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Bern, 22. Februar 2023

Änderung des Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz)

Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungs- verfahrens

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Übersicht

Mit der vorliegenden Revision soll das seit 2013 geltende Kindes- und Erwachse- nenschutzrecht in einzelnen Punkten verbessert werden. Die Ziele der damaligen Revision sollen dabei nicht neu ausgerichtet, sondern punktuell weiter gestärkt wer- den. Im Zentrum stehen Massnahmen im Erwachsenenschutz zur Förderung der Selbstbestimmung in der Form des Vorsorgeauftrags und zur Stärkung der Solida- rität in der Familie, insbesondere durch einen verbesserten Einbezug nahestehen- der Personen. Mit weiteren Änderungen soll der Schutz der hilfsbedürftigen Perso- nen erhöht und die Umsetzung des geltenden Rechts weiter optimiert werden. Damit werden Forderungen aus der anfänglichen Kritik, Erkenntnisse der bisherigen Praxis und verschiedene parlamentarische Anliegen umgesetzt.

Ausgangslage Die am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Neuregelung des Kindes- und Erwachse- nenschutzrechts hat sich bewährt, auch wenn unmittelbar nach Inkrafttreten teilweise heftige Kritik sowohl gegenüber den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden (KESB) als auch am neuen Recht geäussert wurde und im Zuge dieser Kritik verschie- dene politische und parlamentarische Vorstösse lanciert wurden. Der grösste Teil der Kritik konnte bereits durch verschiedene Untersuchungen und Berichte auf Bundes- und kantonaler Ebene relativiert werden. Insbesondere haben die angeordneten Schutzmassnahmen seit 2013 in der Schweiz nicht zugenommen und gilt die Arbeit der KESB heute weitherum als professionell, angemessen und nachvollziehbar. Wie der Bundesrat in seinem Bericht von 2017 festgestellt hat, besteht jedoch unge- achtet der unvermeidbaren, aber zwischenzeitlich überwundenen Anlaufschwierigkei- ten in einzelnen Punkten weiterer Verbesserungs- und somit Handlungsbedarf im Sinne einer Nachjustierung des Bundesrechts. Im Zentrum steht dabei die Stärkung der Selbstbestimmung und der Solidarität der Familie durch den verbesserten Einbe- zug nahestehender Personen. Damit werden die zentralen Anliegen verschiedener zwischenzeitlich vom Parlament überwiesener Vorstösse umgesetzt.

Inhalt der Vorlage Ausgehend von der Zielsetzung der am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Neurege- lung soll das Selbstbestimmungsrecht weiter gefördert werden. Dazu soll das Institut des Vorsorgeauftrags, mit dem eine Person Anordnungen für den Fall der eigenen Urteilsunfähigkeit erlässt, wirksamer ausgestaltet werden, namentlich durch die schweizweite Möglichkeit einer Hinterlegung bei einer vom Kanton bezeichneten Auf- bewahrungsstelle. Zentrales Anliegen der Revision ist sodann die Verbesserung des Einbezugs der na- hestehenden Personen. Dies erfolgt einerseits durch die punktuelle Erweiterung der gesetzlichen Vertretungsrechte und andererseits durch die Stärkung der Stellung na- hestehender Personen im Verfahren. Zudem sollen die KESB in Zukunft generell prü- fen, ob nahestehende Personen als Beistandspersonen eingesetzt werden können, al- lenfalls auch mit der Möglichkeit zur Erleichterung von gewissen Pflichten.

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Daneben soll das geltende Recht in weiteren Punkten verbessert werden, so nament- lich durch eine Neuregelung der Melderechte- und Meldepflichten im Erwachsenen- schutz und eine neue gesetzliche Regelung zur Schaffung schweizweit einheitlicher statistischer Grundlagen und Kennzahlen zu den Schutzmassnahmen. Die örtliche Zu- ständigkeit von KESB und Gericht im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung soll ebenfalls neu gesetzlich geregelt werden. Sodann werden wünschenswerte Präzisie- rungen der Regelungen betreffend Mitteilung und Auskunft über Erwachsenenschutz- massnahmen vorgeschlagen.

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Inhaltsverzeichnis

Übersicht 2

1 Ausgangslage 7

1.1 Blick zurück: Neuregelung des Kindes- und

Erwachsenenschutzrechts 2013 7

1.1.1 Wesentliche Elemente der Neuregelung 7

1.1.2 Zuständigkeiten von Bund und Kantonen 8

1.2 Kritik am Kindes- und Erwachsenenschutzrecht und die

Reaktionen darauf 9

1.3 Bericht des Bundesrates vom 29. März 2017 10

1.4 Weitere Entwicklungen und parlamentarische Vorstösse 12

1.4.1 Kindes- und Erwachsenenschutz-Initiative 12

1.4.2 Parlamentarische Vorstösse 12

1.4.2.1 Postulat 19.3067 Schneider Schüttel 12

1.4.2.2 Postulat 19.3880 Schenker 12

1.4.2.3 Motion 19.4072 Dobler 13

1.4.2.4 Motion 19.4586 Reimann 13

1.4.2.5 Motion 21.4634 Bircher 13

1.4.3 Bericht «Gewalt im Alter verhindern» des Bundesrates

vom 18. September 2020 14

1.4.4 Vernehmlassung zum Entwurf der Verordnung über die

Auskunft zu Massnahmen des Erwachsenenschutzes 14

1.5 Erarbeitung des Vorentwurfs 15

1.5.1 Gutachten Fankhauser 15

1.5.2 Studie Ecoplan 15

1.5.3 Expertengruppe 16

2 Grundzüge der Vorlage 17

2.1 Ziele der Revision 17

2.1.1 Weitere Stärkung der Grundsätze der Subsidiarität und der

Verhältnismässigkeit 17

2.1.2 Förderung des Selbstbestimmungsrechts in Form der

eigenen Vorsorge 18

2.1.3 Stärkung der Solidarität in der Familie 18

2.1.4 Besserer Einbezug nahestehender Personen 19

2.1.5 Verbesserung des Schutzes hilfsbedürftiger Personen 19

2.1.6 Schaffung der gesetzlichen Grundlage für schweizweite

Statistiken von Bund und Kantonen zum Kindes- und Erwachsenenschutz 20

2.1.7 Präzisierung der Regelungen betreffend Mitteilung und

Auskunft über Erwachsenenschutzmassnahmen 21

2.2 Wirksamere Ausgestaltung des Vorsorgeauftrags: Hinterlegung,

Erkundigungspflicht und Validierung 23

2.2.1 Ausgangslage 23

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2.2.2 Hinterlegung des Vorsorgeauftrags 24

2.2.3 Erkundigungspflicht der KESB 26

2.2.4 Validierung des Vorsorgeauftrags 27

2.2.5 Vertretungsbefugnis der vorsorgebeauftragten Person 29

2.2.6 Vorsorgeauftrag und andere Vollmachten und Aufträge 30

2.3 Erweiterung des Kreises der gesetzlichen Vertretung und ihrer

Vertretungsrechte 31

2.3.1 Ausgangslage 31

2.3.2 Kreis der gesetzlichen Vertretung: Erweiterung auf

faktische Lebenspartnerinnen und Lebenspartner 33

2.3.3 Präzisierung des Umfangs des Vertretungsrechts 34

2.3.4 Beschränktes Tätigwerden der KESB 35

2.4 Besserer Einbezug nahestehender Personen 36

2.4.1 Begriff der nahestehenden Personen im Kindes- und

Erwachsenenschutzrecht 36

2.4.1.1 Ausgangslage 36

2.4.1.2 Der Begriff der «nahestehenden Person» im

Zivilrecht und in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 37

2.4.1.3 Abgrenzung zum Begriff der Angehörigen 38

2.4.1.4 Legaldefinition im Kindes- und

Erwachsenenschutzrecht 39

2.4.2 Nahestehende Personen als Beiständinnen oder Beistände 39

2.4.2.1 Ausgangslage 39

2.4.2.2 Pflicht der KESB zur Prüfung der Möglichkeit

der Einsetzung einer nahestehenden oder einer anderen Person als Beiständin oder Beistand 40

2.4.2.3 Erleichterungen für nahestehende Personen als

Beiständin oder Beistand 42 Parlamentarische Initiativen 16.428 und 16.429 Vogler 42 Merkblatt und Empfehlungen der KOKES 43 Bericht des Bundesrates vom 29. März 2017 43 Anpassung von Artikel 420 ZGB 44

2.4.3 Stärkung der Verfahrensstellung nahestehender Personen

im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht 45

2.4.3.1 Ausgangslage 45

2.4.3.2 Nahestehende Personen als verfahrensbeteiligte

Personen 46

2.4.3.3 Einbezug nahestehender Personen bei der

Sachverhaltsermittlung 47

2.4.3.4 Beschwerdelegitimation in Verfahren vor dem

Bundesgericht 48

2.5 Gesetzliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit von KESB und

Gericht im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung 49

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2.5.1 Ausgangslage 49

2.5.2 Örtliche Zuständigkeit für die gerichtliche Beurteilung

nach Artikel 439 ZGB 50

2.5.3 Örtliche Zuständigkeit der KESB für die periodische

Überprüfung nach Artikel 431 ZGB 51

2.6 Melderechte und Meldepflichten im Erwachsenenschutz 52

2.6.1 Ausgangslage 52

2.6.2 Neuregelung der Melderechte und -pflichten 53

2.7 Von der vorliegenden Vorlage nicht behandelte Fragestellungen 53

2.8 Umsetzungsfragen 54

3 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln 55

3.1 Zivilgesetzbuch (ZGB) 55

3.2 Bundesgerichtsgesetz (BGG) 70

4 Auswirkungen 70

4.1 Auswirkungen auf den Bund 70

4.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden sowie auf urbane

Zentren, Agglomerationen und Berggebiete 71

4.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft 71

4.4 Auswirkungen auf die Gesellschaft 72

4.5 Auswirkungen auf die Umwelt 72

4.6 Andere Auswirkungen 72

5 Rechtliche Aspekte 72

5.1 Verfassungsmässigkeit 72

5.2 Vereinbarkeit mit den internationalen Verpflichtungen der

Schweiz 72

5.3 Erlassform 72

5.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse 73

5.5 Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips und des Prinzips der

fiskalischen Äquivalenz 73

5.6 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen 73

5.7 Datenschutz 73

6 Bibliografie 74

6.1 Materialien 74

6.2 Literatur 74

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Erläuternder Bericht

1 Ausgangslage

1.1 Blick zurück: Neuregelung des Kindes- und

Erwachsenenschutzrechts 2013

1.1.1 Wesentliche Elemente der Neuregelung

Mit der am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Neuregelung des Kindes- und Erwach- senenschutzrecht wurde das alte Vormundschaftsrecht aus dem Jahr 1907 ersetzt und den geänderten Verhältnissen und Anschauungen entsprechend modernisiert.1 Die wesentlichen Ziele und Neuerungen der damaligen Revision waren die folgenden: – Erklärtes Ziel der Revision war, das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Personen zu fördern (vgl. Art. 388 Abs. 2 ZGB2). – Dieses Ziel sollte unter anderem durch zwei neue Rechtsinstitute verwirklicht werden: Mit einem Vorsorgeauftrag (Art. 360 ff. ZGB) kann eine handlungs- fähige Person eine natürliche oder juristische Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit die Personensorge oder die Vermögenssorge über- nimmt oder sie im Rechtsverkehr vertritt. Mit einer Patientenverfügung (Art. 370 ff. ZGB) kann eine urteilsfähige Person zum einen festlegen, wel- chen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit zu- stimmt oder nicht zustimmt, zum andern kann sie auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit entscheidungsbefugt ist. – Wird eine Person vorübergehend oder dauernd urteilsunfähig, sollen deren Angehörige ohne grosse Umstände Entscheide für diese Person treffen kön- nen. Bestimmte Kreise von Angehörigen haben deshalb das Recht erhalten, für die urteilsunfähige Person die Zustimmung zu einer medizinischen Be- handlung zu erteilen oder zu verweigern, sofern keine Patientenverfügung vorliegt (Art. 378 ZGB). Im Weiteren räumte die Revision der Ehegattin oder dem Ehegatten sowie der eingetragenen Partnerin oder dem eingetragenen Partner der urteilsunfähigen Person bestimmte Vertretungsrechte ein (Art. 374 ZGB). – Die früheren Erwachsenenschutzmassnahmen (Vormundschaft, Beiratschaft und Beistandschaft) wurden ersetzt durch das Institut der Beistandschaft (Art. 390 ff. ZGB). Diese wird angeordnet, wenn eine Person wegen einer geistigen Behinderung, einer psychischen Störung oder eines ähnlichen Schwächezustands ihre Angelegenheiten nicht mehr besorgen kann und die Unterstützung durch Angehörige oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht (Art. 389 Abs. 1 ZGB, Subsidiarität). Statt der Anordnung standar- disierter Massnahmen sollte nur so viel staatliche Betreuung angeordnet wer-

1 Vgl. dazu Botschaft zur Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenen- schutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7001 ff.

2 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210.

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den, wie wirklich nötig ist (Art. 389 Abs. 2 ZGB: Verhältnismässigkeit). Da- bei unterscheidet das geltende Recht vier Arten von Beistandschaften, nämlich die Begleit-, die Vertretungs-, die Mitwirkungs- und die umfassende Bei- standschaft. Die Begleit-, die Vertretungs- und die Mitwirkungsbeistandschaft können miteinander kombiniert werden. – Die erstreckte elterliche Sorge des alten Rechts (Art. 385 Abs. 3 aZGB) wurde aufgehoben; seither ist in den betreffenden Fällen eine Beistandschaft zu er- richten. Abhängig von den konkreten Umständen kann die Behörde die Eltern von der Inventarpflicht, der Pflicht zur periodischen Berichterstattung und Rechnungsablage und der Pflicht, für bestimmte Geschäfte die behördliche Zustimmung einzuholen, ganz oder teilweise entbinden (Art. 420 ZGB). – Im Abschnitt über die fürsorgerische Unterbringung (Art. 426 ff. ZGB) in einer Einrichtung wurden der Rechtsschutz ausgebaut und verschiedene Lücken geschlossen. – Das Vormundschaftswesen war bis 2013 uneinheitlich und unübersichtlich organisiert. Während in den welschen Kantonen als vormundschaftliche Be- hörden in der Regel Gerichte eingesetzt wurden, amteten in der deutschen und italienischen Schweiz als Vormundschaftsbehörde in der Regel Laien, die po- litisch gewählt waren und keine einschlägigen fachlichen Vorgaben erfüllen mussten. Mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts wurden alle Entscheide im Kindes- und Erwachsenenschutz bei einer Fachbehörde konzentriert (Art. 440 ZGB). Für die Organisation der Behörde sind dabei aber nach wie vor die Kantone zuständig. Als Fachbehörde kann eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht eingesetzt werden. – Auf ein spezielles Verfahrensgesetz, wie es vom Bundesrat im Vorentwurf vorgeschlagen wurde, wurde verzichtet. Dagegen wurden einige wesentliche Verfahrensgrundsätze für den Kindes- und Erwachsenenschutz im Sinn eines bundesrechtlich vereinheitlichten gesamtschweizerischen Standards im Zivil- gesetzbuch verankert (Art. 443 ff. ZGB).

1.1.2 Zuständigkeiten von Bund und Kantonen

Das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht wird traditionellerweise als Teil des Zivil- rechts verstanden. Gestützt auf Artikel 122 Absatz 1 der Schweizerischen Bundesver- fassung (BV)3 hat der Bund die umfassende Gesetzgebungskompetenz sowohl im Zi- vilrecht als auch im Zivilprozessrecht. Die Rolle des Bundes beschränkt sich dabei im Wesentlichen auf den Erlass der massgeblichen materiellen Normen, vereinzelt auch auf wichtige Verfahrensbestimmungen. Der Bund ist dagegen grundsätzlich nicht für die Organisation der Gerichte und Behörden zuständig und auch nicht für den eigent- lichen Vollzug dieser Normen. Das Bundeszivilrecht wird vielmehr von den Kantonen vollzogen (Art. 46 Abs. 1 BV). Schliesslich besteht keinerlei Aufsichtsfunktion des Bundes über den Vollzug des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts, wie dies in an-

3 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101.

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deren Rechtsgebieten teilweise der Fall ist.4 Der Bund hat lediglich die Kompetenz, Bestimmungen über die Aufsicht der Kantone zu erlassen (Art. 441 Abs. 2 ZGB), wobei er von dieser Möglichkeit bislang keinen Gebrauch gemacht hat. Der Vollzug der bundesrechtlichen Normen obliegt den Kantonen. Diese sind damit verantwortlich für die Einrichtung der Behörden, insbesondere der Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörden (KESB) sowie der Beschwerdeinstanzen (mit Ausnahme des Bundesgerichts). Auch die Regelung der Finanzierung der angeordneten Mass- nahmen erfolgt durch die Kantone. Ein zentrales Organ beim Vollzug des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts ist heute die interkantonale Konferenz für Kindes- und Erwachsenenschutz (KOKES)5. Sie hat von Anfang an eine führende Rolle beim Vollzug des geltenden Rechts übernommen. Sie hat mit Schulungen und Weiterbildungen den Rechtswechsel erleichtert und er- lässt seit 2013 Musterformulare, Wegleitungen und Empfehlungen zum neuen Recht zuhanden der Praxis. Zudem ist sie Herausgeberin einer Fachzeitschrift zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht6 sowie von Praxisanleitungen. Die KOKES ist schliess- lich auch verantwortlich für die Erstellung der gesamtschweizerischen Statistik zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht.7

1.2 Kritik am Kindes- und Erwachsenenschutzrecht und

die Reaktionen darauf Bereits kurze Zeit nach dem Inkrafttreten der Revision am 1. Januar 2013 gab es erste Kritik, die sich in den nachfolgenden Punkten zusammenfassen lässt: – Die KESB sei generell überfordert und ihrer Aufgabe nicht gewachsen. Sie würde sehr bürokratisch arbeiten und interveniere zu häufig und in vielen Fäl- len auf unangemessene (übertriebene) Art und Weise. Dabei sei die Kommu- nikation der KESB in vielen Fällen mangelhaft und zu wenig einfühlsam. – Die KESB würde bei der Anordnung von Massnahmen oftmals nahestehende Personen nicht genügend in den Entscheidungsprozess einbeziehen. So wür- den bei Kindesplatzierungen beispielsweise Grosseltern, andere Verwandte und nahestehende Personen nicht vorgängig angehört, bei der Anordnung von Beistandschaften würden automatisch Berufsbeistände eingesetzt. – Die Neuregelung habe zu einer erheblichen Zunahme der Massnahmen und der Kosten geführt. Die KESB würde zu viele und zu teure Massnahmen an- ordnen. Es habe sich so eine eigentliche «Sozialindustrie» bilden können, die in beträchtlichem Umfang Steuergelder abschöpfe.

4 So namentlich bei den Registerangelegenheiten des Zivilgesetzbuches, vgl. Art. 45 Abs. 3 ZGB für die Zivilstandsämter und Art. 956 Abs. 2 ZGB für die Grundbuchämter; auch in weiteren Bereichen des Zivil- und Verfahrensrechts, so in Art. 269c Abs. 1 ZGB für die Adoptionsvermittlung und für das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SchKG), SR 281.1.

5 Vgl. dazu die Informationen unter www.kokes.ch.

6 Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz ZKE.

7 Dazu nachfolgend unter Ziff. 2.1.6.

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– Die Gemeinden, die in verschiedenen Kantonen die Kosten der von der KESB angeordneten Massnahmen übernehmen müssen, wenn die betroffene Person dazu nicht in der Lage ist, würden bei den Entscheidungen über die zu tref- fenden Massnahmen nicht oder zu wenig einbezogen. Wohl auch als Reaktion darauf wurden auf Bundesebene kurz nach dem Inkrafttreten der Neuregelung zahlreiche parlamentarische Vorstösse zum neuen Kindes- und Er- wachsenenschutzrecht eingereicht.8 Die davon noch hängigen beiden Parlamentari- schen Initiativen 16.428 Vogler «Paradigmenwechsel bei Artikel 420 ZGB» und

16.429 Vogler «Anpassung von Artikel 420 ZGB» sollen im Rahmen der vorliegen-

den Revision erledigt werden (vgl. dazu Ziff. 2.4.2.3). Verschiedene Kantone haben Evaluationen zur Umsetzung des neuen Rechts durch- geführt9 und aufgrund der ersten Erfahrungen bereits Anpassungen an ihrer Umset- zungsgesetzgebung vorgenommen.10 Teilweise wurden auch die personellen Res- sourcen der KESB erhöht, damit diese ihre Aufgabe besser wahrnehmen kann. Zudem hat Ende Januar 2017 die Anlaufstelle Kindes- und Erwachsenenschutz (KESCHA) ihre Tätigkeit aufgenommen.11 Die KESCHA wurde von der Guido Fluri- Stiftung initiiert und gemeinsam mit Integras, Fachverband Sozial- und Sonderpäd- agogik, der Stiftung Kinderschutz Schweiz, Kinderanwaltschaft Schweiz, PACH Pflege- und Adoptivkinder Schweiz und der KOKES aufgebaut. Die Anlaufstelle bie- tet Information und Beratung an Personen, die von einer Massnahme des Kindes- und Erwachsenenschutzes betroffen sind. Die KESCHA veröffentlicht jeweils einen Jah- resbericht, der durch die Universität Freiburg begleitet und wissenschaftlich ausge- wertet wird.12

1.3 Bericht des Bundesrates vom 29. März 2017

Der Bundesrat hat am 29. März 2017 den Bericht «Erste Erfahrungen mit dem neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrecht» verabschiedet.13 Darin anerkannte er gewisse Anlaufschwierigkeiten bedingt durch das neue Recht und die neuen Aufgaben der Be- hörden. Er erinnerte daran, dass die KESB oft gefragt seien in Situationen, die sowohl menschlich als auch fachlich sehr herausfordernd seien, und hielt fest, dass es unter solchen Umständen einige Zeit brauche, bis sich ein courant normal eingespielt hat. Im Weiteren kam der Bericht zu folgenden Erkenntnissen: – Es bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass die Anzahl der von der KESB angeordneten Massnahmen seit dem 1. Januar 2013 in der Schweiz zugenom- men hat. In bestimmten Kantonen oder Gemeinden mag es zwar zu einer Zu-

8 Vgl. Bericht BR Erste Erfahrungen KESR, Anhang 2.

9 Vgl. Bericht BR Erste Erfahrungen KESR, S. 73 ff.

10 Eine Übersicht über die kantonalen Ausführungsbestimmungen findet sich auf der Web- site der KOKES, vgl. www.kokes.ch > Dokumentation > Revision Vormundschaftsrecht > Umsetzung in den Kantonen.

11 Vgl. dazu www.kescha.ch.

12 Vgl. dazu www.kescha.ch > Medien > Wissenschaftliche Auswertung.

13 Abrufbar unter www.bj.admin.ch > Gesellschaft > Laufende Rechtssetzungsprojekte > Kindes- und Erwachsenenschutzrecht.

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nahme der Massnahmen gekommen sein. Die gesamtschweizerischen Zahlen zeigen aber auf, dass hier keine Zunahme oder gar «Explosion der Fallzahlen» ersichtlich ist. – Die Anwendung des neuen Rechts durch die KESB entspricht weitgehend den Erwartungen des Bundesrates. Es braucht erfahrungsgemäss mehrere Jahre, bis eine derart umfassende Revision eingeführt ist und es darf nicht erwartet werden, dass die Einführung ohne jede Schwierigkeit durchgeführt werden kann. Die beteiligten Personen und Institutionen haben wertvolle Erfahrungen gesammelt und daran gearbeitet, allfällige Unzulänglichkeiten zu beseitigen und Abläufe zu optimieren. Auch bei der zum Teil scharf kritisierten Kom- munikation der Behörden zeigen sich Verbesserungen. Schliesslich haben ei- nige Kantone auch die ursprünglich zu knappen Ressourcen für die KESB erhöht und damit eines der grossen Probleme zumindest teilweise gelöst. – Die aktive Rolle der KOKES in diesem Prozess ist zu begrüssen. Es ist sinn- voll, dass sie weiterhin die Führung bei der Umsetzung des Kindes- und Er- wachsenenschutzrechts in den Kantonen hat, insbesondere aufgrund ihrer ho- hen Fachkompetenz. Die Empfehlungen der KOKES als interkantonale Fachkonferenz geniessen eine hohe Akzeptanz. – Für den Bundesgesetzgeber besteht nur ein beschränkter Handlungsbedarf. Der schweizerische Föderalismus im Allgemeinen und die Art und Weise, wie das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht von den Kantonen im Besonderen vollzogen werden soll, führen mehr oder weniger zwangsläufig zu einer un- terschiedlichen Umsetzung in den Kantonen. An ihnen ist es auch, Massnah- men zu treffen, um die Situation dort, wo allfällige Missstände identifiziert werden, konkret zu verbessern. Im Ergebnis stellte der Bundesrat insbesondere hinsichtlich der Frage des Einbezugs nahestehender Personen Klärungs- und Handlungsbedarf für den Bund fest. In Zu- sammenarbeit mit den Kantonen sowie der Praxis und den betroffenen Kreisen solle weiter abgeklärt werden, wie der Einbezug nahestehender Personen in allen Phasen des Verfahrens und bei allen Entscheiden der KESB verbessert und institutionell si- chergestellt werden kann (namentlich bei der Sachverhaltsabklärung, der Berücksich- tigung nahestehender Personen als Beistandsperson und bei Kindesplatzierungen) und wie das Vorgehen der KESB bei Vorliegen einer Gefährdungsmeldung konkreter ge- regelt werden kann.

1.4 Weitere Entwicklungen und parlamentarische

Vorstösse

1.4.1 Kindes- und Erwachsenenschutz-Initiative

Am 26. März 2018 wurde die Unterschriftenliste zur eidgenössischen Volksinitiative «Eigenständiges Handeln in Familien und Unternehmen (Kindes- und Erwachsenen- schutz-Initiative)» bei der Bundeskanzlei eingereicht.14 Am 18. November 2019 teilte

14 BBl 2018 2665

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dann die Bundeskanzlei mit, dass die Initiative nicht mit der nötigen Unterschriften- zahl bei der Bundeskanzlei eingereicht werden konnte.15 Die Initiative ist damit ge- scheitert. Die Volksinitiative wollte das gesetzliche Vertretungsrecht (Art. 374 ZGB) stark aus- bauen und auf weitere Personen (Verwandte im ersten Grad; Verwandte im zweiten Grad; die faktische Lebenspartnerin oder der faktische Lebenspartner) erstrecken. Zu- dem sollte das Selbstbestimmungsrecht weiter gefördert werden.

1.4.2 Parlamentarische Vorstösse

1.4.2.1 Postulat 19.3067 Schneider Schüttel

Nachdem die private Beratungsstelle KESCHA (vgl. Ziff. 1.2) am 25. Januar 2019 ihren Jahresbericht veröffentlichte und in der begleitenden wissenschaftlichen Aus- wertung durch die Universität Freiburg eine Reihe von Empfehlungen ausgesprochen wurden, reichte Nationalrätin Schneider Schüttel das Postulat 19.3067 «KESB – Ein- satz von privaten Beiständen» ein, das am 21. Juni 2019 angenommen wurde.16 Damit wurde der Bundesrat beauftragt «zu prüfen und in einem Bericht darzulegen, ob es sinnvoll und praktisch umsetzbar wäre, im ZGB ausdrücklich Grundsätze zu veran- kern, ob und wenn ja nach welchen Kriterien die KESB primär private Beistände ein- setzen soll bzw. sie bei der Einsetzung von Berufsbeiständen zu begründen hätte, wes- halb die Einsetzung eines privaten Beistandes im konkreten Fall nicht möglich ist» (vgl. Ziff. 2.4.2).

1.4.2.2 Postulat 19.3880 Schenker

Mit dem am 27. September 201917 angenommenen Postulat 19.3880 von Nationalrä- tin Schenker «Stärkung der Selbstbestimmung im Erwachsenenschutz» wurde der Bundesrat beauftragt «zu prüfen und in einem Bericht darzulegen, ob es möglich und sinnvoll wäre, die Selbstbestimmung im Erwachsenenschutz gemäss den Artikeln 360 ff. des Zivilgesetzbuches (ZGB) sowie die gesetzliche Vertretung durch Ehegat- tinnen und Ehegatten und eingetragene Partnerinnen und Partner gemäss den Artikeln 374 ff. ZGB zu stärken, indem auf die Notwendigkeit der Validierung des Vorsorge- auftrags durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) sowie auf die Zu- stimmungsbedürftigkeit für Rechtshandlungen der Ehegattinnen und Ehegatten und eingetragenen Partnerinnen und Partner im Rahmen der ausserordentlichen Vermö- gensverwaltung gemäss Artikel 374 Absatz 3 ZGB verzichtet wird» (vgl. Ziff. 2.2.4 und 2.3.3).

15 BBl 2019 7924

16 AB 2019 N 1324 17 AB 2019 N 1940

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1.4.2.3 Motion 19.4072 Dobler

Mit der Motion 19.4072 Dobler «Nur mit einer kantonalen Hinterlegungsstelle wird die Auffindbarkeit eines Vorsorgeauftrags sichergestellt» wird der Bundesrat beauf- tragt, im ZGB eine Bestimmung einzuführen, «wonach die Kantone dafür zu sorgen haben, dass Vorsorgeaufträge offen oder verschlossen einer Amtsstelle zur Aufbe- wahrung übergeben werden können» und sich die Erwachsenenschutzbehörde «(nicht nur beim Zivilstandsamt, sondern auch) bei der Amtsstelle zu erkundigen hat, ob ein Vorsorgeauftrag vorliegt». Die Motion wurde vom Nationalrat am 20. Dezember

2019 und vom Ständerat am 17. März 2021 angenommen (vgl. Ziff. 2.2).18

1.4.2.4 Motion 19.4586 Reimann

Die Motion 19.4586 Reimann «Zuständigkeitsregelung bei Beschwerden betreffend fürsorgerische Unterbringung sowie Verfügungen der KESB und Artikel 439 ZGB. Kompetenzkonflikte dürfen den Rechtsschutz nicht ausschalten» verlangt vom Bun- desrat, die örtliche Zuständigkeit bei Beschwerden betreffend fürsorgerische Unter- bringung sowie Verfügungen der Kinder- und Erwachsenenschutzbehörden und Ver- fügungen nach Artikel 439 ZGB klar zu regeln. Die Motion wurde vom Nationalrat am 19. Juni 2020 und vom Ständerat am 17. März 2021 angenommen (vgl. dazu hin- ten Ziff. 2.5.1).19

1.4.2.5 Motion 21.4634 Bircher

Die am 17. Dezember 2021 eingereichte Motion 21.4634 Bircher «Verbesserte Erhe- bung der gesamtschweizerischen Daten zu den Kindes- und Erwachsenenschutzmass- nahmen» verlangt die Anpassung der gesetzlichen Grundlagen, «um eine aussagekräf- tige Erhebung der gesamtschweizerischen Daten zu den Kindes- und Erwachsenen- schutzmassnahmen durch das Bundesamt für Statistik zu gewährleisten, welche sich mit weiteren Statistiken des Bundesamts für Statistik (bspw. mit der PKS) zweckmäs- sig verknüpfen lassen.» Der Bundesrat beantragte am 16. Februar 2022 die Ablehnung der Motion. Die Motion wurde im Parlament noch nicht behandelt (vgl. dazu unten

Ziff. 2.1.6).

1.4.3 Bericht «Gewalt im Alter verhindern» des

Bundesrates vom 18. September 2020 Anlässlich der Verabschiedung des Berichts vom 18. September 2020 «Gewalt im Alter verhindern»20 hat der Bundesrat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepar-

18 AB 2019 N 2426, AB 2021 S 292 19 AB 2020 N 1138, AB 2021 S 292 20 Abrufbar unter www.bsv.admin.ch > Sozialpolitische Themen > Alters- und Generatio- nenpolitik > Gewalt im Alter verhindern.

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tement (EJPD) beauftragt, im Erwachsenenschutzrecht die Möglichkeit zu prüfen «die Meldepflicht auf weitere Personengruppen auszudehnen, die beruflich regelmässig Kontakt zu älteren Personen haben, analog wie beim Kindesschutz (Art. 314d Abs. 1 ZGB)» (vgl. Ziff. 2.1.5 sowie 2.6).

1.4.4 Vernehmlassung zum Entwurf der Verordnung über

die Auskunft zu Massnahmen des Erwachsenenschutzes Das Parlament hat am 16. Dezember 2016 in Erfüllung der parlamentarischen Intitia- tive 11.449 Joder (Publikation von Erwachsenenschutzmassnahmen) eine Revision des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) beschlossen.21 Sie beinhaltet zwei Punkte:  In Artikel 449c nZGB wird festgehalten, in welchen Fällen die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) andere Ämter über die von ihr angeord- neten Massnahmen informieren muss. Neu sind auch die Wohnsitzgemeinde, das Betreibungsamt, die Ausweisbehörde sowie unter Umständen das Grund- buchamt über eine Massnahme in Kenntnis zu setzen.  Artikel 451 Absatz 2 nZGB wird ergänzt und der Bundesrat beauftragt, in einer neuen Verordnung die Erteilung von Auskünften über das Vorliegen und die Wirkungen von Erwachsenenschutzmassnahmen durch die Erwachsenen- schutzbehörde zu regeln, damit die notwendigen Auskünfte einfach, rasch und einheitlich erteilt werden können. Vom 29. September 2019 bis zum 17. Januar 2020 fand die Vernehmlassung zu einem Verordnungsentwurf über die Auskunft zu Massnahmen des Erwachsenenschutzes statt. In der Vernehmlassung wurde dieser Entwurf sehr kontrovers aufgenommen: Die Erteilung von Auskünften über Erwachsenenschutzmassnahmen funktioniere in der Praxis zwischenzeitlich problemlos, es bestehe kein Handlungsbedarf für eine Verordnung.22

1.5 Erarbeitung des Vorentwurfs

1.5.1 Gutachten Fankhauser

Nachdem der Bundesrat bezüglich des Einbezugs nahestehender Personen Klärungs- und Handlungsbedarf für den Bund festgestellt hatte (vgl. Ziff. 1.3), wurde Prof. Dr. Roland Fankhauser von der Universität Basel beauftragt, ein Gutachten zum legisla- torischen Handlungsbedarf zu erstellen.

21 BBl 2016 8893

22 Vgl. dazu www.bj.admin.ch > Gesellschaft > Laufende Rechtssetzungsprojekte > Kindes- und Erwachsenenschutzrecht.

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In seinem Gutachten vom 26. Februar 201923 kommt Prof. Fankhauser zum Schluss, dass das geltende Recht grundsätzlich eine ausreichende Grundlage für den Einbezug von nahestehenden Personen in die Verfahren und Entscheide der KESB bildet. Man könne zudem davon ausgehen, dass dort, wo familiennahe Ressourcen bestehen, diese bereits heute genutzt würden, wenn dies im Interesse der betroffenen Person sei. Bei Gefährdungsmeldungen seien keine normativen oder institutionellen Schwachstellen erkennbar: In der Praxis würden zahlreiche standardisierte Verfahren genutzt und be- züglich einer sachgerechten Kommunikation habe sich in den letzten Jahren eine er- hebliche Sensibilisierung eingestellt. Dennoch sieht das Gutachten Optimierungsmöglichkeiten. Insbesondere könnten die Möglichkeiten von nahestehenden Personen, sich zu Gunsten der Betroffenen auf dem Rechtsweg gegen behördliche Entscheide zu wehren, verbessert werden. Das Gutach- ten schliesst einen gesetzlich vorgegebenen Einbezug nahestehender Personen nicht aus. Es hält aber fest, dass die Vorrangstellung des Schutzes der Betroffenen und des Wohls des Kindes in jedem Fall berücksichtigt werden müsse.

1.5.2 Studie Ecoplan

Um die Datenlage zu verbessern, wurde zusätzlich die Firma Ecoplan AG (Bern) be- auftragt, eine Erhebung bei allen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden in der Schweiz durchzuführen und Zahlenmaterial zu den im vorliegenden Kontext erhebli- chen Themenbereichen zu sammeln. In ihrem Schlussbericht vom 28. August 2019 kommt Ecoplan24 zusammengefasst zu folgenden Ergebnissen: – Wer als Beiständin oder Beistand eingesetzt wird, ist im Kindes- und Erwach- senenschutz unterschiedlich. Im Erwachsenenschutz führen die privaten Bei- stände knapp 40% der Mandate, im Kindesschutz sind es 4%. Bei den privaten Beiständen handelt es mehrheitlich um nahestehende Personen (Angehörige oder Bekannte aus dem sozialen Umfeld). Innerhalb der nahestehenden Per- sonen zeigen sich erneut deutliche Unterschiede zwischen dem Kindes- und Erwachsenenschutz. Im Erwachsenenschutz werden häufig Eltern oder Kin- der eingesetzt. Im Kindesschutz ist dies aufgrund der Problemlagen meistens kaum möglich. Es werden vor allem Personen aus dem weiteren Umfeld re- krutiert. In gut einem Viertel der Fälle werden auch Grosseltern eingesetzt. – Die KESB beziehen die Angehörigen und Betroffenen nach Möglichkeit oft bis immer in die Abklärungen ein – wenn auch in unterschiedlicher Intensität. Die KESB machen die Angehörigen und Betroffenen darauf aufmerksam, dass sie einen Beistand vorschlagen können. Von diesem Vorschlagsrecht ma- chen die Betroffenen und Angehörigen nur gelegentlich Gebrauch. Äussern die Betroffenen Wünsche bezüglich eines Beistands, kommen die KESB die- sen oft bis immer nach. Wünschen der Angehörigen wird ebenfalls häufig

23 Abrufbar unter: www.bj.admin.ch > Gesellschaft > Laufende Rechtssetzungsprojekte > Kindes- und Erwachsenenschutzrecht. 24 Abrufbar unter: www.admin.ch > Gesellschaft > Laufende Rechtsetzungsprojekte > Kin- des- und Erwachsenenschutzrecht.

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stattgeben, wenn auch die KESB hier leicht zurückhaltender sind als bei Wün- schen der Betroffenen selbst. Als Gründe für die Nichtberücksichtigung dieser Wünsche werden Konfliktsituationen innerhalb der Familie, die Ablehnung der vorgeschlagenen Personen durch die betroffene Person, Interessenskon- flikte oder örtliche Distanz erwähnt. – Ländliche KESB setzen deutlich häufiger private Beistände ein als städtische. Auch in einem Gerichtssystem werden im Vergleich zu einem Verwaltungs- system leicht häufiger private Beistände eingesetzt. Zudem setzen diejenigen KESB, die über einen Pool an privaten Mandatsträgern verfügen (PriMa- Pool), diese häufiger ein als KESB ohne Pool. – Die Rekrutierung, Instruktion und Beratung von privaten Beiständen erfolgen hauptsächlich durch die KESB. Die Kosten dafür trägt gemäss 80% der KESB die öffentliche Hand und gemäss 14% der KESB die privaten Beistände selbst. – Gemäss Artikel 420 ZGB können die KESB den Angehörigen der betroffenen Person, welche als Beistände tätig sind, in verschiedenen Bereichen Erleich- terungen gewähren oder sie von Aufgaben entbinden. Die KOKES hat dazu Umsetzungsempfehlungen herausgegeben.25 Über 90% der KESB geben an, die KOKES-Empfehlungen anzuwenden respektive eher anzuwenden. Am häufigsten wünschen die Angehörigen im Erwachsenenschutz Erleichterun- gen in der Rechnungs- und Berichtsablage. Insgesamt ist es eher der Sonder- als der Normalfall, dass Angehörige Erleichterungen wünschen. Werden Er- leichterungen gewünscht, deuten die Resultate darauf hin, dass die KESB diese auch gewähren, wobei kleinere Erleichterungen wie reduzierte Berichts- ablage häufiger gewährt werden als umfassendere Erleichterungen oder Ent- bindungen. – Haftungsfälle gemäss Artikel 454 ff. ZGB kommen sowohl bei privaten Bei- ständen als auch bei professionellen Beiständen vor. Insgesamt ist es in den letzten drei Jahren zu 1’217 Haftungsfällen bei privaten Beiständen und 1’081 bei professionellen Beiständen gekommen.

1.5.3 Expertengruppe

In einem weiteren Schritt hat die Verwaltung eine Expertengruppe eingesetzt, um den vorliegenden Vorentwurf auszuarbeiten. Die Expertengruppe hat zwischen April 2019 und Oktober 2022 insgesamt acht Sitzungen durchgeführt.26 Der Vorentwurf drückt nicht die persönliche oder gemeinsame Sicht der zurate gezogenen Expertinnen und Experten aus, auch wenn die Diskussionen selbstverständlich dazu beigetragen haben. Die Expertengruppe setzte sich aus den folgenden Personen zusammen (in alphabeti- scher Reihenfolge) – Dr. iur. Yvo Biderbost, Leiter Rechtsdienst, KESB Stadt Zürich

25 www.kokes.ch > Dokumentation > Empfehlungen: Angehörige als Beistand – Kriterien zur Umsetzung von Art. 420 ZGB, Merkblatt und Empfehlungen vom November 2016. 26 Aufgrund der Covid-19-Pandemie mussten der Bund und die Kantone ihre Ressourcen anderweitig einsetzen und die Arbeiten der Expertengruppe wurden 2020 sistiert.

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– Lic. iur. Thomas Büchler, Präsident KESB Thun – Prof. Dr. iur. Roland Fankhauser, Universität Basel – Lic. iur. Jürg Lienhard, Oberrichter, Obergericht des Kantons Aargau (bis Juli 2022) – Prof. Dr. Philippe Meier, Université de Lausanne – Prof. Dr. iur. Margot Michel, Universität Zürich – Prof. Diana Wider, Generalsekretärin der KOKES

2 Grundzüge der Vorlage

2.1 Ziele der Revision

2.1.1 Weitere Stärkung der Grundsätze der Subsidiarität

und der Verhältnismässigkeit Die Neuregelung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts ist am 1. Januar 2013 in Kraft getreten. Nach zehn Jahren ergibt eine Bilanz, dass sich diese Neuregelung grundsätzlich bewährt hat. Gleichzeitig haben sich aufgrund der reichhaltigen Praxis und der breiten Diskussion in der Wissenschaft und in der Öffentlichkeit in den letzten Jahren verschiedene Punkte herauskristallisiert, an denen im Rahmen einer Revision angesetzt werden kann, um das geltende Recht des Erwachsenenschutzes weiter zu verbessern. In diesem Sinn beabsichtigt die vorliegende Revisionsvorlage keine grundsätzliche Neuausrichtung des geltenden Kindes- und Erwachsenenschutzrechts. Vielmehr sollen die Ziele der damaligen Revision weiter gestärkt werden. Im Vorder- grund stehen dabei vorab die Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismässig- keit. Mit Artikel 389 Absatz 1 ZGB wurde der Grundsatz der Subsidiarität ausdrücklich im Gesetz verankert: Behördliche Massnahmen dürfen nur angeordnet werden, wenn die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint (Ziff. 1) und wenn bei Urteilsunfähigkeit der hilfsbedürftigen Person keine oder keine ausreichende eigene Vorsorge getroffen worden ist und die Massnahmen von Gesetzes wegen nicht genügen (Ziff. 2). Stellt die Erwachsen- schutzbehörde fest, dass eine Person hilfsbedürftig ist, muss sie daher als Erstes prü- fen, ob es überhaupt eines behördlichen Eingriffs bedarf. Insbesondere sind die In- strumente der eigenen Vorsorge, welche von der betroffenen Person bereits im Vorfeld getroffen wurden (Art. 360–373 ZGB), zu priorisieren. Weiter ist an die Massnahmen von Gesetzes wegen (Art. 374–381 ZGB, Art. 382 Abs. 3 ZGB) zu den- ken. Schliesslich ist eine behördliche Massnahme subsidiär zur Unterstützung aus dem Umfeld.27 Erst wenn sich aus dieser Prüfung ergibt, dass das Wohl und der Schutz der hilfsbedürftigen Person nicht sichergestellt sind (Art. 388 Abs. 1 ZGB), haben hoheitliche Anordnungen der Erwachsenschutzbehörde Platz zu greifen.28

27 ZK-MEIER, Art. 389 ZGB N. 2, 26–32 m.w.H.

28 BIDERBOST, Mélanges Breitschmid, S. 98 f.

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Aus dem in Artikel 389 Absatz 2 ZGB ausdrücklich erwähnten, verfassungsrechtli- chen Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) ergibt sich zudem, dass die behördliche Massnahme erforderlich und geeignet sein muss. Mit einer Mass- nahme soll somit die Gefährdung der hilfsbedürftigen Person beseitigt werden kön- nen, es darf kein milderes Mittel zur Erreichung des Zwecks infrage kommen und es bedarf eines angemessenen Verhältnisses zwischen dem Eingriff und dem verfolgten Zweck (Verhältnismässigkeit i.e.S.).29

2.1.2 Förderung des Selbstbestimmungsrechts in Form der

eigenen Vorsorge Die Förderung des Selbstbestimmungsrechts war erklärtes und zentrales Ziel der Re- vision von 2008.30 So wurden ein eigener Abschnitt mit dem Titel «Die eigene Vor- sorge» ins Gesetz aufgenommen und zwei neue Rechtsinstitute eingeführt: der Vor- sorgeauftrag (Art. 360 ff.) und die Patientenverfügung (Art. 370 ff.). Mit dieser «selbstbestimmten Fremdbestimmung» hat jede Person die Möglichkeit, selber zu be- stimmen, wer nach dem Verlust der eigenen Urteilsfähigkeit für sie «fremdbestim- mend» tätig wird bzw. für sie in allen Lebensbereichen «sorgen» soll.31 Mit der vorliegenden Revision soll die in der Praxis zentrale Möglichkeit der «selbst- bestimmten Fremdbestimmung» in der Form des Vorsorgeauftrags wirksamer gestal- tet werden, indem verschiedene, sich für die praktische Umsetzung als bedeutsam er- wiesene Aspekte im Gesetz klarer und besser geregelt werden, so namentlich die Hinterlegung des Vorsorgeauftrags, die Erkundigungspflicht der KESB bezüglich Vorliegen eines Vorsorgeauftrags sowie dessen Validierung durch die KESB (vgl. dazu ausführlich nachfolgend Ziff. 2.2).

2.1.3 Stärkung der Solidarität in der Familie

Der Erwachsenenschutz hat einen Ausgleich zwischen Freiheit (Selbstbestimmung) und Betreuung (Fremdbestimmung) herzustellen. Auch wenn Ausgangspunkt stets das Selbstbestimmungsrecht des Menschen sein muss, kommt der Erwachsenenschutz indes nicht darum herum, zum Wohl der betroffenen Person unter bestimmten Vor- aussetzungen Fremdbestimmung vorzusehen.32 Mit der Neuregelung des Erwachsenenschutzrechts sollte die Solidarität in der Fami- lie gestärkt werden. So wurde dem Bedürfnis Rechnung getragen, dass die Angehöri- gen urteilsunfähiger Personen ohne grosse Umstände gewisse Entscheide treffen kön- nen. Es sollte ausserdem vermieden werden, dass die Behörden systematisch Beistandschaften anordnen müssen. Auch räumt das geltende Recht der Ehegattin oder dem Ehegatten sowie der eingetragenen Partnerin oder dem eingetragenen Part-

29 ZK-MEIER, Art. 389 ZGB N. 24 m.w.H.

30 Botschaft KESR, BBl 2006 7001, S. 7002 und ausführlich S. 7011.

31 HÄFELI, Rz. 93 m.w.H.

32 HÄFELI, Rz. 278.

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ner der urteilsunfähigen Person das Recht ein, bestimmte alltägliche Handlungen vor- zunehmen (Art. 374 ZGB). Die vorliegende Revision berücksichtigt die seit 2013 geäusserte Forderung, dass den gesetzlichen Vertreterinnen und Vertretern von hilfsbedürftigen Personen mehr Rechte einzuräumen sind, um damit die Intervention der Erwachsenenschutzbehörde zugunsten der innerfamiliären Solidarität zu beschränken. So sollen der Kreis der ge- setzlichen Vertreterinnen und Vertreter auf faktische Lebenspartnerinnen und Leben- spartner ausgedehnt und ihre Vertretungsrechte gestärkt werden (vgl. dazu nachfol- gend Ziff. 2.3).

2.1.4 Besserer Einbezug nahestehender Personen

Die Stärkung der Solidarität in der Familie erfolgt jedoch nicht nur über eine Erwei- terung der gesetzlichen Vertretungsrechte der Lebenspartnerinnen und Lebenspartner der urteilsunfähigen Partner, sondern auch durch die Stärkung der Position anderer Familienmitglieder und weiterer nahestehender Personen in Erwachsenenschutzver- fahren. Diese Forderung steht schon lange im Raum und war der Ausgangspunkt für die vorliegende Revisionsvorlage (vgl. dazu vorne Ziff. 1.3 und 1.4.1). Zur Umsetzung dieses zentralen Anliegens werden verschiedene Änderungen vorge- schlagen (vgl. dazu ausführlich nachfolgend Ziff. 2.4). Der Begriff der nahestehenden Person im Erwachsenenschutzrecht wird neu gesetzlich definiert. Behörden sollten in Zukunft stets prüfen, ob eine nahestehende Person vorhanden ist, die bei Bedarf als Beiständin oder als Beistand eingesetzt werden könnte. Ist dies der Fall, sollen diese nahestehenden Personen dann unter gewissen Voraussetzungen gegenüber Berufsbei- ständen von gewissen Pflichten entlastet werden können. Darüber hinaus soll ganz allgemein der Einbezug nahestehender Personen im Verfahren gestärkt werden.

2.1.5 Verbesserung des Schutzes hilfsbedürftiger Personen

Die Erwachsenenschutzbehörde soll einschreiten, wenn die Interessen der hilfsbedürf- tigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind (Art. 368, 373, 376, 381, 385 ZGB). Dies setzt voraus, dass die Erwachsenenschutzbehörde Kenntnis von der Hilfs- bedürftigkeit einer Person hat. Nach Artikel 443 Absatz 1 ZGB kann jede Person der Erwachsenenschutzbehörde eine Gefährdungsmeldung machen, wenn eine Person hilfsbedürftig erscheint. Personen, die in amtlicher Tätigkeit von der Hilfsbedürftig- keit einer Person erfahren, sind grundsätzlich meldepflichtig (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis bleiben aber weiterhin vorbehalten. Nachdem 2019 eine Neuregelung der Melderechte und -pflichten im Kindesschutz- rechts (Art. 314c ff. ZGB) erfolgte, hat sich in der Praxis gezeigt, dass die Neurege- lung einerseits nicht zu einer Erhöhung der Gefährdungsmeldungen geführt hat, an- derseits aber von grosser Bedeutung war für diejenigen Personen, die regelmässig mit Kindern zu tun haben, indem das Bewusstsein für ihre Verantwortung in der Abklä- rung heikler Situationen gestiegen ist. Daher hat der Bundesrat im Rahmen seines Berichts «Gewalt im Alter verhindern» vom 18. September 2020 entschieden, «im

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Erwachsenenschutzrecht die Möglichkeit zu prüfen, die Meldepflicht auf weitere Per- sonengruppen auszudehnen, die beruflich regelmässig Kontakt zu älteren Personen haben, analog wie beim Kindesschutz (Art. 314d Abs. 1 ZGB)».33 Im Rahmen der seitherigen Prüfung und der Vorarbeiten der Expertengruppe zu dieser Vorlage hat sich bestätigt, dass eine derartige Regelung sinnvoll ist, weshalb eine Revision der Melderechte und -pflichten vorgeschlagen wird, die sich an diejenige für den Kindes- schutz anlehnt (vgl. dazu nachfolgend Ziff. 2.6). Ebenfalls der Verbesserung des Schutzes hilfsbedürftiger Personen, insbesondere des Rechtsschutzes dieser Personen, dient die vorgeschlagene Anpassung der Regelung im Bereich des Beschwerdeverfahrens bei der fürsorgerischen Unterbringung (FU). Die Regelungen über die FU sind zwar Gegenstand einer separaten Evaluation, die derzeit noch nicht abgeschlossen ist (vgl. dazu Ziff. 2.7). Mit der Annahme der Motion

19.4586 Reimann «Zuständigkeitsregelung bei Beschwerden betreffend fürsorgeri-

sche Unterbringung sowie Verfügungen der KESB und Artikel 439 ZGB. Kompe- tenzkonflikte dürfen den Rechtsschutz nicht ausschalten» hat aber das Parlament Handlungsbedarf bei der Regelung der örtlichen Zuständigkeit insbesondere bei Be- schwerden betreffend die fürsorgerische Unterbringung bereits klar bejaht (siehe dazu vorne Ziff. 1.4.2.4). Dieser Aspekt soll daher mit dieser Vorlage geklärt (vgl. Art. 431 Abs. 1 und 3 und Art. 439 Abs. 1bis VE-ZGB) und damit die Motion 19.4586 Reimann umgesetzt werden (vgl. dazu nachfolgend Ziff. 1.4.2.4).

2.1.6 Schaffung der gesetzlichen Grundlage für

schweizweite Statistiken zum Kindes- und Erwachsenenschutz Gerade im besonders sensiblen Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes kom- men statistischen Datenerhebungen eine zentrale Bedeutung zu. Heute erstellt der Bund keine Statistik zum Kindes- und Erwachsenenschutz. Diese Aufgabe wird seit

1994 von der KOKES übernommen, welche die Zahlen bei den KESB erhebt, aufbe-

reitet und jährlich publiziert.34 Mangels bundesrechtlicher Vorgaben entscheiden die einzelnen Kantone grundsätzlich selber, ob und in welchen Umfang sie an dieser Da- tenerhebung teilnehmen.35 Dieses Vorgehen entspricht nicht mehr den Bedürfnissen einer modernen nationalen Statistik in diesem besonders sensiblen Bereich. Auch wenn der Bundesrat in seiner Stellungnahme zur Motion 21.4634 Bircher «Ver- besserte Erhebung der gesamtschweizerischen Daten zu den Kindes- und Erwachse- nenschutzmassnahmen» vom 16. Februar 2022 die Ablehnung der Motion beantragt hat (siehe Ziff. 1.4.2.5), ist er vom Nutzen einer derartigen schweizweiten Datenerhe- bung und einer Mitwirkung des Bundes überzeugt. So könnte mittel- und längerfristig

33 Vgl. Bericht BR Gewalt im Alter, S. 34.

34 www.kokes.ch > Dokumentation > Statistik.

35 Die Datenlieferungen für die KOKES-Statistik erfolgen seit 2013 elektronisch von den KESB direkt auf die zentrale Datenbank der KOKES. Aktuell liefern 24 Kantone ihre Da- ten an diese zentrale Datenbank; Aargau und Tessin liefern die Daten separat, aufgrund einer eigenen Erhebung. Kindesschutzmassnahmen, die von Zivilgerichten gemäss Art. 315a ZGB angeordnet werden können, werden dabei nicht erfasst.

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das Bundesamt für Statistik namentlich die erhobenen Daten mit anderen Daten ver- knüpfen und weitere Auswertungen durchführen. Aus Sicht des Bundesrates sollten jedoch in einem ersten Schritt gewisse Fragen geklärt werden, wie zum Beispiel, ob dafür ein neues Informatiksystem zu schaffen sei, oder ob die bereits bestehende Da- tenbank bzw. das Datenerfassungssystem der KOKES benutzt werden könnte. Auch die Frage der damit verbundenen Kosten bzw. Kostentragung sollte abgeklärt werden. Dessen ungeachtet kann und soll nach Ansicht des Bundesrates mit dieser Vorlage die in jedem Fall notwendige klare gesetzliche Grundlage für schweizweite Statistiken zum Kindes- und Erwachsenenschutz geschaffen werden (vgl. Art. 441a VE-ZGB). Demnach sorgen die Kantone für die Bereitstellung der statistischen Grundlagen und Kennzahlen zu den Massnahmen des Kindes- und Erwachsenenschutzes, wie sie das heute in der Form der KOKES bereits tun. Zur weiteren Verbesserung und Moderni- sierung als nationale Statistik soll sich auch der Bund daran beteiligen. Entsprechend soll der Bundesrat zukünftig unter Einbezug der Kantone Grundsätze und Modalitäten für die statistische Erhebung festlegen können.

2.1.7 Präzisierung der Regelungen betreffend Mitteilung

und Auskunft über Erwachsenenschutzmassnahmen Mit der Neuregelung 2013 wurde als Ersatz für den Wegfall der früher vorgesehenen Publikation von Erwachsenenschutzmassnahmen die Möglichkeit eingeführt, direkt bei der Erwachsenenschutzbehörde Auskunft über das Vorliegen einer Massnahme des Erwachsenenschutzes zu verlangen (Art. 451 Abs. 2 ZGB).36 In Erfüllung der par- lamentarischen Initiative 11.449 Joder «Publikationen von Erwachsenenschutzmass- nahmen» hat das Parlament am 16. Dezember 2016 Artikel 449c ZGB und Artikel 451 Absatz 2 ZGB revidiert. Artikel 449c nZGB regelt abschliessend die Mitteilungs- pflichten der KESB gegenüber anderen Behörden als das Zivilstandsamt. Artikel 451 Absatz 2 nZGB wurde hingegen durch einen neuen zweiten Satz ergänzt, damit der Bundesrat in einer neuen Verordnung die Erteilung von Auskünften über das Vorlie- gen und die Wirkungen von Erwachsenenschutzmassnahmen durch die Erwachsenen- schutzbehörde regelt (vgl. Ziff. 1.4.4). Der Bundesrat hat beschlossen, diese Bestimmungen auf den 1. Januar 2024 in Kraft zu setzen.37 Gleichzeitig hat er dabei seine Absicht erklärt, auf den Erlass der Verord- nung zu verzichten und sowohl für Artikel 449c Absatz 1 Ziffer 2 Buchstabe a nZGB als auch Artikel 451 Absatz 2 nZGB im Rahmen dieser Vorlage Änderungsvorschläge zu machen.38 Nachdem die Rückmeldungen in der Vernehmlassung zu einem Verord- nungsentwurf sehr kritisch ausgefallen sind39 und daher der Regelungsbedarf und -inhalt für die vorgesehene Verordnung nochmals geprüft wurde, hat sich gezeigt, dass die Erteilung von Auskünften über Erwachsenenschutzmassnahmen inzwischen in der Praxis problemlos funktioniert (vgl. Ziff. 1.4.4). Das gilt insbesondere, nach- dem die KOKES Empfehlungen zur «Auskunft über das Vorliegen und die Wirkun-

36 Botschaft KESR, BBl 2006 7001, S. 7090.

37 Vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 22. Februar 2023.

38 Vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 22. Februar 2023.

39 Vgl. Medienmittelung des Bundesrates vom 28. April 2021.

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gen einer Massnahme des Erwachsenenschutzes»40 erlassen hat, die nach unbestritte- ner Ansicht in der Praxis gut funktionieren und insbesondere auch eine einheitliche Vollzugspraxis gewährleisten. Daher ist der Erlass einer Verordnung nicht angezeigt und die entsprechende Bestimmung wieder zu streichen. Artikel 451 Absatz 2 ZGB soll entsprechend angepasst werden (vgl. Art. 451 Abs. 2 VE-ZGB). Bei Artikel 449c Absatz 1 Ziffer 2 Buchstabe a ZGB besteht mit der revidierten Be- stimmung Unklarheit bezüglich der Tragweite der Mitteilungspflicht der KESB an die Wohnsitzgemeinde. Wie bereits in der seit 2016 veröffentlichten Lehre festgehalten wurde,41 ist die abschliessende Regelung von Artikel 449c Absatz 1 Ziffer 2 Buch- stabe a nZGB, wonach die Erwachsenenschutzbehörde der Wohnsitzgemeinde mittei- len soll, «wenn sie eine Person unter eine Beistandschaft gestellt hat», ihrem Wortlaut nach überschiessend: Die KESB soll der Wohnsitzgemeinde allein schon aus Gründen des Datenschutzes, aber auch mangels praktischer Notwendigkeit zur Erfüllung ihrer rechtmässigen Aufgaben, nicht sämtliche Fälle von Beistandschaften des Kindes- und Erwachsenschutzrechts mitteilen, sondern nur Beistandschaften des Erwachsenen- schutzes, die eine Beschränkung oder den Entzug der Handlungsfähigkeit beinhalten (konkret Massnahmen nach Art. 394 Abs. 2, Art. 396 und Art. 398 ZGB). Die revi- dierte Bestimmung soll daher mit dieser Vorlage in diesem Sinne ebenfalls angepasst werden (vgl. Art. 449c Abs. 1 Ziff. 2 Bst. a VE-ZGB). In der Praxis und der Lehre wird inzwischen teilweise sogar die Notwendigkeit der bundesrechtlichen Regelung dieser Mitteilungspflicht in Frage gestellt, da nicht er- sichtlich sei, für welche Aufgaben – abgesehen von der Führung des Stimm- registers42 – die Wohnsitzgemeinde über diese Information verfügen sollte. Daran än- dert auch nichts, dass kantonale Regelungen verschiedentlich auch für andere Bereiche an diese Mitteilungspflichten an die Wohnsitzgemeinden anknüpfen. Insbe- sondere für die Erteilung von Auskünften über bestehende Massnahmen des Erwach- senenschutzes ist nicht die Wohnsitzgemeinde, sondern nur die Erwachsenenschutz- behörde zuständig.43 Da der Stimmrechtsausschluss – auf Bundesebene – von Personen mit geistiger Behinderung heute ebenfalls in Frage gestellt wird,44 wäre künftig auch denkbar, auf die Regelung der Mitteilungspflicht in Artikel 449c Absatz

1 Ziffer 2 Buchstabe a ZGB ganz zu verzichten.

40 www.kokes.ch > Dokumentation > Empfehlungen.

41 Vgl dazu ZK-MEIER, Art. 393 ZGB N. 61 und Fn. 113 m.w.H.; BSK ZGB I-MARANTA, Art. 449c N 20 ff.; KUKO ZGB-ROSCH, Art 449c nZGB, N. 9. 42 Vgl. Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe a/b und Artikel 6 Buchstabe t Bundesgesetz über die Harmonisierung der Einwohnerregister und anderer amtlicher Personenregister (Register- harmonisierungsgesetz, RHG, SR 431.02). 43 Wird das Auskunftsgesuch bei einer anderen Behörde eingereicht (wie beispielsweise beim Betreibungsamt, beim Zivilstandsamt oder bei der Gemeindeverwaltung), so darf diese Behörde keine Auskunft erteilen, auch wenn sie selber über die entsprechenden In- formationen verfügt. Sie hat das Gesuch vielmehr an die zuständige Erwachsenenschutz- behörde weiterzuleiten, vgl. dazu Erläuternder Bericht zum Vorentwurf der Verordnung über die Auskunft zu Massnahmen des Erwachsenenschutzes vom 27. September 2019, Erläuterung zu Artikel 2, S. 5f. 44 Vgl. Postulat 21.3296 Carobbio (Menschen mit einer geistigen Behinderung sollen um- fassend am politischen und öffentlichen Leben teilhaben können) und Interpellation 21.3295 Baume-Schneider (Politische Recht für Menschen mit einer psychischen oder geistigen Behinderung). Für die Entwicklung in den Kantonen vgl. MEIER, Rz. 242 und Fn. 399.

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2.2 Wirksamere Ausgestaltung des Vorsorgeauftrags:

Hinterlegung, Erkundigungspflicht und Validierung

2.2.1 Ausgangslage

Gemäss Artikel 360 Absatz 1 ZGB kann jede handlungsfähige Person einen Vorsor- geauftrag errichten, in dem eine andere natürliche oder juristische Person beauftragt wird, im Fall der Urteilsunfähigkeit die Personensorge oder die Vermögenssorge zu übernehmen oder sie im Rechtsverkehr zu vertreten. Der Vorsorgeauftrag ist eigen- händig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden (Art. 361 Abs. 1 ZGB). Die auftraggebende Person muss dafür besorgt sein, dass bei Eintreten der Urteilsun- fähigkeit die Erwachsenenschutzbehörde vom Vorsorgeauftrag Kenntnis erhält. Zu diesem Zweck sieht das Gesetz vor, dass sie beim Zivilstandsamt beantragen kann, dass die Tatsache, dass sie einen Vorsorgeauftrag errichtet hat, und den Hinterle- gungsort in die zentrale Datenbank «Infostar» eingetragen wird (Art. 361 Abs. 3 ZGB und Art. 23a ZStV45).46 Eine Hinterlegung des Vorsorgeauftrags selbst ist dagegen nicht vorgesehen. Das Zivilstandsamt hat daher keine Pflicht (und auch keine Befug- nis) zu prüfen, ob überhaupt ein Vorsorgeauftrag vorhanden ist und ob dieser rechts- gültig erstellt worden ist. Ergänzend sieht Artikel 363 Absatz 1 ZGB vor, dass sich die Erwachsenenschutzbe- hörde im Fall der Urteilsunfähigkeit einer Person beim Zivilstandsamt erkundigen muss, wenn ihr nicht bekannt ist, ob ein Vorsorgeauftrag vorliegt.47 So sollte eine «einfache, effiziente und wenig aufwändige Lösung» geschaffen werden, mit der ver- hindert werden sollte, dass die Vorsorgeaufträge toter Buchstabe bleiben.48 Weil die allfällige Eintragung im Infostar nichts über die Gültigkeit des Vorsorgeauf- trags aussagt, muss dieser zuerst von der Erwachsenenschutzbehörde überprüft wer- den, damit er in Wirksamkeit erwachsen kann (Art. 363 ZGB). Die KESB muss sich namentlich vergewissern, ob der Vorsorgeauftrag gültig errichtet worden ist (z.B. in Bezug auf die Einhaltung der Formvorschriften), ob die Voraussetzungen für seine Wirksamkeit (insb. die Urteilsunfähigkeit) eingetreten sind und ob die beauftragte Person für ihre Aufgaben geeignet ist (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 1-3 ZGB).49 Dann muss der Vorsorgeauftrag von der beauftragten Person angenommen werden (Art. 363 Abs. 3 ZGB). Die Erwachsenenschutzbehörde muss zudem den Umfang des Vorsor- geauftrags prüfen: Wenn die darin aufgeführten Aufgabenbereiche nicht alle Sorge- und Vertretungsbedürfnisse der urteilsunfähig gewordenen Person abdecken, sind un- ter Umständen weitere Massnahmen des Erwachsenenschutzes erforderlich (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB). Durchgesetzt hat sich für diesen Vorgang der Begriff des «Vali- dierungsverfahrens».50

45 Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004, SR 211.112.2.

46 Vgl. Weisung des Eidgenössischen Amts für das Zivilstandswesen (EAZW)

Nr. 10.22.09.01 vom 1. September 2022, abrufbar unter: www.bj.admin.ch > Gesellschaft > Zivilstandswesen > Weisungen > Vorsorgeauftrag. 47 Für diese Auskunft fällt keine Gebühr an (vgl. dazu Weisung EAZW Vorsorgeauftrag,

Ziff. 5).

48 Botschaft KESR, BBl 2006 7027.

49 BGer 5A_905/2015 vom 1. Februar 2016

50 RENZ, FamPra.ch S. 935.

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Zwei Forderungen stehen im Raum, um das Anliegen nach einer weiteren Förderung des Selbstbestimmungsrechts in Form der eigenen Vorsorge weiter zu verstärken: die Schaffung einer amtlichen Hinterlegungsstelle in allen Kantonen (nachfolgend

Ziff. 2.2.2) und der Verzicht auf die Validierung des Vorsorgeauftrags durch die

KESB (siehe Ziff. 2.2.4). Dabei ist zu beachten, dass das Institut des Vorsorgeauftrags offenbar in der Öffentlichkeit noch nicht sehr bekannt ist. So ist der Vorsorgeauftrag nur bei knapp der Hälfte aller Erwachsenen in der Schweiz bekannt (48 Prozent), wo- bei in der Romandie fast 70 Prozent und in der italienischen Schweiz 60 Prozent das Institut nicht kennen. Lediglich total 12 Prozent haben einen Vorsorgeauftrag errichtet (Deutschschweiz 16 Prozent, Romandie 5 Prozent, Tessin 2 Prozent).51

2.2.2 Hinterlegung des Vorsorgeauftrags

Heute besteht in verschiedenen Kantonen bereits eine Stelle, bei der ein Vorsorgeauf- trag gegen eine Gebühr hinterlegt werden kann. Diese Möglichkeit gibt es derzeit in

14 deutschsprachigen Kantonen (AG, AI, AR, BL, BS, GL, GR, NW, OW, SG, SH,

TG, UR, ZH). 12 davon haben die KESB als Hinterlegungsstelle bezeichnet, im Kan- ton St. Gallen ist es das Amt für Handelsregister und Notariat und im Kanton Basel- Landschaft das Erbschaftsamt. Auch einige Gemeinden im Kanton Bern bieten die Möglichkeit, den Vorsorgeauftrag bei einer dafür vorgesehenen Einrichtung zu hin- terlegen.52 Demgegenüber sieht kein Kanton oder Gemeinde in der Romandie oder im Kanton Tessin zurzeit diese Möglichkeit vor. Neu soll von Bundesrechts wegen für Vorsorgeaufträge die Möglichkeit geschaffen werden, dass diese bei einer Amtsstelle hinterlegt werden können, wie das seit langem bei letztwilligen Verfügungen möglich und bewährt ist (vgl. Art. 504 und 505 ZGB). Dazu sollen alle Kantone verpflichtet werden, eine Amtsstelle für die Hinterlegung und Aufbewahrung des – eigenhändig oder öffentlich beurkundeten – Vorsorgeauf- trags zu bezeichnen (Art. 361a VE-ZGB).53 Es ist davon auszugehen, dass dies die Verbreitung des Vorsorgeauftrags als zentrales Instrument der Selbstbestimmung und Selbstvorsorge weiter fördern wird. Damit wird der Auftrag gemäss Motion 19.4072 Dobler (vgl. dazu Ziff. 1.4.2.3) umgesetzt. Weil die Kantone bereits unter geltendem Recht verpflichtet sind, die Aufbewahrung von letztwilligen Verfügungen bei einer Amtsstelle gegen Gebühr sicherzustellen, ist nicht davon auszugehen, dass die Ausweitung dieser Pflicht auf Vorsorgeaufträge einen bedeutenden Mehraufwand verursachen wird, da die notwendige Infrastruktur bereits vorhanden ist und die Dienstleistung nur gegen eine Gebühr erbracht werden soll. Der Entscheid über die geeignete Aufbewahrungsstelle soll aber den Kantonen

51 Vgl. gfs Zürich «Telefonische Omnibus-Befragung zur persönlichen Vorsorge Quantita- tive Befragung im Auftrag von Pro Senectute Schweiz», 2021, zitiert in HÄFELI, Rz 144 und MEIER, nbp 613. 52 Siehe Merkblatt Vorsorgeauftrag 24.10.2018 (Stand vom 31.12.2019) des Kantons Bern, Direktion für Inneres und Justiz, Geschäftsleitung KESB, S. 2. 53 Wie im Erbrecht haben dann die Kantone auch darüber zu bestimmen, wem und unter welchen Voraussetzungen Einsicht in die Urkunde zu gewähren ist und in welchen Fällen eine Herausgabe an ein Gericht oder eine andere Behörde erfolgt (BSK ZGB II- JEITZINER, Art. 504 N 4).

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überlassen werden; es muss sich dabei nicht notwendigerweise um die gleiche Be- hörde wie für Testamente handeln. Wie erwähnt, hat bisher nur der Kanton Basel- Landschaft für die Hinterlegung des Vorsorgeauftrags dieselbe Amtsstelle wie für die Hinterlegung der letztwilligen Verfügung bezeichnet. Die Hinterlegung des Vorsorgeauftrags bei einer Amtsstelle soll weiterhin freiwillig sein und kein Gültigkeitserfordernis für den Vorsorgeauftrag darstellen. Die betrof- fene Person kann somit – im Sinne der Selbstbestimmung – frei entscheiden, ob und wo sie den Vorsorgeauftrag hinterlegen will: bei einer nahestehenden Person, bei der vorsorgebeauftragten Person, bei der beurkundenden Person oder zukünftig bei der vom kantonalen Recht bezeichneten Aufbewahrungsstelle. Im Sinne der Selbstverant- wortung ist die betroffene Person folglich auch für die Auffindbarkeit des Vorsorge- auftrags selber verantwortlich. Bereits aus diesem Grund wird auch keine Einliefe- rungspflicht analog zu Artikel 556 ZGB ins Gesetz aufgenommen. Es könnte zudem u.U. sehr schwierig sein für die Aufbewahrungsstelle, den Beamten, der den Vorsor- geauftrag öffentlich beurkundet hat, sowie für allfällige Dritte, von der Urteilsunfä- higkeit der betroffenen Person zu erfahren. Mit Bezug auf die Auffindbarkeit des Vor- sorgeauftrags sollte die betroffene Person beachten, dass bei einem Wohnsitzwechsel in das Zuständigkeitsgebiet einer anderen KESB der Vorsorgeauftrag ebenfalls am neuen Ort hinterlegt werden sollte. Diese Informationen sind in der Regel in den von den Kantonen bereitgestellten Merkblättern enthalten.54 Wird der Vorsorgeauftrag öf- fentlich beurkundet, sollte zudem der Notar im Rahmen seiner Beratung sowohl über die Möglichkeit der Eintragung in Infostar (Art. 361 Abs. 3 ZGB) als auch über die Möglichkeit der Hinterlegung und Aufbewahrung bei der dafür vom Kanton bezeich- nen Amtsstelle und über die Folgen eines Wohnsitzwechsels informieren. Ungeachtet der Einführung der Möglichkeit der Hinterlegung des Vorsorgeauftrags bei einer Amtsstelle besteht wie bisher die Möglichkeit der Eintragung des Hinterle- gungsorts in Infostar (Art. 361 Abs. 3 ZGB). Diese Möglichkeit wird beibehalten, obwohl nicht alle Personen, die in der Schweiz ihren Wohnsitz haben, in Infostar er- fasst sind.55 56 Es geht hier darum, die rechtzeitige Auffind- und Verfügbarkeit des Vorsorgedokumentes und damit die Umsetzung des Willens der betroffenen Person bestmöglich zu gewährleisten. Gerade bei der heutigen Mobilität ist es nicht auszu- schliessen, dass die Zuständigkeit zur Hinterlegung im Errichtungszeitpunkt nicht der Zuständigkeit im Validierungszeitpunkt entspricht, zumal zwischen diesen beiden Zeitpunkten eine ziemliche Zeitspanne liegen kann.57 Hat die betroffene Person ver-

54 Siehe zum Beispiel Merkblatt Vorsorgeauftrag der KESB-Präsidien-Vereinigung Kanton Zürich, S. 2. 55 Im Personenstandsregister Infostar werden nur Angaben über den Personen- und Famili- enstand von Schweizer Bürgerinnen und Bürgern sowie von ausländischen Personen, die in einem familienrechtlichen Verhältnis zu Schweizer Bürgerinnen oder Bürgern stehen oder welche in der Schweiz ein Zivilstandsereignis verzeichneten, erfasst. Wer in Infostar nicht erfasst ist und die Hinterlegung des Vorsorgeauftrags eintragen lassen will, muss zu- erst nacherfasst werden. 56 Bei Personen, welche in Infostar nicht erfasst sind, löst der Antrag auf Eintragung des Hinterlegungsortes des Vorsorgeauftrags entweder eine Rückerfassung aus, oder die auf- traggebende Person hat die für die Aufnahme ihrer Personenstandsdaten im Personen- standsregister notwendigen Dokumente und Urkunden beizubringen. (Vgl. Weisung EAZW Vorsorgeauftrag, Ziff. 2). 57 BIDERBOST, ZBGR, S. 354.

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gessen, am neuen Ort den Vorsorgeauftrag zu hinterlegen, so kann die KESB trotzdem mindestens erfahren, ob ein Vorsorgeauftrag besteht und gegebenenfalls wo dieser hinterlegt sein sollte.

2.2.3 Erkundigungspflicht der KESB

Als Folge der Einführung der Möglichkeit zur Hinterlegung eines Vorsorgeauftrags bei einer amtlichen Aufbewahrungsstelle soll die Erkundigungspflicht der KESB er- weitert werden: Künftig muss sie sich nicht nur beim Zivilstandsamt, sondern auch bei der vom Kanton bezeichneten Aufbewahrungsstelle erkundigen, ob ein Vorsorge- auftrag vorliegt. Artikel 363 Absatz 1 ZGB wird dementsprechend angepasst. Damit wird das weitere Anliegen der Motion 19.4072 Dobler umgesetzt. Gemäss Artikel 363 Absatz 1 ZGB ist die Erwachsenenschutzbehörde verpflichtet, sich beim Zivilstandsamt über das Vorliegen eines Vorsorgeauftrags zu informieren, wenn eine Person urteilsunfähig wird und «ihr nicht bekannt ist, ob ein Vorsorgeauf- trag vorliegt». Im Zusammenhang mit der neuen Möglichkeit der Hinterlegung des Vorsorgeauftrags ist diese zweite Voraussetzung zu streichen. Die KESB soll sich stets und bei allen möglichen Ansprechpartnern – inklusive beim Zivilstandsamt und künftig bei der Aufbewahrungsstelle am Wohnsitz der urteilsunfähig gewordenen Per- son – erkundigen, selbst wenn ein formgültiger Vorsorgeauftrag bereits vorliegt. Nur so ist sichergestellt, dass die KESB über die aktuellste Fassung des Vorsorgeauftrags verfügt. Eigentlich ergibt sich dies bereits aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht der KESB58, aus dem im Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren geltenden Untersu- chungsgrundsatz (vgl. Art. 446 Abs. 1 ZGB) sowie aus dem in Artikel 389 Absatz 1 Ziffer 2 ZGB verankerten Grundsatz der Subsidiarität der behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes. Aus Expertensicht entspricht es der heutigen Praxis der KESB, bei nahestehenden Personen nach einem Vorsorgeauftrag zu fragen bzw. Hin- weisen von Dritten, inklusive dem Zivilstandsamt, auf die Existenz eines Vorsorge- auftrags nachzugehen. Zudem sollte jede Person, die im Besitz eines Vorsorgeauftrags ist, diesen der KESB herausgeben, wenn sie von der Urteilsunfähigkeit der betroffe- nen Person erfährt, auch wenn das Erwachsenenschutzrecht keine Einlieferungspflicht vorschreibt. Dies gilt insbesondere auch für Vorsorgebeauftragte, die den Auftrag nicht annehmen wollen. Nur so kann die KESB den Willen der betroffenen Person bei der Wahl der Massnahme und bei der Führung der Massnahme berücksichtigen.59

2.2.4 Validierung des Vorsorgeauftrags

Ist eine Person urteilsunfähig geworden und liegt der KESB ein Vorsorgeauftrag vor, so prüft sie nach geltendem Recht, ob dieser gültig errichtet wurde, ob die Vorausset- zungen für seine Wirksamkeit eingetreten sind und ob die beauftragte Person für ihre

58 HÄFELI, Rz. 112.

59 HÄFELI, Rz. 114.

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Aufgaben geeignet ist (vgl. Art. 363 Abs. 2 Ziff. 1−3 ZGB).60 Mit dem Postulat

19.3880 Schenker wurde der Bundesrat unter anderem beauftragt, zu prüfen, ob auf

die Notwendigkeit der Validierung des Vorsorgeauftrags durch KESB verzichtet wer- den kann (vgl. dazu Ziff. 1.4.2.2). Das Anliegen des Postulats bringt das im Erwachsenenschutz bestehende Spannungs- verhältnis zwischen der Privatautonomie in der Form der selbstbestimmten Lebens- gestaltung und der staatlichen Aufgabe, den ausreichenden Schutz hilfsbedürftiger Personen zu gewährleisten, zum Ausdruck.61 Die verlangte Prüfung ergibt jedoch, dass an der bestehenden Validierung von Vorsorgeaufträgen durch die KESB festzu- halten ist und zwar aus den folgenden Überlegungen: − Der Verzicht auf die Validierung des Vorsorgeauftrags würde zweifellos in einem ersten Schritt eine Stärkung der Selbstbestimmung im Erwachsenen- schutzrecht bedeuten, indem insbesondere die Eignung der beauftragten Per- son nicht mehr präventiv von der KESB geprüft wurde. Konkret könnte das so umgesetzt werden, dass die dauernde Urteilsunfähigkeit zum Beispiel von einer Ärztin oder einem Arzt auf einem dafür vorgesehenen Formular festge- stellt werden könnte. In Verbindung mit dem (eigenhändigen oder öffentlich beurkundeten) Vorsorgeauftrag würde dann die darin vorgesehene Rechtswir- kung automatisch eintreten. Nur wenn die Interessen der auftraggebenden Per- son gefährdet oder nicht mehr gewahrt wären, müsste die KESB einschreiten und die erforderlichen Massnahmen einleiten (Art. 368 Abs. 1 ZGB). Damit würde aber das Recht im Bereich der eigenen Vorsorge auf eine Missbrauchs- gesetzgebung reduziert, was aus Sicht des Bundesrates ungenügend wäre. − Im Rahmen der Validierung muss die KESB auch prüfen, ob in Bezug auf den (privaten) Vorsorgeauftrag ergänzend «weitere Massnahmen des Erwachse- nenschutzes » erforderlich sind (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB). Die Prüfung weiterer Massnahmen kann z.B. erforderlich sein, wenn zwischen Errichtung und Urteilsunfähigkeit sehr viel Zeit vergangen ist und die im Vorsorgeauftrag aufgeführten Aufgabenbereiche nicht alle Sorge- und Vertretungsbedürfnisse der urteilsunfähig gewordenen Person abdecken. Für die Besorgung dieser Aufgaben hat die Behörde eine behördliche Massnahme nach Artikel 393 ff. ZGB zu errichten und damit die vorsorgebeauftragte Person oder eine Dritt- person als Beiständin einzusetzen, sofern diese Aufgaben nicht von Gesetzes wegen in die Vertretungsbefugnis eines Ehepartners oder eingetragenen Part- ners/Partnerin fallen.62 Eine solche Einschätzung kann und soll nur die KESB als Fachstelle vornehmen, wofür eine Validierung ebenfalls unerlässlich ist. Als Alternative zum geltenden Recht oder einem Verzicht auf die Validierung wurde geprüft, ob im Gesetz ausdrücklich festgehalten werden sollte, dass die KESB vom Vorsorgeauftrag nur aus ganz bestimmten Gründen abweichen darf und namentlich die Eignung der beauftragten Person (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB) nur verneint wer-

60 Bestehen Zweifel über die Eignung der beauftragten Person, kann diese aber nicht auto- matisch ausgeschlossen werden. Bis zur Abklärung dieser Frage sollten gestützt auf Art. 368 Abs. 1 ZGB die notwendigen Massnahmen getroffen werden.

61 RENZ, FamPra.ch, S. 940 f.

62 HÄFELI, Rz. 119.

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den dürfte, wenn die beauftragte Person für die Übernahme der Vorsorge offensicht- lich ungeeignet ist. Aus Expertensicht ist jedoch eine derartige Ergänzung nicht nötig: Gemäss Botschaft zum geltenden Recht soll die KESB von sich aus nur dann vom Willen der auftraggebenden Person abweichen dürfen, «wenn offensichtlich ist, dass die bezeichnete Person ihren Aufgaben nicht gewachsen ist».63 In der Praxis wird dies von den KESB auch bereits dementsprechend gehandhabt. Zwar hat die KESB die Eignung der beauftragten Person von Amtes wegen abzuklären. Solange die beauf- tragte Person geeignet ist, darf die KESB aber wegen des Selbstbestimmungsrechts der auftraggebenden Person nicht einschreiten, selbst wenn es besser geeignete Per- sonen gäbe.64 Wenn die KESB aber von Anfang an triftige Mängel und Risiken in der Wahl der beauftragten Person erkennt, darf sie diese jedoch umgekehrt nicht gestützt auf das Selbstbestimmungsrecht der Auftraggeberin in Kauf nehmen, denn dies würde dem Schutzzweck des Vorsorgeauftrags widersprechen.65 Wie erwähnt, soll daher nach Ansicht des Bundesrates mit der vorliegenden Revision am bestehenden und in der Praxis mittlerweile auch bewährten System der Validie- rung des Vorsorgeauftrags nichts geändert werden. Im Zusammenhang mit dem Vor- sorgeauftrag und insbesondere den vorsorgebeauftragten Personen sind in der Praxis jedoch zwei andere Aspekte problematisch, auf die daher nachfolgend einzugehen ist.

2.2.5 Vertretungsbefugnis der vorsorgebeauftragten

Person In Zusammenhang mit der Vertretungsbefugnis der vorsorgebeauftragten Person stellt sich in der Praxis insbesondere die Frage, ob der Verweis auf die Bestimmungen des Obligationenrechts über den Auftrag in Artikel 365 Absatz 1 ZGB die Bestimmung von Artikel 396 Absatz 3 OR66 mitumfasst, wonach die beauftragte Person für gewisse Rechtsgeschäfte von besonderer Tragweite einer besonderen Ermächtigung bedarf.67 In den Materialien wird diese Frage nicht behandelt und das Bundesgericht hat sich dazu bisher, soweit ersichtlich, nicht geäussert. Der Bundesrat ist wie die einbezogenen Expertinnen und Experten sowie die herrschende Lehre68 der Meinung, dass dies nicht der Fall ist. Die möglichen Aufgabenbereiche der Vermögenssorge und der Vertretung im Rechtsverkehr werden in Artikel 360 Absatz 1 ZGB geregelt, und diese Bestimmung enthält keinen Vorbehalt für gewisse Geschäfte. Kommt die KESB im Rahmen der Validierung zum Schluss, dass der Vorsorgeauftrag gültig ist, dass die Voraussetzungen für seine Wirksamkeit eingetreten sind, dass die beauftragte

63 Botschaft KESR, BBl 2006 7027.

64 MEIER, Rz. 423 m.w.H; HÄFELI, Rz. 118 m.w.H; BSK ZGB I-JUNGO, Art. 363 N. 25.

65 BSK ZGB I-JUNGO, Art. 363 N. 25.

66 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911, SR 220. 67 Art. 396 Abs. 3 OR: «Einer besonderen Ermächtigung bedarf der Beauftragte, wenn es sich darum handelt, einen Vergleich abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen, wechselrechtliche Verbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder zu be- lasten oder Schenkungen zu machen.»

68 MEIER, Rz. 439 m.w.H.

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Person für ihre Aufgaben geeignet ist und dass keine weiteren Massnahmen des Er- wachsenenschutzes erforderlich sind (siehe Ziff. 2.2.4), besteht kein Grund, dem Wil- len der auftraggebenden Person keine Folge zu geben, wenn dieser Wille auf eine umfassende Vorsorge gerichtet war. Die Interessen der betroffenen Person werden dann im Wege von Artikel 365 Absatz 2 und 3 sowie Artikel 368 ZGB genügend geschützt: Die beauftragte Person muss die KESB informieren, wenn sie in einer An- gelegenheit Interessen hat, die denen der betroffenen Person widersprechen; bei In- teressenkollision entfallen ihre Befugnisse von Gesetzes wegen (Art. 365 Abs. 2 und

3 ZGB). Bei Gefährdung der auftraggebenden Person kann die KESB zudem von Am-

tes wegen oder auf Antrag einer nahestehenden Person tätig werden und die erforder- lichen Massnahmen treffen (Art. 368 Abs. 1 ZGB). Daher erachtet es der Bundesrat auch nicht als notwendig, dies ausdrücklich im Gesetz zu regeln. Davon zu unterscheiden ist die Situation der gesetzlichen Vertreterinnen und Vertreter nach Artikel 374 ZGB. Ihr gesetzliches Vertretungsrecht wird mit dieser Vorlage erweitert (vgl. dazu nachfolgend Ziff. 2.3.3), aber die Handlungen von Arti- kel 396 Absatz 3 OR werden ausdrücklich vorbehalten (vgl. Art. 374 Abs. 2 Ziff. 2 VE-ZGB).

2.2.6 Vorsorgeauftrag und andere Vollmachten und

Aufträge Eine andere sich in der Praxis stellende Frage betrifft das Verhältnis zwischen einem Vorsorgeauftrag einerseits und Vollmachten sowie Aufträgen mit Weitergeltungs- klausel, die über die Urteilsunfähigkeit hinaus wirksam sein sollen (Art. 35 und 405 OR), andererseits. Auch nach der Neuregelung des Erwachsenenschutzrechts 2013 ist es namentlich nach wie vor zulässig, ein Auftragsvertrag mit Weitergeltungsklausel (Art. 405 Abs. 1 OR) abzuschliessen. Dabei soll das Mandat bereits bei Errichtung – als die auftragge- bende Person noch handlungsfähig ist – wirksam werden (ex nunc). Eine Vollmacht mit Fortgeltung über die Urteilsunfähigkeit hinaus (Art. 35 Abs. 1 OR) ist ebenfalls nur möglich, wenn sie bereits während der Urteils- und Kontrollfähigkeit des Ausstel- lers gilt.69 Aus der Tatsache, dass bei Wirksamkeit über die Urteilsunfähigkeit hinaus eine durch die auftraggebende Person unkündbare Vertretung entsteht, ergibt sich ein gewisses Missbrauchspotential.70 Zum Schutz einer hilfsbedürftigen Personen wurde in Artikel 397a OR eine Verpflichtung der beauftragten Person eingeführt, die vor- aussichtlich dauernde Urteilsunfähigkeit der auftraggebenden Person an die KESB zu melden.71 Die Behörde kann auch nach einer Gefährdungsmeldung intervenieren (Art. 443 ZGB). Ein Auftrag mit Wirkung ex tunc, mit Eintritt der Urteilsunfähigkeit

69 RENZ, Rz. 197; BIDERBOST, ZBGR, S. 343.

70 BIDERBOST, Mélanges Breitschmid, S. 107: «in dieser mangelnden Kontrolle liegt aber gerade der Grund für die Bevollmächtigung, und die Lösung ist somit bewusst so ge- wählt, wenn Vollmacht resp. Auftrag ja ausdrücklich genau auch für diesen Fall wirksam bleiben sollen und keine separaten Kontrollmechanismen eingebaut worden sind».

71 Botschaft KESR, BBl 2006 7112 f.

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wie der Vorsorgeauftrag, ist dagegen seit 2013 unzulässig72 bzw. er kann – unabhän- gig von seiner Bezeichnung – rechtsgültig nur unter Beachtung der strengeren Form- vorschriften des Vorsorgeauftrags (Art. 361 ZGB) errichtet werden.73 Bestehen nach dem Eintritt der Urteilsunfähigkeit des Auftraggebers ein Vorsorge- auftrag und ein Auftrag bzw. eine Vollmacht mit Weitergeltungsklausel nebeneinan- der, ist zu klären, wie sich die beiden Rechtsinstitute zueinander verhalten. Unbestrit- ten ist, dass die beiden Institute gleichberechtigt nebeneinander bestehen können, solange der Auftrag keine im Vorsorgeauftrag geregelten Bereiche tangiert.74 Bei in- haltlichen Überschneidungen ist die Mehrheit der Lehre der Ansicht, dass die (ein- fach) beauftragte Person weiterhin, aber nur im ausdrücklichen Einvernehmen mit dem Vorsorgebeauftragten zum Handeln berechtigt sein soll. Im Rahmen dieses Kon- trollrechts kann der Vorsorgebeauftragte zudem dem (einfach) Beauftragten den Auf- trag und die Vollmacht entziehen und ihn absetzen.75 Eine Minderheit der Lehre ist hingegen der Ansicht, dass der Vorsorgeauftrag den Vorrang haben sollte. Der Vor- sorgebeauftragte könnte dann allenfalls gewisse Aufgaben der anderen (nicht mehr beauftragten) Person übertragen, indem er einen neuen Vertrag abschliesst.76 Beide Lehrmeinungen führen in der Praxis zu einem ähnlichen Resultat, da bei beiden der Rechtsgrundsatz, dass die lex specialis (Vorsorgeauftrag) der lex generalis (Auftrag mit Weitergeltung) vorgeht, zum Tragen kommt. Unter diesen Umständen sieht der Bundesrat heute keinen Bedarf für zusätzliche ge- setzliche Regelungen oder Ergänzungen. Am zielführendsten erscheint es ohnehin, wenn im Rahmen der Information und Beratung zur Errichtung von Vorsorgeaufträ- gen, insbesondere wenn diese öffentlich beurkundet werden, darauf hingewirkt wird, dass vor Errichtung des Vorsorgeauftrags bestehende Vollmachten mit Wirkung über die Urteilsfähigkeit hinaus entsprechend geändert werden und somit klar ist, dass ab dem Zeitpunkt der Urteilsunfähigkeit der betroffenen Person der Vorsorgebeauftragte allein vertretungsberechtigt ist.77

2.3 Erweiterung des Kreises der gesetzlichen Vertretung

und ihrer Vertretungsrechte

2.3.1 Ausgangslage

Entsprechend dem Grundsatz der Subsidiarität (vgl. dazu vorne Ziff. 2.1.1) sind für den Fall, dass eine urteilsunfähig gewordene Person über die eigene Vorsorge nichts autonom vorbestimmt hat, von Gesetzes wegen vor einer Intervention der KESB ge- wisse Massnahmen vorgesehen, die unter Umständen eine Intervention der Behörde als nicht erforderlich erscheinen lassen (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Das gesetzliche Vertretungsrecht nach Artikel 374 ZGB soll insbesondere sicherstellen, dass die

72 KOKES-Praxisanleitung, Rz. 2.2.

73 RENZ, Rz. 197.

74 MEIER, Fn 651; RENZ, Rz. 199.

75 Diese Lehrmeinungen sind in MEIER, Rz. 385 aufgeführt.

76 MEIER, Rz. 384.

77 HÄFELI, Rz. 101.

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grundlegenden persönlichen und materiellen Bedürfnisse einer urteilsunfähigen Per- son befriedigt werden können, ohne dass die KESB tätig werden muss.78 Nach Artikel 374 Absatz 1 ZGB hat, wer als Ehegattin oder Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner mit einer Person, die urteilsunfähig wird, einen gemeinsamen Haushalt führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet, von Gesetzes wegen ein Vertretungsrecht, wenn weder ein Vorsorgeauftrag noch eine ent- sprechende Beistandschaft besteht. Dieses Vertretungsrecht umfasst nach Artikel 374 Absatz 2 alle Rechtshandlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicher- weise erforderlich sind (Ziff. 1), die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte (Ziff. 2) und nötigenfalls die Befugnis, die Post zu öffnen und zu erledigen (Ziff. 3). Für Rechtshandlungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermögensverwaltung nach Artikel 374 Absatz 3 muss hingegen der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner die Zustimmung der KESB ein- holen. Im Zusammenhang mit diesen gesetzlichen Vertretungsrechten haben sich in der Pra- xis in folgenden Punkten Schwierigkeiten und somit Revisionsbedarf gezeigt: − Nach geltender Rechtslage gilt das Vertretungsrecht nicht für faktische Le- bensgemeinschaften. Für eine analoge Anwendung ist kein Raum, da eine der- artige Ausdehnung der Vorschrift sowohl in der Botschaft des Bundesrates79 als auch in der parlamentarischen Beratung ausdrücklich abgelehnt wurde.80 Ein Paar, das in faktischer Lebensgemeinschaft lebt, kann die gegenseitigen Beziehungen lediglich in Verträgen und Vollmachten (siehe dazu Ziff. 2.2.6) ordnen und in einem Vorsorgeauftrag die nötigen Anordnungen treffen.81 Das wirft die Frage nach einer Erweiterung des Kreises der zu gesetzlichen Ver- tretung befugten Personen auf (siehe nachfolgende Ziff. 2.3.2). − Dies gilt umso mehr, als das geltende Recht der faktischen Lebenspartnerin oder dem faktischen Lebenspartner bereits ein Vertretungsrecht in einem so wichtigen Bereich wie den medizinischen Angelegenheiten einräumt (vgl. Art. 378 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Artikel 378 ZGB sieht ein Vertretungsrecht für Entscheidungen im Bereich der medizinischen Behandlung vor, welche mög- licherweise von weit grösserer Tragweite sind als alltägliche Rechtsgeschäfte und die gewöhnliche Verwaltung von Einkommen und Vermögen.82 Neben dem Kreis der gesetzlichen Vertretung ist daher auch der Umfang der gesetz- lichen Vertretungsrechte zu prüfen (siehe dazu Ziff. 2.3.3). − Die Einschränkung auf die «ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte» führt zur Obliegenheit nachzuprüfen, wie eine be- stimmte Rechtshandlung im Gesamtkontext eines Einkommens oder Vermö- gens zu gewichten ist. Offenbar gab und gibt es immer wieder Fälle, in denen die Vertragsgegenseite – vor allem Banken und Versicherungen – nicht bereit sind, ohne behördliche Feststellung das entsprechende Vertretungsrecht zu

78 Botschaft KESR, BBl 2006 7034.

79 Botschaft KESR, BBl 2006 7014.

80 AB 2008 N 1519 f. (Antrag NR Thanei).

81 Botschaft KESR, BBl 2006 7014.

82 HÄFELI, Rz. 202 m.w.H.; MEIER, Fn 982.

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akzeptieren. Es fragt sich somit, ob weitere Rechtshandlungen dem gesetzli- chen Vertretungsrecht zu unterstellen sind und wie gleichzeitig die Akzeptanz des gesetzlichen Vertretungsrechts in der Praxis gesteigert werden kann (vgl.

Ziff. 2.3.4).

– In der Praxis hat sich schliesslich gezeigt, dass die Umsetzung des Vertre- tungsrechts trotz der angeblich klaren gesetzlichen Anordnung nicht einfach ist. Die Befugnis, die Post «nötigenfalls» zu öffnen und zu erledigen, erscheint zum Beispiel nicht zielführend.83 Nur durch die Öffnung der Post kann die Partnerin bzw. der Partner erfahren, ob es sich dabei um eine Rechnung han- delt, die innert Frist zu begleichen ist.

2.3.2 Kreis der gesetzlichen Vertretung: Erweiterung auf

faktische Lebenspartnerinnen und Lebenspartner Nach geltendem Recht sind nur Ehegatten und eingetragene Partnerinnen und Partner vertretungsberechtigt. Dies entspricht dem Grundgedanken der beiden Rechtsinstitute Ehe und eingetragene Partnerschaft84, wonach sich die Lebenspartner gegenseitig Beistand schulden (Art. 159 ZGB und Art. 12 PartG).85 Die Tatsache allein, dass ein Paar durch eine Ehe oder eine eingetragene Partnerschaft verbunden ist, rechtfertigt es aber noch nicht, dass die urteilsunfähige Person von Gesetzes wegen vertreten wer- den kann. Vielmehr setzt dieses Vorrecht voraus, dass das Paar einen gemeinsamen Haushalt führt oder, dass die Lebenspartnerin oder der Lebenspartner der urteilsunfä- higen Person regelmässig und persönlich Beistand leistet. Damit ist gewährleistet, dass den Vertretungsrechten eine gelebte Beziehung zugrunde liegt.86 Die gesetzlichen Vertretungsrechte setzen somit ein bestehendes Vertrauensverhältnis und eine gelebte Beziehung voraus. Diese Voraussetzungen erfüllen die Ehegattin oder der Ehegatte bzw. die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner, der mit der urteilsunfähigen Person im gleichen Haushalt lebt oder – wenn das Zusam- menleben nicht möglich ist, weil die urteilsunfähige Person ausserhalb der gemeinsa- men Wohnung in einer Wohn- oder Pflegeeinrichtung betreut werden muss – ihr re- gelmässig und persönlich Beistand leistet. Entsprechendes gilt aber auch für faktische Lebenspartnerinnen und Lebenspartner, insbesondere, wenn es sich dabei um eine eheähnliche Gemeinschaft handelt, d.h. eine Verbindung, die eheähnlich gelebt wird, ohne dass das Paar miteinander verheiratet ist. Daher besteht heutzutage kein Grund mehr, die faktische Lebensgemeinschaft hier anders als die Ehe und die eingetragene Partnerschaft zu behandeln, zumal die faktischen Lebenspartnerinnen und Lebens-

83 Gemäss Botschaft KESR wollte das Wort «nötigenfalls» zum Ausdruck bringen, «dass mit dem Eintritt der Urteilsunfähigkeit die Post nicht sofort geöffnet werden darf. Viel- mehr sind die Partnerin und der Partner erst dann dazu befugt, wenn sie in guten Treuen annehmen dürfen, dass Rechnungen zu bezahlen sind oder dass mit der Antwort auf einen Brief oder ein E-Mail anstandshalber nicht lange zugewartet werden darf» (BBl 2006 7035). 84 Seit dem 1. Juli 2022 – nach der Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare – kön- nen allerdings keine neuen eingetragenen Partnerschaften begründet werden.

85 HÄFELI, Rz. 199.

86 Botschaft KESR, BBl 2006 7034 f.

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partner im medizinischen Bereich bereits heute als vertretungsberechtigt gelten (Art.

378 ZGB). Das gilt umso mehr, als der Gesetzgeber den persönlichen Beistand, den

sich das Paar in einer faktischen Lebensgemeinschaft gegenseitig leistet, bereits in anderen Rechtsbereichen berücksichtigt hat, obwohl sich die faktischen Lebenspart- nerinnen und Lebenspartner von Gesetzes wegen keinen Beistand leisten müssen.87 Artikel 374 Absatz 1 ZGB ist daher entsprechend anzupassen. Demgegenüber lehnt der Bundesrat eine Ausweitung des gesetzlichen Vertretungs- rechts auf weitere Personen, wie dies die nicht zustande gekommene Volksinitiative vorgesehen hätte (vgl. dazu Ziff. 1.4.1), ab. Nach deren Vorschlag wäre zuerst die Ehegattin oder der Ehegatte beziehungsweise die eingetragene Partnerin oder der ein- getragene Partner, dann die Verwandten im ersten Grad (Kinder und Eltern), die Ver- wandten im zweiten Grad (Enkel, Grosseltern und Geschwister) und schliesslich die faktische Lebenspartnerin oder der faktische Lebenspartner zur gesetzlichen Vertre- tung ermächtigt worden. Verwandte im ersten und zweiten Grad würden somit ge- setzliche Vertreter ausschliesslich gestützt auf die Verwandtschaftsbeziehung und ohne Rücksicht auf die tatsächlich gelebte Beziehung. Die Folge wäre, dass unter Um- ständen Personen ohne jegliche persönliche Beziehung zur betroffenen Person oder auch Personen, die mit der betroffenen Person zerstritten sind, ein (umfassendes) ge- setzliches Vertretungsrecht erhalten würden. Dass dies zu schwerwiegenden Proble- men in der praktischen Umsetzung führen würde, ist offensichtlich. Eine derartige Ausweitung des gesetzlichen Vertretungsrechts würde die betroffene Person zudem verpflichten, diese Vertretungsrechte in vielen Fällen mittels Vorsorgeauftrag wieder zu entziehen. Es ist daher naheliegend, das gesetzliche Vertretungsrecht relativ eng zu ziehen und auf diejenigen Personen zu beschränken, bei denen aufgrund der Umstände von einem bestehenden Vertrauensverhältnis und einer gelebten Beziehung ausgegangen werden kann. Darüber hinaus ist es der betroffenen Person überlassen, weitere Personen mit- tels Vollmacht oder Vorsorgeauftrag als Vertreterinnen einzusetzen.

2.3.3 Präzisierung des Umfangs des Vertretungsrechts

Mit dem Postulat 19.3880 Schenker wurde der Bundesrat auch beauftragt «zu prüfen und in einem Bericht darzulegen, ob es möglich und sinnvoll wäre, [...] die gesetzliche Vertretung durch Ehegattinnen und Ehegatten und eingetragene Partnerinnen und Partner gemäss den Artikeln 374 ff. ZGB zu stärken, indem auf [...] die Zustimmungs- bedürftigkeit für Rechtshandlungen der Ehegattinnen und Ehegatten und eingetrage-

87 Siehe dazu Bericht des Bundesrates «Übersicht über das Konkubinat im geltenden Recht – Ein PACS nach Schweizer Art?» vom 30. März 2022, S. 15: «Beispielsweise haben Ar- beitnehmende seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Verbesserung der Vereinbar- keit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung am 1. Januar 2021 Anspruch auf be- zahlten Urlaub für die Betreuung der Lebenspartnerin oder des Lebenspartners mit gesundheitlicher Beeinträchtigung (Art. 329h OR). Zudem haben Versicherte, die ihre Le- benspartnerin oder ihren Lebenspartner betreuen, Anspruch auf Anrechnung einer Betreu- ungsgutschrift, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ununterbrochen einen gemeinsamen Haushalt führen (Art. 29septies Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 194657 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVG)».

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nen Partnerinnen und Partner im Rahmen der ausserordentlichen Vermögensverwal- tung gemäss Artikel 374 Absatz 3 ZGB verzichtet wird» (vgl. dazu vorne

Ziff. 1.4.2.2).

In der praktischen Anwendung hat sich gezeigt, dass Artikel 374 ZGB nicht einfach umgesetzt werden kann, insbesondere was das Verhältnis zwischen Absatz 2 Ziffer 2 und Absatz 3 angeht. Dass für Rechtshandlungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermögensverwaltung die Zustimmung der KESB eingeholt werden muss (Abs. 3), stösst bei vielen Betroffenen auf Unverständnis und wird als ungerechtfertigte behörd- liche Einmischung abgelehnt.88 Die Einschränkung des Vertretungsrechts auf die «or- dentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte» (Abs. 2 Ziff. 2) führt ausserdem zur Obliegenheit nachzuprüfen, wie eine bestimmte Rechts- handlung im Gesamtkontext eines Einkommens oder Vermögens zu gewichten ist. In der Praxis hat dies zur Folge, dass die Vertragsgegenseiten – beispielsweise die Ban- ken oder Versicherungen – nicht bereit sind, ohne eine behördliche Feststellung das Vertretungsverhältnis zu akzeptieren und systematisch die Aushändigung der Bestä- tigung des Vertretungsrechts nach Artikel 376 Absatz 1 ZGB verlangen, was zum einen das gesetzliche Vertretungsrecht stark relativiert und zum anderen einen grossen Aufwand für die Erwachsenenschutzbehörde darstellt. Eine Ausdehnung des gesetzlichen Vertretungsrechts auf die ausserordentliche Ver- mögensverwaltung ohne jegliche Beschränkung bzw. Kontrolle ist aber auch aus Ex- pertensicht nicht wünschenswert. Im Unterschied zur vorsorgebeauftragten Person wurde die gesetzliche Vertreterin oder der gesetzliche Vertreter nicht von der urteils- unfähig gewordenen Person selber als Vermögensverwalter bezeichnet. Die Schwie- rigkeit zu bestimmen, ob eine Rechtshandlung als im Rahmen der ordentlichen oder der ausserordentlichen Vermögensverwaltung zu qualifizieren sei, ist jedoch nach- vollziehbar. Im Sinne einer Kompromisslösung schlägt der Bundesrat daher vor, zu- künftig auf die Unterscheidung zwischen ausserordentlicher und ordentlicher Vermö- gensverwaltung zu verzichten (vgl. Art. 374 Abs. 2 Ziff. 2 VE-ZGB). Gleichzeitig soll aber das Vertretungsrecht mit Bezug auf die Handlungen von Artikel 396 Absatz 3 OR ausdrücklich begrenzt werden. Der gesetzliche Vertreter bedarf daher in Zukunft jedenfalls einer besonderen Ermächtigung der KESB, wenn es darum geht, einen Ver- gleich abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen, wechselrechtliche Verbind- lichkeiten einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder zu belasten oder Schenkungen zu machen. Für weitergehende Vertretungsrechte, zum Beispiel beim Verkauf von Liegenschaften, besteht als Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts die Möglichkeit, sich gegenseitig als Vorsorgebeauftragte einsetzen (siehe dazu Ziff. 2.2).

2.3.4 Beschränktes Tätigwerden der KESB

Nach geltendem Recht kann die KESB angegangen werden, sobald für Aussenste- hende nicht klar ersichtlich ist, dass ein Vertretungsrecht gegeben ist. Die KESB klärt die gesetzlichen Voraussetzungen ab und händigt der vertretungsberechtigten Person eine Urkunde aus, die deren Befugnisse wiedergibt, damit sie sich gegenüber Dritten

88 HÄFELI, Rz. 214.

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legitimieren kann.89 Dies hat in der Praxis dazu geführt, dass Banken, Steuerämter, AHV/IV-Stellen standardmässig (v.a. aus Haftungsgründen) einen offiziellen Beleg des Vertretungsrechts verlangen. Vor diesem Hintergrund fand im August 2019 ein Austausch zwischen der KOKES und SwissBanking statt; daraus hat sich ergeben, dass ein umfassender Verzicht auf die Möglichkeit, von der KESB eine Bestätigung über die Vertretungsbefugnisse zu verlangen, aus Gründen der Rechtsverkehrssicher- heit nicht in Frage kommen kann. Angesichts der vorgeschlagenen Anpassung in Ar- tikel 374 Absatz 2 und 3 ZGB (vgl. dazu vorne Ziff. 2.3.3) kann aber die Schwelle für das Einschreiten der Behörde angehoben werden. Neu sollten die Vertragspartner von einer solchen Bestätigung in der Regel absehen können, weil sie für viele Handlungen ohne weiteres auf das Bestehen einer gültigen Vertretung vertrauen können werden, zum Beispiel für den Bezug einer AHV-Rente. Befürchtet eine Vertragspartei in einer konkreten Situation eine Gefährdung der In- teressen der urteilsunfähigen Person, kann sie selbstverständlich eine Meldung an die Erwachsenenschutzbehörde erstatten (Art. 443 ZGB). Nach Eingang der Gefähr- dungsmeldung muss die Behörde dann von Amtes wegen die Voraussetzungen für die Vertretung prüfen (Art. 446 ZGB). Kommt sie zum Schluss, dass die Voraussetzun- gen für die Vertretung doch gegeben sind, dann wird sie – wie heute – der vertretungs- berechtigten Person eine Urkunde aushändigen, die ihre Befugnisse wiedergibt (Art. 376 Abs. 2 Ziff. 1 VE-ZGB).

2.4 Besserer Einbezug nahestehender Personen

2.4.1 Begriff der nahestehenden Personen im Kindes- und

Erwachsenenschutzrecht

2.4.1.1 Ausgangslage

Entsprechend dem Grundsatz der Subsidiarität gibt das Kindes- und Erwachsenen- schutzrecht der Unterstützung durch die Familie und andere nahestehende Personen grundsätzlich den Vorzug gegenüber staatlichen Massnahmen (vgl. Ziff. 2.1.1). Fa- milienangehörige und nahestehende Personen kennen die persönliche Situation der betroffenen Person am besten, und es erscheint deshalb naheliegend, dieses Nähever- hältnis und diese Kenntnisse fruchtbar zu machen und beim Entscheid über eine mög- liche staatliche Massnahme zu berücksichtigen.90 Das Gesetz enthält keine Legaldefinition der nahestehenden Person. Den Materialien zur Neuregelung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts ist jedoch zu entnehmen, dass es dabei «um eine Person [geht], welche die betroffene Person gut kennt und kraft ihrer Eigenschaften sowie regelmässig kraft ihrer Beziehungen zu dieser als ge- eignet erscheint, deren Interessen wahrzunehmen. Eine Rechtsbeziehung ist jedoch

89 Botschaft KESR, BBl 2006 7035. Die KOKES hat ein Muster für eine solche Bestätigung ausgearbeitet: www.kokes.ch > Dokumentation > Empfehlungen > Urkunde Vertretungs- recht (Art. 374 ZGB). 90 Die Botschaft KESR von 2006 verweist daher an mehreren Orten auf die Bedeutung der nahestehenden Personen, und der Gesetzgeber erwähnt sie in verschiedenen Bestimmun- gen, vgl. dazu die Übersicht im Gutachten Fankhauser, Anhang I.

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nicht erforderlich. Entscheidend ist vielmehr die faktische Verbundenheit. [...] Nahe stehende Personen können die Eltern, die Kinder, andere durch Verwandtschaft oder Freundschaft mit der betroffenen Person Verbundene, der Lebensgefährte oder die Lebensgefährtin, aber auch die Beiständin, der Arzt, die Sozialarbeiterin, der Pfarrer oder andere Personen, welche die betroffene Person betreut und begleitet haben, sein.»91 Auch wenn aus dem Fehlen einer Legaldefinition in vielen Fällen kaum Probleme entstehen dürften, weil es in der Praxis klar erscheint, ob jemand als nahestehend oder nicht anzusehen ist, bewirkt dies eine Schwächung der Position der betroffenen Per- sonen. Aufgrund der Vielzahl der Rechte, die sich aus dem Begriff ableiten, kann nach Ansicht des Bundesrates mit einer gesetzlichen Umschreibung des Begriffs der nahe- stehenden Person im Erwachsenenschutzrechts die Stellung dieser Personen und da- mit auch der betroffenen Person selbst weiter gestärkt werden (vgl. Ziff. 2.4.1.4).

2.4.1.2 Der Begriff der «nahestehenden Person» im

Zivilrecht und in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Nahestehende Personen werden im geltenden Erwachsenenschutzrecht an verschie- denen Stellen im Gesetz bereits erwähnt. In den meisten Fällen werden ihnen zu Kon- trollzwecken und zur Interessenwahrung der betroffenen Person Antrags- oder Be- schwerderechte eingeräumt.92 Ausserhalb des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts verwendet das ZGB den Begriff «nahestehende Personen» noch in Artikel 89a Ab- satz 6 Ziffer 8 und Absatz 7 Ziffer 5 (Personalfürsorgestiftungen), der auf das Bun- desgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge93 BVG verweist, sowie in Artikel 260a Absatz 2 (Anfechtung der Kindesanerkennung). In Artikel 125 Absatz 3 Ziffer 3 (nachehelicher Unterhalt) und in Artikel 477 Ziffer 1 (Enterbung) ist von «nahe verbundenen» Personen die Rede.94 Das OR spricht in den allgemeinen Bestimmungen zum Vertragsrecht in Artikel 30 Absatz 1 von «nahe verbundenen» Personen; der Begriff der nahestehenden Person wird im OR nicht verwendet. Die Zivilprozessordnung95 spricht im Rahmen des Be- weisverfahrens von «nahestehenden Personen» in Kombination mit einer Aufzählung von Beziehungen (vgl. Art. 165 i.V.m. Art. 163 und 166 ZPO). Anders als im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (vgl. dazu Ziff. 2.4.1.2) geht die ZPO von einer unwi- derlegbaren Vermutung aus, dass die betreffenden Beziehungen ein Näheverhältnis begründen. Eine Prüfung im Einzelfall, ob die Person, welche die Mitwirkung ver- weigert, tatsächlich eine gelebte Beziehung zur anderen Person hat, ist nicht vorgese- hen. Der Begriff ist damit im Zivilverfahrensrecht anders konzipiert als im Kindes-

91 Botschaft KESR, BBl 2006 7084.

92 Vgl. Gutachten Fankhauser, Rz. 9 und Anhang I.

93 Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) vom 25. Juni 1982, SR 831.40. 94 In der französischen Fassung steht immer «proches»; in der italienischen Fassung wird in der Regel «nahestehende Person» mit «persona vicina» und «nahe verbundene Person» mit «persona intimamente legata» übersetzt.

95 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), SR 272.

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und Erwachsenenschutzrecht, wo die Verwandtschaft zwar auch zu einer Vermutung eines Näheverhältnisses führt, welche aber widerlegbar ist. Der Begriff der nahestehenden Person ergibt sich somit aus dem spezifischen Kontext des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts. Die Bedeutung des Begriffs lässt sich für das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht autonom festlegen. Dabei wird – anders als im Zivilprozessrecht – nicht auf eine formalisierte Beziehung zur betroffenen Person abgestellt (z.B. Ehe oder Verwandtschaft), sondern auf das tatsächlich bestehende Nä- heverhältnis. Die rechtsanwendende Behörde hat den konkreten Einzelfall anzu- schauen und zu entscheiden, ob eine Person als nahestehend im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren ist. Dabei ist davon auszugehen, dass die bisherige Praxis des Bun- desgerichts zu Artikel 397d Absatz 1 aZGB96 und Artikel 450 Absatz 2 Ziffer 2 ZGB massgebend ist. Das Bundesgericht hat vor 2013 den Begriff so verstanden, dass jene Personen dar- unter fallen, «die den Betroffenen zufolge Verwandtschaft oder Freundschaft oder we- gen ihrer Funktion oder beruflichen Tätigkeit (Arzt, Sozialhelfer, Priester oder Pfarrer etc.) gut kennen und die deshalb geeignet erscheinen, die Interessen der betroffenen Person wahrzunehmen.»97 «In diesem Sinne erscheine als nahestehende Person [...] auch der vertraute Freund und die vertraute Freundin, ausserdem der Lehrer, der Pfar- rer, der Arzt, der Psychologe, der Jugendgruppenleiter oder der Sozialarbeiter, wenn er beruflich mit der eingewiesenen Person in engen Kontakt gekommen sei».98 Diese Grundsätze wurden nach 2013 in der Rechtsprechung zu Artikel 450 ZGB weiter prä- zisiert: «Das Wort "Nahestehen" meint eine auf unmittelbarer Kenntnis der Persön- lichkeit des Betroffenen, von diesem bejahte und von Verantwortung für dessen Er- gehen geprägte Beziehung, die den Dritten geeignet erscheinen lässt, Interessen des Betroffenen wahrzunehmen. Diese Beziehung bzw. die Anforderungen daran – (1) unmittelbare Kenntnis der Persönlichkeit des Betroffenen, (2) Bejahung durch den Betroffenen und (3) Verantwortung für das Ergehen des Betroffenen – müssen glaub- haft gemacht werden. [...] Nahestehende Personen können unter anderem die Eltern, die Kinder und andere durch Verwandtschaft oder Freundschaft mit der betroffenen Person Verbundene sein [...] Handelt es sich bei dem Dritten um einen (nahen) Ver- wandten und/ oder eine im gleichen Haushalt lebende Person, so wird diese von der Rechtsprechung regelmässig – gleichsam im Sinne einer Tatsachenvermutung – als nahestehende Person und damit als Person, welche geeignet erscheint, die Interessen des Betroffenen wahrzunehmen, anerkannt.»99 Mit anderen Worten: Bei nahen Ver- wandten wird die Eigenschaft als nahestehende Person vermutet, aber die Vermutung kann widerlegt werden. Bei anderen Personen müssen die Voraussetzungen für die Anerkennung der Eigenschaft als nahestehende Person hingegen glaubhaft gemacht werden.100

96 Art. 397d Abs. 1 aZGB lautete: «Die betroffene oder eine ihr nahestehende Person kann gegen den Entscheid innert zehn Tagen nach der Mitteilung schriftlich das Gericht anru- fen.» 97 BGE 137 III 67, E. 3.4.1

98 BGE 122 I 18, E. 2c/bb

99 BGer 5A_112/2015 vom 7. Dezember 2015, E. 2.5.1.2.

100 MEIER, Rz. 256.

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2.4.1.3 Abgrenzung zum Begriff der Angehörigen

Daneben verwendet das ZGB – in der deutschen und italienischen Fassung101 – auch den Begriff der «Angehörigen», so beispielsweise im Zusammenhang mit der Errich- tung einer Beistandschaft und bei der Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung (vgl. Art. 390 Abs. 2 und 426 Abs. 2 ZGB), aber auch im Adoptionsrecht (Art. 268aquater ZGB) und im Erbrecht (vgl. Art. 477 Ziff. 2 und 520 Abs. 2 ZGB). In Artikel 401 Absatz 2 ZGB ist von den Wünschen «der Angehörigen oder anderer na- hestehender Personen» die Rede. Auch das OR verwendet den Begriff an verschiede- nen Stellen (Art. 43 Abs. 1bis, Art. 47, Art. 249 Ziff. 2, Art. 351, Art. 886 Abs. 3), nicht dagegen die ZPO. Der Begriff der Angehörigen beinhaltet eine formale Bezie- hung zur betroffenen Person, wobei dessen Konturen nicht scharf abgegrenzt sind. Gemeint sind in der Regel Familienangehörige: So umfasst gemäss Artikel 420 ZGB der in der Marginalie verwendeten Begriff der Angehörigen abschliessend die Ehe- gattin oder den Ehegatten, die eingetragene Partnerin oder den eingetragenen Partner, die Eltern, die Nachkommen, die Geschwister aber auch die faktische Lebenspartnerin oder den faktischen Lebenspartner. Allerdings kennt die Rechtsordnung auch davon abweichende Umschreibungen, so etwa in Artikel 268aquater Absatz 1 ZGB oder Arti- kel 110 Absatz 1 StGB102. Die Vielfalt der Begriffsverwendung macht deutlich, dass es keinen allgemeinen Begriff der Angehörigen gibt. Dieser ist auch sprachlich un- scharf, er muss im konkreten Kontext bestimmt werden.

2.4.1.4 Legaldefinition im Kindes- und

Erwachsenenschutzrecht Nach Ansicht des Bundesrates erscheint es sinnvoll, den Begriff der nahestehenden Personen heute im Gesetz spezifisch zu umschreiben. Ausgehend von der Definition der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird neu im ZGB eine gesetzliche Um- schreibung der nahestehenden Personen für das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht vorgeschlagen (Art. 389a VE-ZGB). Wie erwähnt sollen damit die Stellung der nahe- stehenden Personen und damit auch der betroffenen Person selbst weiter gestärkt und ihre Bedeutung im gesamten Kindes- und Erwachsenenschutzrecht unterstrichen so- wie indirekt wiederum die Subsidiarität und die Selbstbestimmung gefördert werden. Weil die neue Bestimmung eine Liste der Personen enthält, die vermutungsweise als nahestehende Personen gelten und diese Liste auch die Familienangehörigen mitent- hält (vgl. Art. 389a Abs. 2 VE-ZGB), kann neu im Kindes- und Erwachsenenschutz- recht auf den Begriff «Angehörige» verzichtet werden. Dieser Begriff wird demnach in den betroffenen Bestimmungen gestrichen bzw. durch «nahestehende Person» er- setzt (vgl. Art. 390 Abs. 2, Art. 426 Abs. 2 VE-ZGB).

101 In der französischen Fassung werden sowohl «nahestehende Personen» als auch «Ange- hörige» mit «proches» übersetzt. In der italienischen Fassung wird «Angehörige» meis- tens mit «congiunti» und «nahestehende Person» mit «persona vicina» oder «persona inti- mamente legata» übersetzt.

102 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB), SR 311.0.

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2.4.2 Nahestehende Personen als Beiständinnen oder

Beistände

2.4.2.1 Ausgangslage

In der Praxis berücksichtigt die KESB bereits heute in der Regel zuerst eine der be- troffenen Person nahestehende Person, um das Amt des Beistandes zu besetzen.103 Zudem empfiehlt die KOKES den KESB ausdrücklich, im Rahmen ihrer Abklärun- gen ein Erstgespräch in der Regel mit der ganzen Familie durchzuführen, d.h. nicht nur mit der betroffenen Person, sondern auch mit den für die Beistandschaft in Frage kommenden Personen.104 Nach geltendem Recht besteht jedoch keine gesetzliche Verpflichtung zu prüfen, ob eine nahestehende Person als Beistand eingesetzt werden könnte. Erst wenn die betroffene Person eine Vertrauensperson105 als Beistand oder Beiständin vorschlägt, soll die KESB ihrem Wunsch gestützt auf Artikel 401 Absatz 1 ZGB entsprechen, sofern die vorgeschlagene Person für die Beistandschaft geeignet und zu deren Übernahme bereit ist (Art. 401 Abs. 1 ZGB). Soweit tunlich berücksich- tigt die Erwachsenenschutzbehörde zudem auch die Wünsche der Angehörigen oder anderer nahestehender Personen (Art. 401 Abs. 2 ZGB). Aus der Erhebung von Ecoplan (vgl. dazu vorne Ziff. 1.5.2) hat sich ergeben, dass im Erwachsenenschutz private Beistände 37 Prozent der Mandate und Berufs- und Fach- beistände zusammen 63 Prozent der Mandate führen. Innerhalb der privaten Beistände kann zwischen nahestehenden Personen aus dem Umfeld (66 Prozent) und Personen, die das Mandat im Rahmen von Freiwilligenarbeit führen (34 Prozent), unterschieden werden. Innerhalb der nahestehenden Personen kann nochmals unterschieden werden, in welcher Beziehung diese Person zu dem oder der Betroffenen steht. Im Erwachse- nenschutz werden am häufigsten die Eltern (39 Prozent), gefolgt von Kindern (28 Pro- zent) und Geschwistern (14 Prozent) als Beistände eingesetzt. Auf weitere Personen aus dem sozialen Umfeld wird in 11 Prozent der Fälle zurückgegriffen.106 Für kom- plexe Fälle, bei denen Art und Umfang der Aufgaben besondere Fachkenntnisse vor- aussetzen und welche einen bedeutenden Betreuungs- und Behandlungsbedarf auf- weisen, werden in der Regel automatisch Berufsbeistände eingesetzt.107 Für bestimmte nahestehende Personen als Beiständin oder Beistand sieht Artikel 420 ZGB vor, dass die KESB diese von bestimmten Pflichten befreien kann, wobei die zu erfüllende Voraussetzung sehr offen formuliert ist («wenn die Umstände es rechtfer- tigen»). Das der KESB zustehende Ermessen hat zu einer sehr unterschiedlichen Handhabung der Bestimmung in der Praxis geführt. Das wurde in den vergangenen Jahren wiederholt kritisiert.

103 ZK-MEIER, Art. 401 ZGB N. 3.

104 KOKES-Merkblatt und Empfehlungen vom November 2016 zu Angehörigen als Bei-

stand, Ziff. 2. 105 Zum Begriff der Vertrauensperson vgl. BSK ZGB II-RUTH E. REUSSER, Art. 401 N. 11: «Die betroffene Person ist frei zu entscheiden, wem sie ihr Vertrauen schenken will. [...] Es kann sich um einen Angehörigen oder eine Person aus dem Freundes- oder näheren Bekanntenkreis oder sonst eine bekannte Person handeln, es kann aber auch ein bestimm- ter Berufsbeistand als Vertrauensperson bezeichnet werden. [...]. Ein eigentliches Ver- trauensverhältnis muss noch nicht bestehen.»

106 Studie Ecoplan, S. 12 f.

107 ZK-MEIER, Art. 401 ZGB N. 8.

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2.4.2.2 Pflicht der KESB zur Prüfung der Möglichkeit der

Einsetzung einer nahestehenden oder einer anderen privaten Beistandsperson Als Beiständin oder Beistand kann eine natürliche Person ernannt werden, die für die vorgesehenen Aufgaben persönlich und fachlich geeignet ist, die dafür erforderliche Zeit einsetzen kann und die Aufgaben selber wahrnimmt (Art. 400 Abs. 1 ZGB). In der Praxis wird zwischen privaten Beiständen, Berufs- und Fachbeiständen unter- schieden.108 Private Beistände können nahestehende Personen (Angehörige oder Be- kannte aus dem sozialen Umfeld) oder Personen sein, die das Mandat im Rahmen von Freiwilligenarbeit führen (und die betroffene Person vor dem Mandat nicht persönlich gekannt haben).109 Von verschiedener Seite wurde bereits die Einführung einer Pflicht der KESB gefordert, grundsätzlich die Möglichkeit der Einsetzung einer pri- vaten Beistandsperson zu prüfen: − In ihrem Kurzbericht für das Jahr 2018 vom 23. Januar 2019 hat die KESCHA eine Empfehlung zur Ernennung von Beistandspersonen formuliert: «Zur Verstärkung der Position der betroffenen Person sowie im Licht des Subsidia- ritätsprinzips (private statt staatliche Beistände) soll die Erwachsenenschutz- behörde gesetzlich verpflichtet werden, in jedem Fall die Möglichkeit der Ein- setzung privater Beistände zu prüfen.»110 − Das Postulat 19.3067 Schneider Schüttel (vgl. dazu Ziff. 1.4.2.1) hat diesen Ansatz übernommen und folgenden Prüfauftrag formuliert: «Auch wenn sich dieser Grundsatz zumindest ansatzweise bereits aus dem geltenden Gesetzes- text herauslesen lässt, wäre eine Klarstellung im Sinne einer ausdrücklichen Anweisung an die Behörden, zuerst zu prüfen, ob nicht auf eine private Bei- standsperson zurückgegriffen werden kann, bevor ein Berufsbeistand einge- setzt wird, sehr hilfreich.» Der Bundesrat teilt die Ansicht, dass die Einführung einer entsprechenden gesetzli- chen Prüfungspflicht der KESB am besten gewährleistet, dass den Bedürfnissen der betroffenen Person auch mit Bezug auf die Einsetzung von Beistandspersonen noch besser Rechnung getragen wird. Art. 400 ZGB soll dementsprechend ergänzt werden (vgl. Art. 400 Abs. 1bis VE-ZGB). In der Regel wird die KESB wie bereits heute zuerst prüfen, ob eine nahestehende Person die Beistandschaft übernehmen kann. Wenn keine nahestehende Person zur Verfügung steht, die geeignet ist, diese Aufgabe zu übernehmen (z.B. wegen eines Interessenkonfliktes oder der Komplexität der Vermögensverhältnisse), soll die KESB prüfen, ob eine andere Privatperson, die nicht als Berufsbeiständin oder Be- rufsbeistand tätig ist, das Mandat übernehmen könnte (vgl. Art. 400 Abs. 1bis VE- ZGB). Die neue Bestimmung soll somit die Möglichkeit bieten, das Potential an wei- teren Privatpersonen (z.B. pensionierten Personen) als Beistand weiter zu fördern. Gemäss der Studie von Ecoplan verfügen rund drei Viertel der befragten KESB über einen Pool von Privatpersonen – einen sogenannten «PriMa-Pool» –, die im Rahmen

108 BGer 9C_669/2019 vom 7. April 2020, E. 4

109 Studie Ecoplan, S. 6.

110 KESCHA im Jahr 2018: Kurzbericht, Empfehlung 3.

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von Freiwilligenarbeit einzelne Mandate führen.111 Die privaten Mandatsträgerinnen und -träger stellen daher auch bereits heute «einen wichtigen Pfeiler des Systems dar, zumindest im Erwachsenenschutz».112 Im Kindesschutz sind private Mandatsträger bzw. nahestehende Personen als Beistand hingegen in allen Kantonen die Ausnahme, weil die Übernahme einer Beistandschaft für Kinder klar eine spezifische Ausbildung voraussetzt. In den Empfehlungen zu den Berufsbeistandschaften vom 18. Juni 2021 hat auch die KOKES die Förderung der privaten Beiständinnen und Beistände befürwortet: Insbe- sondere wegen der demographischen Entwicklung der Bevölkerung (z.B. wachsendes Segment von betagten Personen) ist damit zu rechnen, dass zukünftig vermehrt Er- wachsenenschutzmassnahmen durch die KESB errichtet werden. Die Fallbelastung bezüglich der Führung von Beistandschaften wird daher wachsen. Berufsbeistände sollten sich somit auf komplexe Mandate beschränken, wohingegen die einfachen Mandate von privaten Beiständinnen und Beiständen übernommen werden könn- ten.113 Neben der Gewinnung und Ernennung nahestehender oder anderer privater Personen als Beistandspersonen ist aber auch die persönliche Unterstützung und Be- gleitung der privaten Beiständinnen und Beiständen bei der Mandatsführung beson- ders wichtig, zum Beispiel im Rahmen von individuellen Beratungsgesprächen oder mit Aus- und Weiterbildungen.114 Schliesslich ist zu beachten, dass auch eine Auftei- lung der Beistandschaft zwischen einer privaten und einer beruflichen Beistandsper- son, jede mit ganz bestimmten Aufgaben (z.B. nur für die finanziellen Aspekte oder für die persönliche Betreuung), zur optimalen Wahrung der Bedürfnisse der betroffe- nen Person in Betracht kommen kann. Aber auch wenn nahestehende Personen nicht als Beiständin bzw. Beistand ernannt wurden, haben sie trotzdem die Möglichkeit, sich für die hilfsbedürftige Person ein- zusetzen. In der Praxis werden sie nicht selten von der Beistandsperson in die Man- datsführung einbezogen. Diese Möglichkeit soll neu ausdrücklich ins Gesetz aufge- nommen werden (vgl. dazu Art. 406 Abs. 3 VE-ZGB).

2.4.2.3 Erleichterungen für nahestehende Personen als

Beiständin oder Beistand Parlamentarische Initiativen 16.428 und 16.429 Vogler Am 27. April 2016 reichte der ehemalige Nationalrat Karl Vogler zwei parlamentari- sche Initiativen ein, die beide eine Revision von Artikel 420 ZGB verlangen:

111 Studie Ecoplan S. 12. Als Grundlage für die Tätigkeit der privaten Beistandspersonen die- nen das von der KOKES 2014 veröffentlichte «Handbuch PriMA – Leitfaden für private Mandatsträger und Mandatsträgerinnen priMa (private Beistände und Beiständinnen)» so- wie die von verschiedenen Kantonen zu diesem Zweck ausgearbeiteten weiteren Doku- mentationen. 112 Vgl. bspw. für den Kanton Bern siehe Ecoplan, Evaluation Umsetzung des Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes im Kanton Bern, Schlussbericht vom 9. Januar 2018, S. 58.

113 KOKES-Empfehlungen zur Organisation von Berufsbeistandschaften, Ziff. 5.1.

114 Zu diesem Zweck haben verschiedene Kantone eine Fachstelle für private Mandate ge- schaffen.

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− Parlamentarische Initiative 16.428 «Paradigmenwechsel bei Artikel 420 ZGB»: Nach dieser Initiative sei Artikel 420 ZGB so zu ändern, dass Perso- nen, insbesondere Eltern und Ehegatten, welche als Beistand oder Beiständin eingesetzt werden, nur noch ausnahmsweise der Pflicht zur periodischen Be- richterstattung und Rechnungsablage und allenfalls den weiteren Verpflich- tungen gemäss Artikel 420 ZGB unterstellt werden. − Parlamentarische Initiative 16.429 «Anpassung von Artikel 420 ZGB»: Nach dieser Initiative sei Artikel 420 ZGB so zu ändern, dass die heute abschlies- sende Liste von Personen, die von der Erwachsenschutzbehörde von gewissen Pflichten befreit werden können, nicht mehr abschliessend formuliert ist. Beide Rechtskommissionen haben den Initiativen Folge gegeben. Aufgrund des sach- lichen Zusammenhangs mit der laufenden Revision des Kindes- und Erwachsenen- schutzrechts hat die zuständige Kommission allerdings beschlossen, diese Revisions- vorlage abzuwarten, bevor sie die Ausarbeitung eines eigenen Erlassentwurfes wiederaufnimmt. Aus diesem Grund hat der Nationalrat am 1. Oktober 2021 die Frist für die Ausarbeitung eines Erlassentwurfes bis zur Herbstsession 2023 verlängert.

Merkblatt und Empfehlungen der KOKES Bereits im November 2016 hat die KOKES ein Merkblatt und Empfehlungen mit dem Titel «Angehörige als Beistand – Kriterien zur Umsetzung von Artikel 420 ZGB» verabschiedet.115 Gestützt auf good practice-Beispiele von KESB aus verschiedenen Landesteilen sowie unter Beachtung der gesetzlichen Grundlagen und aktueller Ge- richtsurteile hat die KOKES in Zusammenarbeit mit verschiedenen Interessenverbän- den (insieme, Pro Infirmis, procap, Alzheimervereinigung) Kriterien erarbeitet, die als schweizweite Standards gelten sollen. Darin werden zuerst die Grundsätze darge- stellt, die bei der Bestellung von Angehörigen als Beistände zu beachten sind, so na- mentlich die Familiensolidarität und die Subsidiarität der behördlichen Massnahmen. Anschliessend wird das Verfahren dargestellt, das zu durchlaufen ist, bis es zu einer behördlichen Massnahme kommt. Schliesslich wird eine Reihe von Empfehlungen gemacht, mit denen die Praxis vereinheitlicht und die bestehenden Probleme beseitigt werden sollen. Sowohl die Befreiung von den Pflichten gegenüber der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde als auch die in Frage kommenden konkreten Erleichte- rungen werden im Merkblatt ausführlich behandelt und es gilt folgende Empfehlung: «Für Angehörige sind – sofern sie das wollen und einfache Verhältnisse vorliegen – im Regelfall Erleichterungen vorzusehen. Ausschlaggebend bei der Frage, ob und von welchen Pflichten entbunden resp. Erleichterungen gewährt werden können, ist das Interesse der verbeiständeten Person.»116

Bericht des Bundesrates vom 29. März 2017 Auch der Bundesrat hat sich in seinem Bericht vom 29. März 2017 (vgl. dazu vorne Ziff. 1.3) zur Thematik der Entbindung nahestehender Personen von gewissen Pflich-

115 www.kokes.ch > Dokumentation > Empfehlungen.

116 KOKES- Merkblatt und Empfehlungen «Angehörige als Beistand – Kriterien zur Umset- zung von Artikel 420 ZGB», Ziff. 3.1, S. 5.

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ten geäussert117 und insbesondere auf die Dokumente der KOKES hingewiesen. Auch wenn es sich dabei lediglich um Empfehlungen handelt, die für die einzelnen KESB formell nicht verbindlich sind, ist der Bundesrat davon ausgegangen, dass diese Vor- gaben der KOKES einen grossen Einfluss auf die Praxis haben würden und dass damit ein allgemein anerkannter Konsens gefunden werden könnte, wie Artikel 420 ZGB in Zukunft angewandt werden sollte.118

Anpassung von Artikel 420 ZGB Obwohl sich die Situation seit der Zeit der Einreichung der parlamentarischen Initia- tiven und dem Bundesratsbericht verbessert hat und die Erhebung von Ecoplan zeigte, dass über 90% der KESB angeben, die KOKES-Empfehlungen anzuwenden respek- tive eher anzuwenden, bleibt diese Thematik von Interesse. Aus der Untersuchung hat sich ergeben, dass die Angehörigen am häufigsten Erleichterungen in der Rechnungs- und Berichtsablage wünschen. Die Resultate deuten darauf hin, dass die KESB diese auch gewähren, wobei kleinere Erleichterungen wie reduzierte Berichtsablage häufi- ger gewährt werden als umfassendere Erleichterungen oder Entbindungen (vgl. dazu vorne Ziff. 1.5.2). Die in den parlamentarischen Initiativen geltend gemachten Anlie- gen sind daher nach Ansicht des Bundesrates nach wie vor berechtigt und rechtferti- gen die Anpassung von Artikel 420 ZGB. Die Möglichkeit zur Gewährung von Erleichterungen für Beiständinnen und Bei- stände gemäss Artikel 420 ZGB soll daher zukünftig bei allen Beistandschaften zur Anwendung kommen, wenn die Beiständin bzw. der Beistand eine nahestehende Per- son im Sinne der neuen Bestimmung von Artikel 389a VE-ZGB ist. Dabei kann es aber nicht (mehr) um eine gänzliche «Entbindung» gehen, welche dazu führen würde, dass die Behörde trotz weiterbestehender Haftung (vgl. Art. 454 ZGB) praktisch keine Kontrolle über die Mandatsführung mehr hätte. Zwar kann in einigen Fällen eine Er- leichterung der Pflichten durchaus den Interessen der betroffenen Person entsprechen, aber in anderen Situationen kann dies insbesondere im Hinblick auf die Gewaltprä- vention kontraproduktiv sein. Die Forschung zeigt, dass finanzielle Missbräuche ge- genüber älteren Personen häufig von Angehörigen ausgehen.119 Eine umfassende Ent- bindung von der Rechenschaftspflicht gegenüber der Erwachsenenschutzbehörde – wie sie im geltenden Artikel 420 ZGB noch vorgesehen ist120 – würde zudem dem am

117 Bericht BR Erste Erfahrungen KESR, Ziff. 5.5, S. 63 ff.

118 Bericht BR Erste Erfahrungen KESR, Ziff. 5.5.5, S. 68.

119 Bericht BR Gewalt im Alter, S. 18 m.w.H.

120 Gemäss der Studie Ecoplan wird aber die vollständige Entbindung von der Rechnungsab- lage und der Inventarpflicht selten beantragt. Am häufigsten werden reduzierte Rech- nungs- und Berichtsablagen gewünscht. Generell wünschen aber die Angehörigen eher selten bis allenfalls gelegentlich Erleichterungen (Ziff. 7.1, S. 26 f.).

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15. Mai 2014 in Kraft getretenen Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 13. Dezember 2006121 widersprechen.122 Eine Entbindung kann somit höchstens für einzelne – im Einzelfall zu bestimmende – zustimmungsbedürftige Geschäfte nach Artikel 416 ZGB in Frage kommen, «wenn die Umstände es rechtfertigen». Im Übrigen können nur Erleichterungen gewährt wer- den. Auch diese aber nur, wenn die nahestehende Person sie wünscht und «wenn die Umstände es rechtfertigen». Die KESB kann im Einzelfall zum Beispiel die Rech- nungslegungs- und Berichterstattungspflicht an die Fähigkeiten der Beiständin bzw. des Beistands anpassen und in diesem Sinne «erleichtern», vor allem wenn die Ein- kommens- und Vermögensverhältnisse einfach und überschaubar sind. Hingegen erachtet es der Bundesrat nicht als sinnvoll, unterschiedliche Kategorien von Personen zu schaffen, die in Bezug auf allfällige Erleichterungen privilegierter behandelt würden (z.B. Ehegatten und Eltern) als andere (z.B. Geschwister, faktische Lebenspartnerinnen und Lebenspartner, etc.).123 Nicht die Nähe des Verwandtschafts- grades ist in Bezug auf allfällige Erleichterungen entscheidend, sondern die konkrete persönliche Eignung für das Mandat sowie die Gewähr für die Wahrung der Interessen der betroffenen Person. In jedem Fall entbindet die Erleichterung einer nahestehenden Person von bestimmten Pflichten die KESB nicht von ihrer allgemeinen Aufsichts- pflicht über die Mandatsträger. Die Bestimmungen über die Verantwortlichkeit und die direkte Staatshaftung gelten auch für die privaten Beistände, nicht nur für Berufs- beistände.

2.4.3 Stärkung der Verfahrensstellung nahestehender

Personen im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht

2.4.3.1 Ausgangslage

Nahestehende Personen haben im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht bestimmte eigene (Verfahrens-)Rechte. So haben sie insbesondere das gesetzliche Recht, An- träge zu stellen: Das Gesetz sieht an verschiedenen Stellen ein formelles Antragsrecht nahestehender Personen vor (bspw. in den Art. 368 Abs. 1, 376 Abs. 2, 381 Abs. 3,

390 Abs. 3, 399 Abs. 2 und Art. 423 Abs. 2 ZGB).124 Wenn in diesem Rahmen ein

Antrag gestellt wird, kommt der antragstellenden Person auch Parteistellung zu. Ein Antrag auf Errichtung einer Beistandschaft im Sinne von Artikel 390 Absatz 3 ZGB führt daher zu einer Verfahrensbeteiligung; eine Gefährdungsmeldung gemäss Artikel

121 Behindertenrechtskonvention (UNO-BRK), SR 0.109.

122 «Die Vertragsstaaten [sicher]stellen [...], dass zu allen die Ausübung der Rechts- und Handlungsfähigkeit betreffenden Massnahmen im Einklang mit den internationalen Men- schenrechtsnormen geeignete und wirksame Sicherungen vorgesehen werden, um Miss- bräuche zu verhindern. Diese Sicherungen müssen gewährleisten, dass bei den Massnah- men betreffend die Ausübung der Rechts- und Handlungsfähigkeit die Rechte, der Wille und die Präferenzen der betreffenden Person geachtet werden, es nicht zu Interessenkon- flikten und missbräuchlicher Einflussnahme kommt, [...] und dass sie einer regelmässigen Überprüfung durch eine zuständige, unabhängige und unparteiische Behörde oder gericht- liche Stelle unterliegen.» (Art. 12 Ziff. 4).

123 Vgl. dazu bereits Bericht BR Erste Erfahrungen KESR, Ziff. 5.5.1.2.

124 Vgl. dazu die Übersicht im Gutachten Fankhauser, Anhang I.

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443 Absatz 1 ZGB hingegen nicht, auch wenn die Errichtung der Beistandschaft die

Folge der Meldung ist.125 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts entsteht aus dem allgemeinen Recht zur Erstattung einer Gefährdungsmeldung an die KESB keine formelle Verfahrensposition: Die meldende Person hat – auch wenn sie eine nahste- hende Person ist – kein Recht auf Mitteilung über die Eröffnung eines Verfahrens, auf Teilnahme am Verfahren oder auf Eröffnung eines materiellen Entscheides.126 Diese Unterscheidung ist insbesondere von Bedeutung, weil mit der formellen Parteistellung ein umfassendes Akteneinsichtsrecht (Art. 449b ZGB) verbunden ist, das unter Um- ständen auch höchstpersönliche Informationen der betroffenen Personen (Krankenak- ten, Information zu den Vermögensverhältnissen) umfassen kann. Das geltende Recht gibt den nahestehenden Personen zudem keinen eigenständigen Anspruch, bei der Sachverhaltsermittlung durch die Behörden beigezogen zu werden, was teilweise zum Vorwurf geführt hat, dass die KESB den Sachverhalt nur unzurei- chend abkläre und dadurch Artikel 446 Absatz 1 ZGB verletze, wenn sie zum Beispiel auf die Anhörung nahestehender Personen vor der Anordnung einer Massnahme ver- zichtet hat. Das Gesetz sieht auch kein Recht auf einen Antrag zum Einbezug im Ver- fahren vor, mit dem eine formelle Parteistellung begründet werden könnte. Die dargestellte Rechtslage ergibt sich unmittelbar aus dem Bundesrecht; dies, ob- wohl das Verfahren grundsätzlich durch das kantonale Recht vorgegeben wird (Art. 450f ZGB). Den Kantonen steht es allerdings frei, Drittpersonen zusätzliche Verfahrensrechte einzuräumen, die über die bundesrechtlichen Vorgaben hinausge- hen.

2.4.3.2 Nahestehende Personen als verfahrensbeteiligte

Personen Die geltende Unterscheidung zwischen Antrag und Gefährdungsmeldung und zwi- schen den damit zusammenhängenden unterschiedlichen Auswirkungen auf die Ver- fahrensposition von nahestehenden Personen ist unbefriedigend. Es ist namentlich oft zufällig, ob eine Eingabe als formeller Antrag auf Errichtung einer Beistandschaft oder lediglich als Meldung an die KESB ausgestaltet ist, und die nahestehende Person ist sich meistens nicht bewusst, dass abhängig von der konkreten Formulierung der Eingabe die Auswirkungen in Bezug auf die Verfahrensposition sehr unterschiedlich sein können.127 Nach Ansicht des Bundesrates besteht kein Grund, die nahestehenden Personen je nach Art und Qualifikation ihrer Eingabe unterschiedlich zu behandeln. Nahestehenden Personen von Gesetzes wegen stets Parteistellung einzuräumen, wenn sie eine Eingabe bei der KESB machen, würde der Situation aber nicht gerecht: Aus einer solchen Erweiterung der Parteistellung würde sich insbesondere ein erhöhtes Missbrauchspotenzial ergeben, da die Parteistellung auch das Akteneinsichtsrecht umfasst (Art. 449b Abs. 1 ZGB).128 Daher ist jedes Risiko zu vermeiden, dass ver-

125 Gutachten Fankhauser, Rz. 22.

126 BGer 5A_750/2018 vom 18. September 2018, E. 5

127 Zu den unterschiedlichen Folgen eines Antrags und einer Gefährdungsmeldung siehe Gutachten Fankhauser, Rz. 22 und 31.

128 Gutachten Fankhauser, Rz. 31.

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meintlich nahestehende Personen Parteistellung – und damit grundsätzlich auch das umfassende Akteneinsicht – erlangen, nur um ihre eigenen Interessen wahrzunehmen. Der Zugang zu sensiblen Informationen betreffend die Gesundheit und die Vermö- genssituation (Geschäfts-, Bank-, und Berufsgeheimnisse) der betroffenen Person soll so wenig wie möglich erweitert werden. Nicht die Form der Eingabe, sondern die Haltung der nahestehenden Person im Ver- fahren und gegenüber der hilfsbedürftigen Person soll zukünftig für ihre Verfahrens- beteiligung ausschlaggebend sein. Daher schlägt der Bundesrat zwei Neuerungen vor: – Zur Klarstellung soll im Rahmen dieser Revision die Unterscheidung zwi- schen Antrag und Meldung aufgehoben werden, wenn es um das Einschreiten der KESB bei einer Gefährdung der hilfsbedürftigen Person geht. Die betrof- fenen Bestimmungen werden entsprechend angepasst, und «Antrag» wird durch «Meldung» ersetzt (vgl. Art. 368 Abs. 1, Art. 376 Abs. 1, Art. 390 Abs. 3 und Art. 381 Abs. 3 VE-ZGB). – Zur Klarstellung der Beteiligung der nahestehenden Person und ihrer Position im Verfahren soll in Zukunft die KESB über die Art der Verfahrensbeteili- gung entscheiden. Aus der Erstattung einer Meldung an die KESB ergibt sich keine automatische Verfahrensbeteiligung der nahestehenden Person. Und der Umstand allein, dass eine Person im Verfahren zur Stellungnahme eingeladen bzw. persönlich angehört oder dass ihr der Entscheid eröffnet wurde, macht diese nicht zur «am Verfahren beteiligten Person»129. Der Entscheid über die Verfahrensbeteiligung nahestehender Personen soll daher der KESB obliegen (vgl. Art. 446a Ziff. 2 VE-ZGB). Damit wird die Rolle der nahestehenden Per- son im Verfahren für alle klar, sowohl für die Familienangehörigen der be- troffenen Person als auch im Hinblick auf ein allfälliges Rechtsmittelverfah- ren (vgl. Art. 450 ZGB).

2.4.3.3 Einbezug nahestehender Personen bei der

Sachverhaltsermittlung Neben der Möglichkeit, dass nahestehende Personen als Partei an einem Verfahren beteiligt sind, können diese insbesondere auch bei der Sachverhaltsermittlung betei- ligt sein bzw. werden. Die KESB hat den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären (Art. 446 Abs. 1 ZGB): Es sind deshalb alle Tatsachen festzustellen, die für den zu treffenden Entscheid von Bedeutung sein könnten.130 Wie im Gutachten Fankhauser festgehalten, besteht damit bereits «eine ausreichende Grundlage für einen Einbezug nahestehender Personen in der Sachverhaltsermittlung».131 Aus der Erhebung von Ecoplan hat sich ausserdem ergeben, dass die KESB die Angehörigen nach Möglich- keit in die Sachverhaltsabklärungen einbeziehen – wenn auch in unterschiedlicher In- tensität (vgl. dazu vorne Ziff. 1.5.1 und 1.5.2).

129 Vgl. BGer 5A_165/2019 vom 16. August 2019, E. 3.2

130 Vgl. dazu im Einzelnen Gutachten Fankhauser, Rz. 13.

131 Gutachten Fankhauser, Rz. 19.

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Um die Bedeutung der nahestehenden Personen im Kindes- und Erwachsenenschutz- recht hervorzuheben, ist nach Ansicht des Bundesrats aber die Einführung einer aus- drücklichen Bestimmung angezeigt. Das Gesetz soll daher ausdrücklich festhalten, dass die KESB nahestehende Personen in die Sachverhaltsermittlung einbeziehen, so- weit im Einzelfall keine Gründe dagegensprechen (Art. 446 Abs. 2bis VE-ZGB). Dabei handelt es sich vor allem um die nahstehenden Personen, die sich spontan bei der KESB gemeldet haben oder Personen, die von der betroffenen Person selber als na- hestehend bezeichnet werden. Ist dies nicht der Fall, so hat die KESB ihrerseits abzu- klären, ob nahestehende Personen vorhanden sind. Die Erwachsenenschutzbehörde ist umgekehrt aber nicht verpflichtet, alle bekannten und weitere potenziell nahestehende Personen zwingend in das Verfahren einzubeziehen, wenn sie zum Schluss kommt, dass sie den Sachverhalt vollständig abgeklärt hat. Der Einbezug nahestehender Per- sonen sollte zudem unterbleiben, wenn dies dem Willen, der erkennbaren Äusserung oder dem Wohl der betroffenen Person widerspricht oder auch wenn dies zu einer unangemessenen Verfahrensverzögerung oder unverhältnismässigen Kosten führen würde. Gemäss der Studie von Ecoplan sind genau dies die Gründe, die gegen den Einbezug bei der Sachverhaltsermittlung sprechen: Konflikte innerhalb der Familie, die Ablehnung der vorgeschlagenen Personen durch die betroffene Person, Interes- senskonflikte oder örtliche Distanz (vgl. dazu Ziff. 1.5.2). Verzichtet die KESB darauf, bestimmte bekannte nahestehende Personen ins Verfah- ren einzubeziehen, erscheint es angebracht, dies im Entscheid über die getroffene Massnahme kurz zu begründen. Wurde eine nahestehende Person im Verfahren nicht einbezogen, kann sie allenfalls im Rahmen einer Beschwerde nach Artikel 450 Ab- satz 2 Ziffer 2 ZGB geltend machen, dass sie im Interesse der betroffenen Person ins Verfahren hätte einbezogen werden müssen. Dabei muss sie aber darlegen, inwieweit ihr Einbezug Auswirkungen auf den Entscheid gehabt hätte, welche im Interesse der betroffenen Person gewesen wären.132

2.4.3.4 Beschwerdelegitimation in Verfahren vor dem

Bundesgericht Vor den kantonalen Behörden ist die Beschwerdelegitimation nach geltendem Recht grundsätzlich sehr weit gefasst (Art. 450 Abs. 2 ZGB): Legitimiert sind vorab die am Verfahren beteiligten Personen, das heisst in erster Linie die natürlichen Personen, die von der behördlichen Massnahme als Hilfsbedürftige oder Schutzbefohlene unmittel- bar berührt sind. Dazu zählen im Kindesschutzverfahren neben dem Kind selbst in aller Regel auch die Eltern. Soweit die Handlungen oder Unterlassungen einer Bei- ständin oder eines Beistands zum Gegenstand des Verfahrens geworden sind, gilt diese Person als beteiligte Person.133 Neben den direkt betroffenen Personen können auch weitere Personen im Sinne von Artikel 450 Absatz 2 Ziffer 1 ZGB am Verfahren beteiligt sein, «soweit sie sich im erstinstanzlichen Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde tatsächlich beteiligt haben, von Amtes wegen beteiligt wurden oder ihnen mindestens der Entscheid der Behörde zugestellt wurde. Allein der

132 Vgl. Gutachten Fankhauser, Rz. 25.

133 Vgl. DELL'ORO/DE LUZE, Ziff. 2.2 und 2.3 m.w.H.

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Umstand, dass eine Person im erstinstanzlichen Verfahren zur Stellungnahme einge- laden oder dass ihr der Entscheid eröffnet wurde, verschafft ihr jedoch nicht ohne Weiteres auch die Befugnis zur Beschwerde gegen den Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde.»134 Die Revision wird hier aber Klarheit bringen, da die KESB über die Parteistellung einen Zwischenentscheid treffen wird (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.3.2). Darüber hinaus werden aber auch nahestehende Personen, die nicht als verfahrensbeteiligt gelten, den Entscheid der KESB gestützt auf Artikel 450 Absatz 2 Ziffer 2 ZGB weiterhin anfechten können, soweit sie die Interessen der betroffenen Person und nicht Eigeninteressen geltend machen.135 Vor dem Bundesgericht sieht hingegen Artikel 76 Absatz 1 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG)136 eine engere Legitimation vor. Dies führt dazu, dass nach geltendem Recht nahestehende Personen im Regelfall von einem Weiterzug ans Bundesgericht ausgeschlossen sind.137 Nach Artikel 76 Absatz 1 BGG ist namentlich zur Be- schwerde in Zivilsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenom- men oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a) und durch den ange- fochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Bst. b). Der Umstand allein, dass eine nahestehende Person am kantonalen Verfahren als Partei aufgetreten ist, verschafft ihr somit noch kein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung. Hierzu ist vielmehr not- wendig, dass die nahestehende Person durch den angefochtenen Entscheid «besonders berührt ist und einen praktischen Nutzen an der Gutheissung der Beschwerde hat, der es ihr ermöglicht, einen mit dem angefochtenen Entscheid verbundenen Nachteil wirt- schaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden. [Das ver- folgte Interesse muss daher ihr eigenes sein.] Mit der Beschwerde in Zivilsachen kön- nen nicht die Interessen Dritter geltend gemacht werden.»138 Diese unterschiedliche Regelung wurde kritisiert: Der Instanzenzug bis zum Bundes- gericht sollte analog Artikel 450 Absatz 2 Ziffer 2 ZGB auch für nahestehende Perso- nen, welche die Betroffeneninteressen verfolgen, offenstehen.139 Im Rahmen der mit dieser Revision beabsichtigten Stärkung der Verfahrensstellung von nahestehenden Personen schlägt der Bundesrat daher die Schaffung einer ausdrücklichen Regelung im BGG vor, welche für das Beschwerderecht gegen Entscheide der Erwachsenen- schutzbehörde auf Artikel 450 Absatz 2 ZGB verweist (Art. 76 Abs. 1bis VE-BGG). Damit wird die Beschwerdelegitimation in Verfahren vor dem Bundesgericht an das Verfahren vor den kantonalen Behörden angeglichen und erweitert.

134 Vgl. BGer 5A_979/2013 vom 28 März 2014, E. 6

135 Vgl. Gutachten Fankhauser, Rz. 25.

136 Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005, SR 173.110.

137 Gutachten Fankhauser, Rz. 28.

138 BGer 5A_111/2021 vom 9. Juni 2021, E. 2.2 m.w.H.

139 Gutachten Fankhauser, Rz. 31 m.w.H.; DELL'ORO/DE LUZE, Ziff. 5.2 S. 817–820 m.w.H. und Ziff. 7 S. 824.

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2.5 Gesetzliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit

von KESB und Gericht im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung

2.5.1 Ausgangslage

Im Rahmen der fürsorgerischen Unterbringung (FU) wird eine Person, die an einer psychischen Störung oder geistigen Behinderung leidet oder schwer verwahrlost ist, in einer geeigneten Einrichtung untergebracht, wenn die nötige Behandlung oder Be- treuung nicht anders erfolgen kann (Art. 426 Abs. 1 ZGB). Für die Anordnung der Unterbringung ist entweder die Erwachsenenschutzbehörde (Art. 428 ZGB) oder ein Arzt (Art. 429 ZGB) zuständig, in der Regel am Wohnsitz der betroffenen Person (Art. 442 Abs. 1 ZGB). Ist aber Gefahr in Verzug, so ist auch die Behörde am Ort zuständig, wo sich die betroffene Person aufhält (Art. 442 Abs. 2 ZGB). Wenn im Wohnsitzkanton der betroffenen Person keine entsprechende geeignete Ein- richtung vorhanden ist oder aber keine Aufnahmekapazität besteht, kommt es in die- sen Fällen, namentlich in Notfallsituationen, häufig zu interkantonalen Konstellatio- nen, indem der Wohnsitz der betroffenen Person, der Sitz der anordnenden Behörde und die geeignete Einrichtung nicht im gleichen Kanton liegen. Dies kann insbeson- dere bei der Ergreifung des Rechtmittels der gerichtlichen Beurteilung gemäss Artikel

439 ZGB bzw. bei der periodischen Überprüfung nach Artikel 431 ZGB zu positiven,

in erster Linie jedoch negativen Kompetenzkonflikten führen. Diese können zu einer Beschränkung oder gar einem Verlust des Rechtsschutzes führen, weil keine Behörde und kein Gericht sich für örtlich zuständig hält. Das ZGB enthält keine Bestimmung zur örtlichen Zuständigkeit der gerichtlichen Instanz, insbesondere mit Blick auf die interkantonalen Zuständigkeiten. Aber auch die örtliche Zuständigkeit der KESB stösst vereinzelt auf Kritik, besonders dann, wenn die Einrichtung in einem anderen Kanton liegt und eine periodische Überprüfung durchgeführt werden muss. Vor diesem Hintergrund verlangt die Motion 19.4586 Reimann die Regelung der ört- lichen Zuständigkeit insbesondere bei Beschwerden betreffend die fürsorgerische Un- terbringung (vgl. dazu vorne Ziff. 1.4.2.4).

2.5.2 Örtliche Zuständigkeit für die gerichtliche

Beurteilung nach Artikel 439 ZGB Die Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz bei der Anfechtung des FU- Entscheides richtet sich danach, welche Behörde gehandelt hat. Wurde die fürsorge- rische Unterbringung von der Erwachsenenschutzbehörde (Art. 428 ZGB) am Auf- enthaltsort angeordnet, ist die Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz am Entscheidort begründet.140 Wurde die fürsorgerische Unterbringung ärztlich ange- ordnet (Art. 429 ZGB), kann gemäss Artikel 439 Absatz 1 Ziffer 1 ZGB das zustän- dige Gericht angerufen werden, wobei die Regelung der sachlichen Zuständigkeit den

140 BGE 146 III 377 E. 4.3

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Kantonen überlassen wird.141 Das Gericht kann gestützt auf Artikel 439 Absatz 1 ZGB aber auch in anderen Fällen angerufen werden, namentlich bei Zurückbehaltung durch die Einrichtung (Ziff. 2), bei Abweisung eines Entlassungsgesuchs durch die Einrichtung (Ziff. 3), bei Behandlung einer psychischen Störung ohne Zustimmung (Ziff. 4) und bei Massnahmen zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit (Ziff. 5). Das geltende Recht enthält weder Angaben zur örtlichen Zuständigkeit der für die Fälle von Artikel 439 Absatz 1 ZGB gerichtlichen Beschwerdeinstanz noch Kollisi- onsregeln im Falle von interkantonalen Zuständigkeitskonflikten. Gemäss Botschaft KESR soll in den Fällen von Artikel 439 Absatz 1 Ziffern 2–5 ZGB das Gericht am Ort der Einrichtung zuständig sein.142 Zu Ziffer 1 (gerichtliche Beurteilung einer ärzt- lich angeordneten FU) macht die Botschaft hingegen keine Angaben. In einem neue- ren Entscheid hat das Bundesgericht jedoch entschieden, dass für die Beurteilung der Beschwerde gegen die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung interkanto- nal das Gericht am Ort zuständig ist, wo die Unterbringung angeordnet wurde, und zwar unabhängig vom Ort, an dem die FU vollzogen wird (Ort der Einrichtung) oder die betroffene Person ihren Wohnsitz hat.143 Das Bundesgericht hat die Zuständigkeit am Ort der Einrichtung verneint, da die Anordnung einer FU und die Entlassung aus einer FU einander nicht gleichgestellt werden können.144 Die Zuständigkeit am Ort des Wohnsitzes bzw. des Aufenthalts der betroffenen Person wurde ebenfalls abge- lehnt.145 Entsprechend soll diese überzeugende Rechtsprechung im Vorentwurf zum Zweck der Rechtssicherheit kodifiziert werden. Dabei wird auch klargestellt, dass die örtliche Zuständigkeit für die gerichtliche Beurteilung der Fälle von Artikel 439 Absatz 1 Zif- fer 2–5 ZGB am Ort der Einrichtung ist (vgl. Art. 439 Abs. 1bis VE-ZGB). Dies ent- spricht der Regelung von Artikel 429 Absatz 3 ZGB, wonach die Einrichtung über die Entlassung aus der ärztlich angeordneten fürsorgerischen Unterbringung entscheidet, und von Artikel 385 Absatz 1 ZGB, wonach die betroffene oder eine ihr nahestehende Person gegen eine Massnahme zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit jederzeit schriftlich die Erwachsenenschutzbehörde am Sitz der Einrichtung anrufen kann. Da- mit wird die Motion 19.4586 Reimann umgesetzt.

141 Handelt es sich bei der KESB um ein Gericht, kann der Kanton diese für die Beurteilung nach Art. 439 als zuständig erklären (Vgl. dazu BSK-ZGB I, GEISER/ETZENSBERGER, Art. 439, N. 28 f.). Es besteht somit ein anderer Rechtsweg als gegen Entscheide der Er- wachsenenschutzbehörde, das Verfahren richtet sich aber sinngemäss nach den Art. 450 ff. ZGB (Art. 439 Abs. 3 ZGB).

142 Botschaft KESR, BBl 2006 7072.

143 BGE 146 III 377 E. 3–6 144 BGE 146 III 377, E. 6.2: «Insbesondere die Beurteilungsgrundlagen sind im Zeitpunkt der ärztlichen Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung wesentlich andere als im Zeit- punkt, wo während des Aufenthalts in der Einrichtung über Massnahmen oder über die Entlassung zu entscheiden ist.». 145 BGE 146 III 377, E. 6.3.2: «Der Vorrang der Erwachsenenschutzbehörde gegenüber der vom kantonalen Recht bezeichneten Arztperson ist, was die Anordnung der fürsorgeri- schen Unterbringung angeht, entfallen. Insoweit rechtfertigt es sich auch nicht mehr, die interkantonale Zuständigkeit für die gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Unter- bringung ausschliesslich an den Wohnsitz der betroffenen Person zu knüpfen.».

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2.5.3 Örtliche Zuständigkeit der KESB für die periodische

Überprüfung nach Artikel 431 ZGB In den Fällen, bei denen ein Unterbringungsentscheid der KESB vorliegt, sowie in den Fällen, bei denen die KESB eine ärztlich angeordnete Unterbringung bestätigt hat (vgl. Art. 429 Abs. 2 ZGB), ist eine periodische Überprüfung durch die KESB vorge- sehen, ob die Voraussetzungen noch erfüllt und ob die Einrichtung weiterhin geeignet ist (vgl. Art. 431 Abs. 1 ZGB). Wie bei der gerichtlichen Beurteilung gemäss Artikel 439 ZGB ist im geltenden Recht nicht klar geregelt, welche KESB für diese periodische Überprüfung örtlich zuständig ist. Die Botschaft KESR hat sich zu dieser Frage nicht geäussert. In der Lehre geht man von der örtlichen Zuständigkeit der KESB am Wohnsitz der von einer FU betrof- fenen Person aus, die in der Regel auch den Unterbringungsentscheid getroffen hat.146 Im Rahmen dieser Revision soll auch diese Unklarheit beseitigt und für die Zukunft im Gesetz geregelt werden: Die örtliche Zuständigkeit der KESB, die den Unterbrin- gungsentscheid gefällt hat, für die periodische Überprüfung soll neu in Artikel 431 Absatz 1 VE-ZGB festgelegt werden, sofern das Verfahren nicht von einer anderen Behörde übernommen worden ist (vgl. Art. 431 Abs. 3 VE-ZGB).

2.6 Melderechte und Meldepflichten im

Erwachsenenschutz

2.6.1 Ausgangslage

Die Regelung der Melderechte und -pflichten im Erwachsenenschutz betrifft keines- wegs nur, aber ganz besonders ältere Personen. Aus dem Bericht vom 18. September

2020 «Gewalt im Alter verhindern» ergibt sich, dass das Phänomen der Gewalt im

Alter noch wenig bekannt und der Umfang dieses Problems schwierig zu ermitteln ist. In der Schweiz sollen demnach jährlich 300'000 bis 500'000 über 60-Jährige von einer Form von Misshandlung betroffen sein. Die Gründe, weshalb ältere Menschen von Gewalt und Vernachlässigung betroffen sein können, sind aber bekannt: Die Opfer sind abhängig, hilfsbedürftig sowie häufig schwach oder isoliert, und Fachkräfte und betreuende Angehörige sind mit der Pflege allenfalls überlastet.147 Als Hauptreferenz für die Prävention kann die Definition der Weltgesundheitsorgani- sation (WHO) dienen, welche elder abuse und Misshandlung zu Synonymen macht148 und eine Vielzahl von Handlungen, Verhaltensweisen, absichtlichen oder unabsicht- lichen Unterlassungen abdeckt: Missbrauch auf physischer, sexueller, psychologi-

146 BSK ZGB I-ETZENSBERGER/GEISER, Art. 431 N. 7, MEIER, Rz. 1265 und Fn 2331

m.w.H.

147 Bericht BR Gewalt im Alter, Zusammenfassung.

148 Definition der WHO in der Toronto Declaration on the Global Prevention of Elder Abuse (2002), zitiert im Bericht BR Gewalt im Alter, S. 6: «Die Misshandlung älterer Menschen ist eine einzelne oder wiederholte Handlung oder das Unterlassen einer angemessenen Handlung, die in einer auf Vertrauen basierenden Beziehung vorkommt und die einem äl- teren Menschen körperliche oder seelische Schäden zufügt».

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scher, emotionaler, wirtschaftlicher und materieller Ebene, Verwahrlosung, Vernach- lässigung, Verletzungen von Würde und Respekt.149 Zur Bekämpfung dieses Problems wurden im erwähnten Bericht verschiedene Mass- nahmen der sogenannten Primär- und Sekundarprävention dargelegt. Die Primärprä- vention besteht aus Aus- und Weiterbildung sowie Sensibilisierung und Information der betroffenen Fachgruppen (z.B. Pflegepersonal in Alterseinrichtungen), aber auch der pflegenden Angehörigen und pflegebedürftigen Personen.150 Die Massnahmen der Primärprävention sollen zu einer besseren Erkennung von Gewalt und Vernach- lässigung (Sekundarprävention) führen, sodass eine frühzeitige Intervention möglich ist.151 Meldungen an die Erwachsenenschutzbehörde gehören zur Sekundarpräven- tion. In der Praxis besteht aber offenbar Zurückhaltung, Misshandlungsfälle zu mel- den.152 Der Bundesrat ist in seinem Bericht daher zum Schluss gekommen, dass eine verbes- serte Prävention und Bekämpfung der Gewalt und Vernachlässigung im Alter eine Zusammenführung der zuständigen Akteure bedingt. Weil die wichtigsten Bereiche wie die stationäre Pflege, die Alters- und Pflegeheime sowie die Spitex-Dienste in die Zuständigkeit der Kantone fallen, hat der Bundesrat das EDI beauftragt, sich mit den Kantonen abzustimmen und zu prüfen, ob ein gezieltes Impulsprogramm notwendig ist.153 Gleichzeitig hat sich der Bundesrat für den Zuständigkeitsbereich des Bundes bereit erklärt, «im Erwachsenenschutzrecht die Möglichkeit zu prüfen, die Melde- pflicht auf weitere Personengruppen auszudehnen, die beruflich regelmässig Kontakt zu älteren Personen haben, analog wie beim Kindesschutz».154

2.6.2 Neuregelung der Melderechte und -pflichten

Im Rahmen der Vorarbeiten zu dieser Vorlage hat sich bestätigt, dass eine derartige Neuregelung sinnvoll ist: In einer Gesellschaft, die immer älter wird, steigt die Anzahl hilfsbedürftiger Personen und damit voraussichtlich auch der Gefährdungssituationen. Es ist daher wichtig, dass auch hier die Personengruppen, die regelmässig mit betagten Personen zu tun haben, vermehrt Verantwortung übernehmen, damit den betroffenen Personen, aber auch ihren Angehörigen die nötige Unterstützung gewährt werden kann. Primäres Ziel ist dabei nicht die Anordnung einer Erwachsenenschutzmass- nahme, sondern die Ermöglichung einer Abklärung der Situation durch die Erwach- senenschutzbehörde, damit die Interessen der hilfsbedürftigen Person gewährleistet werden können. Daraus kann unter Umständen eine willkommene Entlastung der na- hestehenden Person resultieren.

149 Bericht BR Gewalt im Alter, S. 6 f.

150 Bericht BR Gewalt im Alter, S. 24–27.

151 Bericht BR Gewalt im Alter, S. 27 f.

152 Bericht BR Gewalt im Alter, S. 28.

153 Der Bundesrat hat sich noch nicht zum Ergebnis der Abstimmung mit den Kantonen ge- äussert (Stand November 2022).

154 Vgl. Bericht BR Gewalt im Alter, S. 34.

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Die neuen Bestimmungen (vgl. Art. 443, 443a und 448 VE-ZGB) lehnen sich an die entsprechenden Regelungen im Kindesschutzrecht an, tragen aber gleichzeitig der be- sonderen Situation der hilfsbedürftigen erwachsenen Personen spezifisch Rechnung.

2.7 Von der vorliegenden Vorlage nicht behandelte

Fragestellungen Die folgenden Fragestellungen wurden explizit aus der Aufgabenstellung des vorlie- genden Vorentwurfs ausgenommen. – Revisionsbedarf bei der Fürsorgerischen Unterbringung: Am 15. Juni 2018 reichte Nationalrätin Yvette Estermann die beiden Motio- nen 18.3653 «Leichtfertige Zwangseinweisungen verhindern!» und 18.3654 «Leichtfertige Zwangseinweisungen massvoll verhindern!» ein. In seiner Stellungnahme vom 29. August 2018 beantragte der Bundesrat zwar die Ab- lehnung der beiden Motionen, erkannte aber gleichzeitig auch die Notwendig- keit, das Institut der FU einer umfassenden Evaluation zu unterziehen. Die Arbeiten betreffend diese Evaluation sind noch am Laufen: Der Schlussbe- richt von socialdesign AG und der Forschungsgruppe «Mental Health Care and Service Research» wurde am 16. Dezember 2022 veröffentlicht.155 Der Bundesrat wird seinen Bericht erst verfassen, nachdem auch die Resultate der Evaluation der FU für Minderjährige vorliegen werden.156 – Vereinheitlichung des Verfahrens vor der KESB: Der Bundesrat hat in seinem Bericht vom 29. März 2017 (vgl. Ziff. 1.3) die Forderung nach einer Vereinheitlichung des Verfahrens vor der KESB noch einmal aufgenommen. Nach erneuter Prüfung ist er aber zum Ergebnis ge- langt, dass es heute keine Gründe gibt, auf den Entscheid des Gesetzgebers aus dem Jahr 2006, d.h. auf die Schaffung eines Bundesverfahrens zu verzich- ten, zurückzukommen.157 Eine Vereinheitlichung des Verfahrens auf Stufe Bundesrecht steht damit heute nicht zur Diskussion. Davon zu unterscheiden sind die teilweise auch verfahrensrechtlichen Fragestellungen, die im Rahmen dieser Vorlage spezifisch (neu) geregelt werden sollen, wie die Verfahrens- stellung nahestehender Personen (vgl. Ziff. 2.4.3) oder die örtliche Zuständig- keit im Bereich der Fürsorgerischen Unterbringung (vgl. Ziff. 2.5). – Abklärung des Revisionsbedarfs bei der Regelung über die Beistandschaft: Der UN-Behindertenrechtsausschuss hat der Schweiz nach der Prüfung des Staatenberichts vom 14.–16. März 2022 in Genf seine Empfehlungen für die Umsetzung des UNO-BRK unterbreitet. Darunter befindet sich auch eine Empfehlung zur Umsetzung von Artikel 12 UNO-BRK (Gleiche Anerken- nung vor dem Recht). Gemäss Ausschuss verbietet diese Bestimmung jegli- che Inanspruchnahme von Formen des substitute decision making (d.h. Ver-

155 Vgl. www.bj.admin.ch > Publikationen & Service > Berichte, Gutachten und Verfügun- gen > Externe Berichte und Gutachten 156 Vgl. Medienmitteilung «Fürsorgerische Unterbringung: Revision hat Ziele weitgehend er- reicht» vom 16. Dezember 2022.

157 Bericht BR Erste Erfahrungen KESR, Ziffer 4.2.4.

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tretungsbeistandschaften mit oder ohne Einschränkung der Handlungs-fähig- keit) und gibt ein ausschliesslich auf supported decision making aufbauendes System vor, das den Willen und die Präferenzen sowie die individuellen Ent- scheidungen der Menschen mit Behinderungen respektiert. Das Eidgenössi- sche Departement des Innern hat den Bundesrat am 4. Mai 2022 über die Emp- fehlungen des Ausschusses informiert. Diese werden voraussichtlich in die behindertenpolitischen Massnahmen des Bundesrats für die Jahre 2023–2026 einfliessen.158

2.8 Umsetzungsfragen

Die Umsetzung der Bestimmungen zur Schaffung der neuen schweizweiten Statisti- ken zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht wird durch Bund und Kantone ge- meinsam erfolgen. Ansonsten obliegt die Umsetzung der neuen Bestimmungen grundsätzlich den Kantonen. Mit Bezug auf die Verpflichtung der Kantone, eine amt- liche Hinterlegungsstelle für die Vorsorgeaufträge zu schaffen, kann auf die Ausfüh- rungen unter Ziff. 2.2 verwiesen werden. Im Übrigen ergeben sich aus der vorliegenden Revision keine neuen grundlegenden Verpflichtungen zulasten der KESB, die irgendeine Umorganisation bedingen wür- den. Es ist davon auszugehen und wünschenswert, dass die KOKES in ihrer zentralen Rolle bei der praktischen Umsetzung und Anwendung des Kindes- und Erwachsenen- schutzrechts weiterhin zur schweizweit möglichst einheitlichen Umsetzung und Har- monisierung der Praxis beitragen wird.

3 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln

3.1 Zivilgesetzbuch (ZGB)

Art. 361 Randtitel Aufgrund des Vorschlags für eine gesetzliche Regelung der Aufbewahrung von Vor- sorgeaufträgen in einem neuen Artikel 361a VE-ZGB (vgl. dazu vorne Ziff. 2.2.2 so- wie die Erläuterung zu dieser Bestimmung) ist der Randtitel zu Artikel 361 ZGB ent- sprechend mit «Aufbewahrung» zu ergänzen.

Art. 361a Aufbewahrung Analog zu Artikel 504 und 505 ZGB für letztwillige Verfügungen soll in Zukunft jeder Kanton dafür sorgen, dass Vorsorgeaufträge einer Amtsstelle zur Aufbewahrung übergeben werden können. Bereits heute besteht in 14 Kantonen eine Stelle, bei der ein Vorsorgeauftrag hinterlegt werden kann (vgl. dazu vorne Ziff. 2.2.2).

158 Vgl. Medienmitteilung «Empfehlungen der UNO für die Umsetzung der Behinderten- rechtskonvention» vom 4. Mai 2022.

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Das kantonale Recht bestimmt, welches die geeignete Amtsstelle ist und ob es eine oder mehrere Amtsstellen geben kann. Dabei sollte die betroffene Person beachten, dass bei einem Wohnsitzwechsel innerhalb desselben Kantons aber in das Zuständig- keitsgebiet einer anderen KESB der Vorsorgeauftrag ebenfalls am neuen Ort hinter- legt werden sollte. Nur so kann die KESB, die sich im Zeitpunkt der Urteilsunfähig- keit über das Bestehen eines Vorsorgeauftrags bei der Aufbewahrungsstelle erkundigen muss (vgl. Art. 363 Abs. 1 VE-ZGB), schnell zu dieser Information kom- men. Daher wäre es umso zielführender, dass die Kantone eine einzelne amtliche Auf- bewahrungsstelle pro Kanton bezeichnen. So könnte am einfachsten sichergestellt werden, dass im Wohnsitzkanton der urteilsunfähig gewordenen Person die aktuelle Fassung des Vorsorgeauftrags aufgefunden werden kann. Wurden im Laufe der Zeit bei der Amtsstelle mehrere Vorsorgeaufträge hinterlegt, so gilt der neueste (vgl. Art. 362 Abs. 3 ZGB). Im Unterschied zu Artikel 504 ZGB werden die mit der öffentlichen Beurkundung betrauten Beamten nicht verpflichtet, den Vorsorgeauftrag selbst aufzubewahren oder einer Amtsstelle zur Aufbewahrung zu übergeben. Es wird auch keine Einlieferungs- pflicht vorgesehen. Im Sinne der Selbstbestimmung steht der Entscheid über die Hin- terlegung und über den Hinterlegungsort allein der betroffenen Person zu, die auch für dessen Auffindbarkeit verantwortlich ist (vgl. dazu auch Ziff. 2.2.2). Nach der heutigen Praxis bereiten die meisten Urkundspersonen bzw. Notare ein Formular vor, damit nach Artikel 361 Absatz 3 ZGB der Eintrag in Infostar erfolgen kann. Im Rah- men ihrer Beratungsfunktion sollen sie künftig ebenfalls auf die Möglichkeit hinwei- sen, den Vorsorgeauftrag bei der vom kantonalen Recht bezeichneten Amtsstelle zu hinterlegen. Der Entscheid über die Hinterlegung bei der Amtsstelle ist aber der be- troffenen Person überlassen.

Art. 362 Randtitel Aufgrund der Einführung eines neuen Artikels 361a VE-ZGB mit einem eigenen Randtitel muss auch dieser Randtitel angepasst werden.

Art. 363 Abs. 1 Diese Bestimmung regelt die Erkundigungspflicht der KESB hinsichtlich der Vorsor- geaufträge. Die Regelung soll in folgenden Punkten angepasst werden: – Zum einen soll die Erkundigungspflicht neu auch die vom Kanton bezeichnete Aufbewahrungsstelle am Wohnsitz der betroffenen Person gemäss Arti- kel 361a VE-ZGB umfassen. Zukünftig soll sich die KESB sowohl bei dieser Stelle als auch beim Zivilstandsamt (Infostar) sowie, wie heute, bei naheste- henden Personen nach einem Vorsorgeauftrag erkundigen, wenn eine Person urteilsunfähig geworden ist. So erhöhen sich die Chancen, einen Vorsorgeauf- trag in seiner allenfalls aktuellsten Fassung zu finden und somit den Wün- schen der betroffenen Person effektiv Rechnung zu tragen. – Zum andern soll diese Erkundigung neu in jedem Fall erfolgen und nicht mehr nur bei Unkenntnis über das Vorliegen eines Vorsorgeauftrags: Die KESB soll sich stets erkundigen, selbst wenn ein formgültiger Vorsorgeauftrag be-

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reits vorliegt (vgl. dazu vorne Ziff. 2.2.3). Die entsprechende Einschränkung im geltenden Recht soll daher gestrichen werden. Die im geltenden Recht vorgesehene zwingende Validierung von Vorsorgeaufträgen soll unverändert beibehalten werden (vgl. dazu vorne Ziff. 2.2.4).

Art. 368 Abs. 1 Mit der vorgeschlagenen Neuformulierung soll die gemäss geltendem Recht teilweise zufällige Ungleichbehandlung von nahestehenden Personen in Abhängigkeit davon, ob sie einen Antrag auf Errichtung einer Beistandschaft oder eine Gefährdungsmel- dung eingereicht haben, beseitigt werden. Die neue Formulierung beinhaltet beide Si- tuationen (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.3.2).

Titel des ersten Unterabschnitts vor Art. 374 ZGB Da neu das gesetzliche Vertretungsrecht auch den faktischen Lebenspartnerinnen oder Lebenspartnern zustehen soll (vgl. dazu Art. 374 VE-ZGB), muss der Titel angepasst werden: Die Liste aller gesetzlichen Vertreter wird durch die Überschrift «gesetzli- ches Vertretungsrecht» ersetzt.

Art. 374 Die Bestimmung wird integral wiedergegeben, da nur Absatz 2 Ziffer 1 unverändert bleibt und im Übrigen der gesamte Artikel geändert werden soll. Der Anwendungsbereich von Artikel 374 wird in zweierlei Hinsicht ausgedehnt: in personeller Hinsicht bezüglich der Personen mit gesetzlichem Vertretungsrecht (Abs. 1) und in materieller Hinsicht bezüglich des Umfangs des Vertretungsrechts (Abs. 2). Abs. 1: Das gesetzliche Vertretungsrecht nach Artikel 374 ZGB wird zukünftig auf die faktischen Lebenspartnerinnen und Lebenspartner ausgedehnt (vgl. vorne Ziff. 2.3.2). Aus heutiger Sicht besteht kein Grund, die faktische Lebensgemeinschaft hier anders als die Ehe und die eingetragene Partnerschaft zu behandeln, zumal die faktischen Lebenspartnerinnen und Lebenspartner im medizinischen Bereich bereits heute vertretungsberechtigt sind (Art. 378 ZGB). Auf eine Definition der faktischen Lebensgemeinschaft sowie auf die Festlegung ei- ner minimalen Dauer des gemeinsamen Haushalts (für alle Beziehungsformen) vor dem Eintreten der Urteilsunfähigkeit wird dabei verzichtet. Artikel 374 ZGB ist of- fensichtlich auf Fälle zugeschnitten, in denen eine Person während der bestehenden Lebensgemeinschaft urteilsunfähig wurde. Aber selbst eine Ehe bzw. eine faktische Lebensgemeinschaft, die eingegangen wurde, nachdem die Urteilsunfähigkeit in Be- zug auf die im Einzelfall zu regelnden Geschäfte eingetreten ist (die Urteilsfähigkeit kann gegebenenfalls für die Eheschliessung noch gegeben sein), dürfte nicht zu einem automatischen Ausschluss des gesetzlichen Vertretungsrechts nach Artikel 374 ZGB führen.159 Denn zum einen kann bei einer Gefährdung der Interessen der urteilsunfä-

159 MEIER, Fn. 986.

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higen Person (z.B. bei Missbrauchsgefahr oder Interessenkonflikt) die Erwachsenen- schutzbehörde einschreiten (Art. 376 ZGB). Und zum anderen ist die Vertretungs- macht nur auf gewisse Verwaltungshandlungen beschränkt (siehe Abs. 2). Abs. 2 Ziff. 2: Auf die schwierige Abgrenzung zwischen ausserordentlicher und or- dentlicher Verwaltung soll in Zukunft verzichtet werden, nicht aber auf eine gewisse Kontrolle über die Vermögensverwaltung durch die gesetzlichen Vertreter (vgl. dazu vorne Ziff. 2.2.4). Ziffer 2 enthält daher neu einen ausdrücklichen Verweis auf den Vorbehalt von Arti- kel 396 Absatz 3 OR, sodass Handlungen, die unter diese Bestimmung fallen, von der Vertretung von Gesetzes wegen ausgeschlossen sind. Die gesetzliche Vertreterin oder der gesetzliche Vertreter bedarf einer besonderen Ermächtigung der KESB, wenn es darum geht, einen Vergleich abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen, wech- selrechtliche Verbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder zu be- lasten oder Schenkungen zu machen. Diese Lösung soll sowohl die Situation der vertretungsberechtigten Person als auch diejenige der Vertragsparteien vereinfachen, indem die Geschäfte, die vom Vertre- tungsrecht ausgeschlossen sind, neu klar definiert sind. Damit hängt die Frage zusam- men, ob die KESB von der Pflicht, über die Vertretungsbefugnis zu entscheiden und gegebenenfalls eine Bestätigung der Vertretungsbefugnis auszuhändigen, entlastet werden kann (siehe dazu die Erläuterungen zu Art. 376 VE-ZGB). Abs. 2 Ziff. 3: Die Einschränkung «nötigenfalls» im geltenden Recht soll gestrichen werden. Der gesetzliche Vertreter hat zukünftig die Befugnis, alle Post (auch die elek- tronische) zu öffnen und zu erledigen. Nur so kann das Vertretungsrecht in der Praxis wirksam ausgeübt werden. Abs. 3: Die geltende Regelung wird infolge der Änderung von Ziffer 2 entsprechend angepasst und gleichzeitig auch einfacher gefasst, ohne dass der materielle Gehalt ge- ändert würde.

Art. 376 Aufgrund praktischer Bedürfnisse namentlich im Verkehr mit Banken und andern Fi- nanzdienstleistern kommt ein umfassender Verzicht auf die Möglichkeit, von der KESB eine Bestätigung über die Vertretungsbefugnisse zu verlangen, aus Gründen der Sicherheit im Rechtsverkehr nicht in Betracht. Angesichts der vorgeschlagenen Anpassungen in Artikel 374 Absatz 2 und 3 ZGB kann aber die Schwelle für das Einschreiten der Behörde höher gelegt werden (vgl. dazu vorne Ziff. 2.3.4). Die KESB soll in Zukunft nur bei einer Gefährdung der Interessen der urteilsunfähi- gen Person einschreiten und nicht bereits, wenn «Zweifel» über die Vertretungsbe- fugnis bzw. über den Umfang dieser Vertretungsbefugnis vorliegen. Absatz 1 wird dementsprechend angepasst. Die Möglichkeit, die Aushändigung einer Bestätigung über die Vertretungsbefugnisse zu verlangen, wird jedoch beibehalten (vgl. Abs. 2 Ziff. 1). Eine solche Bestätigung sollte aber in der Praxis nur verlangt werden, wenn im Einzelfall Anzeichen einer Gefährdung bestehen. Im Übrigen bleibt die Bestim- mung inhaltlich unverändert.

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Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 und 8 Ziffer 3: Nach geltendem Recht haben faktische Lebenspartnerinnen und Lebenspart- ner ein Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen gestützt auf Ziffer 4 von Ar- tikel 378 Absatz 1 ZGB, wie etwa zwei Freundinnen, die entscheiden zusammenzu- leben, ohne ein Paar zu sein. Die kumulative Voraussetzung, dass neben der Hausgemeinschaft regelmässig und persönlich Beistand geleistet wird, will Verant- wortungsgemeinschaften von gewöhnlichen Wohngemeinschaften (z.B. während der Studienzeit) abgrenzen. Nachdem neu die faktischen Lebenspartnerinnen und Leben- spartner in Artikel 374 Absatz 1 aufgeführt werden, ist der Wortlaut von Artikel 378 Absatz 1 Ziffer 3 entsprechend anzupassen, damit die Voraussetzungen für die Ver- tretungsbefugnis der faktischen Lebenspartnerin bzw. des faktischen Lebenspartners in allen Bereichen – Vermögens- und Personensorge sowie im medizinischen Bereich – gleich sind. Ziffer 8: Die Liste der Personen, die der Reihe nach berechtigt sind, die urteilsunfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu verweigern, soll ergänzt werden. Gerade bei al- leinstehenden betagten Personen sind erfahrungsgemäss oft Neffen und Nichten vor- handen, die bereit sind, diese Personen zu vertreten, insbesondere auch im medizini- schen Bereich. Das entspricht auch den Grundsätzen der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit und stärkt den Einbezug von nahestehenden Personen (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4).

Art. 389a C. Nahestehende Personen Artikel 389a VE-ZGB enthält neu eine Legaldefinition der nahestehenden Personen. Der Begriff der nahestehenden Person kommt zwar bereits in den Artikeln 368, 373 und 381 ZGB vor. Die Legaldefinition soll aber erst im Kapitel betreffend die behörd- lichen Massnahmen eingeführt werden, weil die Rolle der nahestehenden Personen insbesondere bei der Anordnung einer Erwachsenenschutzmassnahme relevant ist. Die ihnen zustehenden Rechte und Pflichten werden dann in anderen Bestimmungen konkretisiert (vgl. Art. 400 Abs. 1bis, Art. 401 Abs. 2, Art. 406 Abs. 3, Art. 413 Abs. 3, Art. 420, Art. 446a VE-ZGB sowie Art. 76 Abs. 1bis VE-BGG). Abs. 1: Im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.1.2) enthält Absatz 1 zukünftig eine Legaldefinition der nahestehenden Per- son, welche das zentrale Element des «tatsächlichen Näheverhältnisses» berücksich- tigt. Im Zentrum steht die gelebte und nicht die formelle Beziehung zur unterstüt- zungsbedürftigen Person. Ausgehend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden für nahestehende Personen zwei Elemente vorausgesetzt: – Mit dem Erfordernis der «engen Vertrautheit» werden die beiden Anforderun- gen der Rechtsprechung nach der unmittelbaren Kenntnis der Persönlichkeit des Betroffenen und nach der Bejahung durch die betroffene Person konkre- tisiert. Der Wille der betroffenen Person kann somit berücksichtigt werden. – Die Voraussetzung, dass eine Person «geeignet erscheint, deren Interessen wahrzunehmen», konkretisiert die dritte Anforderung gemäss Rechtspre- chung. Stets nehmen nahestehende Personen die Interessen der betroffenen

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Person – und nicht ihre eigenen – wahr.160 Die Anforderungen an die Eignung sind dabei aber weniger streng als bei einer Beistandschaft.161 Wer behauptet, der betroffenen Person in diesem Sinne nahe zu stehen, muss dement- sprechend gegenüber der KESB glaubhaft machen, mit ihr eng vertraut und geeignet zu sein, ihre Interessen wahrzunehmen. Diese Glaubhaftmachung wird insofern nicht allzu schwierig sein, als solche Personen im Normalfall im Laufe des Verfahrens in Erscheinung treten, sei dies, weil sie sich selber an die Behörde wenden, oder weil sich aus dem Gespräch mit der betroffenen Person oder aus anderen Umständen er- gibt, dass bestimmte Personen als nahestehend zu betrachten sind. Abs. 2: Der Kreis der nahestehenden Personen nach Absatz 1 ist weiter als derjenige der Angehörigen. Die in Absatz 2 aufgeführten Verwandten und die faktischen Le- benspartnerinnen und Lebenspartner gelten jedoch vermutungsweise als nahestehende Personen. Damit wird die geltende bundesgerichtliche Rechtsprechung kodifiziert (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.1.2). Die Liste entspricht im Wesentlichen derjenigen des aktuellen Artikels 420 ZGB, mit dem Zusatz von zwei weiteren Verwandtenkatego- rien in der geraden Linie: den Grosseltern und den Grosskindern. Insbesondere für Minderjährige können die Grosseltern wichtige Bezugspersonen darstellen; das Glei- che kann umgekehrt für die Enkel einer betagten Person gelten. Der Kreis der von der Vermutung profitierenden Personen soll gleichzeitig aber relativ eng bleiben, damit die KESB nicht zu oft dazu berufen ist, einen Entscheid über die Widerlegung der Vermutung in einem konkreten Fall zu treffen. Nicht nur das Fehlen eines tatsächli- chen Näheverhältnisses oder die Ablehnung durch die betroffene Person, sondern auch ein Interessenkonflikt oder familieninterne Zwistigkeiten können diese Vermu- tung widerlegen.162 Oft geht es dabei um erbrechtliche Streitigkeiten.163 Im Unterschied zu Artikel 378 Absatz 1 Ziffer 8 VE-ZGB sollen Nichten und Neffen hier nicht miteingeschlossen sein. Diese Differenzierung erscheint gerechtfertigt, da es bei Artikel 378 ZGB um eine Kaskadenordnung geht und das Vertretungsrecht nur unter der Voraussetzung der Leistung eines regelmässigen und persönlichen Beistan- des steht. Nichten und Neffen können aber dann als nahestehende Person im Sinne von Artikel 389a Absatz 1 VE-ZGB qualifiziert werden, wenn sie gegenüber der KESB glaubhaft machen, dass sie mit der betroffenen Person eng vertraut sind und sie geeignet sind, ihre Interessen wahrzunehmen.

Art. 390 Abs. 2 und 3 Abs. 2: Mit der Einführung und Definition der nahestehenden Personen in Arti- kel 389a VE-ZGB kann der Begriff «Angehörige» in der deutschen und italienischen Fassung dieser Bestimmung entsprechend ersetzt werden, ohne dass der materielle Gehalt geändert würde.

160 Vgl. BGer 5A_322/2019 vom 8. Juli 2020, E. 2.3.3

161 Nur wenn eine nahestehende Person als Beiständin oder Beistand in Frage kommt, soll ihre Eignung unter diesem Gesichtspunkt geprüft werden (siehe dazu Art. 400 Abs. 1 ZGB).

162 Vgl. BGer 5A_322/2019 vom 8. Juli 2020, E. 2.3.3

163 Vgl. BGer 5A_112/2015 vom 7. Dezember 2015, E. 2.5.1.1

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Abs. 3: Mit dieser vorgeschlagenen Neuregelung soll die gemäss geltendem Recht teilweise zufällige Ungleichbehandlung von nahestehenden Personen in Abhängigkeit davon, ob sie einen Antrag auf Errichtung einer Beistandschaft oder eine Gefähr- dungsmeldung zum selben Zweck eingereicht haben, beseitigt werden. Die neue For- mulierung «Meldung» beinhaltet beide Situationen (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.3.2).

Art. 400 Abs. 1bis Mit dem Ziel des besseren Einbezugs nahestehender Personen im Kindes- und Er- wachsenenschutz (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4 ff.) wird eine gesetzliche Prüfungspflicht der KESB bezüglich des Einsatzes solcher Personen eingeführt. Bei Urteilsunfähig- keit einer Person soll die Erwachsenenschutzbehörde daher neu insbesondere prüfen müssen, ob sich nahestehende Personen als Beistand oder Beiständin um die Angele- genheit der betroffenen Person kümmern können. Nach der neuen Bestimmung von Absatz 1bis ist aber nicht nur der Einsatz naheste- hender Personen, sondern auch generell weiterer Personen, die sich freiwillig als Bei- ständin oder Beistand zur Verfügung stellen – sogenannte «private Beistandsperso- nen» im Gegensatz zu den «Berufsbeistandspersonen» – zu prüfen (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.2.2). In der Praxis wird diese Prüfpflicht vor allem im Bereich des Erwach- senenschutzes relevant sein, da nahestehende oder private Beistandspersonen nur in seltenen Fällen die Eignungskriterien für die Übernahme einer Beistandschaft im Kin- desschutz erfüllen dürften. Aus der Verpflichtung der Behörde zu prüfen, ob eine nahestehende Person oder eine andere Privatperson als Beistand in Frage kommen könnte, ergibt sich jedoch kein Zwang für die betroffene Person, die Einsetzung dieser nahestehenden oder Privat- person als Beiständin bzw. Beistand zu akzeptieren. Wenn die betroffene Person eine bestimmte Person als Beistand oder Beiständin ablehnt, so entspricht die Erwachse- nenschutzbehörde, soweit tunlich, wie bisher diesem Wunsch (Art. 401 Abs. 3 ZGB). Auch wenn gemäss der Studie von Ecoplan die Mehrheit der privaten Beistände na- hestehende Personen sind (siehe dazu vorne Ziff. 1.5.2), so bietet die neue Bestim- mung die Möglichkeit, das Potential an anderen Personen als Privatbeiständin oder Privatbeistand weiter auszuschöpfen und zu fördern. Gemäss der neuen Bestimmung soll die Erwachsenenschutzbehörde auch prüfen, ob die Beistandschaft aufgeteilt werden kann. Privatbeistände können die Berufsbei- stände entlasten, auch wenn sie nur für einen Teil der Aufgabenbereiche ernannt wer- den (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.2.2). Die Übertragung der Beistandschaft auf mehrere Personen ist bereits heute nach Artikel 402 ZGB möglich. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass eine Beiständin bzw. ein Beistand die Möglichkeit hat, eine naheste- hende Person in die Mandatsführung einzubeziehen, auch wenn diese nicht als Bei- ständin oder Beistand für eine Teil der Aufgaben ernannt wurde (vgl. dazu Art. 406 Abs. 3 VE-ZGB).

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Art. 401 Abs. 2 und 4 Abs. 2: Mit der Einführung und Definition der nahestehenden Personen in Arti- kel 389a VE-ZGB kann der Begriff «Angehörige» in dieser Bestimmung entspre- chend gestrichen werden. Abs. 4: In der Praxis nehmen bereits heute viele KESB Wünsche von nahestehenden Personen im Voraus entgegen. Mit dieser neuen Regelung soll diese Möglichkeit in Zukunft auch gesetzlich verankert werden. Häufig geht es dabei um den Wunsch der Eltern für ihre Kinder, d.h. wer bei ihrem Tod als Vormund des Kindes (Art. 327a ZGB) bestimmt werden soll. Gemäss Artikel 327c Absatz 2 ZGB sind die Bestim- mungen des Erwachsenenschutzes, namentlich über die Ernennung des Beistands und somit auch Artikel 401 sinngemäss anwendbar. Aber auch eine noch nicht urteilsun- fähig gewordene Person, die keinen Vorsorgeauftrag errichten will, kann den Wunsch nach einer spezifischen Person als Beistand im Voraus formulieren. Dabei wird aber weder die Eintragung eines solchen Wunsches im Zivilstandsregister noch eine Er- kundigungspflicht der KESB vorgesehen. Im Sinne der Selbstverantwortung soll die betroffene Person selber dafür sorgen, dass die zuständige Erwachsenschutzbehörde von ihrem Wunsch Kenntnis erhält.

Art. 406 Randtitel und Abs. 3 Die KESB ist in erster Linie da, um für den Schutz der betroffenen Person und die Ergreifung der erforderlichen Massnahmen zu sorgen. Es ist in der Folge die Aufgabe der ernannten Beiständin bzw. des Beistandes, im Rahmen der Ausführung des Man- dats die anderen Ressourcen des Betreuungsnetzes im Interesse der betroffenen Per- son zu mobilisieren, zum Beispiel durch den Einbezug nahestehender Personen in die Mandatsführung. Damit wird insbesondere auch die Akzeptanz der Beistandschaft bei der betroffenen Person und den ihr nahestehenden Personen gefördert. Zudem können dadurch eventuell später behördliche Massnahmen verringert oder ganz aufgehoben werden.164 Mit der neuen Bestimmung von Absatz 3 wird daher die bereits nach geltendem Recht bestehende Möglichkeit des Einbezugs einer nahestehenden Person in die Mandats- führung ausdrücklich im Gesetz aufgenommen, wobei dies stets im Interesse der be- troffenen Person erforderlich sein muss. Die nahestehende Person kann Informationen zum Charakter und auch oft die Lebensgeschichte der urteilsunfähig gewordenen Per- son liefern, die es erlauben, deren mutmasslichen Willen bezüglich einer bestimmten Angelegenheit (z.B. bzgl. Suche nach einer geeigneten Wohnlösung, Verkauf einer Liegenschaft) zu eruieren. Durch den Einbezug kann aber auch eine Koordination zwischen der Tätigkeit der Beiständin bzw. dem Beistand und einer nahestehenden Person, die gewisse Aufgaben übernimmt, stattfinden. Dies könnte jedoch zu einem Spannungsverhältnis mit der Verschwiegenheitspflicht der Beiständin bzw. des Bei- standes führen, weshalb in der entsprechenden Bestimmung die Möglichkeit der In- formation der nahestehenden Personen vorzusehen ist (vgl. Art. 413 Abs. 3 VE-ZGB). Eine nahestehende Person kann somit bei Massnahmen einbezogen werden, auch wenn sie nicht als Beiständin ernannt wurde. Die nahestehende Person hat aber keinen

164 ZK-MEIER, Art. 389 ZGB N. 37.

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eigenen Anspruch, einbezogen zu werden. Die Beiständin bzw. der Beistand bleibt für die Führung der Beistandschaft allein verantwortlich. Es liegt im Ermessen der Beiständin bzw. des Beistands zu entscheiden, ob der Einbezug im Interesse der be- troffenen Person erforderlich ist. Dabei soll auch sichergestellt werden, dass keine Person gegen den Willen bzw. gegen die erkennbare Ablehnung der betroffenen Per- son einbezogen wird (siehe auch Erläuterung zu Art. 389a VE-ZGB). Eine Verpflich- tung, eine nahestehende Person einzubeziehen, gibt es nicht. Gegen den diesbezügli- chen Entscheid der Beiständin bzw. des Beistands kann aber die KESB angerufen werden (vgl. Art. 419 ZGB).

Art. 413 Abs. 3 Die Bestimmung soll neu formuliert werden, damit für die Beiständin und den Bei- stand klar ist, dass neben eigentlichen Dritten (z.B. der Vermieter oder der Arbeitge- ber) insbesondere auch nahestehende Personen im Sinne von Artikel 389a VE-ZGB informiert werden dürfen und sollen, soweit dies im Interesse der betroffenen Person erforderlich ist. Die Art und der Umfang der Information hängen vom Zweck der In- formation ab. Wenn die nahestehende Person zum Beispiel Medikamente verabrei- chen soll, hat sie ein Interesse daran, genau zu wissen, um welche Krankheit es geht, nicht aber an anderen nicht medizinischen Informationen.

Art. 420 Erleichterungen für nahestehende Personen In Erfüllung eines zentralen und verschiedentlich erhobenen Anliegens seit der Neu- regelung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts soll die Möglichkeit zur Gewäh- rung von Erleichterungen für Beiständinnen und Beistände gemäss Artikel 420 ZGB neu geregelt und dabei insbesondere erweitert werden: Nach dem Vorschlag des Bun- desrats sollen die Erleichterungen zukünftig bei allen Beistandschaften zur Anwen- dung kommen, wenn die Beiständin oder der Beistand eine nahestehende Person im Sinne der neuen Bestimmung von Artikel 389a VE-ZGB ist. Umgekehrt kann es aber nicht um eine gänzliche «Entbindung» gehen (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.2.3). Damit werden die Anliegen der beiden Parlamentarischen Initiativen 16.428 und 16.429 Vogler umgesetzt (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.2.3). Der Titel des achten Unterabschnitts muss entsprechend geändert werden, weil die Bestimmung neu auf jede Beistandschaft Anwendung findet, die einer nahestehenden Person übertragen wurde (siehe Art. 389a und 400 VE-ZGB). In der Praxis dürfte es weiterhin vor allem um nahe Verwandten gehen und insbesondere um die Beistand- schaft der Eltern für ihre volljährige Kinder, nachdem die erstreckte elterliche Sorge des alten Rechts (vgl. Art. 385 Abs. 3 aZGB) mit der Neuregelung 2013 gestrichen wurde (siehe dazu vorne unter Ziff. 1.1.1 und 2.4.2.1). Handelt es sich bei der Beiständin oder beim Beistand um eine nahestehende Person im Sinne von Artikel 389a VE-ZGB, soll somit die KESB in Zukunft prüfen, ob die Beiständin oder der Beistand von der Zustimmung zu bestimmten Geschäften nach Artikel 416 ZGB entbunden werden kann oder ob ihr bzw. ihm gewisse Erleichterun- gen gewährt werden können (z.B. Inventarpflicht, aber in einer vereinfachten Form). Diese Prüfung soll immer erfolgen, wenn die Umstände es rechtfertigen, z.B. wenn die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der betroffenen Person sehr einfach

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sind. Ein entsprechender Antrag kann aber auch von der Beiständin oder vom Bei- stand gestellt werden. Im Übrigen kann für die Anwendung dieser neuen Bestimmung auf die Empfehlungen der KOKES vom November 2016 «Angehörige als Beistand – Kriterien zur Umset- zung von Art. 420 ZGB» verwiesen werden,165 welche sich in der Praxis bewährt ha- ben und damit Ausgangspunkt und Richtschnur für die vorliegend beantragte Ände- rung und die Auslegung der neuen Bestimmung sind. In Bezug auf die Fälle von erstreckter elterlicher Sorge bei Angehörigen von behin- derten Personen, die nach dem Inkrafttreten der KESR im Jahr 2013 in einer umfas- senden Beistandschaft mit Gewährung einer totalen Entbindung umgewandelt wur- den, ist Artikel 14b VE-SchlT zu berücksichtigen (vgl. die Erläuterung dazu).

Art. 426 Abs. 2 Mit der Einführung und Definition der nahestehenden Personen in Artikel 389a VE- ZGB kann der Begriff «Angehörige» in der deutschen und italienischen Fassung die- ser Bestimmung entsprechend ersetzt werden, ohne dass der materielle Gehalt geän- dert würde.

Art. 431 Abs. 1 und 3 Im Rahmen dieser Revision soll die im geltenden Recht bestehende Unklarheit be- züglich der örtlichen Zuständigkeit der Erwachsenenschutzbehörde für die periodi- sche Überprüfung der FU geklärt werden (vgl. dazu vorne Ziff. 2.5.3). Im Sinne einer Präzisierung soll für die Zukunft im Gesetz festgehalten werden, dass die periodische Überprüfung einer FU grundsätzlich durch diejenige Erwachsenenschutzbehörde zu erfolgen hat, welche den Unterbringungsentscheid gefällt hat (Abs. 1), sofern das Ver- fahren nicht von einer anderen Behörde übernommen worden ist (Abs. 3). Dies könnte zum Beispiel der Fall in interkantonalen Verhältnissen sein, wenn die Erwachsenen- schutzbehörde am Wohnsitz der betroffenen Person eine Beistandschaft bereits er- richtet hat, die FU aber wegen Gefahr im Verzug an ihrem Aufenthaltsort wurde (vgl. dazu vorne Ziff. 2.5.1).

Art. 439 Abs. 1bis Im Rahmen dieser Revision soll auch die im geltenden Recht bestehende Unklarheit bezüglich der örtlichen Zuständigkeit für die Anrufung des Gerichts gegen fürsorge- rische (Zwangs-)Massnahmen geklärt werden. Die geltende Rechtslage hat in den letzten Jahren insbesondere in interkantonalen Verhältnissen für Schwierigkeiten ge- sorgt (vgl. dazu vorne Ziff. 2.5.1). Mit der vorgeschlagenen Regelung wird die Praxis des Bundesgerichts kodifiziert.166 Damit wird die Motion 19.4586 Reimann umge- setzt (vgl. vorne Ziff. 1.4.2.4).

165 www.kokes.ch > Dokumentation > Empfehlungen.

166 Vgl. BGE 146 III 377 E. 4.3

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Art. 441a Bbis. Statistik Mit dieser Bestimmung wird die gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Statis- tiken geschaffen, welche in Zukunft unter Mitwirkung von Bund und Kantonen erfol- gen soll (vgl. vorne Ziff. 2.1.6). Damit können zukünftig über die heute für die stati- sche Erfassung federführende KOKES hinaus sämtliche massgebenden Akteure aller Kantone eingebunden und insbesondere auch die Daten der (Zivil-)Gerichte in die Statistiken einbezogen werden167 sowie die verschiedenen Stellen des Bundes (insbe- sondere auch das Bundesamt für Statistik) mitwirken. Grundsätzlich sollen wie bisher die Kantone für die Bereitstellung der statistischen Grundlagen und Kennzahlen zu den Massnahmen des Kindes- und Erwachsenen- schutzes erheben. Zukünftig sollen die wesentlichen Zahlen zu den Schutzmassnah- men (bspw. Anzahl Beistandschaften nach den verschiedenen Arten und beteiligten Personen) in allen Kantonen erhoben werden (Abs. 1). Bis auf weiteres wird hier der KOKES eine zentrale Rolle zukommen. Zur weiteren Verbesserung, Weiterentwick- lung und Modernisierung der Statistik soll der Bundesrat zukünftig unter Einbezug der Kantone Grundsätze und Modalitäten für die statistische Erhebung festlegen kön- nen, wobei er die Zuständigkeit dem Bundesamt für Justiz übertragen kann (Abs. 2).

Art. 443 A. Melderechte Artikel 443 VE-ZGB soll neu nur die Melderechte im Erwachsenenschutzrecht regeln. Der Meldepflicht soll neu – wie im Kindesschutzrecht (Artikel 314d ZGB) – eine spezifische Bestimmung (Art. 443a VE-ZGB) gewidmet werden. Abs. 1: Der Grundsatz der Meldeberechtigung, wenn eine Person in Angelegenheiten der Personen- oder Vermögenssorge oder in Angelegenheiten des Rechtsverkehrs168 hilfsbedürftig erscheint, bleibt unverändert. Es ist nicht erforderlich, dass die Hilfsbe- dürftigkeit tatsächlich besteht. Der Erwachsenschutzbehörde obliegt es dann, abzu- klären, ob die Voraussetzungen für ein behördliches Einschreiten gegeben sind. Wie im geltenden Recht kann zudem eine Meldung jederzeit erfolgen, auch wenn für die betroffene Person bereits eine Massnahme des Erwachsenenschutzrechts besteht. Abs. 2: In Anlehnung an die Regelung im Kindesschutzrecht (Art. 314c ZGB) ist die rechtliche Stellung von Berufsgeheimnisträgerinnen und -trägern in einem separaten Absatz geregelt. Nach geltendem Recht müssen sich die zur Wahrung des Berufsge- heimnisses verpflichteten Personen nach Artikel 321 StGB169 vom Berufsgeheimnis entbinden lassen, bevor sie Meldung erstatten.170 Im Kindesschutzrecht wurde dieser Vorbehalt angesichts der Interessen der gefährdeten Kinder aufgehoben. Aber auch bei den Erwachsenen gibt es vulnerable Personen, die einen solchen verstärkten Schutz benötigen können, wie psychisch kranke Personen oder ältere Personen, ins-

167 Vgl. dazu auch vorne Fn. 35.

168 Vgl. Art. 391 Abs. 2 ZGB.

169 Es handelt sich dabei um Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen, Pflegefachpersonen, Physiothera- peuten, Ergotherapeuten, Ernährungsberater, Optometristen, Osteopathen sowie deren Hilfspersonen.

170 Botschaft KESR, BBl 2006 7076.

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besondere wenn es keine nahestehende Person gibt, die ihre Interessen wahrnehmen kann. Da im Erwachsenenschutz das Prinzip der Selbstbestimmung zentral ist, kann dies jedoch nur hinsichtlich hilfsbedürftiger urteilsunfähiger Personen gelten. An- sonsten würde das Risiko bestehen, dass betroffene Personen aus Angst vor einer Mel- dung an die KESB keine Hilfe mehr suchen oder das Vertrauensverhältnis (zum Bei- spiel zum Hausarzt) sich auflösen würde. Bei urteilsfähigen Personen ist eine Meldung deshalb stets nur mit ihrer Einwilligung oder nach Entbindung durch die zuständige Behörde (Art. 321 StGB) zulässig. Gerade die Frage der Urteils(un)fähigkeit dürfte aber im Erwachsenschutz oft strittig sein. An das Erfordernis der Urteilsunfähigkeit als Kriterium für die Meldungsberech- tigung sind daher keine strengen Anforderungen zu stellen. Die Meldung erfolgt ja stets, um die Interessen der betroffenen Person und nicht die eigenen Interessen wahr- zunehmen. Dementsprechend soll es genügen, wenn Indizien für die Urteilsunfähig- keit bestehen. Die hier angesprochenen Berufsgeheimnisträgerinnen und -träger ge- hören zu Kategorien, die regelmässig mit der betroffenen Person in Kontakt kommen, so dass sie sich mit der Zeit eine Meinung sowohl über die Urteilsfähigkeit als auch über die Hilfsbedürftigkeit bilden können. Insbesondere können sie auch einschätzen, ob die notwendige Unterstützung durch Angehörige geleistet werden könnte oder um- gekehrt, ob die Gefährdungssituation, welche die Hilfsbedürftigkeit ausmacht, gerade auf (allenfalls überlastete) Angehörige zurückzuführen ist (vgl. dazu vorne Ziff. 2.6.1). Eine Verletzung des Berufsgeheimnisses sollte aber nur als ultima ratio in Frage kommen, für den Fall, dass keine anderweitige Lösung ausreichend scheint, um der Hilfsbedürftigkeit zu begegnen. Wie im Kindesschutzrecht soll schliesslich auf ein Melderecht für Hilfspersonen, die ebenfalls dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen (Art. 321 Ziff. 1 StGB), verzichtet werden. Die Interessenabwägung, ob das Vertrauensverhält- nis bewahrt oder eine Meldung an die Erwachsenenschutzbehörde gemacht werden soll, obliegt den primären Berufsgeheimnisträgerinnen und -trägern selber. Falls eine Hilfsperson Kenntnis von einer möglichen Hilfsbedürftigkeit erhält, sollte sie dies den primären Berufsgeheimnisträgerinnen und -trägern zur Kenntnis bringen, damit diese die erforderliche Interessenabwägung vornehmen können.171

Art. 443a Abis. Meldepflichten Abs. 1: Die Meldepflicht wurde bereits im Rahmen der Revision der Meldepflichten im Kindesschutzrecht punktuell angepasst, insbesondere um festzuhalten, dass das Berufsgeheimnis vor der Meldepflicht Vorrang hat.172 Neu soll der Meldepflicht – wie im Kindesschutzrecht – eine spezifische Bestimmung gewidmet werden, die sich inhaltlich an jene anlehnt. Die geltende Meldepflicht für Personen in amtlicher Tätig- keit soll dabei ebenfalls auf Berufspersonen, welche besonders geeignet sind, eine Hilfsbedürftigkeit zu erkennen, ausgedehnt werden. Der Bundesrat kommt damit ei- nem bereits in der Vernehmlassung zur Melderegelung im Kindesschutz geäusserten Anliegen nach.173 Wie im Kindesschutzrecht kann die Meldepflicht unter Umständen

171 Vgl. Botschaft Kindesschutz, BBl 2015 3431, S. 3456.

172 Botschaft Kindesschutz, BBl 2015 3431, S. 3451 und 3462 f.

173 Vgl. Botschaft Kindesschutz, BBl 2015 3431, S. 3451.

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eine Entlastung und Klarstellung für die Berufspersonen bedeuten, da diese so unter Hinweis auf eine gesetzliche Pflicht der hilfsbedürftigen Person erklären können, dass sie eine Gefährdungsmeldung machen müssen. Das Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch wird weiterhin vorbehalten, die Ver- traulichkeit des Verhältnisses zu diesen Kategorien von Berufspersonen wurde vom Gesetzgeber als besonders schützenswert erachtet. Die Berufsgeheimnisträgerinnen und -träger nach Artikel 321 Ziffer 1 StGB haben wie im Kindesschutzrecht ein Mel- derecht (vgl. Art. 443 Abs. 2 VE-ZGB), jedoch keine Meldepflicht.

Ziff. 1: Im Unterschied zum Kindesschutzrecht ist vorliegend die Aufzählung be-

stimmter Berufsgruppen nicht angebracht. Wichtig ist jedoch, die betroffenen Aufga- benbereiche zu erwähnen: die Personensorge und die Vermögenssorge. Gemeint sind Fachpersonen, die beruflich für das persönliche oder finanzielle Wohl der betroffenen Person verantwortlich sind. Für Mitarbeitende bei privaten Unterstützungsorganisa- tionen wie zum Beispiel curaviva, pro mente sana und pro senectute, die oft eine Be- ratungstätigkeit anbieten, bedeutet dies, dass sie in Zukunft prinzipiell meldepflichtig sind, soweit sie nicht Abhilfe schaffen können. Im Bereich der Vermögensorge gilt es zu präzisieren, dass sich in den Fällen, in denen jemand in einem Auftragsverhältnis mit der hilfsbedürftigen Person steht, die Meldepflicht auch aus Artikel 397a OR er- gibt,174 wobei in diesem Fall von «voraussichtlich dauernder Urteilsunfähigkeit» die Rede ist. Das OR würde somit bereits einen grossen Teil der Fälle abdecken, was insbesondere für die Finanzbranche relevant ist, da diese gerade bei älteren Personen eine wichtige Rolle spielt (zum Begriff elder abuse vgl. vorne Ziff. 2.6.1). Ziff. 2: Die Regelung zur Meldepflicht von Personen in amtlicher Tätigkeit entspricht dem geltenden Artikel 443 Absatz 2 ZGB. Abs. 2: Diese für den Erwachsenenschutz neue Regelung entspricht der geltenden Re- gelung für den Kindesschutz in Artikel 314d Absatz 2 ZGB. Abs. 3: Das kantonale Recht kann auch in Zukunft weitere Meldepflichten vorsehen. Diese Regelung wird unverändert aus dem geltenden Recht übernommen.

Art. 446 Abs. 2bis Nahestehende Personen werden bereits heute aufgrund Absatz 1 (Untersuchungs- grundsatz) in die Sachverhaltsermittlung einbezogen. Um die Bedeutung der naheste- henden Personen im Verfahren hervorzuheben, ist es aber nach Ansicht des Bundes- rates angezeigt, diese Möglichkeit ausdrücklich im Gesetz zu verankern (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.3.3). Gemäss der neuen Bestimmung hat die KESB abzuklären, ob nahestehende Personen vorhanden sind, die in das Verfahren und insbesondere in die Sachverhaltsermittlung einbezogen werden können. Im Normalfall treten aber die nahestehenden Person im Laufe des Verfahrens ohnehin in Erscheinung, sei dies, weil sie sich selber melden, oder, weil die betroffene Person sie ausdrücklich erwähnt. Die Erwachsenschutzbe- hörde kann diese Personen dann kontaktieren und weitere Erkundigungen vornehmen. Sie ist hingegen nicht verpflichtet, darüber hinaus weitere Abklärungen zu treffen,

174 Vgl. MEIER, Rz. 189 m.w.H.

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etwa indem sie Adressbücher oder Kontaktlisten der betroffenen Person durchforstet oder bei privaten Dritten (Banken, Vermieter) oder bei anderen Behörden (bspw. im Zivilstandsregister oder bei den Einwohnerdiensten) Erkundigungen vornehmen müsste. Ohne Hinweise auf weitere nahestehende Personen muss sie grundsätzlich keine weiteren Nachforschungen über deren allfällige Existenz treffen. Die Erwachsenenschutzbehörde ist auch nicht verpflichtet, alle bekannten und weitere potenziell nahestehenden Personen zwingend in das Verfahren einzubeziehen, wenn sie zum Schluss kommt, dass sie den Sachverhalt vollständig abgeklärt hat. Verzichtet die KESB darauf, bestimmte bekannte nahestehende Personen in das Verfahren ein- zubeziehen, erscheint es aber angebracht, dies im Entscheid über die Massnahme kurz zu begründen, weil dieser Entscheid mit einer Beschwerde nach Artikel 450 ZGB an- gefochten werden kann.

Art. 446a X. Am Verfahren beteiligte Personen Die Verfahrensbeteiligung nahestehender Personen soll zur Verbesserung und Klä- rung ihrer Rechtsposition neu ausdrücklich geregelt werden (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.3.2) und zwar in einer neuen Bestimmung über alle am Verfahren beteiligten Personen im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht. Ziff. 1: Die betroffene Person ist ohne weiteres am Verfahren beteiligte Person. Im Erwachsenenschutz ist dies die hilfsbedürftige Person. Im Kindesschutzrecht sind es sowohl das betroffene Kind als auch dessen Eltern. Ziff. 2: Mit dem Ziel des besseren Einbezugs nahestehender Personen soll deren Ver- fahrensbeteiligung neu ausdrücklich gesetzlich geregelt werden. Nahestehende Per- sonen, die sich in einem Verfahren für die betroffene Person einsetzen und daher auch beteiligen wollen, melden sich in der Regel bereits vor oder bei Verfahrensbeginn spontan bei der Erwachsenenschutzbehörde. Auch wenn diesen Personen in den meis- ten Fällen ohne weiteres Parteistellung zukommen kann und soll: Im Interesse der Klarstellung und Rechtssicherheit sollen sie nicht unmittelbar von Gesetzes wegen Parteistellung erhalten, sondern gestützt auf einen entsprechenden Entscheid der KESB (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.3.2). Sind in einem Verfahren nahestehende Personen in Erscheinung getreten beziehungs- weise bekannt, so trifft die KESB einen (Zwischen-)Entscheid über deren Verfahrens- beteiligung. Sie trifft diesen Entscheid entweder von Amtes wegen, wenn sie die Ein- räumung der Parteistellung an eine bestimmte nahestehende Person als im Interesse der betroffenen Person erforderlich erachtet. Sie hat aber auch auf Antrag einer nahe- stehenden Person über deren Verfahrensbeteiligung zu entscheiden. Dabei prüft die KESB, ob die antragstellende Person als nahestehend gemäss Artikel 389a VE-ZGB zu qualifizieren ist. Für die Gründe der Ablehnung eines solchen Antrags kann auf die Ausführungen zur Legaldefinition der nahestehenden Person verwiesen werden (vgl.

Ziff. 2.4.1.4).

Auch wenn somit zukünftig die KESB stets über die Verfahrensbeteiligung naheste- hender Personen entscheidet, so ist dabei ein formeller (Zwischen-)Entscheid nur dann erforderlich, wenn ein entsprechender Antrag gestellt und insbesondere abge- lehnt wird, wobei eine Begründung grundsätzlich nur in diesen Fällen notwendig ist. Das schliesst nicht aus, dass die KESB nahestehenden Personen die Parteistellung

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auch ohne formellen Zwischenentscheid einräumen kann, namentlich indem sie diese als Ausdruck ihres Entscheids unmittelbar so am Verfahren beteiligt, wie es nur einer Partei zusteht, zum Beispiel durch Gewährung der entsprechenden Akteneinsicht. Ziff. 3: In der Regel werden Dritte (z.B. Hausarzt, Sachverständige, weitere Personen aus dem Umfeld der betroffenen Person) in die Sachverhaltsermittlung einbezogen. Unter Umständen kann die KESB ihnen auch Parteistellung einräumen. Diese Bestim- mung ist aber restriktiv auszulegen. Sie stellt einen Auffangtatbestand für besondere Ausnahmekonstellationen dar, zum Beispiel für Verwandte, die nicht als naheste- hende Personen im Sinne von Artikel 389a VE-ZGB gelten, weil sie vor der Einlei- tung des Verfahrens keinen Kontakt mit der betroffenen Person mehr hatten.

Art. 448 Randtitel, Abs. 1bis, 2 und 3 Die Anpassungen im Bereich der Mitwirkungspflichten stehen im Zusammenhang mit der Neuregelung der Melderechte und -pflichten (vgl. dazu vorne Ziff. 2.6.2 sowie Art. 443 und 443a VE-ZGB). In Anlehnung an die Regelung im Kindesschutzrecht wird Absatz 3 gestrichen. Nur für Anwältinnen und Anwälte wird der Vorbehalt bei- behalten.

Art. 449c Abs. 1 Ziff. 2 Bst. a Anlässlich des Entscheids über die Inkraftsetzung per 1. Januar 2024 dieser vom Par- lament 2016 beschlossenen Bestimmung hat der Bundesrat die Absicht angekündigt, Absatz 1 Ziffer 2 Buchstabe a im Rahmen der vorliegenden Revision zu ändern (vgl. dazu vorne Ziff. 2.1.7). Der Wortlaut dieser Bestimmung soll so angepasst werden, dass zukünftig der Wohnsitzgemeinde – wie den anderen in dieser Bestimmung er- wähnten Behörden – nur mitgeteilt wird, wenn die Erwachsenenschutzbehörde eine volljährige Person «unter eine Beistandschaft gestellt hat, welche die Handlungsfä- higkeit entzieht oder einschränkt».

Art. 451 Abs. 1bis und 2 Abs. 1: Analog zu Artikel 413 VE-ZGB soll hier die Möglichkeit, nahestehende Per- sonen über das Verfahren zu informieren, ausdrücklich ins Gesetz aufgenommen wer- den. Abs. 2: Im Rahmen der bereits erwähnten Gesetzesänderung im Jahre 2016 wurde der Bundesrat beauftragt, in einer Verordnung die Erteilung von Auskünften über das Vorliegen und die Wirkungen von Erwachsenenschutzmassnahmen durch die Er- wachsenenschutzbehörde zu regeln (vgl. dazu vorne Ziff. 2.1.7). Aus der Vernehm- lassung zum Verordnungsentwurf in den Jahren 2019/2020 hat sich aber ergeben, dass die Erteilung von Auskünften über Erwachsenenschutzmassnahmen in der Praxis zwi- schenzeitlich problemlos funktioniere, sodass nach Ansicht des Bundesrates heute kein Handlungsbedarf für eine Verordnung besteht (vgl. dazu vorne Ziff. 1.4.4). Unter diesen Umständen soll diese Delegationsnorm im Rahmen der vorliegenden Revision wieder gestrichen werden.

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Art. 14a SchlT Randtitel Aufgrund der Einführung von Artikel 14b Schlusstitel ist auch der Randtitel von Ar- tikel 14a Schlusstitel anzupassen.

Art. 14b SchlT Mit Bezug auf das Übergangsrecht sollen die gleichen Regeln wie bei der Inkraftset- zung der Neuregelung von 2013 gelten. Dabei kommt das neue Recht auch auf Ver- fahren zur Anwendung, die beim Inkrafttreten rechtshängig sind.

3.2 Bundesgerichtsgesetz (BGG)175

Art. 76 Abs. 1bis Die Legitimation zur Erhebung von Rechtsmitteln auf kantonaler Ebene (Art. 450 Abs. 2 ZGB) und diejenige für eine Beschwerde ans Bundesgericht (Art. 75 BGG) sind im geltenden Recht unterschiedlich geregelt (vgl. dazu vorne Ziff. 2.4.3.4). Ins- besondere die Beschwerdebefugnis nahestehender Personen vor dem Bundesgericht ist erheblich beschränkt. So kann es geschehen, dass eine nach Artikel 450 Absatz 2 Ziffer 2 ZGB legitimierte nahstehende Person, die zum Schutz des Betroffenen auf kantonaler Ebene eine Beschwerde eingereicht hat, keine Möglichkeit hat, den Ent- scheid des kantonalen Gerichts vor Bundesgericht anzufechten, weil mit der Be- schwerde in Zivilsachen die Interessen Dritter nicht geltend gemacht werden können. Angesichts des Ziels der vorliegenden Revision, die Verfahrensstellung nahestehen- der Personen zu stärken, ist es kohärent, wenn die Legitimation im Verfahren vor den kantonalen Behörden (vgl. Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) und diejenige für den Wei- terzug des Entscheids ans Bundesgericht übereinstimmen. Dabei geht es nicht nur um die Stärkung der Stellung der nahestehenden Personen, sondern insbesondere auch um den Schutz und das Interesse der betroffenen Personen selbst. Auch wenn Arti- kel 76 Absatz 1bis E-BGG lediglich von der Erwachsenenschutzbehörde spricht, so gilt die Regelung (aufgrund des Verweises in Art. 314 ZGB auf Art. 450 ZGB) auch für Entscheide der Kindesschutzbehörde.

Art. 132b Diese Bestimmung regelt die Auswirkungen der neuen Bestimmung auf beim Inkraft- treten der Revision vor dem Bundesgericht hängige Verfahren (Übergangsrecht). Diese richten sich weiterhin nach dem bisherigen Recht.

175 SR 173.110

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4 Auswirkungen

4.1 Auswirkungen auf den Bund

Die Vorlage hat keine unmittelbaren finanziellen oder personellen Auswirkungen auf den Bund. Soweit dem Bund aufgrund der zukünftig verbesserten schweizweiten Statistiken zum Kindes- und Erwachsenenschutz neue Aufgaben zukommen (vgl. Ziff. 2.1.6 sowie Art. 441a 4 VE-ZGB und die Erläuterungen dazu), werden für ihn mittelbar zusätzli- che Ausgaben entstehen. Diese können aber im Rahmen der verfügbaren Mittel von den zuständigen Stellen und Behörden finanziell und personell getragen werden.

4.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden sowie

auf urbane Zentren, Agglomerationen und Berggebiete Die Vorlage hat in verschiedener Hinsicht Auswirkungen auf die Kantone: – Neu müssen sämtliche Kantone die Möglichkeit einer Hinterlegung von Vor- sorgeaufträgen bei einer Amtsstelle schaffen (vgl. dazu vorne Ziff. 2.2.2). 14 Kantone haben eine solche Möglichkeit bereits geschaffen und davon haben

12 Kantone die KESB als Hinterlegungsstelle bezeichnet, der Kanton St. Gal-

len das Amt für Handelsregister und Notariat und der Kanton Basel-Land- schaft das Erbschaftsamt. In den übrigen Kantonen müssen ebenfalls keine neuen Amtsstellen geschaffen werden, sondern es kann auf bestehende Amts- stellen und Strukturen zurückgegriffen werden. Es ist daher nicht von einem bedeutsamen Mehraufwand auszugehen. – Die Erstellung von Statistiken zum Kindes- und Erwachsenenschutz soll neu gesetzlich geregelt werden. Mit dem Ziel der Schaffung von modernen, schweizweit einheitlichen Statistiken dürften den Kantonen zusätzliche Aus- gaben entstehen, wobei diese je nach Kanton unterschiedlich sein können, da sie bereits heute Daten für die KOKES-Statistik erheben (vgl. dazu

Ziff. 2.1.6).

– Die Neuregelung gewisser Punkte des Erwachsenenschutzes namentlich im Bereich des Einbezugs nahestehender Personen und des Verfahrensrechts wird zu einer teilweisen Anpassung des kantonalen Verfahrens führen. Je nach kantonaler Behördenorganisation hat die Vorlage auch unterschiedliche Auswirkungen auf die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden. Dabei wer- den diesen durch die Neuregelung teilweise angepasste Aufgaben zukommen, die auch zusätzliche Ressourcen benötigen, namentlich bei der Ernennung von nahestehenden oder privaten Beistandspersonen. Dabei ist aber davon auszu- gehen, dass diesem Zusatzaufwand einerseits wiederum Einsparungen und Vereinfachungen an anderer Stelle gegenüberstehen und dass andererseits ein Mehrwert für die Gesellschaft (vgl. dazu nachfolgend Ziff. 4.4) durch die Stärkung der Selbststimmung und des Einbezugs nahestehender Personen vorliegt.

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Die Vorlage hat keine spezifischen Auswirkungen auf Gemeinden, urbane Zentren, Agglomerationen und Berggebiete. Die entsprechenden Fragen wurden daher nicht vertieft untersucht.

4.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft

Die Vorlage hat keine Auswirkungen auf die Volkswirtschaft.

4.4 Auswirkungen auf die Gesellschaft

Angesichts der absehbaren demographischen Entwicklung entspricht die Vorlage konkreten Bedürfnissen der Gesellschaft, weil damit einerseits die Selbstbestimmung und die Familiensolidarität gestärkt und andererseits der Schutz hilfsbedürftiger (ins- besondere älterer) Personen verbessert werden, namentlich auch durch den vermehr- ten Einsatz von nahestehenden oder anderen Privatpersonen als Beistandspersonen. Mittel- und längerfristig sind davon positive Auswirkungen auf die Gesellschaft zu erwarten.

4.5 Auswirkungen auf die Umwelt

Es sind keine Auswirkungen auf die Umwelt zu erwarten.

4.6 Andere Auswirkungen

Es sind keine anderen Auswirkungen zu erwarten.

5 Rechtliche Aspekte

5.1 Verfassungsmässigkeit

Die beantragte Revision stützt sich auf Artikel 122 Absatz 1 BV, wonach die Gesetz- gebung auf dem Gebiet des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts Sache des Bundes ist. Diese Zuständigkeit umfasst auch das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht.

5.2 Vereinbarkeit mit den internationalen

Verpflichtungen der Schweiz Der Vorentwurf berührt die internationalen Verpflichtungen der Schweiz nicht direkt.

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5.3 Erlassform

Die Vorlage enthält wichtige rechtsetzende Bestimmungen, die nach Artikel 164 Ab- satz 1 BV in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind. Die Änderung des Zivil- gesetzbuches erfordert den Erlass eines Bundesgesetzes.

5.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse

Die Vorlage untersteht nicht der Ausgabenbremse nach Artikel 159 Absatz 3 Buch- stabe b BV, da sie weder Subventionsbestimmungen noch die Grundlage für die Schaffung eines Verpflichtungskredits oder Zahlungsrahmens enthält.

5.5 Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips und des

Prinzips der fiskalischen Äquivalenz Die Aufgabenteilung oder die Aufgabenerfüllung durch Bund und Kantone ist durch die Vorlage nicht betroffen.

5.6 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen

Dem Bundesrat werden keine neuen Rechtsetzungsbefugnisse delegiert. Das gilt auch für die in Artikel 441a Absatz 2 VE-ZGB vorgesehene Zuständigkeit des Bundesrates im Bereich der Erhebung der Statistik.

5.7 Datenschutz

Die Frage stellt sich insbesondere mit Bezug auf die neue Regelung der Melderechte und -pflichten sowie die angepasste Regelung zu den Mitteilungspflichten. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht wird durch kantonale Behörden angewendet. Aus die- sem Grund finden die kantonalen Datenschutzgesetze Anwendung (Art. 2 Abs. 1 e contrario DSG). Die zivilrechtlichen Bestimmungen sind im Verhältnis zu den kan- tonalen Datenschutzbestimmungen als lex specialis zu betrachten. Die vorgeschla- gene Melderegelung geht den kantonalen Datenschutzbestimmungen vor. Das gilt grundsätzlich auch für die die neu vorgesehenen Regelungen zu Datenerhebungen und Statistiken im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (vgl. dazu vorne Ziff. 2.1.6).

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6 Bibliografie

6.1 Materialien

Botschaft zur Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7001 ff. (zit. Bot- schaft KESR) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesschutz) vom 15. April 2015, BBl 2015, S. 3431 ff. (zit. Botschaft Kindesschutz) Bericht des Bundesrates vom 29. März 2017 «Erste Erfahrungen mit dem neuen Kin- des- und Erwachsenenschutz» (zit. Bericht BR Erste Erfahrungen KESR) Gutachten «Die Stellung nahestehender Personen im Kindes- und Erwachsenen- schutzrecht», Roland Fankhauser, Februar 2019 (zit. Gutachten Fankhauser) Schlussbericht Ecoplan vom 28. August 2019 «Umfrage Kindes- und Erwachsenen- schutzrecht - Erhebungen zum Einbezug nahestehender Personen allgemein und zum Umgang mit privaten Beiständen im Besonderen» (zit. Studie Ecoplan) Bericht des Bundesrates «Gewalt im Alter verhindern» vom 18. September 2020 in Erfüllung des Postulats 15.3945 Glanzmann-Hunkeler vom 24. September 2015 (zit. Bericht BR Gewalt im Alter)

6.2 Literatur

BIDERBOST YVO, Der Vorsorgeauftrag in der Beratung - ein Dutzend Fragen der Pra- xis, Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht, Wädenswil 2020, S. 337–365 (zit. BIDERBOST, ZBGR) BIDERBOST YVo, Subsidiarität über alles?! (mit Gedanken zu Vollmachten und Urteil- sunfähigkeit), in: Der Mensch als Mass, Festschrift für Peter Breitschmid (Hrsg. Ruth Arnet/Paul Eitel/Alexandra Jungo/Hans Rainer Künzle), Zürich 2019, S. 91–11 (zit. BIDERBOST, Mélanges Breitschmid) BÜCHLER ANDREA / JAKOB DOMINIQUE (Hrsg.), Kurzkommentar Schweizerisches Zi- vilgesetzbuch, 2. Auflage, Basel 2018 (zit. KUKO ZGB-AUTOR/IN, Art ..., N ...) DELL'ORO FEDERICA / ESTELLE DE LUZE, La legittimazione al reclamo nel diritto di protezione: particolarità del ruolo delle persone vicine all'interessato e dei terzi, Rivista ticinese di diritto II-2021, S. 799–824 HÄFELI CHRISTOPH, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 3. Auflage, Bern 2021 GEISER THOMAS / FOUNTOULAKIS CHRISTIANA (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilge- setzbuch I, 7. Aufl., Basel 2022 (zit. BSK ZGB I-AUTOR/IN, Art. … N …) GEISER THOMAS / WOLF STEPHAN (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 6. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK ZGB II-AUTOR/IN, Art. … N …) Konferenz der Kantone für Kindes- und Erwachsenenschutz, KOKES- Praxisanlei- tung Erwachsenenschutzrecht, 2012 (zit. KOKES-Praxisanleitung)

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MEIER PHILIPPE, Droit de la protection de l'adulte, Articles 360-456 CC, 2. Auflage, Genf-Zürich 2022 RENZ NICO, Der Vorsorgeauftrag – eine Tour d’Horizon, FramPra.ch 4/2021, S. 934-

965 (zit. RENZ, FamPra.ch)

RENZ NICO, Der Vorsorgeauftrag und seine Validierung, Diss. Zürich, 2020 SCHMID JÖRG (Hrsg.), Zürcher Kommentar Zivilgesetzbuch, Art. 388-404 ZGB, Der Erwachsenenschutz, Die behördlichen Massnahmen, Allgemeine Grundsätze - Die Beistandschaften, Erster Teilband, Zürich 2021 (zit. ZK-MEIER, Art. ... ZGB N. ...)

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