuerfolgen auslösen. Einkommen des Trusts werden wie bei der Stiftung mit einer Gewinnsteuer von 4.25% erfasst; Gewinne unter 5'000 Franken werden nicht besteuert (Art. 71). Es erscheint sachgerecht, die laufenden Einkommen des Trusts nur soweit zu besteuern, als es in der Schweiz ansässige Begünstigte gibt. Im Weiteren wurde für den Fall, dass die Begüns- tigten (noch) nicht bestimmbar sind, eine Zurechnung an den in der Schweiz ansässigen Begründer vorgesehen. Damit werden mögliche Steuerlücken vermieden. In Absatz 4 wird mit der subsidiären Regel verhindert, dass der Schweiz kein Besteue- rungsrecht zusteht, wenn nach dem anwendbaren DBA der Trust nach Absatz 3 im Ausland ansässig ist.

193 Vgl. auch KS 30, Ziff. 3.7.

194 Vgl. auch KS 30, Ziff. 3.7.1.

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Zusätzlich ist klarzustellen, dass Leistungen bei den Begünstigten nach den allgemei- nen Bestimmungen zur Einkommensbesteuerung nach den Artikel 16 ff. besteuert wer- den (vgl. dazu auch die Erläuterungen zu Art. 24 Bst. a).

Art. 24 Bst. a zweiter Satz Gemäss geltendem Recht ist der Vermögensanfall infolge Erbschaft, Vermächtnis so- wie Schenkung von der Einkommenssteuer ausgenommen. Die neue Bestimmung prä- zisiert den Anwendungsbereich dieser Ausnahme in Bezug auf Leistungen von Trusts und Stiftungen. Bei Trusts nach Artikel 10a Absatz 3 und Stiftungen, die als eigenes Steuersubjekt be- handelt werden, erfolgt aus steuerlicher Sicht eine Vermögensübertragung des Trusts bzw. der Stiftung an die Begünstigten. Mangels Schenkungswillen des Trusts bzw. der Stiftung kann keine Schenkung angenommen werden. Daher sind die Leistungen bei den Begünstigten als Einkommen steuerbar, sofern kein anderweitiger gesetzlicher Ausnahmetatbestand vorliegt. Bei Trusts oder Stiftungen, die steuerlich transparent behandelt werden, kann demge- genüber ein Schenkungswille vorliegen. Dies ist namentlich der Fall, wenn die einge- brachten Vermögenswerte weiterhin dem Begründer bzw. Stifter zugerechnet wurden und es sich bei den Begünstigten um dessen Familienangehörige handelt. Beruht die Zuwendung in einem solchen Fall auf einem Schenkungswillen, sind die Leistungen von der Einkommenssteuer ausgenommen, unterliegen aber je nach kantonalem Recht der Erbschafts- bzw. Schenkungssteuer. Die neue Regelung schliesst sowohl Vermögenswerte ein, die der Begründer bzw. Stif- ter ursprünglich in den Trust bzw. in die Stiftung eingebracht hatte, als auch Vermö- genswerte, die der Trust bzw. die Stiftung seither erwirtschaftet hat.

Art. 55 Abs. 5 Sofern der Trust, welcher wie eine Stiftung besteuert wird, seinen steuerlichen Ver- pflichtungen nicht nachkommt, soll eine solidarische Haftung von Begünstigten und Begründern greifen. Dies macht insbesondere dann Sinn, wenn der Trust von einem ausländischen Trustee verwaltet wird, welcher der Zahlungspflicht nicht nachkommt (vgl. zur Verfassungskonformität Ziff. 5.1.4.4).

Art. 67a Trusts Ein Trust kann nicht nur von natürlichen Personen, sondern auch von juristischen Per- sonen errichtet werden. Gleichermassen kann es sich bei den Begünstigten auch um juristische Personen handeln. Die Bestimmungen für natürliche Personen sollen daher analog Anwendung finden.

Art. 205g und 207c Übergangsbestimmungen zur Änderung vom … Für bestehende Trusts, die vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen gegründet wur- den, wird vorgeschlagen, sie weiterhin nach der geltenden Praxis gemäss Kreisschrei-

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ben zu beurteilen. Diese Bestimmung steht unter dem Vorbehalt, dass nach dem In- krafttreten der Begründer keine weiteren Sachen, Forderungen oder andere Vermögens- werte dem Trust zuwidmet.

6.8 Steuerharmonisierungsgesetz (StHG)

Art. 6a Trusts Neben der Zurechnung von Einkommen von Trusts wird auch die Zurechnung des Trustvermögens geregelt. Im Übrigen wird auf die Erläuterungen zu Artikel 10a VE- DBG verwiesen.

Art. 7 Abs. 4 Bst. c Siehe Erläuterungen zu Artikel 24 Bst. a VE-DBG.

Art. 26b Trusts Neben der Zurechnung von Einkünften von Trusts wird auch die Zurechnung des Trust- vermögens geregelt. Im Übrigen wird auf die Erläuterungen zu Artikel 67a VE-DBG verwiesen.

Art. 78h Übergangsbestimmung zur Änderung vom ... Es wird auf die Erläuterungen zu den Artikeln 205g und 207c VE-DBG verwiesen.

6.9 Verrechnungssteuergesetz (VStG)

Art. 21 Abs. 1 Bst. abis Wer einkommenssteuerpflichtig ist, soll auch die Rückerstattung der Verrechnungs- steuer beantragen können, sofern er die übrigen Voraussetzungen erfüllt. Dies gilt auch für Trusts.

6.10 Bundesgesetz über die Finanzinstitute (FINIG)

Art. 17 Abs. 2 In der Definition von «Trustee» wird der Verweis auf das HTÜ gestrichen.

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7 Auswirkungen

7.1 Auswirkungen auf den Bund

Abgesehen von der Erhöhung der Steuereinnahmen sollte die Einführung des Schwei- zer Trusts grundsätzlich keine finanziellen oder personellen Auswirkungen haben. Mit der steigenden Zahl von Trusts dürften die Aufsichtskosten zunehmen, doch werden diese durch die erhobenen Gebühren gedeckt.

7.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden sowie auf

urbane Zentren, Agglomerationen und Berggebiete Kantone und Gemeinden sollten ebenfalls von den höheren Steuereinnahmen profitie- ren. Die Umverteilung der Einnahmen käme der Allgemeinheit zugute. Aufgrund der Rolle, die den Gerichten bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen wird (siehe Ziff. 5.1.1.9), ist damit zu rechnen, dass die Einführung des Trusts zu einer höheren Arbeitsbelastung der Gerichte führen wird. Allerdings unterstehen trustrecht- liche Angelegenheiten häufig der Schiedsgerichtsbarkeit. Die kantonalen Einführungs- gesetze zur Zivilprozessordnung und die kantonalen Gerichtsorganisationsgesetze wä- ren ebenfalls anzupassen. Der Wirtschaftsstandort Schweiz würde zusätzlich an Attraktivität gewinnen, was günstige Auswirkungen auf urbane Zentren mit entspre- chender Geschäftstätigkeit hätte. Agglomerationen und Berggemeinden dürften von der Vorlage nicht betroffen sein.

7.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft

Die volkswirtschaftlichen Auswirkungen des Vorentwurfs wurden in einer Regulie- rungsfolgenabschätzung untersucht, deren Ergebnisse bereits dargelegt wurden (vgl. Ziff. 1.4). Der Schweizer Trust würde der Trust-Industrie neue Geschäftsmöglichkeiten eröffnen und so einen Mehrwert schaffen. Der Trust würde sich auf die Attraktivität des Schweizer Finanzplatzes positiv auswirken, der damit wiederum ein Instrument er- hielte, mit dem er wettbewerbsfähig bleiben kann. Dies ist unerlässlich, wenn die Schweiz weiterhin internationale Kundschaft in ihre Geschäftszentren anziehen und verhindern will, dass hier ansässige Personen, die derzeit über kein ihren Bedürfnissen entsprechendes Nachlass- und Vermögensplanungsinstrument verfügen, ins Ausland abwandern. Der Vorentwurf steht somit vollkommen im Einklang mit den Anstrengun- gen zur Belebung des Wirtschaftsstandorts Schweiz.

7.4 Auswirkungen auf die Gesellschaft

Mit der Einführung des Trusts in das Schweizer Recht wird jeder Person die Freiheit zugestanden, zu Lebzeiten oder von Todes wegen über ihr Vermögen zu verfügen, wie es ihrem eigenen Interesse oder den Interessen von ihr nahestehenden Personen ent- spricht. Die Rechte der Ehegattin oder des Ehegatten, der eingetragenen Partnerin oder

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des eingetragenen Partners, der Erbinnen und Erben sowie der Gläubigerinnen und Gläubiger bleiben dabei gewahrt, denn diese dürfen durch die Errichtung eines Trusts nicht beeinträchtigt werden. Der Vorentwurf distanziert sich damit endgültig von aus heutiger Sicht überholten sittlichen Erwägungen, die auf die Verhinderung von Müs- siggang zielten und damals massgeblich zum Verbot des Familienfideikommiss und anderer Unterhaltsstiftungen beitrugen.195 Er öffnet damit auch den Weg für weitere gesetzgeberische Entwicklungen im Zusammenhang mit der Vermögens- und Nach- lassplanung (siehe Ziff. 1.3.3). Mit dem Trust lässt sich für eine Dauer von bis zu hundert Jahren die Erhaltung des Vermögens für künftige Generationen sicherstellen. Das kann jungen Menschen zu- gutekommen, indem der Trust beispielsweise die Kosten für ihre Ausbildung deckt, aber auch älteren Menschen, deren Rente oder Medikamente über den Trust finanziert werden. Dadurch wird die Solidarität zwischen den Generationen gestärkt. Indem der Vorentwurf die Bezeichnung von Begünstigten ausserhalb des engeren Familienkreises zulässt, trägt er auch den gesellschaftlichen Entwicklungen (Patchworkfamilien, neue Formen des Zusammenlebens usw.) Rechnung. Er bietet mit dem Trust auch ein neues Instrument zur Sicherstellung und Auszahlung von Alimenten und Unterhaltsbeiträgen an. Wird der Trust in einem solchen Kontext eingesetzt, trägt er dazu bei, die Sicherheit der einzelnen Begünstigten zu verbessern.

8 Rechtliche Aspekte

8.1 Verfassungsmässigkeit

Die Vorlage stützt sich auf Artikel 122 Absatz 1 BV, wonach die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts Sache des Bundes ist. Für den Bereich der direkten Steuern verleiht Artikel 128 BV dem Bund die Befugnis, eine di- rekte Bundessteuer auf dem Einkommen natürlicher Personen zu erheben. Der Bund legt im StHG die Grundsätze über die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden fest. Dabei erstreckt sich die Harmonisierung auf die Steu- erpflicht, den Gegenstand und die zeitliche Bemessung der Steuern, das Verfahrens- recht und das Steuerstrafrecht. Von der Harmonisierung ausgenommen bleiben insbe- sondere die Steuertarife, die Steuersätze und die Steuerfreibeträge (Art. 129 BV). Im Bereich der Verrechnungssteuer hat der Bund eine umfassende Gesetzgebungskompe- tenz (Art. 132 Abs. 2 BV). Insgesamt entsprechen die Vorschläge zum Steuerrecht dem Legalitätsprinzip sowie dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Bezüglich der für im Ausland verwalteten Irrevocable Discretionary Trusts vorgesehenen solida- rischen Haftung des Begründers und der Begünstigen in der Schweiz wird die Verfas- sungskonformität im Lichte der Ergebnisse der Vernehmlassung noch einmal genauer geprüft werden (siehe Ziff. 5.1.4.4).

195 Botschaft HTÜ, S. 564 f.

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8.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen

der Schweiz Bei der Erarbeitung des Vorentwurfs wurde den Verpflichtungen der Schweiz zur Be- kämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung sowie im Bereich der Transparenz und des steuerlichen Informationsaustauschs Rechnung getragen. Die vor- geschlagene Regelung erfüllt die Anforderungen der FATF und des Global Forum über Transparenz und Informationsaustausch für Steuerzwecke (siehe Ziff. 3). Falls es sich jedoch im Laufe der weiteren Arbeiten als nötig erweisen sollte, ist die Vorlage den veränderten internationalen Anforderungen anzupassen. Die im Vorentwurf vorge- schlagenen Anpassungen des IPRG bewegen sich in dem vom HTÜ vorgegebenen Rah- men und hindern die Schweiz nicht, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Ansonsten tangiert die Vorlage keine internationalen Verpflichtungen der Schweiz und hat keine Auswirkungen auf die geltenden Verträge zwischen der Schweiz und der EU sowie auf die bilateralen Doppelbesteuerungsabkommen und Steuerinformationsabkommen.

8.3 Erlassform

Die Vorlage enthält wichtige rechtsetzende Bestimmungen, die nach Artikel 164 Ab- satz 1 BV in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind. Die Zuständigkeit der Bun- desversammlung für den Erlass des Gesetzes ergibt sich aus Artikel 122 Absatz 1 BV.

8.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse

Mit der Vorlage werden weder neue Subventionsbestimmungen noch neue Verpflich- tungskredite oder Zahlungsrahmen beschlossen. Die Vorlage ist somit nicht der Aus- gabenbremse (Art. 159 Abs. 3 Bst. b BV) unterstellt.

8.5 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen

Mit der Vorlage werden keine neuen Rechtsetzungsbefugnisse an den Bundesrat dele- giert.

8.6 Datenschutz

Die Vorlage betrifft keine Fragen in Verbindung mit dem Datenschutz.

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