21.449 n Pa. Iv. Kamerzin. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge die alternierende Obhut fördern

21.449

Parlamentarische Initiative «Bei gemeinsamer elterlicher Sorge die alternierende Ob- hut fördern»

Erläuternder Bericht der Rechtskommission des National- rates

vom 23. Mai 2025

Übersicht

Mit dem Vorentwurf wird die parlamentarische Initiative 21.449 «Bei gemeinsamer elterlicher Sorge die alternierende Obhut fördern» umgesetzt, welche eine ausge- glichenere Beteiligung der Eltern an der Betreuung des Kindes nach einer Tren- nung oder Scheidung verlangt. Die Kommission stellt dazu zwei Varianten der Um- setzung zur Diskussion.

Ausgangslage Seit dem 1. Januar 2017 ist die zuständige Behörde (Gericht oder Kindesschutzbe- hörde) bei gemeinsamer elterlicher Sorge gesetzlich verpflichtet zu prüfen, ob die al- ternierende Obhut im Einzelfall die dem Kindeswohl am besten entsprechende Lösung ist, wenn «ein Elternteil oder das Kind dies verlangt» (Art. 298 Abs. 2ter und 298b Abs. 3ter ZGB). Ohne den Eltern ein bestimmtes Betreuungsmodell vorschreiben zu wollen, wollte der Gesetzgeber auf diese Weise eine ausgeglichenere Beteiligung beider El- ternteile an der Betreuung des Kindes nach einer Trennung oder Scheidung fördern. Das Bundesgericht hat seither in seiner Rechtsprechung die Kriterien für die Anord- nung der alternierenden Obhut in strittigen Fällen definiert und klargestellt, dass die blosse Weigerung eines der beiden Elternteile die alternierende Obhut nicht verhin- dern kann. Die Kommission ist jedoch der Meinung, dass bestimmte erst- und zweit- instanzliche Gerichte in der Praxis die alternierende Obhut immer noch nur dann anordnen, wenn beide Eltern damit einverstanden sind. Entsprechend ist eine Stär- kung der alternierenden Obhut auf gesetzlicher Ebene notwendig.

Der Vorentwurf will eine möglichst gleichmässige Beteiligung an der Betreuung des Kindes fördern, wenn die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam ausüben und es ihnen nicht gelingt, sich auf ein Betreuungsmodell zu einigen. Dazu stellt die Kommission zwei Varianten der Umsetzung der parlamentarischen Initiative zur Diskussion: – Gemäss Variante 1 prüft die zuständige Behörde die Möglichkeit einer alter- nierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt und gibt dieser den Vorzug, wenn sie dem Kindeswohl am besten entspricht. Die Recht- sprechung des Bundesgerichts, wonach die blosse Weigerung eines Elternteils der Anordnung der alternierenden Obhut nicht entgegensteht, wird ebenfalls ausdrücklich gesetzlich verankert. – Gemäss Variante 2 wird die zuständige Behörde gesetzlich verpflichtet, die Möglichkeit einer Beteiligung der Eltern an der Betreuung des Kindes zu glei- chen Teilen zu prüfen, und zwar unabhängig von einem entsprechenden An- trag, sofern bei gemeinsamer elterlicher Sorge in diesem Punkt Uneinigkeit zwischen den Eltern herrscht. Davon ist allerdings abzuweichen, wenn dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Übersicht 2

1 Entstehungsgeschichte 5

1.1 Parlamentarische Initiative 21.449 Kamerzin 5

1.2 Arbeiten der Kommission 5

2 Ausgangslage 6

2.1 Revision der Bestimmungen über die elterliche Verantwortung in

den Jahren 2014 und 2017 6

2.2 Rechtsprechung des Bundesgerichts seit 2017 6

2.3 Weitere parlamentarische Vorstösse zur Obhut nach einer

Trennung oder Scheidung 7

2.3.1 Postulat 21.4141 Silberschmidt 7

2.3.2 Motion 22.4000 Romano 8

3 Rechtsvergleich 9

3.1 Internationales Recht 9

3.1.1 Instrumente der UNO 9

3.1.2 Instrumente des Europarats 10

3.2 Rechtslage und aktuelle Diskussionen in anderen Ländern 11

3.2.1 Australien 11

3.2.2 Frankreich 11

3.2.3 Belgien 12

3.2.4 Deutschland 13

3.2.5 Würdigung 13

4 Alternierende Obhut im geltenden Recht 14

4.1 Prüfung der Möglichkeit einer alternierenden Obhut im Sinne des

Kindeswohls 14

4.2 Prüfungskriterien gemäss Rechtsprechung 15

5 Grundzüge der Vorlage 17

5.1 Einleitende Überlegungen 17

5.2 Variante 1: Umsetzung auf der Grundlage des Initiativtextes 18

5.3 Variante 2: Prüfung der Betreuung des Kindes zu gleichen

Teilen bei Uneinigkeit der Eltern 19

5.4 Weitere geprüfte und verworfene Lösungsansätze 20

5.4.1 Betreuung zu gleichen Teilen «für alle» 20

5.4.2 Alternierende Obhut (zu gleichen Teilen) oder alleinige

Obhut 20

5.5 Übergangsrecht 21

6 Kommentare zu den Artikeln 21

6.1 Variante 1 (alternierende Obhut) 21

6.2 Variante 2 (Betreuung des Kindes zu gleichen Teilen) 22

6.3 Schlussbestimmungen 23

7 Auswirkungen 23

Erläuternder Bericht

1 Entstehungsgeschichte

1.1 Parlamentarische Initiative 21.449 Kamerzin

Die am 5. Mai 2021 von Nationalrat Sidney Kamerzin eingereichte parlamentarische Initiative 21.449 «Bei gemeinsamer elterlicher Sorge die alternierende Obhut för- dern» verlangte eine Änderung der Artikel 298 Absatz 2ter und 298b Absatz 3ter des Zivilgesetzbuches (ZGB)1:

«Bei gemeinsamer elterlicher Sorge prüft und fördert das Gericht im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt. Die Weigerung eines Elternteils darf der Einrichtung einer alternierenden Obhut nicht ent- gegenstehen, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist und die Umstände es erlauben».

«Bei gemeinsamer elterlicher Sorge prüft und fördert die Kindes- schutzbehörde im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit einer alter- nierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt. Die Weigerung eines Elternteils darf der Einrichtung einer alternierenden Obhut nicht entgegenstehen, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist und die Umstände es erlauben». Am 20. Mai 2022 hat die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates (in der Folge die Kommission) mit 22 zu 0 Stimmen bei 1 Enthaltung beschlossen, der Initi- ative gemäss Artikel 109 Absatz 2 des Parlamentsgesetzes vom 13. Dezember 2002 (ParlG)2 Folge zu geben. Die Kommission für Rechtsfragen des Ständerates (RK-S) hat diesem Beschluss am 13. Oktober 2022 mit 10 zu 0 Stimmen bei 1 Enthaltung zugestimmt (Art. 109 Abs. 3 ParlG).

1.2 Arbeiten der Kommission

Am 26. Oktober 2023 hat die Kommission auf der Grundlage eines von der Verwal- tung erstellten Arbeitspapiers über die Umsetzung der Parlamentarischen Initiative diskutiert. Mit 13 zu 12 Stimmen bei 0 Enthaltungen hat sie beschlossen, ihre Arbeit fortzuführen, ohne den Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Silber- schmidt 21.4141 (vgl. Ziff. 2.3.1) und den Beschluss des Ständerates zur Motion

22.4000 Romano (vgl. Ziff. 2.3.2) abzuwarten. Die Verwaltung wurde entsprechend

1 SR 210

2 Bundesgesetz über die Bundesversammlung vom 13. Dezember 2002, SR 171.10

beauftragt, konkrete Vorschläge für die Umsetzung der parlamentarischen Initiative vorzulegen. Nach Kenntnisnahme des erwähnten bundesrätlichen Berichts hat die Kommission am 20. Juni 2024 mit 16 zu 7 Stimmen bei 2 Enthaltungen ihren Willen bekräftigt, die Arbeiten fortzusetzen. Mit 18 zu 4 Stimmen bei 3 Enthaltungen wurde die Verwaltung damit beauftragt, einen Vorentwurf mit zwei Varianten auszuarbeiten, d.h. eine Um- setzung gemäss vorgeschlagenem Text der Initiative (vgl. Ziff. 5.2) und eine Alterna- tive im Sinne des Anliegens der Motion 22.4000 Romano (vgl. Ziff. 5.3). Am 14. Februar 2025 hat die Kommission die von der Verwaltung erarbeiteten Vari- anten zur Kenntnis genommen. Ohne Gegenstimmen ist sie auf den Vorentwurf ein- getreten und hat mit der Detailberatung der Gesetzesbestimmungen begonnen. Die Detailberatung wurde an der Sitzung vom 23. Mai 2025 weitergeführt. Die Kommis- sion hat ebenfalls ohne Gegenstimme entschieden, zu beiden Varianten eine Ver- nehmlassung zu eröffnen. Bei den Arbeiten wurde die Kommission nach Massgabe von Artikel 112 Absatz 1 ParlG durch das Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement unterstützt.

2 Ausgangslage

2.1 Revision der Bestimmungen über die elterliche Verantwortung

in den Jahren 2014 und 2017 Zwischen 2014 und 2017 wurden die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches zur elter- lichen Sorge und zum Kindesunterhalt geändert, um die gemeinsame elterliche Ver- antwortung nach einer Trennung oder Scheidung zu stärken: 2014 wurde der Grund- satz der gemeinsamen elterlichen Sorge nach einer Trennung oder Scheidung gesetzlich verankert (Art. 296 Abs. 2, 298 Abs. 1 und 298b Abs. 2 ZGB), und 2017 wurden zwei Bestimmungen (Art. 298 Abs. 2ter und 298b Abs. 3ter ZGB) eingeführt, womit die zuständige Behörde (Gericht oder Kindesschutzbehörde) verpflichtet wird zu prüfen, ob die alternierende Obhut im Einzelfall die dem Kindeswohl am besten entsprechende Lösung ist, wenn «ein Elternteil oder das Kind dies verlangt». Ohne den Eltern ein bestimmtes Betreuungsmodell vorschreiben zu wollen, wollte der Ge- setzgeber mit dieser Prüfpflicht der Behörden eine ausgeglichenere Beteiligung beider Elternteile an der Betreuung des Kindes nach einer Trennung oder Scheidung fördern.

2.2 Rechtsprechung des Bundesgerichts seit 2017

In seiner Rechtsprechung seit 2017 hat das Bundesgericht die Kriterien für die An- ordnung der alternierenden Obhut in strittigen Fällen definiert (vgl. Ziff. 4.2) und da- bei den gesetzgeberischen Willen unterstrichen, die gemeinsame Elternschaft in Form der alternierenden Obhut nach einer Trennung oder Scheidung zu fördern.3 «Allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer alternierenden Betreuungsregelung

3 BGE 142 III 617 E. 3.2.3 (französisch) und 612 E. 4.2 sowie 4.3 (deutsch)

widersetzt, kann indessen nicht ohne Weiteres auf eine fehlende Kooperationsfähig- keit der Eltern geschlossen werden, die einer alternierenden Obhut im Wege steht. Ein derartiger Schluss könnte nur dort in Betracht fallen, wo die Eltern aufgrund der zwi- schen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können, mit der Folge, dass sie ihr Kind im Szenario einer alternierenden Obhut dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen wür- den, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderläuft».4

2.3 Weitere parlamentarische Vorstösse zur Obhut nach einer

Trennung oder Scheidung Verschiedentlich wird jedoch kritisiert, dass die erst- und zweitinstanzlichen Gerichte den Willen des Gesetzgebers und die bundesgerichtliche Rechtsprechung missachten und die alternierende Obhut nur dann anordnen würden, wenn beide Eltern diese be- antragen. Dies gab den Anlass zur parlamentarischen Initiative, die dem vorliegenden Vorentwurf zugrunde liegt, sowie zu weiteren Vorstössen, darunter die nachfolgend aufgeführten.

2.3.1 Postulat 21.4141 Silberschmidt

Am 29. September 2021 reichte Nationalrat Andri Silberschmidt das Postulat 21.4141 «Evaluation der Gerichtspraxis nach der Revision des Unterhaltsrechts mit Fokus auf die Obhuts- und Besuchsrechtsregelung» ein. Der Nationalrat nahm das Postulat am 17. Dezember 2021 an.5 Im Postulat geht es insbesondere um den Aspekt der alter- nierenden Obhut sowie um eine Analyse der erst- und zweitinstanzlichen Praxis dazu. In Erfüllung des Postulates wurden in einer ersten Phase zwei interdisziplinäre Stu dien in Auftrag gegeben. Aus diesen beiden Studien ergibt sich, dass sich die meisten Eltern über die Regelung der Kinderbetreuung nach einer Trennung oder Scheidung einigen. Dass sie sich eher selten für eine alternierende Obhut entscheiden, hat dabei vorab mit den realen Lebensumständen (z.B. Distanz zwischen den Wohnorten der Eltern, berufliche Verpflichtungen oder finanzielle Situation) zu tun als mit ihren Konflikten untereinander. Die meisten Richterinnen und Richter bemühen sich, mit zerstrittenen Eltern passende individuelle Lösungen für die Kinderbetreuung zu ent- wickeln und sie achten darauf, dass möglichst beide Eltern im Alltag der Kinder prä- sent bleiben. Unter diesen Umständen gelangte der Bundesrat in seinem Bericht vom 24. April 2024 (im Folgenden: Bericht Alternierende Obhut 2024) zum Schluss, dass kein gesetzgeberischer Handlungsbedarf betreffend die alternierende Obhut besteht.6

4 BGE 142 III 612 E. 4.2 sowie 4.3

5 Der Wortlaut des Postulats ist abrufbar unter ist abrufbar unter: www.parlement.ch > Ratsbetrieb > Suche Curia Vista > Geschäftsnummer. 6 Der Bericht des Bundesrates «Alternierende Obhut: Evaluation der Gerichtspraxis nach der Revision des Unterhaltsrechts» vom 24. April 2024 und die beiden interdisziplinären Studien sind abrufbar unter: www.bj.admin.ch > Gesellschaft > Laufende Rechtsetzungs- projekte > Unterhalt des Kindes > Alternierende Obhut.

Zur Förderung der gemeinsamen elterlichen Verantwortung nach einer Trennung oder Scheidung besteht nach Ansicht des Bundesrates vielmehr im Bereich des Familien- verfahrensrechts Verbesserungs- und Handlungsbedarf7 und er verweist diesbezüg- lich auf die laufenden Arbeiten zur Erfüllung anderer Postulate zum Themenkomplex Familienverfahren und Familiengerichtsbarkeit.8 Dabei geht es insbesondere darum, strittige Eltern nach einer Trennung bei der Reorganisation der gemeinsamen Eltern- schaft besser zu unterstützen. Zudem zeigte sich bei der Begrifflichkeit der Obhut die Notwendigkeit einer Über- prüfung, weilaktuell nur die Möglichkeit der Anordnung einer «alternierende Obhut» oder einer «alleinigen Obhut mit Besuchsrecht» besteht.9 Diese Begrifflichkeiten bzw. der Vorschlag, auf diese duale Kategorisierung beispielsweise zugunsten des einheitlichen Begriffs der «Betreuungsverantwortung» zu verzichten, bedarf nach An- sicht des Bundesrats weiterer Abklärung im Hinblick auf eine mögliche Verbesse- rung, damit sich möglichst alle Eltern in ihrer Rolle bei der Kinderbetreuung voll an- erkannt fühlen. Gemäss Bericht Alternierende Obhut 2024 werden diese Fragen im Rahmen der laufenden Arbeiten zur Erfüllung eines anderen Postulats 10 vertieft.

2.3.2 Motion 22.4000 Romano

Die Motion 22.4000 Romano «Grundsätzliches Recht der Kinder auf alternierende Obhut nach der Trennung oder Scheidung ihrer Eltern»11 verlangt eine Anpassung des Zivilgesetzbuches, damit «Kinder gemäss dem Grundsatz der Rechtsgleichheit grund- sätzlich und gleichermassen von der Betreuung und Erziehung durch beide Elternteile – der alternierenden Obhut – profitieren können, wie dies bereits bei der gemeinsamen elterlichen Sorge die Regel ist». Ausnahmen sollen nur unter besonderen Umständen und aus objektiven Gründen zulässig sein.12 In seiner Stellungnahme vom 16. November 2022 hat der Bundesrat die Ablehnung der Motion beantragt. Er ist der Ansicht, dass die Suche nach individuellen Lösungen – welche die Aufrechterhaltung der Beziehung zu beiden Eltern erlauben und gleich-

7 Bericht Alternierende Obhut 2024, S. 31 f.

8 Postulat 19.3503 Müller-Altermatt «Weniger Verletzungen beim Kampf ums Kind. Mass- nahmen für das Wohl von Kind, Mutter und Vater», Postulat 19.3478 Schwander «Kin- derbelange ernst nehmen» und Postulat RK-N 22.3380 «Für ein Familiengericht». Vgl. auch Postulat 23.3047 Feri «Kesb-Zuständigkeiten bei Unterhalts- und Elternverträgen». Allesamt abrufbar unter: www.parlement.ch > Ratsbetrieb > Suche Curia Vista > Ge- schäftsnummer.

9 Bericht Alternierende Obhut 2024, S. 29 f.

10 Postulat 23.4328 RK-N «Analyse des Unterhaltsbeitrags», abrufbar unter: www.parle- ment.ch > Ratsbetrieb > Suche Curia Vista > Geschäftsnummer. 11 Der Wortlaut der Motion ist abrufbar unter: www.parlement.ch > Ratsbetrieb > Suche Curia Vista > Geschäftsnummer. 12 Vgl. AB 2013 N 1928 f. (NR Romano): «In caso di divorzio, il diritto del figlio ad intrat- tenere eque relazioni con entrambi i genitori passa quindi dalla custodia alternata, come principio e regola generale, alla quale derogare solo in situazioni particolari e oggettive.»

zeitig dem Kindeswohl am besten entsprechen –gegenüber einer Anordnung der al- ternierenden Obhut als Regelfall vorzuziehen ist.13 Am 25. September 2023 hat der Nationalrat die Motion mit 112 zu 42 Stimmen bei 22 Enthaltungen angenommen. Am 8. Januar 2024 hat die RK-S die Diskussion über die Motion sistiert, da zunächst der Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats 21.4141 Silberschmidt abge- wartet werden soll. Aufgrund des Berichts vom 24. April 2024 und der laufenden Ar- beiten zur Umsetzung der parlamentarischen Initiative 21.449 Kamerzin hat die RK- S am 29. Oktober 2024 ohne Gegenstimme vorgeschlagen, die Motion abzulehnen.14 Der Ständerat hat die Motion am 18. Dezember 2024 ebenfalls oppositionslos abge- lehnt.15

3 Rechtsvergleich

3.1 Internationales Recht

3.1.1 Instrumente der UNO

Artikel 3 Absatz 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. Novem- ber 1989 (KRK)16, das in der Schweiz seit dem 26. März 1997 in Kraft ist, verankert den Grundsatz, dass bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, das Wohl des Kin- des vorrangig zu berücksichtigen ist. Insbesondere bezüglich Regelung der Eltern- Kind-Beziehung nach einer Trennung sieht Artikel 9 Absatz 3 KRK vor, dass die Vertragsstaaten das Recht des Kindes, regelmässige persönliche Beziehungen und un- mittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen, achten, wenn es von einem oder beiden Elternteilen getrennt ist, soweit dies nicht dem Wohl des Kindes wider- spricht. Darüber hinaus verankert Artikel 7 Absatz 1 KRK das Recht des Kindes, nach Möglichkeit von beiden Elternteilen betreut zu werden, was bedeutet, dass der abwe- sende Elternteil sich aktiver an der Betreuung des Kindes beteiligen soll als lediglich in Form der Zahlung eines Geldbetrags für den Lebensunterhalt des Kindes.17 Auch Artikel 18 KRK legt den Grundsatz fest, dass beide Elternteile gemeinsam für die Erziehung des Kindes und seine Entwicklung verantwortlich sind.18 Sowohl die KRK als auch die Allgemeinen Bemerkungen des UN-Ausschusses für die Kinderrechte betonen zwar, wie wichtig es für das Kind ist, eine Beziehung und damit einen regelmässigen und direkten Kontakt zu beiden Elternteilen zu haben. Sie

13 Vgl. Bericht des Bundesrates «Alternierende Obhut» vom 8. Dezember 2017 (Bericht Al- ternierende Obhut 2017). Der Bericht sowie die interdisziplinäre Studie der Universität Genf, die diesem zugrunde liegt, sind abrufbar unter: www.bj.admin.ch > Gesellschaft > Laufende Rechtsetzungsprojekte > Unterhalt des Kindes > Alternierende Obhut. 14 Vgl. Medienmitteilung der RK-S vom 30. Oktober 2024 ist abrufbar unter: www.parle- ment.ch > Services > News > Geschäftsnummer. 15 AB 2024 S 1348 16 SR 0.107 17 Implementation Handbook for the Convention on the rights of the Child, Unicef (Hand- book), S. 108; abrufbar unter: www.unicef.org > Research and reports.

18 Handbook, S. 130.

sehen jedoch nicht vor, dass die alternierende Obhut als Grundsatz oder als vorrangi- ges Obhutsmodell vorgeschrieben werden sollte, da stets das Wohl des Kindes das vorrangige Kriterium bei Entscheidungen ist, die das Kind betreffen.

3.1.2 Instrumente des Europarats

Im Rahmen des Rechts jeder Person auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, das sich aus Artikel 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men- schenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention [EMRK])19 ergibt, sind Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zur spezifischen Frage der Zuweisung der Obhut eher selten.20 Dennoch be- fürwortet der Gerichtshof in der Tendenz ein System einer «alternierenden Obhut», indem die Zuweisung der alleinigen Obhut erst dann erfolgt, wenn festgestellt wird, dass eine alternierende Obhut unter Berücksichtigung des Kindeswohls ausgeschlos- sen ist.21 Auch die Resolution 2079 der Parlamentarischen Versammlung des Euro- parates vom 2. Oktober 2015 mit dem Titel «Égalité et coresponsabilité parentale: le rôle des pères» (Gleichstellung und gemeinsame elterliche Verantwortung: die Rolle der Väter) richtet eine Reihe von Empfehlungen an die Mitgliedstaaten, darunter die nicht verbindliche Empfehlung 5.5, welche die Mitgliedsstaaten dazu aufruft, den Grundsatz der alternierenden Obhut nach einer Trennung (mit Ausnahme von Situa- tionen des Kindesmissbrauchs oder der Kindesvernachlässigung oder häuslicher Ge- walt) in ihre Gesetzgebung aufzunehmen, wobei die Aufenthaltsdauer bei jedem El- ternteil entsprechend den Bedürfnissen und Interessen der Kinder festzulegen ist. Diese Empfehlung ist als Aufforderung zu verstehen, damit die alternierende Obhut systematisch geprüft wird, wobei die Interessen und Wünsche des Kindes sowie die jeweiligen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind.22 Obwohl der EGMR die Mitgliedstaaten bei der Anordnung einer alternierenden Obhut unterstützt bzw. die Empfehlung 5.5 die Mitgliedstaaten zu einer systematischen Prü- fung der alternierenden Obhut ermutigt, zielen die Instrumente des Europarats ge- nauso wie diejenigen der Uno nicht darauf ab, dieses Betreuungsmodell als Grundsatz oder als vorrangiges Obhutsmodell zu etablieren.

19 SR 0.101 20 Vgl. A. Leonov gegen Russland (Nr. 77180/11, Rz 65f, 71 und 73) vom 10. April 2018. Vgl. in diesem Sinne auch: A. Diamante und Pelliccioni gegen San Marino (Nr. 32250/08, Rz 183 und 184), abrufbar unter: https://hudoc.echr.coe.int > Recherche. 21 LEUBA AUDREY/MEIER PHILIPPE/PAPAUX VAN DELDEN MARIE-LAURE, Droit du divorce, 2021, Stämpfli, S. 590 mit weiteren Hinweisen.

22 Vgl. Bericht Alternierende Obhut 2017, S. 15f.

3.2 Rechtslage und aktuelle Diskussionen in anderen Ländern

3.2.1 Australien

Australien, das oft als Beispiel für sein Familien- und Verfahrensrecht angeführt wird, führte 2006 eine Gesetzesreform mit dem Titel «Family Law Amendment (Shared Parental Responsability Act)»23 durch, um die «alternierende Obhut» zu fördern und sicherzustellen, dass das Kind gleich viel Zeit mit dem einen wie mit dem anderen Elternteil verbringt. Allerdings konnte nicht aufgezeigt werden, dass diese Reform tatsächlich zu einer Zunahme der alternierenden Obhut geführt hat und eine Evalua- tion des Gesetzes hat seine Schwächen aufgezeigt, insbesondere dass sich der Wunsch, einen bedeutsamen Kontakt zu beiden Elternteilen aufrechtzuerhalten, manchmal als schädlich für die Sicherheit des Kindes herausstellen kann.24 Nicht zu- letzt aufgrund dieser Bedenken hat Australien seine Gesetzgebung im Bereich der el- terlichen Sorge und der Obhut vor kurzem erneut revidiert. Seit dem 6. Mai 2024 ist die gemeinsame elterliche Sorge (equal shared parental responsibility) nicht mehr die Regel und das Gericht entscheidet von Fall zu Fall über die Zuweisung der elterlichen Sorge und die Betreuung des Kindes im Alltag ('Live with' and 'spend time with'), wobei stets das Kindeswohl (best interests of the child) massgebend ist.25

3.2.2 Frankreich

In Frankreich wurde Artikel 9 Absatz 3 KRK in das Gesetz Nr. 2002-305 vom 4. März 2002 über die elterliche Sorge übernommen und ist nun in Artikel 373-2-9 des fran- zösischen Zivilgesetzbuches enthalten.26 Mit demselben Gesetz wurde auch der Be- griff der alternierenden Obhut (résidence alternée) eingeführt,27 ohne dass eine Auf- teilung der Betreuung zu exakt gleichen Teilen zwischen den Eltern vorgeschrieben wurde. Trotz des ursprünglichen Willens des Gesetzgebers, dieser Betreuungsform28 Priorität einzuräumen und der Tatsache, dass sie seit ihrer Einführung zugenommen hat, zeigen seither durchgeführte Studien jedoch, dass sowohl das Alter des Kindes als auch die soziale Stellung der Eltern (Mittel- oder Oberschicht) Kriterien darstellen

23 Der entsprechende Erlasstext, insb. Art. 65 DAA, ist abrufbar unter: https://www.legisla- 24 COTTIER MICHELLE/WIDMER ERIC et al. La garde alternée, in: FamPra.ch 2018, S. 302 mit weiteren Hinweisen. 25 Vgl. dazu https://www.gotocourt.com.au > Family > Children > What is ‘Equal Shared Parental Responsibility’ in Australia? (Stand 13.11.2024)

26 Vgl. dazu: www.legifrance.gouv.fr > Droit national en vigueur > Code civil.

27 Vgl. dazu «Elterliche Sorge und Umgangsrecht/Besuchsrecht – Frankreich», abrufbar im Europäischen Justizportal unter https://e-justice.europa.eu > Familien- und Erbrecht > El- terliche Sorge und Umgangsrecht/Besuchsrecht > Frankreich.

28 Vgl. dazu www.justice-familiale.fr > Résidence alternée > Jurisprudences.

können, welche die Entscheide der Behörden über die Einführung dieser Betreuungs- form stark beeinflussen.29Ungeachtet dieser Ergebnisse wurde ein Revisionsprojekt lanciert, das vorschlägt, die alternierende Obhut als prioritäres Modell zu verankern.30 Der französische Senat beschloss indes im Dezember 2023, diese Betreuungsform nicht als Regelmodell einzuführen und das geltende Recht beizubehalten, wonach die Suche nach individuellen Lösungen für das Kind Vorrang hat.31

3.2.3 Belgien

In Belgien wurde in einem Gesetz vom 18. Juli 200632 als zu bevorzugende Betreu- ungslösung vorgesehen, dass ein Kind, dessen Eltern getrennt leben, zu gleichen Tei- len bei jedem Elternteil untergebracht (hébergement égalitaire) werden soll. Artikel

374 des belgischen Zivilgesetzbuches (nachstehend CCB) wurde in diesem Sinne er-

gänzt,33 ohne dass diese Betreuungsregelung jedoch zum Grundsatz erhoben wurde. Mit anderen Worten: Wenn sich die Eltern in dieser Frage nicht einig sind, prüft das Gericht diese Möglichkeit vorrangig. Sofern es die Umstände erfordern, kann es aus- nahmsweise eine andere Form der Unterbringung beschliessen, wobei es seinen Ent- scheid ausführlich begründen muss.34 Es wurden mehrere empirische Studien über die Wirksamkeit dieser Betreuungsregelung durchgeführt, welche die Schwächen dieser Regelung aufzeigten. Ein Gesetzesvorschlag vom 21. Oktober 2014 zur Streichung der Formulierung «vorrangig» aus Artikel 374 CCB wurde vom belgischen Gesetz-

29 Vgl. COTTIER MICHELLE/WIDMER ERIC et al, a.a.O., S. 304f.; Bericht Alternierende Ob- hut 2017, S. 8f. ; vgl. auch Kommissionsbericht Nr. 176 (2023-2024) vom 6. Dezember 2023 mit dem Titel «Proposition de loi relative aux droits de l’enfant à entretenir réguliè- rement des relations personnelles avec ses parents en cas de séparation de ces derniers», abrufbar unter: www.senat.fr > Travaux parlementaires > Rapports et documents de tra- vail > Rapports législatifs. 30 Vgl. Gesetzesentwurf zum Recht des Kindes auf regelmässigen persönlichen Umgang mit seinen Eltern im Falle einer Trennung (proposition de loi relative aux droits de l’enfant à entretenir régulièrement des relations personnelles avec ses parents en cas de séparation de ces derniers), Text Nr. 308 (2021-2022) von Élisabeth DOINEAU und anderen Sena- toren, eingereicht am 16. Dezember 2021. Die parlamentarischen Arbeiten dazu sind abrufbar unter: https://www.senat.fr > Accueil > Travaux parlementaires > Comptes ren- dus > Comptes rendus intégraux de décembre 2023 > Séance du 14 décembre 2023 > 7 Droits de l'enfant, 12137 ff.

31 Bericht Alternierende Obhut 2024, S. 27 f.

32 Loi du 18 juillet 2006 tendant à privilégier l’hébergement égalitaire de l’enfant dont les parents sont séparés et réglementant l’exécution forcée en matière d’hébergement d’en- fant, Gesetzestext abrufbar unter: https://etaamb.openjustice.be > Recherche. 33 «Coordination des ONG pour les droits de l’enfant, Législation sur l’hébergement égali- taire : 10 ans après …, Analyse – mars 2017», S. 3 f., Artikel abrufbar unter: https://la- code.be > Famille. 34 COTTIER MICHELLE/WIDMER ERIC et al, a.a.O., S. 306 f. mit weiteren Hinweisen.

geber geprüft, um eine auf das Kindeswohl und die jeweiligen Umstände des Einzel- falls zugeschnittene Unterbringungsform zu ermöglichen.35 Dieser Vorschlag hat bis- her noch nicht zu einer Gesetzesänderung geführt.

3.2.4 Deutschland

Im geltenden deutschen Zivilrecht ist eine alternierende Obhut nicht explizit vorgese- hen36, obwohl eine solche Lösung bereits 2014 vorgeschlagen wurde.37 Derzeit findet jedoch eine Reform des Kindesrechts statt, wobei das sog. «Wechselmodell» gesetz- lich verankert werden soll, ohne jedoch eine bestimmte Aufteilung der Betreuung des Kindes vorzuschreiben. Es soll sich um eine Möglichkeit handeln, die sowohl sym- metrisch (50 – 50) als auch asymmetrisch (hoher Anteil, aber weniger als 50%) sein kann, wobei die Wahl des Modells vom Kindeswohl abhängig gemacht wird.38

3.2.5 Würdigung

Auch wenn sich aus dem Rechtsvergleich ergibt, dass die Regeln des internationalen Rechts die alternierende Obhut zwar nicht als Grundsatz oder bevorzugtes Betreu- ungsmodell einführen wollen, so stimmen diese Regeln aber darin überein, dass es im Interesse des Kindes ist, im Falle einer Trennung oder Scheidung einen regelmässigen und direkten Kontakt zu beiden Elternteilen pflegen zu können.

Einige der untersuchten Staaten haben in ihrem nationalen Recht die alternierende Obhut als vorrangiges Modell eingeführt. Dabei wurden allerdings auch die Grenzen dieser Vorgehensweise deutlich. Im Ergebnis entscheiden sämtliche Länder letztend- lich von Fall zu Fall bzw. befürworten die Berücksichtigung der individuellen Situa- tion mit all' ihren Besonderheiten, um bestmöglich Rücksicht auf das Wohl des be- troffenen Kindes nehmen zu können.39

35 COTTIER MICHELLE/WIDMER ERIC et al, a.a.O., S. 306 f. mit weiteren Hinweisen. 36 Vgl. dazu auch SCHRÖDER DANIELA, Die Rechtsstellung des Kindes im Wechselmodell – Ein Rechtsvergleich mit der alternierenden Obhut in der Schweiz, 2022, S. 14 und 16 f. 37 Vgl. Deutscher Familiengerichtstag e.V,, Das Wechselmodell im deutschen Familien- recht, Juli 2014, S.5 f,, abrufbar unter: www.dfgt.de > Stellungnahmen I > Kinderrechts- kommission. 38 Bericht Alternierende Obhut 2024, S. 27; vgl. Eckpunkte des Bundesministeriums der Justiz für eine Reform des Kindschaftsrechts: Modernisierung von Sorgerecht, Umgangs- recht und Adoptionsrecht, 25. Januar 2024, S. 9, abrufbar unter: www.bmj.de > Themen > Gesellschaft und Familie > Kinder > Sorge- und Umgangsrecht. 39 Vgl. Bericht Alternierende Obhut 2017, S. 15 f., und Bericht Alternierende Obhut 2024, S. 27 f.

4 Alternierende Obhut im geltenden Recht

4.1 Prüfung der Möglichkeit einer alternierenden Obhut im Sinne

des Kindeswohls Gemäss geltendem Recht geht mit der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht notwen- digerweise die Errichtung einer alternierenden Obhut einher.40 Die alternierende Ob- hut kommt umgekehrt nur bei gemeinsamer elterlicher Sorge in Frage.41 Grundsätzlich einigen sich die meisten Eltern über die Regelung der Kinderbetreuung nach einer Trennung oder Scheidung (vgl. Ziff. 2.3.1). Unabhängig davon haben die Behörden die getroffene Regelung zu prüfen, denn bei der Beurteilung von Kinderbe- langen gelten der Untersuchungs- und der Offizialgrundsatz (Art. 296 ZPO im ge- richtlichen Verfahren und Art. 314 i.V.m. Art. 446 ZGB für das Verfahren vor der KESB). In der Regel prüft die zuständige Behörde jedoch bei Einigkeit der Eltern lediglich, ob das gewählte Betreuungsmodell praktikabel und mit dem Kindeswohl vereinbar ist,42 ohne weitere Lösungen zu analysieren. Sind sich die Eltern uneinig, ist die zuständige Behörde unter Anwendung der genann- ten Grundsätze gehalten, jeweils diejenige Betreuungslösung zu eruieren und anzu- ordnen, die dem Kindeswohl am besten entspricht. Mit Artikel 298 Absatz 2ter und 298b Absatz 3ter ZGB wollte der Gesetzgeber das Gericht bzw. die KESB dennoch ausdrücklich verpflichten, im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternie- renden Obhut zu prüfen, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt (vgl. Ziff. 2.1). Das Einverständnis beider Elternteile ist demnach keine zwingende Voraussetzung für die Anordnung der alternierenden Obhut.43 Kommt die zuständige Behörde zum Schluss, dass eine alternierende Obhut nicht dem Kindeswohl entspricht, muss sie entscheiden, welchem Elternteil sie die alleinige Obhut über das Kind zuteilt, wobei sie gleichzeitig den persönlichen Verkehr zwischen dem Kind und dem nicht obhuts- berechtigten Elternteil festlegt (vgl. Art. 273 ff. ZGB). Gelangt sie hingegen zum Schluss, die alternierende Obhut sei die beste Lösung zum Wohle des Kindes (vgl.

Ziff.4.2), so ist die Beteiligung jedes Elternteils an der Betreuung zu regeln.

Der Begriff der alternierenden Obhut wurde im Gesetz allerdings bewusst nicht als Betreuung zu gleichen Teilen definiert. Der Gesetzgeber wollte damit beide Eltern- teile zur Betreuung ermutigen, und nicht eine starre mathematische Formel 44 vorge- ben oder gar ein bestimmtes Familienmodell vorschreiben. Die Praxis geht entspre- chend dem gesetzgeberischen Willen heute ab einem Betreuungsanteil von ca. 30% von einer alternierenden Obhut aus.45 Wegen der fehlenden Legaldefinition kann aber

40 BGE 142 III 617 E. 3.2.2 und 612 E. 4.2.

41 BGE 150 III 97 E. 4.3.

42 BGE 142 III 617 E. 3.2.3 sowie 612 E. 4.2.

43 Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesunterhalt) vom 29. November 2013, BBl 2014 529, 565 f. 44 Vgl. die parlamentarischen Beratungen dazu: AB 2015 S 188 Markus Stadler; AB 2015 N

79 Alec Von Graffenried.

45 Vgl. Hinweis im Bericht Alternierende Obhut 2024, S. 9.

das identische Betreuungsarrangement einmal als alternierende Obhut und ein anderes Mal als alleinige Obhut mit erweitertem Besuchsrecht bezeichnet sein.46 Leisten beide Eltern einen ähnlichen Anteil bei der Betreuung der Kinder, so ist ein solches Betreu- ungsarrangement jedoch als alternierende Obhut zu bezeichnen, ohne dass die Eltern ein besonderes Interesse an dieser Bezeichnung geltend machen müssen.47

4.2 Prüfungskriterien gemäss Rechtsprechung

Das Kindeswohl steht für die Regelung des Eltern-Kind-Verhältnisses immer an erster Stelle und die Interessen und Wünsche der Eltern haben in den Hintergrund zu tre- ten.48 In zwei Entscheiden vom 29. September 201649 hat das Bundesgericht die zu prüfenden Kriterien festgelegt zum Entscheid, ob die Anordnung einer alternierenden Obhut dem Kindeswohl am besten entspricht: «Der Richter [hat] gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der Ver- gangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen […], ob die alternie- rende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht nach dem Wohl des Kindes ent- spricht. Unter den Kriterien, auf die es bei dieser Beurteilung ankommt, ist zunächst die Erziehungsfähigkeit der Eltern hervorzuheben, und zwar in dem Sinne, dass die alternierende Obhut grundsätzlich nur dann in Frage kommt, wenn beide Eltern erzie- hungsfähig sind. Weiter erfordert die alternierende Obhut organisatorische Massnah- men und gegenseitige Informationen. Insofern setzt die praktische Umsetzung einer alternierenden Betreuung voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinder- belangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Allein aus dem Um- stand, dass ein Elternteil sich einer alternierenden Betreuungsregelung widersetzt, kann indessen nicht ohne Weiteres auf eine fehlende Kooperationsfähigkeit der Eltern geschlossen werden, die einer alternierenden Obhut im Wege steht. Ein derartiger Schluss könnte nur dort in Betracht fallen, wo die Eltern aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht zusam- menarbeiten können, mit der Folge, dass sie ihr Kind im Szenario einer alternierenden Obhut dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen würden, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderläuft. Zu berücksichtigen ist ferner die geographi- sche Situation, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern, und die Stabilität, welche die Weiterführung der bisherigen Regelung für das Kind gegebenenfalls mit sich bringt. In diesem Sinne fällt die alternierende Obhut eher in Betracht, wenn die Eltern das Kind schon vor ihrer Trennung abwechselnd betreuten. Weitere Gesichtspunkte sind die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu be- treuen, das Alter des Kindes, seine Beziehungen zu (Halb- oder Stief-)Geschwistern

und seine Einbettung in ein weiteres soziales Umfeld [...]. Auch dem Wunsch des Kin- des ist Beachtung zu schenken, selbst wenn es bezüglich der Frage der Betreuungsre-

46 Bericht Alternierende Obhut 2024, S. 17.

47 BGE 147 III 121, E. 3.2.3

48 BGer 5A_972/2023 vom 23. Mai 2024, E. 3.1.1 mit Hinweisen

49 BGE 142 III 612 (deutsch), 142 III 617 (französisch)

gelung (noch) nicht urteilsfähig ist. Der Richter, der den Sachverhalt von Amtes we- gen erforscht (Art. 296 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 ZGB), wird im konkreten Fall entscheiden müssen, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht Hilfe von Sachverständigen erforderlich ist, um die Aussagen des Kindes zu interpre- tieren, insbesondere um erkennen zu können, ob diese seinem wirklichen Wunsch entsprechen. Während die alternierende Obhut in jedem Fall die Erziehungsfähigkeit beider Eltern voraussetzt, sind die weiteren Beurteilungskriterien oft voneinander abhängig und je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls von unterschiedlicher Bedeutung. So spielen das Kriterium der Stabilität und dasjenige der Möglichkeit zur persönlichen Betreuung des Kindes bei Säuglingen und Kleinkindern eine wichtige Rolle. Geht es hingegen um Jugendliche, kommt der Zugehörigkeit zu einem sozialen Umfeld grosse Bedeutung zu. Die Kooperationsfähigkeit der Eltern wiederum verdient besondere Beachtung, wenn das Kind schulpflichtig ist oder die geografische Entfernung zwi- schen den Wohnorten der Eltern ein Mehr an Organisation erfordert».50 In der jüngeren Vergangenheit lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Ten- denz erkennen, dass die alternierende Obhut immer häufiger wird und eine Abwei- chung davon stichhaltig zu begründen ist.51 Dementsprechend hat das Bundesgericht gewisse Beurteilungskriterien der alternierenden Obhut relativiert: Zur Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, hat das Bundesgericht inzwischen fest- gehalten, dass Eigen- und Fremdbetreuung grundsätzlich gleichwertig seien.52 Bezüg- lich der Betreuungskontinuität hat es sodann ausgeführt, dass, selbst wenn ein Eltern- teil in der Vergangenheit Vollzeit erwerbstätig gewesen ist, das Kind ein Interesse daran hat, eine Beziehung zu beiden Eltern zu pflegen. Daher sei darauf abzustellen, in welchem Umfang der betreffende Elternteil in Zukunft für die Kinderbetreuung zur Verfügung stehe.53 Was die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit anbelangt, hat das Bundesgericht schliesslich dargelegt, dass die gegenseitige Information auch bloss schriftlich erfolgen kann und es einer alternierenden Obhut nicht entgegensteht, wenn die Eltern bei der gemeinsamen Entscheidfindung in der Erziehung auf die Ver-

mittlung einer Drittperson angewiesen sind.54 Zu beachten ist allerdings, dass das Bundesgericht trotz der soeben beschriebenen Entwicklungen kürzlich erneut festge- halten hat, dass es sich bei der alternierenden Obhut nicht um den gesetzlichen Regel- fall handelt, sondern das Gericht gestützt auf eine sachverhaltsbasierte Prognose die für das Kind beste Betreuungsregelung anordnen muss.55

50 BGE 142 III 617, E. 3.2.3 et 612 E. 4.2.

51 Für eine vertiefte Analyse der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vgl. Schlussbericht Büro BASS «Evaluation der Gerichtspraxis nach der Revision des Unterhaltsrechts mit Fokus auf die Obhutsregelung», Oktober 2023, (S. 10 f.), abrufbar unter (nur auf Deutsch): www.bj.admin.ch > Laufende Rechtsetzungsprojekte > Unterhalt des Kindes > Alternierende Obhut

52 BGE 144 III 481, E. 4.6.3 und 4.7.1

53 BGer 5A_888/2016 vom 20. April 2018, E. 3.3.2

54 BGer 5A_629/2019 vom 13. November 2020, E. 4.2

5 Grundzüge der Vorlage

5.1 Einleitende Überlegungen

Die Kommission ist der Ansicht, dass das geltende Recht dem Kind nicht in vollem Umfang ermöglicht, «eine dauerhafte und ausgewogene Beziehung mit beiden Eltern auf[zu]bauen und aufrechterhalten zu können und somit auch nach deren Trennung von einer Beziehungsstabilität profitieren zu können».56 Ungeachtet des Wortlauts von Artikel 298 Absatz 2ter und 298b Absatz 3ter ZGB und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien zahlreiche Gerichte noch immer der Auffassung, dass mangels einer Vereinbarung die Obhut ausschliesslich einem Elternteil, sprich der Mutter, zu- zuweisen sei; hierbei bestehe die Gefahr, dass das Kind instrumentalisiert werde und dass sich seine Beziehung zum nicht obhutsberechtigten Elternteil verschlechtere, da sie zu wenig Zeit miteinander verbringen könnten.57 Da die Beteiligung der Väter an der Familien- und Hausarbeit, die Zahl der Plätze in den Kitas und in der schulergän- zenden Betreuung sowie die Betreuung von Kindern durch andere Familienmitglieder – namentlich durch die Grosseltern – zugenommen habe, seien aber die meisten Väter heutzutage in der Lage, ihr Berufsleben so zu gestalten, dass sie ihr Kind länger als im Rahmen des «üblichen Besuchsrechts» betreuen könnten. Eine dem konkreten Fall angepasste Form der alternierenden Obhut würde die Beziehung zwischen Kindern und Eltern erheblich verbessern. Zudem würde sie auch die Chancengleichheit und den Zugang zum Arbeitsmarkt für beide Elternteile begünstigen.58 Die Kommission anerkennt, dass bereits das geltende Recht vorsieht, dass die Behör- den bei der Beurteilung von Kinderbelangen nicht an die Anträge der Parteien gebun- den sind, da in diesen Verfahren sowohl der Untersuchungs- als auch der Offizial- grundsatz gelten (vgl. Ziff. 4.1). Sie ist jedoch der Auffassung, dass sich die zuständigen Gerichte und Behörden in der Praxis zu stark auf die Anträge der Parteien stützen. Die vorgeschlagenen Präzisierungen zielen daher in erster Linie darauf ab, den gesetzgeberischen Willen zu bekräftigen, die alternierende Obhut zu fördern. Die Kommission ist überzeugt, dass zur Förderung der alternierenden Obhut das Ge- setz angepasst werden muss, da die Bestimmungen von 2017 offensichtlich in der Praxis noch nicht die gewünschte Wirkung erzielen. Zu diesem Zweck hat sie zwei alternative Vorschläge zur Umsetzung der parlamentarischen Initiative ausgearbeitet:

– Variante 1: Die zuständige Behörde prüft die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt und gibt dieser den Vorzug, wenn sie dem Kindeswohl am besten entspricht. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die blosse Weigerung eines Elternteils der alter- nierenden Obhut nicht entgegensteht und diese auch in diesem Fall angeord- net werden kann, wird ebenfalls ausdrücklich im Gesetz verankert (vgl.

Ziff. 5.2 und 6.1).

56 Vgl. Begründung Pa.Iv. 21.449.

57 Vgl. Begründung Pa.Iv. 21.449.

58 Vgl. Begründung Pa.Iv. 21.449.

– Variante 2: Die zuständige Behörde ist gesetzlich verpflichtet, die Möglich- keit einer Beteiligung der Eltern zu gleichen Teilen an der Betreuung des Kin- des zu prüfen, und zwar unabhängig von einem entsprechenden Antrag, wenn bei gemeinsamer elterlicher Sorge in diesem Punkt Uneinigkeit herrscht. Da- von ist allerdings abzuweichen, wenn dies dem Kindeswohl am besten ent- spricht (vgl. Ziff. 5.3 und 6.2).

5.2 Variante 1: Umsetzung auf der Grundlage des Initiativtextes

Bei dieser Variante wird die derzeitige Situation beibehalten, wenn sich die Eltern über die Betreuung ihres Kindes einig sind. Es wird aber eine minimale Anpassung der Artikel 298 Absatz 2ter und 298b Absatz 3ter ZGB vorgeschlagen, falls keine Eini- gung erzielt werden kann. Wie bereits im geltenden Recht wird die angerufene Be- hörde die Möglichkeit der alternierenden Obhut nach wie vor nur dann prüfen, wenn sich die Eltern, welche die elterliche Sorge gemeinsam ausüben, nicht über die Be- treuung ihres Kindes einigen konnten (Art. 298 Abs. 2 ZGB, vgl. Ziff. 4.1) und ein Elternteil oder das Kind diese Form der Obhut beantragt (Art. 298 Abs. 2ter und 298b Abs. 3ter ZGB). Im Unterschied zum geltenden Recht wird aber vorgeschlagen, dass sich die Behörde künftig nicht mehr darauf beschränkt, die Möglichkeit einer alter- nierenden Obhut zu prüfen, sondern dieser Betreuungsregelung den Vorzug geben muss, wenn sie dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Darüber hinaus soll die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die blosse Weigerung eines Elternteils kein Hindernis für die Prüfung und die Anordnung einer alternierenden Obhut dar- stellen darf, im Gesetz kodifiziert werden (vgl. Ziff. 6.1). Mit dieser Änderung signalisiert der Gesetzgeber strittigen Eltern, dass eine gemein- same Beteiligung an der Betreuung des Kindes seiner Ansicht nach dem Kindeswohl am besten entspricht, und fordert die zuständige Behörde auf, die Umsetzung einer alternierenden Obhut zu fördern, sei es zu gleichen Teilen oder in einem anderen Ver- hältnis (z.B. 60/40 oder 70/30). In Anlehnung an die geltende Rechtslage wird darauf verzichtet, den Begriff «alternierende Obhut» mathematisch zu definieren und Eltern, die sich nicht einigen können, ein bestimmtes Betreuungsmodell vorzuschreiben: Das Wohl des Kindes soll weiterhin das ausschlaggebende Kriterium für die Entscheidung der Behörde im jeweiligen Einzelfall sein. Die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für die Prüfung der alternierenden Obhut (vgl. Ziff. 4.2) sind daher nach wie vor anwendbar und verlieren ihre Gültigkeit nicht. Wie auch im geltenden Recht hat eine Vereinbarung zwischen den Eltern über die Betreuung ihres Kindes weiterhin Vorrang. Eine Vereinbarung zwischen den Eltern schliesst eine Prüfung durch die Behörde (entweder das Gericht oder die KESB) nicht

aus, aber diese wird sich auf die Prüfung beschränken, ob die zwischen den Eltern vereinbarte Betreuung praktikabel und mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist (vgl. Ziff. 4.1).

5.3 Variante 2: Prüfung der Betreuung des Kindes zu gleichen

Teilen bei Uneinigkeit der Eltern Variante 2 schlägt eine Änderung der Artikel 298 Absatz 2ter und 298b Absatz 3ter ZGB vor, die weiter geht als Variante 1 und insbesondere die systematische Verpflich- tung der Behörde, die Möglichkeit einer Betreuung des Kindes zu gleichen Teilen zu prüfen, unabhängig von einem entsprechenden Antrag eines Elternteils. Wie im geltenden Recht wird die angerufene Behörde die Möglichkeit der alternie- renden Obhut nur prüfen, wenn sich die Eltern, welche die elterliche Sorge gemein- sam ausüben, nicht über die Betreuung ihres Kindes einigen konnten (Art. 298 Abs. 2 ZGB, vgl. Ziff. 4.1). Im Unterschied zum geltenden Recht (und zu Variante 1) ist die Behörde aber neu verpflichtet, die Möglichkeit einer Betreuung des Kindes zu glei- chen Teilen in jedem Fall zu prüfen, unabhängig davon, ob ein entsprechender Antrag gestellt wird. Sie hat jedoch davon abzuweichen, wenn eine andere Betreuungsrege- lung dem Wohl des Kindes besser entspricht (vgl. Ziff. 6.2). Variante 2 berücksichtigt also den Vorschlag der Motion 22.4000 Romano (zwischen- zeitlich abgelehnt). Allerdings übernimmt sie ihn nicht vollständig, da die alternie- rende Obhut zu gleichen Teilen nicht als grundsätzliche Regel aufgestellt wird, die für alle Paare gilt (unabhängig davon, ob eine Vereinbarung besteht) und von der nur in besonderen Situationen und aus objektiven Gründen abgewichen werden kann (vgl.

Ziff. 2.3.2). Variante 2 lässt sowohl eine abweichende Vereinbarung zwischen den

Eltern als auch die Möglichkeit einer nicht egalitären Betreuungsregelung, z.B. 60/40 oder 30/70, oder sogar die Zuteilung einer alleinigen Obhut zu (vgl. Ziff. 6.2). Die alleinige Obhut eines Elternteils bleibt weiterhin möglich, sei es zum Schutz des Kin- deswohls (z.B. in Situationen häuslicher Gewalt) oder aus anderen objektiven Grün- den (z.B. aufgrund einer beträchtlichen geografischen Distanz zwischen den Wohn- orten der Eltern). In Anlehnung an das geltende Recht und wie bei Variante 1 hat somit eine Vereinba- rung zwischen den Eltern über die Betreuung ihres Kindes weiterhin Vorrang. Eine zwischen den Eltern getroffene Vereinbarung schliesst eine Überprüfung durch die Behörde (d.h. das Gericht oder die KESB) nicht aus, doch wird sich diese darauf be- schränken, zu prüfen, ob die zwischen den Eltern vereinbarte Betreuung praktikabel und mit dem Kindeswohl vereinbar ist, ohne anderweitige Lösungsmöglichkeiten zu untersuchen (vgl. Ziff. 4.1). Der Gesetzgeber spricht sich mit der Variante 2 nicht nur – wie auch bei Variante 1 – klar für eine gemeinsame Verantwortung der Eltern aus, sondern weist hier zusätzlich darauf hin, dass die Behörde bei fehlender Einigung vorrangig eine egalitäre Betreu- ung prüft. Unabhängig davon bleibt das Kindeswohl das ausschlaggebende Kriterium für den Entscheid, so dass die von der Rechtsprechung aufgestellten Prüfkriterien (vgl. Ziff. 4.2) auch bei dieser Variante nach wie vor anwendbar bleiben und ihre Gültigkeit behalten. Schliesslich berücksichtigt Variante 2 die Kritik an der Begrifflichkeit in Bezug auf die Obhut bzw. am Begriff «alternierende Obhut», die im Bericht Alternierende Obhut 2024 (vgl. Ziff. 2.3.1) geäussert wurde. Der Vorschlag sieht vor, diesen durch den Begriff «Betreuung des Kindes» zu ersetzen. Der vollständige Verzicht auf den Be-

griff «Obhut» in sämtlichen Bestimmungen des Familienrechts wird derzeit im Rah- men der Arbeiten zur Erfüllung eines anderen Postulats eingehend geprüft.59 Sollten sich Anpassungen künftig als notwendig erweisen, werden diese in die weiteren Über- legungen und Arbeiten einfliessen.

5.4 Weitere geprüfte und verworfene Lösungsansätze

5.4.1 Betreuung zu gleichen Teilen «für alle»

Mit der Motion 22.4000 Romano wurde vorgeschlagen, die alternierende Obhut zu gleichen Teilen nach einer Trennung oder Scheidung als Grundsatz im Gesetz zu ver- ankern, genauso wie die gemeinsame elterliche Sorge (Art. 296 Abs. 2 ZGB) (vgl. Ziff. 2.3.2). Dieser Vorschlag beruhte auf der Überzeugung, dass die gleichmässige Betreuung des Kindes durch beide Elternteile die beste Lösung darstellt, wenn diese die elterliche Sorge gemeinsam innehaben. Die Eltern wären damit von Gesetzes we- gen verpflichtet, sich so zu organisieren, dass die Betreuung des Kindes zu gleichen Teilen sichergestellt ist. Eine Abweichung von dieser Regel wäre nur in besonderen Situationen und aus objektiven Gründen möglich, wenn das Kindeswohl eine andere Betreuungsregelung gebietet.60 Ein solcher Lösungsansatz wurde verworfen, weil er zu starr und schwer umsetzbar ist. In vielen Fällen können sich die Eltern auf eine Betreuungsform für ihre Kinder einigen, die den Bedürfnissen ihrer Familie entspricht (vgl. Ziff. 2.3.1). In einer sol- chen Situation wäre es unangemessen, ihre Vereinbarung grundsätzlich in Frage zu stellen und die Behörde zu verpflichten, die Möglichkeit einer egalitären Betreuung bzw. die Gründe für eine Abweichung davon eingehend zu prüfen. Die bisherige Pra- xis, die von den Eltern angestrebte Lösung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Kindes- wohl zu prüfen, erscheint angemessener (vgl. Ziff. 4.1, 5.2 und 5.3). Zudem haben die Ergebnisse der Studien, die in Erfüllung des Postulats 21.4141 Silberschmidt durch- geführt wurden, klar aufgezeigt, dass die Mehrheit der Familien im Einzelfall gar nicht in der Lage ist, eine Betreuung zu gleichen Teilen zu organisieren und umzusetzen (vgl. Ziff. 2.3.1). Es wäre inkohärent, diese Lösung als gesetzliche Regelung einzu- führen, wenn sie nur für eine Minderheit von Familien repräsentativ ist.

5.4.2 Alternierende Obhut (zu gleichen Teilen) oder alleinige Obhut

Nach dieser Lösung würde die alternierende Obhut zu gleichen Teilen nach einer Trennung oder Scheidung als Grundsatz im Gesetz verankert werden, entsprechend der gemeinsamen elterlichen Sorge (Art. 296 Abs. 2 ZGB), wie in der Motion 22.4000 Romano gefordert (vgl. Ziff. 2.3.2). Eine Abweichung von diesem Grundsatz wäre nur aus Gründen des Kindesschutzes möglich, welche die Anordnung der alleinigen

59 Postulat 23.4328 RK-N «Analyse des Unterhaltsbeitrags». Der Wortlaut des Postulats ist abrufbar unter: www.parlement.ch > Ratsbetrieb > Suche Curia Vista > Geschäftsnum- mer.

60 Vgl. AB 2013 N 1928 f. (NR Romano)

Obhut rechtfertigen. Dieser Lösungsansatz wurde aus den bereits bei der vorherigen Variante genannten Gründen verworfen. Darüber hinaus würde er die in den Studien zur Erfüllung des Postulats 21.4141 Silberschmidt kritisierte Dichotomie beibehalten (vgl. Ziff. 2.3.1), der sich die Kommission nicht anschliesst, da sie die gemeinsame Betreuung des Kindes fördern will, ohne dabei ein spezifisches Modell vorzuschrei- ben (vgl. Ziff. 5.2 und 5.3).

5.5 Übergangsrecht

Mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts soll dieses auf hängige Verfahren anwendbar sein. Es ist daher eine neue Übergangsbestimmung im ZGB vorzusehen (vgl. Art. 12 Abs. 6 VE Schlusstitel ZGB). Die Möglichkeit, zufolge der Einführung des neuen Rechts eine Abänderung eines Entscheids über die Betreuung des Kindes zu beantragen, wurde geprüft und verwor- fen. Dies, weil der Grundsatz des geltenden Rechts, wonach das Kindeswohl das mas- sgebende Kriterium für jeden Entscheid ist, der die Betreuung des Kindes betrifft, von beiden vorgeschlagenen Varianten beibehalten wird (vgl. Ziff. 5.2 und 5.3). Somit bringt das neue Recht in dieser Hinsicht keine Änderungen mit sich. Zudem kann ein Entscheid, mit dem die Anordnung einer alternierenden Obhut einzig abgelehnt wird, weil sich ein Elternteil dieser widersetzt, bereits nach geltendem Recht bis vor Bun- desgericht angefochten werden (vgl. Ziff. 2.2). Es gibt also keinen Grund, bereits rechtskräftige Entscheide erneut zu prüfen. Die Möglichkeit, aufgrund neuer Tatsa- chen eine Änderung des Entscheids über die Betreuung des Kindes zu beantragen (Art. 134 und 298d ZGB), bleibt selbstverständlich vorbehalten. In Anbetracht der Tatsache, dass die Kriterien zur Prüfung der alternierenden Obhut ihre Gültigkeit behalten, ist es auch nicht erforderlich, eine spezielle Übergangsrege- lung für das Verfahren vor Bundesgericht vorzusehen.

6 Kommentare zu den Artikeln

6.1 Variante 1 (alternierende Obhut)

Mit der geplanten Änderung wird das Ziel verfolgt, der zuständigen Behörde (Gericht oder KESB) die Pflicht aufzuerlegen, nicht nur die Möglichkeit der alternierenden Obhut zu prüfen, wenn ein Elternteil oder das Kind dies beantragt, sondern diese Lö- sung zu bevorzugen, und zwar auch dann, wenn ein Elternteil sich dagegen ausspricht. Dies muss im Gesetzestext explizit erwähnt werden (vgl. Ziff. 5.2). Das Kindeswohl bleibt aber das massgebende Kriterium für den Entscheid über die Betreuung. Die von der Rechtsprechung entwickelten Prüfungskriterien behalten demnach ihre Gültigkeit (vgl. Ziff. 4.2), zumal die vorliegende Änderung des Gesetzestextes in erster Linie die Kodifizierung der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezweckt (vgl. Ziff. 5.1).

In Artikel 298 Absatz 2ter (Gerichtsverfahren) bzw. Artikel 298b Absatz 3ter (Verfah- ren vor der KESB) wird daher explizit festgelegt, dass die Weigerung eines Elternteils der Prüfung und Anordnung der alternierenden Obhut nicht entgegensteht. Wie be- reits vom Bundesgericht festgestellt, ist eine solche Weigerung an sich kein Kriterium, um die Umsetzung einer alternierenden Obhut zu vereiteln. Vielmehr ist die man- gelnde Kooperationsbereitschaft, die dieser Weigerung zugrunde liegt, in Verbindung mit anderen Kriterien zu berücksichtigen. Nur wenn sie das Kind dem elterlichen Konflikt in einer Weise aussetzt, die offensichtlich nicht mit dem Kindeswohl verein- bar ist, kann sie der alternierenden Obhut entgegenstehen.61 Im Übrigen werden die beiden mit der Revision angepassten Bestimmungen nicht ge- ändert. Es geht nicht darum, einen Automatismus für die alternierende Obhut einzu- führen. Zudem wird diese, wie im geltenden Recht, nicht gesetzlich definiert. Das Gericht und die KESB behalten ihren Ermessensspielraum und können von der Ein- führung der alternierenden Obhut absehen, wenn sie dem Kindeswohl zuwiderläuft.

6.2 Variante 2 (Betreuung des Kindes zu gleichen Teilen)

Wenn gemeinsam sorgeberechtigte Eltern sich nicht über die Betreuung einigen kön- nen, legen die neuen Artikel 298 Absatz 2ter (gerichtlicher Entscheid) und 298b Absatz 3ter (Entscheid der KESB) den Grundsatz fest, dass die Behörde die Möglichkeit einer Beteiligung zu gleichen Teilen an der Betreuung unabhängig von einem entsprechen- den Antrag prüfen wird. Sie hat jedoch davon abzuweichen und eine andere Auftei- lung festzulegen, wenn diese dem Wohl des Kindes besser entspricht. Das Kindes- wohl bleibt somit das Hauptkriterium für den Entscheid der angerufenen Behörde und die von der Rechtsprechung aufgestellten Prüfungskriterien behalten ihre Gültigkeit (vgl. Ziff. 4.2). Ziel der neuen Bestimmungen ist es also nicht, allen Eltern ein Betreuungsmodell zu gleichen Teilen vorzuschreiben. Wie im geltenden Recht haben die Eltern die Mög- lichkeit, sich auf eine andere Betreuungsregelung zu einigen, die weiterhin Vorrang hat (vgl. Ziff. 5.3). Die Behörde wird diese Betreuungsform nur prüfen, «wenn keine Aussicht besteht, dass sich die Eltern diesbezüglich einigen» (Art. 298 Abs. 2 ZGB). Die neuen Bestimmungen – wonach die Behörde in jedem Fall die Möglichkeit einer Betreuung zu gleichen Teilen prüft, unabhängig von einem entsprechenden Antrag eines Elternteils – verfolgen vielmehr das Ziel, die Eltern darauf hinzuweisen, dass die Verantwortung für die Betreuung des Kindes nach einer Trennung oder Scheidung bei beiden Elternteilen liegt. Wenn keine Einigung zwischen den Eltern erzielt wird, wird daher der Ausgangspunkt für die Prüfung der Behörde eine Betreuung zu glei- chen Teilen und nicht die Zuweisung der alleinigen Obhut an einen Elternteil mit ei- nem Recht auf persönlichen Verkehr zugunsten des anderen Elternteils sein. Der Ge- setzgeber sieht zudem die Möglichkeit einer anderen Regelung vor, wenn diese dem Wohl des Kindes besser entspricht, und zeigt sich damit offen für andere Modalitäten

61 BGE 142 III 617, E. 3.2.3 sowie 612, E. 4.2.

der Aufteilung der Betreuung als die 50/50-Regelung, z.B. eine Lösung, die auf 60/40 oder 30/70 abzielt. Im Übrigen behalten das Gericht und die KESB ihren Ermessens- spielraum und haben von der Einführung der alternierenden Obhut abzusehen, wenn sie dem Kindeswohl zuwiderläuft. Aufgrund der Kritik am Begriff der «alternierenden Obhut» (vgl. Ziff. 2.3.1) wird dieser in den neuen Bestimmungen aufgegeben und nur noch die «Betreuung» er- wähnt. Der Begriff «Obhut» wird hingegen vorerst beibehalten (vgl. Ziff. 5.3), gilt aber nur für die Fälle der alleinigen Obhut, die voraussichtlich seltener werden. Eine alleinige Obhut eines Elternteils ist nämlich weiterhin möglich, entweder zum Schutz des Kindes (z.B. in einer Situation häuslicher Gewalt) oder aus weiteren objektiven Gründen (z.B. wegen einer grossen geografischen Entfernung zwischen den Wohnor- ten der Eltern).

6.3 Schlussbestimmungen

Schlusstitel, Art. 12 Abs. 6 ZGB Artikel 12 sieht die Anwendbarkeit der neuen Bestimmungen auf hängige Verfahren vor dem Gericht oder der KESB, die die Betreuung des Kindes betreffen, vor.

7 Auswirkungen

Für den Bund haben die vorgeschlagenen Änderungen keine Auswirkungen. Die Anpassung hat keine grundlegenden Änderungen des Verfahrens vor dem Gericht oder der KESB zur Folge, da für Streitigkeiten über Kinderbelange die Untersu- chungs- und die Offizialmaxime gelten (vgl. Ziff. 4.1). Vor allem Variante 1 wird nur geringe Auswirkungen auf die Tätigkeit der Behörden haben, da sie eine Kodifizie- rung der Rechtsprechung des Bundesgerichts darstellt (vgl. Ziff. 4.1, 5.2 und 6.1). Anders könnte es sich bei Variante 2 verhalten, da sie die Behörde explizit dazu ver- pflichtet, bei fehlender Einigung der Eltern die Möglichkeit einer Betreuung des Kin- des zu gleichen Teilen zu prüfen, unabhängig von einem entsprechenden Antrag eines Elternteils (vgl. Ziff. 5.3 und 6.2). Diese Variante könnte daher insbesondere für die erstinstanzlichen Behörden eine zusätzliche Arbeitsbelastung mit sich bringen. Die vorliegende Gesetzesrevision hat keine Auswirkungen auf die Volkswirtschaft. Allerdings entspricht diese Gesetzesänderung einer gesellschaftlichen Entwicklung und insbesondere der Realität, wie sie heute in vielen Familien gelebt wird. Immer mehr Väter engagieren sich nämlich während des Zusammenlebens in der Pflege und Erziehung der Kinder.62 Der Gesetzgeber will die Eltern mit der vorliegenden Ände- rung ermutigen, sich so zu organisieren, dass sie eine entsprechende Betreuungslö- sung auch nach dem Ende des Zusammenlebens weiterführen können. Eine egalitärere Aufteilung der Kinderbetreuung kann sich nicht nur positiv auf die Rolle der Väter

62 Vgl. dazu die Statistiken 2023 des BFS, abrufbar unter: https://www.bfs.admin.ch > Sta- tistiken > Bevölkerung > Familien > Erwerbs-, Haus- und Familienarbeit

auswirken, sondern auch auf die berufliche Wiedereingliederung von Müttern nach einer Trennung und Scheidung.