16.470 n Pa. Iv. Regazzi. Verzugszinssatz des Bundes. Anpassung an Marktzinsen

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16.470

Parlamentarische Initiative Verzugszinssatz des Bundes. Anpassung an Marktzinsen Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates

vom …

Übersicht

Mit der vorliegenden Revision soll die parlamentarische Initiative 16.470 umgesetzt werden. Diese verlangt eine Anpassung des Verzugszinssatzes im Obligationenrecht an die allgemeine Entwicklung der Marktzinssätze sowie eine Vereinheitlichung der übrigen bundesrechtlichen Verzugszinsregelungen. Die Vorlage schlägt zwei Varianten vor, um dieses Anliegen umzusetzen: Nach der ersten Variante soll vom bestehenden Konzept eines starren Verzugszinses abge- rückt und neu ein flexibler Verzugszins eingeführt werden. Dieser soll auf der Basis des SARON plus einem Zuschlag von zwei Prozentpunkten vom Bundesrat jeweils für ein Kalenderjahr festgesetzt werden. Nach der zweiten Variante soll der Ver- zugszins wie bisher weiterhin nach einem starren Zinssatz berechnet werden, in der Zukunft aber mit drei Prozent tiefer liegen.

Bericht

1 Entstehungsgeschichte

1.1 Parlamentarische Initiative 16.470

Am 29. September 2016 reichte Nationalrat Fabio Regazzi eine parlamentarische Initiative mit folgendem Wortlaut ein: «Gestützt auf Artikel 160 Absatz 1 der Bundesverfassung und auf Artikel 107 des Parlamentsgesetzes reiche ich folgende parlamentarische Initiative ein: Artikel 104 des Obligationenrechts (OR) wird dahingehend angepasst, dass der aktuell geltende Verzugszinssatz (5 Prozent) durch eine Regelung ersetzt wird, die den Verzugszinssatz an die allgemeine Entwicklung der Marktzinssätze anbindet. Ebenfalls anzupassen sind die Verordnung über die Verzinsung ausstehender Ver- rechnungssteuern, die Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung und sämtliche anderen Gesetze, Verordnungen, Kreisschreiben und weiteren Bun- destexte, die Verzugszinsen regeln.» Die Begründung der parlamentarischen Initiative lautete wie folgt: «Sowohl in der Schweiz als auch in Europa schwächelt die Konjunktur, der Schwei- zerfranken ist unverändert stark, und gewisse Bankeinlagen werden mit Negativzin- sen belastet. Das hat zur Folge, dass die Schweizer Wirtschaft und speziell die kleinen und mittleren Unternehmen schwierige Zeiten durchlaufen. In diesem wirt- schaftlichen Umfeld stellt ein Verzugszinssatz von 5 Prozent, der weit über den Marktzinsen liegt, für viele Unternehmen eine starke finanzielle Zusatzbelastung dar. Betroffen sind insbesondere Betriebe, die bereits in finanziellen Schwierigkeiten sind. Ausserdem kann man davon ausgehen, dass diese zusätzlichen Kosten letztlich auf die Konsumentinnen und Konsumenten überwälzt werden. Gegenwärtig sieht die Nationalbank für den Dreimonats-Libor ein Zielband von - 1,25 bis -0,25 Prozent vor. Andere Referenzzinssätze sind ebenfalls extrem tief oder gar negativ, liegen also weit unter den 5 Prozent, die der geltende Artikel 104 OR vorgibt. Unter diesen Umständen scheint es sinnvoll, alle vom Bund erhobenen Verzugszinsen dem Marktniveau anzupassen. Es darf im Übrigen bezweifelt werden, dass ein Beibehalten des Verzugszinssatzes auf einem so hohen Niveau die Zahlungsmoral tatsächlich verbessert. Wendet die Eidgenössische Steuerverwaltung einen Verzugszinssatz an, der im Vergleich zu den marktüblichen Zinssätzen übertrieben hoch ist, so kann dies letztlich als Ungleich- behandlung aufgefasst werden, vor allem wenn man den Zinssatz mit den von den Kantonsregierungen beschlossenen Zinssätzen vergleicht.»

Im Rahmen der Vorprüfung beschloss die Kommission für Rechtsfragen des Natio- nalrates (nachfolgend: die Kommission) am 19. Oktober 2017 mit 20 zu 1 Stimmen bei 2 Enthaltungen, der Initiative gemäss Artikel 109 Absatz 2 des Parlamentsgeset- zes vom 13. Dezember 2002 (ParlG)1 Folge zu geben. Die Kommission für Rechts-

1 Bundesgesetz über die Bundesversammlung vom 13. Dezember 2002, SR 171.10.

fragen des Ständerates hat an ihrer Sitzung vom 26. April 2018 dem Beschluss ihrer Schwesterkommission zugestimmt. Am 19. Juni 2020 beschloss der Nationalrat, die Behandlungsfrist der parlamentarischen Initiative bis zur Frühjahrssession 2022 zu verlängern. Die Kommission beschloss an ihrer Sitzung vom 3. Februar 2022 mit 13 zu 11 Stimmen bei 1 Enthaltung, dem Nationalrat die Abschreibung der parlamenta- rischen Initiative zu beantragen. Der Nationalrat lehnte diesen Antrag am 18. März

2022 ab und beschloss mit 98 zu 93 Stimmen, die Behandlungsfrist der parlamenta-

rischen Initiative bis zur Frühjahrssession 2024 zu verlängern.

1.2 Arbeiten der Kommission

Am 21. Februar 2020 und am 5. Februar 2021 befasste sich die Kommission mit der Umsetzung der parlamentarischen Initiative. Nach Kenntnisnahme eines Arbeitspa- piers der Verwaltung wurde seitens der Kommission beschlossen, die Verwaltung zu beauftragen, gestützt auf die Vorarbeiten einen Vorentwurf auszuarbeiten. An ihrer Sitzung vom 19. August 2021 beschloss die Kommission, ein zweites, alternatives Umsetzungskonzept in die Vernehmlassung zu schicken. Die Verwaltung wurde beauftragt, den Vorentwurf und den Bericht entsprechend anzupassen. Die Kommission nahm am 23. Juni 2022 Kenntnis vom Vorentwurf und vom dazu- gehörigen erläuternden Bericht, beriet den Vorentwurf und verabschiedete diesen mit 15 zu 6 Stimmen. Die Minderheit (Flach, Addor, Bellaïche, Geissbühler, Hess Erich, Steinemann, Tuena) beantragt Nichteintreten. Ihrer Auffassung nach ist es angesichts der aktuellen wirtschaftlichen Entwicklung und der Veränderungen am Zinsmarkt nicht der richtige Zeitpunkt für eine Anpassung des Verzugszinssatzes. Zu diesem Vorentwurf wird nach dem Vernehmlassungsgesetz vom 18. März 2005 (VlG)2 eine Vernehmlassung durchgeführt. Die Kommission wurde bei ihrer Arbeit gemäss Artikel 112 Absatz 1 ParlG vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement unterstützt.

2 Ausgangslage

2.1 Geltendes Recht

Nach geltendem Recht verpflichtet Artikel 104 Absatz 1 des Schweizerischen Obli- gationenrechts (OR)3 Schuldnerinnen und Schuldner, die mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug sind, einen Verzugszins von 5 % pro Jahr zu bezahlen. Dabei ist der Verzugszins auch dann zu bezahlen, wenn der Verzug ohne Verschulden der Schuldnerin oder des Schuldners eingetreten ist. Die gesetzlichen Regeln über den Verzugszins sind dispositiver Natur. Den Parteien steht es frei, im Einzelfall und

2 Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren vom 18. März 2005, SR 172.061.

3 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911, SR 220.

innerhalb der gesetzlichen Schranken einen höheren oder tieferen Verzugszins zu vereinbaren.4 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich beim Verzugszins um die Vergütung, die die Gläubigerin oder der Gläubiger für die Entbehrung einer ihm geschuldeten Geldsumme fordern kann.5 Der gesetzliche Verzugszins stellt einen pauschalisierten Schadenersatz dar,6 indem der Gläubigerin oder dem Gläubi- ger der Schaden ausgeglichen wird, der ihm entsteht, weil er den Geldbetrag nicht zins- oder gewinnbringend nutzen kann.7 Zudem bildet der Verzugszins für die Schuldnerin oder den Schuldner einen Anreiz, die Geldschuld möglichst rasch zu bezahlen.8 Eine besondere Regelung gilt gemäss Artikel 104 Absatz 3 OR im Verhältnis zwi- schen Kaufleuten (vgl. dazu nachfolgend die Ausführungen unter Ziff. 3.6). Das öffentliche Recht des Bundes sieht unterschiedliche Verzugszinssätze vor: Für Beitragsforderungen im Sozialversicherungsrecht gilt ein Verzugszinssatz von 5 %.9 Für die direkte Bundessteuer, die Mehrwertsteuer sowie die übrigen vom Bund erhobenen Steuern und Abgaben beträgt der Verzugszinssatz seit dem 1. Januar

2022 4 %.10 Mit dieser Harmonisierung wurde die am 12. März 2019 überwiesene

Motion 16.305511 umgesetzt.

2.2 Europäisches Recht

In der Europäischen Union wird seit längerer Zeit eine Diskussion über das Problem des Zahlungsverzugs und den Verzugszins geführt. 2017 gaben 27 % der Unterneh- men an, dass sie Zahlungsverzögerungen als eine Gefahr für ihre Existenz betrach- ten. Zahlungsverzögerungen führen zu beachtlichen Mehrkosten für Unternehmen und verhindern die Schaffung von Arbeitsplätzen: Gemäss einer Studie hätten im Jahr 2017 mit weniger Zahlungsverzügen 6.5 Millionen mehr Arbeitsplätze geschaf- fen werden können.12

4 BGE 117 V 349, 350. 5 BGE 130 III 591, 596. 6 BGE 130 III 591, 599. 7 BGE 123 III 241, 245. 8 Die gleichen Funktionen erfüllt der Schadenszins, der grundsätzlich bei 5 % pro Jahr festgelegt wird. 9 Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche- rungsrechts, Art. 7 Abs. 1 (SR 830.11). 10 Verordnung des EFD vom 25. Juni 2021 über die Verzugs- und Vergütungszinssätze bei Steuer und Abgaben, Anhang (SR 631.014). 11 Motion Jauslin «Harmonisieren der Zinsen bei Bundessteuererlassen» vom 8. März 2016. 12 Rzepecka Julia/Fiorentini Sara/Parziale Valentina/Lechardoy, Lucie, Business-to-business transactions: a comparative analysis of legal measures vs. soft law instruments for im- proving payment behavior, Juni 2018, (abrufbar unter: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/c8b7391b-9b80-11e8-a408- 01aa75ed71a1), S. 22 ff.

Zur Verbesserung der Zahlungsdisziplin hat die EU im Jahr 2000 die Zahlungsver- zugsrichtlinie 2000/35/EG erlassen.13 In Bezug auf den Verzugszinssatz legte die Richtlinie fest, dass der Mindestzinssatz dem Repo-Satz der Europäischen Zentral- bank (EZB), dem sog. Basiszinssatz, plus mindestens sieben Prozentpunkten ent- sprechen muss. Mit der Neufassung der Richtlinie im Jahr 201114 wurde der gesetz- liche Prozentzuschlag um einen Prozentpunkt auf mindestens acht Prozentpunkte erhöht.15 Zudem wurde der Gläubigerin oder dem Gläubiger im Fall des Verzugs eine generelle Pauschalentschädigung von mindestens 40 EUR gewährt.16 Dabei ist allerdings darauf hinzuweisen, dass sich die Regelungen der EU ausschliesslich «auf die als Entgelt für Handelsgeschäfte geleisteten Zahlungen» beziehen.17 Verträge mit Beteiligung von Konsumentinnen und Konsumenten sind damit von der Richtli- nie nicht betroffen. Alle EU-Mitglieder haben die für die Umsetzung der Richtlinie notwendigen Anpassungen ihrer Gesetzgebung vorgenommen.18 Einige Mitglieds- staaten kennen sogar einen höheren Prozentzuschlag.19

Land Kaufmännischer Verkehr Bürgerlicher Verkehr Deutschland 9 % über dem Basiszinssatz der 5 % über dem Basiszins- Frankreich Grundsätzlich 10 % über dem intérêt légal (zurzeit Basiszinssatz der EZB21 3.15 %)22 Österreich 9,2 % über dem Basiszinssatz der 4 % (fix)24

13 Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr 14 Richtlinie 2011/7/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr.

15 Richtlinie 2011/7/EU, Art. 2(6).

16 Richtlinie 2011/7/EU, Art. 6.

17 Europäisches Parlament, Ausschuss für Binnenmarkt und Verbraucherschutz, Bericht über die Durchführung der Richtlinie 2011/7/EU zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, (2018/2056(INI)) (abrufbar unter: 18 Europäische Kommission, Ex-post evaluation of Late Payment Directive, November 2015 (abrufbar unter: https://op.europa.eu/de/publication-detail/-/publication/400ecc74-9a54- 11e5-b3b7-01aa75ed71a1), S. 13. 19 Europäische Kommission, Ex-post evaluation of Late Payment Directive, November 2015, S. 22.

20 § 288 Abs. 2 Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch.

21 Art. L441-10 du code de Commerce: Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appli- qué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. 22 Art. L313-2 i.V.m. Art. D313-1-A Französisches Währungs- und Finanzgesetz, Arrêté du 23 décembre 2019 relatif à la fixation du taux de l'intérêt légal.

23 § 456 Österreichische Unternehmensgesetzbuch.

24 § 1333 Abs. 1 i.V.m. § 1000 Abs. 1 Österreichische Allgemeines bürgerliches Gesetz- buch.

Italien 8 % über dem Basiszinssatz der In der Regel 5 %26

Die EU betrachtet die Richtlinie als einen erheblichen Mehrwert: 27 Seit der Umset- zung der Richtlinie hat sich die Zahlungsdisziplin verbessert; die durchschnittliche Zahlungsfrist zwischen Unternehmen ist zwischen 2013 und 2016 um 10 Tage zurückgegangen. Gleichzeitig wird aber auch festgehalten, dass weitere Massnah- men erforderlich sind, um die gesteckten Ziele zu erreichen.28

2.3 Frühere Reformbestrebungen

Die am 20. März 2008 eingereichte und vom Parlament im gleichen Jahr angenom- mene Motion 08.3169 «Stopp dem Zahlungsschlendrian» verlangte, Artikel 104 OR in dem Sinne zu revidieren, «dass der gegenwärtig geltende Verzugszins von

5 Prozent angemessen erhöht wird und für die Gläubigerin oder den Gläubiger

kostendeckend ist. Die entsprechenden Zinsvorschriften des Bundes (allgemeine Geschäftsbedingungen) sind ebenfalls anzupassen.»29 Der Bundesrat führte im Jahr 2010 eine Vernehmlassung über einen Vorentwurf durch, in dem vorgeschlagen wurde, den Verzugszinssatz zumindest für den kauf- männischen Verkehr auf 10 Prozent zu erhöhen; für alle anderen Verträge sollte es dagegen beim bestehenden Zinssatz von 5 Prozent bleiben. Aufgrund der teilweise sehr kritischen Stellungnahmen hat der Bundesrat in der Folge beschlossen, die Revision nicht weiterzuverfolgen und dem Parlament die Abschreibung der Motion

08.3169 zu beantragen. Dies wurde mit folgenden Argumenten begründet:30

 Aufgrund der damals ungünstigen Konjunkturaussichten würde eine Erhöhung des Verzugszinses eine unerwünschte zusätzliche finanzielle Belastung für vie- le Unternehmen darstellen. Durch die voraussehbare Überwälzung der zusätzli- chen Kosten würden zudem auch die Konsumentinnen und Konsumenten belas- tet.  Eine Erhöhung des Verzugszinssatzes stehe in keinem nachvollziehbaren Verhältnis zu den aktuellen Zinssätzen auf dem Kapitalmarkt (3-Monats- Libor). Auch der Hypothekarzins und weitere massgebliche Zinssätze befänden sich weit unter den im geltenden Artikel 104 OR vorgesehenen 5 Prozent.

25 Decreto Legislativo 9 novembre 2012, n. 192, Modifiche al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, per l'integrale recepimento della direttiva 2011/7/UE relativa alla lotta con- tro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, a norma dell'articolo 10, comma 1, della legge 11 novembre 2011, n. 180.

26 Art. 1224 Abs. 1 i.V.m. Art. 1284 Abs. 1 Codice civile.

27 Bericht über die Durchführung der Richtlinie 2011/7/EU zur Bekämpfung von Zahlungs- verzug im Geschäftsverkehr, Erwägung 10. 28 Bericht über die Durchführung der Richtlinie 2011/7/EU zur Bekämpfung von Zahlungs- verzug im Geschäftsverkehr, Schlussfolgerungen/Empfehlungen. 29 Vgl. auch die Motion 08.3168 der SVP-Fraktion «Stopp dem Zahlungsschlendrian» vom 20. März 2008, welche eine Erhöhung des Verzugszinses von 5 % auf 10 % verlangte. 30 Bericht des Bundesrates vom 4. April 2012 zur Abschreibung der Motion der freisinnig- demokratischen Fraktion 08.3169 «Stopp dem Zahlungsschlendrian», BBl 2012 4651 ff.

 Zudem sei fraglich, ob die Erhöhung des Verzugszinses tatsächlich zur beab- sichtigten Verbesserung der Zahlungsmoral führen würde.  Schliesslich wäre mit der vorgeschlagenen Verdoppelung des Verzugszinses faktisch ein dem schweizerischen Recht fremder Strafschadenersatz eingeführt worden. Das Parlament folgte dem Antrag des Bundesrates und schrieb die Motion 08.3169 am 3. Dezember 2012 (Nationalrat) bzw. am 14. März 2013 (Ständerat) ab.31

3 Grundzüge der Vorlage

Ausgangspunkt für die Umsetzung der Initiative 16.470 ist deren Auftrag, den obligationenrechtlichen Verzugszins an die allgemeine Entwicklung der Marktzinss- ätze anzubinden. Dabei sind im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der neuen Gesetzesnorm verschiedene Grundsatzentscheidungen zu treffen: So muss entschie- den werden, ob in Zukunft entsprechend der bestehenden Regelung weiterhin ein gesetzlich nominell fixierter Zinssatz gelten soll oder ob ein variabler Zinssatz einzuführen ist (nachfolgend Ziff. 3.1). Fällt die Entscheidung auf einen variablen Zinssatz, sind ein massgeblicher Referenzzinssatz, ein allfälliger Zuschlag und Höchstzinssatz sowie die Modalitäten der Anpassung festzulegen (nachfolgend Ziff. 3.2). Schliesslich ist klarzustellen, ob die neue Bestimmung weiterhin disposi- tives Recht darstellen soll (nachfolgend Ziff. 3.4) und wie weit ihr Anwendungsbe- reich zu ziehen ist (nachfolgend Ziff. 3.5). Dagegen kann die mit der Initiative verlangte Anpassung von Verordnungen des Bundesrates oder der Departemente nicht auf diesem Weg umgesetzt werden, da der Gegenstand der parlamentarischen Initiative auf die Ausarbeitung eines Entwurfs «für einen Erlass der Bundesversammlung» beschränkt ist (Art. 107 Abs. 1 ParlG). Es ist Aufgabe des zuständigen Verordnungsgebers, hier die notwendigen Anpas- sungen zu veranlassen.

3.1 Einführung eines variablen oder eines starren

Zinssatzes Das geltende Obligationenrecht sieht einen allgemeinen Verzugszinssatz mit einem starren Zinssatz vor, welcher auf die Schwankungen der Marktzinsen keine Rück- sicht nimmt. Für einen solchen starren Zinssatz spricht dessen einfach Handhabbar- keit auch für Laien sowie dessen Verankerung in der schweizerischen Rechtstraditi- on. Ein variabler Zinssatz hat vor allem den Vorteil, dass er die Entwicklungen auf dem Zinsmarkt widerspiegelt und damit eine gewisse Exaktheit in Bezug auf die Refi- nanzierungskosten beinhaltet. Beim gesetzlichen Verzugszins handelt es sich zu-

31 AB 2012 N 1978; AB 2013 S 183.

mindest im Ansatzpunkt um einen pauschalierten Schadenersatz,32 indem der Scha- den ausgeglichen werden soll, der der Gläubigerin oder dem Gläubiger entsteht, weil er den Geldbetrag selbst nicht zins- oder gewinnbringend nutzen kann.33 Teilweise wird der Zinsanspruch auch darauf abgestützt, dass die säumige Schuldnerin oder der säumige Schuldner den Vorteil hat, über die fragliche Summe verfügen zu können bzw. Kreditkosten zu sparen.34 Der Gesetzgeber hat bisher mit einem starren Zinssatz in Kauf genommen, dass der geschuldete Verzugszins höher oder tiefer liegen kann als der während des Verzugs allgemein anwendbare oder für die konkre- te Gläubigerin oder den konkreten Gläubiger geltende Marktzins und damit als ihr oder sein durch den Verzug verursachter Aufwand. Liegt der betreffende Zins höher als der gesetzliche Verzugszins, erleidet die Gläubigerin oder der Gläubiger einen Verlust. Liegt er dagegen tiefer, profitiert die Gläubigerin oder der Gläubiger, denn sie oder er erzielt auf Kosten der Schuldnerin oder des Schuldners einen Gewinn. 35 Letzteres wurde bisher mit dem pönalen Element des Verzugszinses gerechtfertigt.36 Ein Nachteil einer auf einem variablen Zinssatz aufbauenden Lösung besteht darin, dass ein variabler Zinssatz regelmässig angepasst werden muss. Wer nicht gewohn- heitsmässig mit dem betreffenden Zinssatz arbeitet, wird diesen unter Umständen nicht kennen. Ausserdem ist zu bedenken, dass Zinsen in vielen Fällen rückwirkend berechnet werden müssen, was bei einem variablen Zinssatz zur gleichzeitigen Anwendung mehrerer Zinssätze führen kann und schnell komplizierte Berechnungen notwendig macht, die ohne eine automatisierte Unterstützung nicht zu bewältigen sind. Eine gewisse Vereinfachung kann hier erreicht werden, indem der gewählte Referenzzinssatz gemäss den kaufmännischen Rundungsregeln auf die nächstliegen- de ganze Zahl auf- oder abgerundet wird und dem Bundesrat gleichzeitig die Kom- petenz übertragen wird, den massgeblichen Zinssatz auf dem Verordnungsweg jährlich festzulegen. Da beide Lösungskonzepte Vor- und Nachteile aufweisen, hat die Kommission entschieden, zwei Varianten zur Diskussion zu stellen.

3.2 Variante 1: Einführung eines variablen Zinssatzes

Um den Auftrag der parlamentarischen Initiative zu erfüllen, den Verzugszins künf- tig an die Entwicklungen der Marktzinssätze anzubinden, könnte der gesetzliche Verzugszins neu variabel ausgestaltet und bezogen auf einen Referenzzinssatz festgesetzt werden; dies würde es erlauben, die jeweils aktuellen Marktzinssätze abzubilden.

32 BGE 130 III 591, 599, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 17. Januar 2006, 33 BGE 123 III 241, 245; der gesetzliche Verzugszins gilt allerdings auch dann, wenn der Schuldner nachweisen könnte, dass die Gläubigerin oder der Gläubiger während der Zeit des Verzugs keinen oder nur einen geringeren Nutzen aus dem Kapital gezogen hätte, vgl. BGE 129 III 535, 540. 34 BGE 123 III 241, 245. 35 Weber Rolf H., Neukonzeption der Verzugszinsregelung, Festschrift Eugen Bucher, Bern 2009, S. 781 ff., 789.

36 BGE 130 III 312, 319 f.

3.2.1 SARON als massgeblicher Referenzzinssatz

Bis vor Kurzen war in der Schweiz der LIBOR als allgemeiner Referenzzinssatz verbreitet. Als Folge des Manipulationsskandals rund um den LIBOR im Jahr 2011 wurde vom zuständigen Administrator entschieden, diesen Zinssatz nicht mehr weiterzuführen. Der LIBOR wurde in der Praxis abgelöst durch den aufgezinsten Swiss Average Rate Overnight (SARON) über 3 Monate (kurz SAR3MC). Dieser Zinssatz beruht auf abgeschlossenen Transaktionen und handelbaren Preisstellungen (Quotes) am Interbanken-Repomarkt. Der SARON hat in der Schweiz als Referenz- zinssatz für Finanzprodukte mittlerweile eine grosse Bedeutung erlangt und ist heute der aussagekräftigste Zins unter den kurzfristigen Geldmarktsätzen.

3.2.2 Zuschlag von zwei Prozentpunkten und

Höchstzinssatz Der SARON bildet die Bewegungen am Geldmarkt ab. Allerdings erschiene es nicht angemessen, für den gesetzlichen Verzugszins einfach den jeweils geltenden SARON für massgeblich zu erklären, da ansonsten bei einem sehr tiefen oder sogar negativen SARON gar kein Verzugszins mehr geschuldet wäre. Aus diesem Grund wird vorgeschlagen, auf den jeweils geltenden SARON einen Zuschlag von zwei Prozentpunkten zu machen. Der so ermittelte Wert ist dann auf die nächstliegende ganze Zahl zu runden; damit kann auch vermieden werden, dass die Zinsberechnun- gen zu kompliziert werden. Schliesslich erscheint es gerechtfertigt, einen Mindest- verzugszins von zwei Prozent und einen Höchstzinssatz von 15 Prozent vorzusehen.

3.2.3 Festsetzung und Anpassung des Verzugszinssatzes

durch den Bundesrat Um die Rechtssicherheit zu gewährleisten, erscheint es angebracht, dass sich der massgebliche dynamisch berechnete Verzugszinssatz nicht direkt aus dem Geset- zeswortlaut ergibt, sondern vom Bundesrat jährlich gestützt auf die gesetzlichen Vorgaben in einer Verordnung festgelegt wird. Auf diese Weise ist jederzeit klar ersichtlich, welcher Zinssatz gilt und in der Vergangenheit gegolten hat.

3.3 Variante 2: Festhalten an einem starren

Verzugszinssatz Die Kommission ist sich allerdings bewusst, dass die Einführung eines variablen Zinssatzes einen Bruch mit der bisherigen schweizerischen Rechtstradition darstel- len würde und dass damit auch eine Lösung eingeführt würde, die im Vergleich zum heutigen Zustand komplizierter wäre. Aus diesem Grund hat sie entschieden, zweite Variante einen Vorschlag in die Vernehmlassung zu schicken, der sich auf die einfache Senkung des bestehenden starren Verzugszinssatzes von derzeit 5 % auf

neu 3 % beschränkt. Diese Lösung ist grundsätzlich einfacher in der Anwendung. Dabei ist sich die Kommission bewusst, dass sich bei jeder zukünftigen Verände- rung der Marktzinssätze die Frage nach einer Anpassung des gesetzlichen Verzugs- zinssatzes jeweils erneut stellen wird.

3.4 Dispositive Natur der gesetzlichen Regelung

Das Obligationenrecht geht vom Grundsatz der Vertragsfreiheit aus; den Parteien soll es deshalb wie nach geltendem Recht 37 auch in Zukunft freigestellt sein, auf vertraglicher Basis eine vom Gesetz abweichende Lösung zu treffen, sei dies, indem ein höherer oder tieferer variabler Verzugszins vereinbart wird, sei dies, indem ein starrer Zins als geschuldet erklärt wird.

3.5 Keine Einschränkung des Anwendungsbereichs

Die umzusetzende Initiative will gemäss ihrer Begründung explizit die Unternehmen von den hohen Verzugszinsen entlasten. Im internationalen Vergleich ist der von den Konsumentinnen und Konsumenten zu bezahlende Verzugszins allerdings regelmässig tiefer als derjenige für die Unternehmen (vgl. dazu die Tabelle unter 2.2; in die gleiche Richtung geht auch der geltende Artikel 104 OR). Unter diesen Umständen erschiene weder eine Reduktion ausschliesslich für Konsumentinnen und Konsumenten noch eine Reduktion beschränkt auf den Handelsverkehr ange- messen; vielmehr ist der Zinssatz für sämtliche Schuldnerinnen und Schuldner in gleicher Weise zu reduzieren.

3.6 Streichung der Bestimmung für den Handelsverkehr

(Art. 104 Abs. 3 OR) Das geltende Obligationenrecht enthält eine besondere Regelung für den Handels- verkehr: Gemäss Artikel 104 Absatz 3 OR können im Verhältnis zwischen Kaufleu- ten dann, wenn der übliche Bankdiskonto am Zahlungsort höher als 5 % ist, die Verzugszinse zu diesem höheren Zinsfuss berechnet werden. Allerdings ist unter geltendem Recht nicht abschliessend geklärt, wer unter den Anwendungsbereich der Bestimmung fällt. So reicht es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht aus, dass eine Person als Kaufmann tätig ist, um diese in den Genuss der Vorzüge von Artikel 104 Absatz 3 OR kommen zu lassen. Vielmehr hat das Bundesgericht den Anwendungsbereich der Bestimmung beschränkt auf den objektiven kaufmänni- schen Verkehr, d.h. es ist erforderlich, dass das vom Verzug betroffene Geschäft auch objektiv unter den Begriff des kaufmännischen Verkehrs, insbesondere des Handelsverkehrs fällt; das fragliche Geschäft muss mit anderen Worten in unmittel- barem Zusammenhang mit der umsatzbezogenen Tätigkeit beider Parteien stehen.38

37 BGE 117 V 349, 350.

38 BGE 122 III 53, 55 f.

Ausserdem hat die Formulierung des Gesetzes, wonach «der übliche Bankdiskonto» den massgeblichen Verzugszins bestimmen soll, dazu geführt, dass Artikel 104 Absatz 3 OR in der Praxis kaum je zur Anwendung gelangt: Beim üblichen Bank- diskonto handelt es sich gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nämlich nicht um den Zinssatz der Nationalbank für Kontokorrentkredite, sondern um den Privatdiskontsatz, d.h. den Satz, zu dem die Banken Bankakzepte und erstklassige Handelswechsel diskontieren.39 Die Höhe dieses Diskontsatzes bestimmt sich aber individuell und richtet sich nach der Liquidität der Finanzmärkte, der Laufzeit und Währung, aber auch nach der Bonität der Wechselverpflichteten. Der Umstand, dass dieser Zinssatz von den einzelnen Banken individuell bestimmt wird, führt dazu, dass es sich dabei nicht um eine objektiv feststellbare Bezugsgrösse handelt; jede Bank wendet einen anderen Zinssatz an,40 teilweise wird bei der gleichen Bank sogar zwischen verschiedenen Kunden differenziert. Die sich daraus ergebenden Beweisschwierigkeiten führen im Ergebnis dazu, dass es in der Praxis einer Gläubi- gerin oder einem Gläubiger nur mit grossem Aufwand möglich ist, einen höheren als den gesetzlichen Zins von 5 % nachzuweisen.41 Artikel 104 Absatz 3 OR ist deshalb in der Praxis toter Buchstabe geblieben.42 Es wird aus diesen Gründen vorgeschla- gen, Artikel 104 Absatz 3 OR ersatzlos zu streichen. Soweit die Parteien eine beson- dere Regelung wünschen, können sie diese nach wie vor mit einer vertraglichen Regelung vorsehen.

4 Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen

Art. 73 Abs. 1 VE-OR Artikel 73 Absatz 1 OR sieht vor, dass immer dann, wenn ein Zins geschuldet ist, und sich die Zinshöhe weder aus Vertrag noch aus Gesetz oder Übung ergibt, der Zinssatz fünf Prozent beträgt. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung betrifft damit nicht den Verzugszins, sondern ganz allgemein die Zinshöhe im Vertrags- recht. Das Bundesgericht hat gestützt darauf auch den Schadenszins auf deliktisch entstandene Forderungen aus Artikel 41 ff. OR sowie auf aktienrechtliche und öffentlich-rechtliche Forderungen analog zu Artikel 73 Absatz 1 OR auf fünf Pro- zent festgelegt. Im Sinne des Anliegens der vorliegenden parlamentarischen Initiati- ve erscheint es konsequent, auch für diese Fälle einen reduzierten Zinssatz zur Anwendung zu bringen. Dieser sollte – auch das im Sinne der von der Initiative angestrebten Einheitlichkeit der Zinssätze – möglichst dem neuen Verzugszins gemäss Artikel 104 Absatz 1 VE-OR entsprechen. Es ist deshalb naheliegend, in Artikel 73 Absatz 1 OR nicht mehr einen konkreten Zinssatz festzulegen, sondern darin direkt auf Artikel 104 Absatz 1 OR zu verweisen.

39 BGE 116 II 140, 140 f.

40 Kuster Matthias, Der Verzugszinssatz unter Kaufleuten nach Art. 104 Abs. 3 OR, AJP 2008, S. 275 ff., 278.

41 Kuster, a.a.O., S. 278.

42 Weber, a.a.O., S. 790.

Art. 104 VE-OR Variante 1 (variabler Zinssatz) Absatz 1 hält neu nur noch fest, dass die säumige Schuldnerin oder der säumige Schuldner Verzugszinsen zu bezahlen hat. Wie bei den übrigen Bestimmungen des Vertragsrechts ist dieser Grundsatz dispositiv, d.h. es steht den Parteien frei, auf dem Weg einer vertraglichen Regelung die Pflicht zur Bezahlung von Verzugszinsen wegzubedingen. Dies muss im Gesetz nicht ausdrücklich festgehalten werden. Absatz 2 regelt die Höhe des gesetzlichen Verzugszinses. Dieser wird vom Bundes- rat in einer Verordnung jährlich festgelegt, wobei der Bundesrat hier keinen Spiel- raum hat, sondern an die gesetzlichen Vorgaben gebunden ist: Auf den über drei Monate aufgezinsten Saron soll ein Zuschlag von zwei Prozentpunkten gemacht und der so ermittelte Wert auf die nächstliegende ganze Zahl auf- oder abgerundet wer- den. Auf diese Weise soll die im Vergleich zum geltende Recht kompliziertere Regelung weiterhin auch für Laien nachvollziehbar und anwendbar bleiben, indem für ein ganzes Kalenderjahr jeweils ein einziger ganzzahliger Zinssatz gilt. Um zu vermeiden, dass der massgebliche Zinssatz unverhältnismässig tief oder gar negativ wird, hält das Gesetz ausserdem fest, dass der Zinssatz in jedem Fall min- destens zwei Prozent betragen muss. Andernfalls hätte eine säumige Schuldnerin oder ein säumiger Schuldner bei einem negativen Saron kaum mehr einen Anreiz, seinen Verpflichtungen innert Frist nachzukommen. In Anlehnung an Artikel 14 des Bundesgesetzes vom 23. März 2001 über den Kon- sumkredit43 wird der gesetzliche Verzugszinssatz auf höchstens 15 Prozent pro Jahr festgelegt. Diese Vorgabe bindet nur den Bundesrat bei der Festsetzung des gesetzli- chen Verzugszinses. Die Parteien können aufgrund der weiterhin dispositiven Natur von Artikel 104 VE-OR auch einen höheren Zins vereinbaren, solange die verbindli- chen Vorgaben des Gesetzes (z.B. Art. 14 KKG, Art. 21 und 163 Abs. 3 OR) einge- halten sind. Absatz 3 hält schliesslich den bislang in Absatz 1 festgehaltenen Grundsatz fest, wonach der gesetzliche Verzugszins auch dann zu bezahlen ist, wenn der Vertrag tiefere Zinsen vorsieht. Übernommen wird auch die bislang in Absatz 2 festgehalte- ne Regel für den Fall, dass im Vertrag ein höherer Zinssatz vereinbart wurde. Diese wird voraussichtlich durch die vorliegend angestrebte Senkung des Verzugszinssat-

zes eine grössere Bedeutung erlangen. Artikel 104 Absatz 3 OR wird ersatzlos gestrichen (vgl. dazu Ziff. 3.6).

Variante 2 (starrer Zinssatz) Absatz 1 ist eine leicht modernisierte Formulierung der bestehenden Bestimmung. Auch hier erscheint es nicht erforderlich, ausdrücklich festzuhalten, dass es sich um eine dispositive Bestimmung handelt. Entsprechend der Zielsetzung der parlamenta- rischen Initiative wird der Verzugszinssatz gesenkt: Die Höhe des gesetzlichen Verzugszinses wird von 5 Prozent auf 3 Prozent pro Jahr gesenkt.

43 SR 221.214.1

Absatz 2 entspricht Absatz 3 der Variante 1, sodass auf die diesbezüglichen Ausfüh- rungen verwiesen werden kann. Artikel 104 Absatz 3 OR wird ersatzlos gestrichen (vgl. dazu Ziff. 3.6).

5 Übergangsrecht

Für das Übergangsrecht gilt Artikel 1 des Schlusstitels zum ZGB. Dies hat zur Folge, dass für die Zeit des Verzugs vor dem Inkrafttreten der vorgeschlagenen Erhöhung des Verzugszinses das bisherige Recht gilt (Artikel 104 OR), während sich der Verzugszins für die Zeit nach dem Inkrafttreten der Bestimmung nach dem neuen Zinssatz bemisst (Artikel 104 VE-OR), und zwar auch dann, wenn der Verzug bereits unter altem Recht eingetreten ist. Entsprechend gilt nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts derjenige Verzugszins, der während des Verzugs gegolten hat. Dies kann bei einem variablem Zinssatz dazu führen, dass dann, wenn während eines Verzugs der Verzugszins gestützt auf die neue Bestimmung vom Bundesrat angepasst wird, auf eine Forderung mehr als ein Verzugszinssatz zur Anwendung gelangt.

6 Auswirkungen

6.1 Auswirkungen auf den Bund

Aufgrund des Verweises in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes wird der Bund, wenn er Leistungen Dritter in Anspruch nimmt und damit zum Geldschuldner wird, im Fall des Verzugs verpflichtet, den neuen Verzugszins zu bezahlen. Die Kosten für den Bund bei nicht termingerechter Bezahlung werden bei Variante 2 im Vergleich zu heute tiefer ausfallen. Bei Variante 1 wird der Verzugs- zinssatz an den SAR3MC angebunden, womit die Kosten von der jeweiligen Markt- lage abhängig sind.

6.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden

Die Kantone und Gemeinden sind insoweit von der Vorlage betroffen, als sie in ihren Gesetzen und Verordnungen sowie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Regelung des Obligationenrechts verweisen. Die Kantone haben es allerdings in der Hand, durch eine Anpassung der rechtlichen Grundlagen bzw. ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine eigenständige Regelung für ihren Tätigkeitsbereich zu schaffen.

6.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft

Säumige Schuldnerinnen oder Schuldner werden durch die vorgeschlagene Rege- lung weniger stark belastet, während die Gläubigerinnen und Gläubiger in Zukunft einen geringeren Ausgleich für den Verzug erhalten werden. Da der neue Verzugszinssatz voraussichtlich in vielen Fällen unter den aktuellen Marktzinsen für ungesicherte Darlehen liegt, könnte ein Anreiz für die Schuldnerin- nen und Schuldner entstehen, ihre Rechnungen künftig später zu bezahlen und es könnte zu einer allgemeinen Verschlechterung der Zahlungsdisziplin kommen. Dies könnte für die betroffenen Gläubigerinnen und Gläubiger und unter Umständen auch für die Volkswirtschaft als Ganzes negative Auswirkungen haben, deren Umfang sich allerdings nicht beziffern lassen.