Les tribunaux arbitraux prévus par les accords TISA et TTIP permettront-ils de court-circuiter la justice des Etats?
16.3365 · Interpellation · 2016-05-31
Département de l'économie, de la formation et de la recherche
Liquidé
Wortlaut
Nous prions le Conseil fédéral de bien vouloir répondre aux questions suivantes :
1. Les voies judiciaires internes suffisent-elles pour assurer la protection des investissements dans les pays de l'OCDE ? Est-il normal que les procédures nationales soient de plus en plus souvent contournées au point que, à en croire la CNUCED, 40 % de l'ensemble des demandes d'indemnisation déposées par des investisseurs le sont contre des pays développés (moyenne historique : 28 %)?
2. Le système juridique protège-t-il insuffisamment le droit de propriété ? Ou, s'agissant des investissements directs étrangers, faut-il compléter en Suisse les voies judiciaires internes par des tribunaux arbitraux internationaux que les investisseurs étrangers pourraient saisir directement afin d'intenter contre la Suisse une action en indemnisation ?
3. Combien la Suisse a-t-elle conclu d'accords bilatéraux de protection des investissements qui permettent aux investisseurs étrangers d'intenter directement contre elle une action en indemnisation ?
4. À combien s'élèvent les investissements directs étrangers en Suisse ? Parmi les investisseurs qui sont à l'origine de ces investissements, combien, en proportion, peuvent-ils se prévaloir d'un accord bilatéral de protection des investissements permettant aux investisseurs étrangers d'intenter directement contre la Suisse une action en indemnisation ?
5. Les États-Unis et les pays membres de l'UE veulent mettre en place dans le cadre du TTIP (Partenariat transatlantique de commerce et d'investissement) un tribunal arbitral qui permettrait aux investisseurs d'intenter directement une action en indemnisation contre un pays. Le Conseil fédéral étudie-t-il la possibilité de n'adhérer que partiellement au TTIP et de refuser de reconnaître la compétence du tribunal arbitral ?
6. Quel est le mécanisme de règlement des différends envisagé dans le cadre des négociations relatives au TISA (Accord plurilatéral sur le commerce des services)? Le Conseil fédéral plaide-t-il pour placer les secteurs couverts par le TISA sous la compétence juridictionnelle de l'OMC ?
7. Sous l'angle de la démocratie et de la souveraineté, que pense le Conseil fédéral de la possibilité de saisir un tribunal arbitral international ?
8. Le TISA comme le TTIP font l'objet de négociations plurilatérales : la Suisse participe à celles qui concernent le TISA, mais non à celles qui entourent le TTIP, n'étant pas membre de l'UE. Ce caractère plurilatéral reflète-t-il l'échec du multilatéralisme ? Porte-t-il atteinte à certains principes fondamentaux tels que l'universalisme, la non-exclusion ou encore la transparence ? Le Conseil fédéral s'engage-t-il pour que figurent dans l'accord des clauses de la nation la plus favorisée et de réciprocité qui garantiront que les pays non signataires, notamment les pays en développement et les pays émergents, ne seront pas désavantagés ou victimes de pressions discriminatoires ?
Stellungnahme des Bundesrates
1./4. L'expérience montre que la plupart des différends liés aux investissements sont réglés à l'amiable. Cependant, la possibilité de s'adresser à un tribunal arbitral international et indépendant en s'appuyant sur un accord de promotion et de protection réciproque des investissements (APPI) revêt une grande importance pour les investisseurs actifs à l'international. Un tel accord permet de suppléer les systèmes judiciaires nationaux dans les pays qui n'offrent pas toujours des voies de droit impartiales et efficaces. La Suisse conclut prioritairement des APPI avec des États qui ne sont pas membres de l'OCDE, mais elle en a également conclu plusieurs avec des États membres. Selon les statistiques de la Banque nationale suisse, les investissements directs étrangers en Suisse s'élevaient à 755,8 milliards de francs à la fin de 2014. Environ 19 % de ces investissements provenaient d'États avec lesquels la Suisse a conclu un APPI bilatéral prévoyant un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (en se basant sur les investisseurs directs). Ce pourcentage relativement faible s'explique par le fait que la Suisse ne dispose pas d'APPI avec plusieurs partenaires commerciaux importants (par ex. l'Allemagne, la France et les États-Unis).
2. Le système juridique suisse garantit une protection suffisante des investissements étrangers. En concluant des APPI, la Suisse ne cherche pas à améliorer les voies de droit suisses, mais à convenir des voies de droit équivalentes pour les investisseurs suisses à l'étranger. Lors des négociations, il n'est pas possible de prévoir pour les investisseurs suisses à l'étranger l'accès à un tribunal arbitral international indépendant et de refuser ce droit aux étrangers qui investissent en Suisse.
3. Actuellement, 113 APPI bilatéraux conclus par la Suisse sont en vigueur, dont 92 prévoient un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États. Par ailleurs, les accords de libre-échange avec le Japon, Singapour et la Corée du Sud, ainsi que le Traité sur la charte de l'énergie, comprennent des dispositions relatives à la protection des investissements, y compris un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États.
5. Après la conclusion des négociations sur le TTIP, le Conseil fédéral examinera, en fonction de la teneur de l'accord, des options concrètes afin de préserver la compétitivité de l'économie suisse et l'attrait de la place économique (cf. réponse du Conseil fédéral au postulat Pfister Gerhard 14.4186). Parmi ces options, on compte une adhésion au TTIP ou la négociation d'un accord de libre-échange (ALE) avec les États-Unis. Cependant, les conditions à remplir par les pays tiers pour adhérer au TTIP restent encore floues à ce jour. Les négociations relatives au TTIP n'étant pas encore conclues, leur résultat n'est pas encore connu. Les conséquences pour la Suisse pourront être évaluées en détail uniquement lorsque les négociations auront abouti.
6. L'élaboration d'un mécanisme de règlement des différends au sein du TISA fait l'objet des négociations en cours. La Suisse défend la position suivante : le mécanisme de règlement des différends du TISA doit ressembler autant que possible à celui de l'OMC et à ceux prévus par les derniers ALE conclus par la Suisse (procédure arbitrale "diplomatique" entre États). Comme la protection des investissements ne fait pas l'objet des négociations du TISA, un éventuel mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États n'est pas à l'ordre du jour dans ce cadre.
7. Les investissements étrangers entraînent souvent d'importants transferts de capitaux hors du système juridique suisse, qui sont liés pour une longue durée, si bien que les investisseurs s'exposent non seulement à des risques commerciaux, mais encore à de grands risques politiques. Étant donné qu'il n'existe pas de régime de protection des investissements au niveau multilatéral, de nombreux États, dont la Suisse, concluent depuis des années des APPI. Le mécanisme de règlement des différends prévu par ces accords prend en considération les risques accrus liés aux investissements internationaux, en prévoyant la possibilité d'accorder une réparation à l'investisseur lésé en cas de non-respect de l'accord. Les États parties demeurent libres de mettre en place des règlements d'intérêt public, tant que certains principes généraux que la Suisse connaît également en droit constitutionnel et en droit administratif, tels que la proportionnalité et la non-discrimination, sont observés. Par ailleurs, un tribunal arbitral international ne peut pas annuler ou modifier des décisions ou des actes législatifs nationaux, mais il peut éventuellement octroyer une réparation adéquate à l'investisseur en cas de non-respect de l'accord. De telles procédures n'affaiblissent donc ni le processus d'élaboration du droit légitime sur le plan démocratique ni la souveraineté (cf. réponses du Conseil fédéral à l'interpellation Friedl 13.4199 et à l'interpellation Badran Jacqueline 14.3873). Le nouveau Règlement de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) sur la transparence dans l'arbitrage entre investisseurs et États et la convention des Nations Unies sur la transparence, que la Suisse a signée, permettent en outre d'augmenter significativement la transparence dans les procédures d'arbitrage. La Suisse a pris une part active aux négociations de ces deux instruments.
8. Le TTIP actuellement négocié correspond à un accord de libre-échange complet, comme il en existe déjà beaucoup de par le monde. Le nombre grandissant d'ALE est en partie dû aux difficultés rencontrées dans les négociations d'accès au marché et dans l'élimination d'autres entraves au commerce au sein de l'OMC. Comme les accords de l'OMC fonctionnent bien et constituent la base juridique incontestée de l'ordre commercial international et des ALE, on ne peut pas parler d'un échec du multilatéralisme. Par la conclusion d'ALE avec des partenaires commerciaux aussi nombreux que possible, la Suisse s'attache à mettre en oeuvre au mieux les principes d'universalité et d'inclusion, y compris dans le cadre d'accords préférentiels. En outre, les pays en développement et les pays émergents bénéficient de préférences tarifaires unilatérales consenties par la Suisse et de nombreux autres pays, de sorte qu'ils disposent largement des mêmes conditions d'accès au marché que les partenaires de libre-échange (les pays les moins avancés ont même des avantages supplémentaires).
Les négociations TISA, qui font suite au blocage du Cycle de Doha sous l'égide de l'OMC, visent à mettre sur pied un accord préférentiel plurilatéral dans le domaine des services, c'est-à-dire un accord qui s'applique uniquement entre les parties (conformément à l'art. V de l'Accord général sur le commerce des services, AGCS). L'objectif à long terme des participants est la réintégration du TISA à l'OMC (multilatéralisation). La Suisse s'engage en faveur de cet objectif et s'attache, dans les négociations, à ce que les dispositions clés du TISA s'éloignent le moins possible de celles de l'AGCS, ce qui permettra de faciliter l'intégration ultérieure de cet accord à l'OMC. Par ailleurs, dans les négociations, la Suisse défend l'ouverture du TISA à d'autres pays.
Réponse du Conseil fédéral.