Loi fédérale sur la restitution des valeurs patrimoniales d'origine illicite de personnes politiquement exposées (Loi sur la restitution des avoirs illicites, LRAI)

Rapport explicatif Projet de Loi fédérale sur la restitution des valeurs patrimoniales d’origine illicite de personnes politiquement exposées (Loi sur la restitution des avoirs illicites, LRAI)

Projet du 15 février 2010

1 Partie générale 3

1.1 Introduction 3

1.2 Développements sur le plan international et positionnement de la

Suisse 4

1.3 Cadre juridique actuel 6

1.4 Interventions parlementaires 7

1.5 Limites du cadre juridique actuel 8

1.6 Opportunité de modifier le cadre juridique actuel 9

1.7 Droit comparé 10

1.8 Projet de loi soumis à la consultation 12

1.8.1 Objet 12

1.8.2 Contenu et buts 13

1.8.3 Champ d’application 13

1.8.4 Présomption d'illicéité et confiscation 14

1.8.5 Prescription 16

2 Partie spéciale 17

2.1 Structure de la loi 17

2.2 Commentaire détaillé des dispositions de la loi 17

3 Conséquences 31

3.1 Pour la Confédération 31

3.2 Pour les cantons 31

4 Plan de la législature 32

5 Aspects juridiques 32

5.1 Constitutionnalité 32

5.2 Compatibilité et cohérence de la loi avec les obligations

internationales de la Suisse 33

5.2.1 Convention européenne des droits de l'homme 33

5.2.2 Convention des Nations Unies contre la corruption 34

Annexe 1 36 Annexe 2 39

1 Partie générale

1.1 Introduction

Lors de la chute de Ferdinand Marcos en 1986, le Conseil fédéral a démontré l’importance politique de premier plan qu'il attache à la lutte contre les abus de la place financière suisse. L'affaire Marcos a ainsi ouvert la voie à des blocages ordon- nés dans les cas Duvalier en 2002 et Mobutu en 2003. De plus, le cas Marcos a été un des déclencheurs à l'origine de la révision de la loi sur l'entraide judiciaire inter- nationale en matière pénale afin de faciliter et de raccourcir les procédures d'entraide et de préserver la réputation de la place financière suisse.

Les efforts de la Suisse dans ce sens ne sont pas limités à l'entraide judiciaire. En coopération avec le secteur bancaire et la Commission fédérale des banques, aujour- d'hui FINMA, un système a été mis en place qui renforce la prévention, l'identifica- tion, le blocage et la restitution des fonds illicites. Un pilier important de ce système est la loi contre le blanchiment d'argent. Cette loi permet de protéger la place finan- cière suisse en prévenant l’entrée de fonds d’origine illicite. Elle prévoit de plus qu'une responsabilité accrue repose sur les banques quand elles sont confrontées à la problématique des personnes politiquement exposées (PPE) En cas de violation, elle permet enfin d'ouvrir les procédures pénales nécessaires. Si, en dépit de toutes ces mesures, des valeurs patrimoniales d'origine illicite de PPE trouvent leur chemin en Suisse, ces fonds peuvent être bloqués sur la base d'une demande d'entraide judi- ciaire ou bien conformément à un ordre d'un procureur ou d'un juge d'instruction en vertu des normes applicables en matière pénale.

Cependant, la confiscation, après le blocage d'avoirs illicites, qui ouvre la voie à la restitution, nécessite une décision judiciaire en Suisse ainsi que, en règle générale, dans le pays victime du délit, ce qui s'avère problématique avec les « Etats fragiles », dont le nombre est en augmentation1. Selon la banque mondiale, on entend par « États fragiles » les pays qui doivent relever des défis particulièrement importants en termes de développement, tels une faible capacité institutionnelle, une mauvaise gouvernance, une instabilité politique, et la violence fréquente ou les héritages d’un grave conflit passé2. Face à de tels défis, ces Etats sont fréquemment « défaillants » dans la bonne exécution de procédures d'entraide judiciaire, soit par manque de capacité, mais aussi parfois de volonté politique. Dans de tels cas, il est en outre choquant que l’état de délabrement de l'appareil judiciaire d'un Etat bénéficie aux PPE qui ont contribué à cette déliquescence, voire qui l'ont initiée.

Dans de telles situations et lorsqu'une procédure d'entraide judiciaire ne peut aboutir, la Suisse doit alors débloquer des avoirs malgré le caractère notoire de leur origine

1 En 2001, la Banque mondiale avait classé 17 Etats comme « fragiles ». En 2007, leur nombre est passé à 33. Avec un taux de malnutrition de 50 % supérieur à la moyenne, une mortalité infantile de 20 % supérieure et une proportion d’enfants ayant terminé leur scolarité primaire inférieure de 18 %, les États fragiles sont les pays les moins susceptibles d’atteindre les objectifs de développement pour le Millénaire. Les pays sortant d’un conflit ont d’autant plus de mal à vaincre la pauvreté que le risque de reprise des hostilités est élevé. Selon les estimations de la Banque mondiale, 40 % d’entre eux risquent de retomber dans un conflit dans les dix années suivantes.

délictueuse, comme dans le cas des avoirs Mobutu. Une telle issue comporte un important potentiel de dommage pour la place financière suisse et l'image de notre pays, ainsi que le démontrent les échos réguliers des médias internationaux: la Suisse est perçue comme favorisant les dictateurs ou leurs héritiers, au détriment de la lutte contre la corruption et l'impunité. En acceptant de donner suite au postulat Gutzwiller, le Conseil fédéral a exprimé sa volonté de parfaire le système développé depuis 1986 pour parachever sa volonté et rendre possible, sous de strictes condi- tions, la confiscation des avoirs de PPE d'origine illicite, en vue de leur restitution à l'Etat d'origine, par le biais de processus transparents.

1.2 Développements sur le plan international et position-

nement de la Suisse La Banque mondiale estime que ce sont chaque année entre 20 et 40 milliards de dollars qui sont détournés par le biais de la corruption d'agents publics. Cette somme équivaut à 20% à 40% du montant total de l'aide annuelle mondiale au développe- ment3. Sur la base de ce constat, on assiste depuis quelques années à une multiplica- tion des initiatives en matière de recouvrement d'avoirs et de lutte contre l'impunité et la corruption. L'Organisation de Coopération et de Développement économiques (OCDE) consi- dère ainsi que « la corruption empêche directement les organismes donneurs et les pays bénéficiaires de l’aide d’atteindre leurs objectifs communs, notamment les Objectifs du Millénaire pour le développement »4. Le Groupe d’Etats contre la Corruption (GRECO) est une commission du Conseil de l’Europe créée le 1er mai 1999. Elle a pour objectif d’améliorer la capacité de ses membres à lutter contre la corruption en évaluant dans quelle mesure ceux-ci respectent les normes du Conseil de l’Europe, grâce à un processus d’évaluation mutuelle et de pression par les pairs. Pour sa part, le Bureau des Nations Unies contre la drogue et le crime (UNODC) s'assure du suivi et de la mise en oeuvre de la Convention des Nations Unies contre la corruption5 (CNUCC) qui est entrée en vigueur en 2005. L’International associa- tion of anti-corruption authorities (IAACA) sert pour sa part de plateforme aux praticiens pour échanger leurs expériences en matière de lutte contre la corruption, pour expliquer ses pratiques et expériences en matière de recouvrement des avoirs. A la fin 2007, la Banque mondiale et l’UNODC ont lancé conjointement la Stolen Asset Recovery Initiative (StAR) 6, afin d’apporter un soutien technique et juridique facilitant le recouvrement d’avoirs d’origine illicite aux pays en développement. La question du recouvrement d'avoirs prend ainsi une importance grandissante sur la scène internationale, tant sous l'angle des politiques financières que des politiques de développement.

Pour sa part, la Suisse comptabilise déjà près de vingt ans d’expérience pratique en matière de recouvrement d’avoirs illicites. Au cours de cette période, elle a déjà

3 Stolen Asset Recovery (StAR) Initiative: Challenges, Opportunities, and Action Plan, The Interna- tional Bank for Reconstruction and Development/The World Bank, Washington, 2007;

4 L'OCDE lutte contre la corruption, OCDE Publications, Paris, août 2006,

http://www.oecd.org/dataoecd/36/50/37418926.pdf

5 La Suisse a ratifié ce texte le 24 septembre 2009 ; voir ch. 5.5.2.

6 http://www.unodc.org/unodc/en/press/releases/2007-09-17.html

restitué plus de CHF 1,7 milliards d'avoirs d'origine illicite. Au niveau des experts, la Suisse occupe ainsi une place de premier plan en matière de recouvrement des avoirs. Pour continuer à se profiler comme leader dans ce domaine, il lui incombe toutefois de continuer à parfaire son dispositif légal. De cette manière, la Suisse s’engage en faveur d’une application universelle des règles et principes inhérents à l’entraide judiciaire, tout en s'engageant pour que les avoirs publics spoliés soient restituées au bénéfice de la population des pays d'origine de ceux-ci, même si leur Etat se trouve en situation de défaillance.

Consciente de ce besoin la Suisse a d’ores et déjà pris plusieurs mesures sur le plan international. La Suisse a ainsi joué un rôle moteur dans le processus d’élaboration de la CNUCC, notamment en présidant le comité de rédaction de l'article 57 consa- cré au recouvrement d'avoirs. Aujourd’hui, cet engagement se poursuit afin que la Convention se développe comme un instrument efficace de la lutte contre la corrup- tion. La Suisse intervient également dans d’autres enceintes multilatérales, comme par exemple le IAACA. Elle apporte également son soutien financier et collabore avec l'initiative StAR. De même, elle soutient l’International Center for Assets Recovery (ICAR) de l'université de Bâle lancé en 2006. Ce centre est dédié au renforcement de capacités du secteur de la justice, dans les pays en développement, dans le but de former des magistrats et des enquêteurs sur les procédures en matière de rapatriement de capitaux. Ces initiatives et fora internationaux – à l’instar d’évènements spécifiques comme le processus de Lausanne – sont autant de vitrines permettant à la Suisse de présenter et convaincre de la pertinence de son engage- ment. La politique suisse en matière de lutte contre la criminalité économique des PPE a ainsi été développée et améliorée au cours des vingt dernières années. Elle forme aujourd'hui un système cohérent qui repose sur les 5 piliers suivants:

I. Prévention de la corruption La lutte contre la corruption dans les Etats avec lesquels la Suisse coopère occupe une place importante dans la politique extérieure et la politique de développement de la Suisse. Des mesures concrètes sont mises en place, p. ex. dans le cadre de pro- grammes de bonne gouvernance7. Tous les traités de coopération contiennent une clause de lutte contre la corruption.

II. Identification des clients et de l’origine des fonds Les règles strictes de la législation contre le blanchiment d’argent obligent les ban- ques suisses et tous les autres prestataires de services financiers non seulement à identifier les parties au contrat, mais aussi à déterminer qui sont les ayants droit économiques ("Know Your Customer"). La législation suisse contre le blanchiment impose des obligations supplémentaires dans ce domaine en ce qui concerne les PPE. Les banques suisses sont considérées comme étant très impliquées dans la lutte

7 A titre d'exemple, la DDC fournit au Mozambique un appui à la décentralisation et à la démocrati- sation, un soutien aux ONG et à la promotion de structures de gouvernement décentralisées et d’instruments de planification participative. Pour d'autres activités, voir par ex.

contre les fonds illicites. Dans ce sens, elles se sont imposées, dès 1977, des obliga- tions de diligence très strictes.

III. Communication et blocage Les banques et les autres intermédiaires financiers sont tenus de signaler toute transaction suspecte au MROS. Dans un tel cas, les comptes sur lesquels pèsent des soupçons fondés sont immédiatement gelés durant cinq jours pour que le cas puisse être examiné et éviter que les fonds ne disparaissent. Le secret bancaire suisse ne protège pas contre la poursuite des infractions, que ce soit en droit national ou au titre de l’entraide judiciaire. Des mesures complémentaires permettent d’éviter que les valeurs patrimoniales puissent être soustraites avant le dépôt d’une demande formelle d’entraide judiciaire par les autorités étrangères.

IV. Entraide judiciaire Lorsqu’un Etat fait une demande d’entraide qui répond aux exigences de la loi sur l’entraide pénale internationale, la Suisse lui fournit des informations sur les comp- tes suspects pour servir de moyens de preuve dans les procédures judiciaires.

V. Restitution de fonds La Suisse recherche, avec les Etats concernés, les moyens de restituer les valeurs patrimoniales à leurs propriétaires légitimes. Le but est que ces fonds ne repartent pas dans le circuit des flux financiers criminels après leur restitution. Si l’origine illégitime des fonds est manifeste, la Suisse a même la possibilité de les restituer sans décision de confiscation entrée en force et exécutable de la part de l’Etat concerné, comme dans le cas des avoirs Abacha8.

Grâce à ce dispositif, la Suisse, au cours des vingt dernières années, a pu restituer aux pays d’origine des fonds environ CHF 1,7 milliard, soit bien plus que d'autres places financières. La résolution, par des solutions innovantes et pragmatiques, des cas Marcos, Abacha, Montesinos, ainsi que ceux de l’Angola, du Kazakhstan et du Mexique, démontre que le cadre légal actuel permet de saisir et restituer la quasi totalité des avoirs d’origine criminelle de PPE9 bloqués dans le cadre de l'entraide judiciaire. Les cas Mobutu et Duvalier démontrent toutefois les limites de l'arsenal légal actuellement à disposition.

1.3 Cadre juridique actuel

Sur le plan national, la Suisse veille à faire évoluer son cadre légal afin notamment de trouver des solutions adéquates aux cas de recouvrement d’avoirs. Les principaux instruments légaux à disposition pour résoudre ces cas sont au nombre de quatre :

8 Voir ATF 131 II 169.

9 Pour un survol des cas les plus emblématiques de restitution, voir annexe 1.

La loi sur l’entraide internationale en matière pénale10 (EIMP) entrée en vigueur le 1er janvier 1983, a été révisée pour tenir compte de la durée jugée excessive de procédures d’entraide liées à certains cas retentissants, comme le cas Marcos. Cette révision, entrée en vigueur au 1er février 1997, tend avant tout à réduire la durée des procédures d’entraide judiciaire mais également à réglementer de manière claire la remise de valeurs et permettre la transmission spontanée d’informations.

La loi concernant la lutte contre le blanchiment d’argent11 (LBA) entrée en vigueur le 1er avril 1998 oblige les intermédiaires financiers à identifier d’éventuels fonds illégaux et à les communiquer au MROS (Money Laundering Reporting Office of Switzerland), le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent auprès de l'Office fédéral de la police (Fedpol). Le but de la LBA est notamment de protéger la place financière suisse en prévenant l’entrée de fonds d’origine crimi- nelle.

La Constitution12 suisse entrée en vigueur le 1er janvier 2000 n’a pas pour vocation première de permettre de résoudre des cas liés au recouvrement des avoirs. Son article 184 alinéa 3 Cst. (art. 102, ch. 8 de l'ancienne Cst.) prévoit cependant que « lorsque la sauvegarde des intérêts du pays l’exige, le Conseil fédéral peut adopter les ordonnances et prendre les décisions nécessaires. Les ordonnances doivent être limitées dans le temps ». Le Conseil fédéral a à diverses reprises fait usage de cette prérogative pour bloquer des avoirs de PPE. Il a notamment décidé le gel des avoirs de l'ancien Président des Philippines, Marcos, en 1986, de l'ancien Président du Zaïre, Mobutu, en 1997 et de l’ancien Président haïtien, Duvalier, en 2002.

Le Code pénal13 (CP) contient des règles générales concernant la confiscation de valeurs patrimoniales résultant d’une infraction (art. 70ss CP), lesquelles sont appli- cables en cas de procédure nationale ouverte par exemple pour blanchiment d’argent ou participation à une organisation criminelle (art. 305bis et 260ter CP). Ainsi, les fonds de personnes politiquement exposées et qui sont d’origine illicite pourraient être confisqués pour autant que dans le premier cas, l’origine délictueuse des fonds soit avérée et, dans le second cas, la preuve de l’appartenance ou le soutien à une organisation criminelle soit apportée, malgré le renversement partiel du fardeau de la preuve prévu à l’article 72 CP. Il convient néanmoins de préciser que dans un cas comme dans l’autre, la procédure nationale est tributaire de l’entraide judiciaire que l’Etat étranger est en mesure de lui fournir pour l’obtention de preuves suffisantes. Or, les Etats « défaillants » ne sont justement pas en mesure d’apporter une telle assistance.

1.4 Interventions parlementaires

Dans le courant de l’été 2007, alors que la prolongation de la mesure de blocage des avoirs de Jean-Claude Duvalier et de son entourage faisait l’objet de nombreux

10 RS 351.1 11 RS 955.0 12 RS 101. 13 RS 311.0

articles de presse, trois interpellations14 et un postulat15, substantiellement très proches, ont été déposés. Ces interventions parlementaires, ont toutes été acceptées par le Conseil fédéral.

Le postulat Gutzwiller demandait en particulier au Conseil fédéral de présenter un rapport qui expose la procédure à suivre lors de la restitution de fonds bloqués lorsque l'Etat auquel l'entraide judiciaire a été accordée n'est pas en mesure d'obser- ver des procédures légales et respectueuses des principes élémentaires régissant les droits de l'homme. Le 12 septembre 2007, le Conseil fédéral a proposé d’accepter ce postulat et d'élaborer les bases légales nécessaires pour compléter, cas échéant, la législation actuelle.

1.5 Limites du cadre juridique actuel

Le cadre légal suisse a permis de résoudre de nombreux cas de blocage et de restitu- tion d’avoirs d’origine illicite de PPE. Les cas Marcos, Abacha, Montesinos, ainsi que ceux de l’Angola et du Kazakhstan sont là pour le démontrer. L’ensemble de ces cas a en effet pu être résolu grâce à des solutions innovantes et pragmatiques. Toute- fois, d'autres cas ont fait ressortir que les dispositions légales actuelles en matière d’entraide judiciaire ne permettent pas de faire face à tous les cas de figure. Certains « Etats défaillants » ne sont en effet pas toujours en mesure de mener les procédures judiciaires contre les PPE concernés. Cette situation peut souvent s’expliquer à la fois par l’état de délabrement de leur appareil judiciaire après des années d’instabilité politique ou de dictature et par l’influence que peuvent conserver dans le pays l’ancien chef de l’Etat et son entourage. Concrètement cela signifie que dans de telles situations, la Suisse devrait débloquer des avoirs malgré le caractère notoire de leur origine délictueuse, celle-ci n’ayant pas été formellement constatée par jugement. Or, il va sans dire qu’une telle issue ne peut que nuire à l’image de la Suisse et de sa place financière.

Les cas Duvalier et Mobutu sont l'exemple de ces limites (cf. annexe 2). En outre, même dans les cas résolus avec succès, il convient de relever que la mise en place d’un monitoring a eu lieu sans que celui-ci repose sur une base légale claire. Or, ce contrôle de la mise en œuvre des restitutions est fondamental pour trois raisons au moins : d’abord, parce qu’il assure que les fonds ne retourneront pas dans le circuit des avoirs illicites ; ensuite parce qu’il contribue à renforcer et à crédibiliser la place financière suisse et, enfin, parce qu’il tend à assurer que les populations locales puissent finalement bénéficier des fonds restitués, par le biais de programmes d’aide au développement, dans le domaine de la santé et de l’éducation notamment. Ainsi, la législation en vigueur ne permet pas de pallier les carences des « Etats défaillants ». Il paraît donc adéquat de réglementer par une loi les cas de fonds bloqués en Suisse qui sont notoirement d’origine illicite mais ne peuvent être resti- tués au travers de l’entraide pénale internationale parce qu’il est manifeste que le dysfonctionnement du système judiciaire d'un pays donné est la cause de

14 07.3336, Berberat Didier, Fonds Duvalier : combler les lacunes du droit suisse; 07.3324, Gysin Remo: Blocage des fonds Duvalier en Suisse; 07.3499, Marty Dick: Confiscation des biens de potentats; l'affaire Duvalier. 15 07.3459, Gutzwiller Felix: Entraide judiciaire avec les « Etats défaillants ».

l’impossibilité à demander l'entraide judiciaire ou à satisfaire aux standards et condi- tions de l'EIMP.

1.6 Opportunité de modifier le cadre juridique actuel

Avant d'envisager la rédaction d'une nouvelle réglementation spécifique, l'opportuni- té et les possibilités de modifier l'une ou l'autre des dispositions légales existantes en droit suisse ont été examinées.

La cause principale des problèmes rencontrés dans la remise d’avoirs saisis suite à une demande d’entraide judiciaire dirigée contre une PPE et son entourage est l’incapacité de l’Etat requérant et de ses autorités de poursuite pénale de fournir à la Suisse les éléments de preuve ou les décisions judiciaires nécessaires. Or, l'entraide judiciaire repose sur le préalable qu'un partenariat est possible entre l'Etat requis et l'Etat requérant. Si cette prémisse fait défaut, comme dans le cas des « Etats défail- lants », cette loi ne peut fonctionner. Il en résulte qu'une modification de l'EIMP ne résoudrait pas ce problème.

Pour ce qui est de la LBA, la question de la restitution des avoirs ne peut ni ne doit être résolue dans le cadre de la LBA qui vise principalement la prévention et la protection de la place financière suisse, tout en étant également dépendante des aléas de l'entraide judiciaire avec les « Etats défaillants ». Pour ces raisons, il ne convient pas de modifier cette loi qui n’est pas l'instrument légal idoine pour y introduire une disposition concernant la confiscation et la restitution des avoirs et, moins encore, leur monitoring.

S'agissant du CP, deux dispositions ont été examinées en particulier: celle sur le blanchiment d’argent (art. 305bis CP) et celle sur l'organisation criminelle (art. 260ter CP). Cette première infraction, présuppose notamment qu’un lien de connexi- té soit établi entre les fonds bloqués en Suisse et l’infraction préalable commise à l’étranger (Vortat). Or, l’établissement par l’autorité de poursuite pénale suisse d’un tel lien dépend des moyens de preuve que l’Etat étranger est en mesure de lui trans- mettre et, par conséquent, du bon fonctionnement de ses institutions nationales. Par conséquent, cette disposition ne permet pas de résoudre les cas complexes d’entraide judiciaire avec des « Etats défaillants », dont les institutions judiciaires ne fonction- nent plus. L'article 260ter CP relatif aux organisations criminelles permet en conjonction avec l’article 72 CP un renversement partiel du fardeau de la preuve. Aux termes de cette disposition, les valeurs appartenant à une personne qui a parti- cipé ou apporté son soutien à une organisation criminelle sont présumées soumises, jusqu’à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l’organisation et partant, sont susceptibles d’être confisquées. Toutefois, il n’en demeure pas moins que l’autorité de poursuite pénale doit prouver que la personne en cause a eu un compor- tement antérieur punissable (appartenance ou soutien à l’organisation criminelle), ainsi que l’a précisé le Tribunal fédéral dans son arrêt relatif aux avoirs Abacha16. Compte tenu du fait qu'il ne peut être complètement renoncé à la collaboration de l’Etat victime pour l’obtention de preuves suffisantes, ce qui soulève des difficultés avec les « Etats défaillants », il ne paraît pas adéquat de systématiser la pratique consistant à étendre l'article 260ter CP à des régimes étrangers corrompus, dans le

16 Cf. note 8, notamment cons. 9.1

seul but de confisquer plus facilement des valeurs patrimoniales se trouvant en Suisse. En outre, d'un point de vue politique et diplomatique toutes les PPE dont les avoirs sont bloqués en Suisse ne sauraient être considérés uniformément comme membres d'une organisation criminelle. Par ailleurs, l’introduction d’une nouvelle infraction incriminant la seule augmenta- tion de patrimoine (enrichissement illicite) telle que la connaissent certains codes pénaux latino-américains17 ainsi que la CNUCC18 irait à l’encontre des principes fondamentaux du droit suisse, notamment celui selon lequel les organes de poursuite pénale doivent prouver tous les faits entraînant une sanction (à raison de la présomp- tion d’innocence et de la maxime inquisitoire notamment). Une telle norme devrait en outre être applicable à tous les agents publics et autorités (suisses et internatio- naux) et supposerait des obligations étendues de déclarer leur situation financière. Une telle infraction implique ainsi un soupçon général à l'égard de toute PPE. De plus, une modification du CP concernant uniquement une catégorie de personnes étrangères (les PPE et leur entourage) et se trouvant normalement en dehors du territoire suisse, représenterait une mesure difficilement envisageable du point de vue du champ d’application ratione personae du CP. Pour ces motifs, une modifica- tion du CP n’est pas adéquate.

La Constitution n’a pas pour vocation première de permettre de résoudre des cas liés à l’entraide judiciaire internationale en matière pénale. Son article 184 alinéa 3 permet au Conseil fédéral de prendre les mesures qui s'imposent pour sauvegarder les intérêts du pays. Vu toutefois son caractère exceptionnel, il ne saurait constituer une solution à long terme pour résoudre les cas infructueux d'entraide judiciaire. Il ne paraît en outre pas adéquat de le modifier ou d'introduire dans la Constitution une disposition supplémentaire qui autoriserait la confiscation d'avoirs bloqués dans le cas spécifique du non aboutissement de la procédure d'entraide judiciaire.

1.7 Droit comparé

La Suisse n'est pas le seul Etat à faire face à des problèmes similaires en matière de PPE. Parmi les Etats limitrophes de la Suisse, seuls l'Autriche et le Liechtenstein connaissent dans leur code pénal des mécanismes qui rendent possible la confisca- tion de biens provenant de crimes commis à l'étranger et pour lesquels il n'existe pas de juridiction autrichienne, respectivement liechtensteinoise, compétente. Les dispo- sitions topiques du droit liechtensteinois sont identiques aux dispositions autrichien- nes topiques (hormis la référence aux délits fiscaux)19. L'article 20b alinéa 2 (Ver- fall) du Code pénal liechtensteinois (CPL) prévoit ainsi que:

17 Voir l’art. IX de la Convention interaméricaine contre la corruption.

18 Voir l'art. 20 de la CNUCC. L'infraction visée est toute augmentation substantielle du patrimoine d’un agent public que celui-ci ne peut raisonnablement justifier par rapport à ses revenus légitimes. L’art. 20 prévoit un renversement du fardeau de la preuve, l’agent public devant apporter la preuve que toute augmentation substantielle de son patrimoine provient d’une activité licite. 19 L’article 20 du Code pénal autrichien renferme des principes généraux concernant la confiscation des gains illicites. Son paragraphe 4 prévoit en particulier la possibilité de confisquer à toute personne – y compris à une personne morale – qui profite illégalement d’une infraction criminelle commise par une autre personne la valeur des gains ainsi obtenus.

« Vermögenswerte, die aus einer mit Strafe bedrohten Handlung stammen, sind für verfallen zu erklären, wenn die Tat, aus der sie herrühren, auch durch die Gesetze des Tatorts mit Strafe bedroht ist, aber nach den para 62 bis 65 nicht den liechten- steinischen Strafgesetzen unterliegt, und kein Fiskaldelikt darstellt ». Ainsi, selon le CPL, les avoirs provenant d'un comportement pénalement répréhen- sible en droit liechtensteinois et en droit étranger, doivent être confisqués même lorsque la compétence de poursuivre de l'Etat liechtensteinois n'est pas donnée et ce, quelle que soit l’infraction commise. Cet article exige en outre que les faits justifiant la mesure de confiscation, plus précisément l’origine criminelle des fonds (au sens de son al. 2), soient prouvés par l'autorité de poursuite pénale. Or, pour ce faire, les moyens de preuve doivent être apportés par l'Etat où l’infraction à l’origine des fonds à confisquer a eu lieu. L’obtention de moyens de preuve dépend, en d’autres termes là aussi, de la coopération de l’Etat requérant ou lésé. Par conséquent, le non rattachement territorial ou personnel prévu par le droit liechtensteinois ne permet pas de passer outre les conditions de preuve précitées mais permet uniquement de pro- céder à une confiscation sans ouvrir de procédure nationale contre une personne déterminée alors que l'Etat étranger n'est pas à même de rendre un jugement. Or, l’autorité suisse ne peut procéder à une confiscation autonome que lorsqu’elle est compétente en vertu des articles 3 à 7 CP ou en vertu d’une norme spéciale20, et non uniquement en raison du seul lieu de situation des valeurs21. Le droit suisse ne permet ainsi pas une confiscation indépendante au sens du droit liechtensteinois. Il serait en soi possible de l'instaurer mais cela ne résoudrait pas le problème essentiel auquel tant les droits liechtensteinois que suisse sont confrontés, soit la preuve suffisante de l’origine criminelle des fonds en question. En outre, contrairement au droit liechtensteinois (ou autrichien), le droit suisse, dispose déjà comparativement de davantage de possibilités d’effectuer une remise des biens provenant d'actes qui ne sont pas soumis à la juridiction suisse. Tel est notamment le cas des valeurs mises sous séquestre qui peuvent être remises à l’Etat requérant en vue de leur confiscation

ou de leur restitution à l’ayant droit dans ce même Etat (art. 74a EIMP). La remise a lieu en principe sur la base d’une décision de confiscation exécutoire prononcée dans l’Etat requérant. Par exception, elle peut avoir lieu si la provenance illicite des fonds saisis est hautement vraisemblable.

C'est dire en d'autres termes que si la Suisse adoptait une disposition analogue à l’article 20b alinéa 2 CPL, ce type de confiscation primerait sur la règle de la restitu- tion précitée (remise des biens à l’Etat), ce qui ne serait ni dans l’intérêt de l'image de la Suisse, ni dans celui de l’Etat lésé. En outre, une confiscation autonome de nature pénale ne permettrait pas de résoudre les problèmes pratiques qui se posent en matière de preuves dans des causes impliquant des « Etats défaillants ». En conclu- sion, il ne paraît pas opportun de compléter le droit pénal avec une disposition qui s'inspirerait du modèle austro liechtensteinois. La solution de la non conviction based forfeiture a également été examinée. Celle-ci est également appelée civil forfeiture dans les pays de Common Law. Comme son nom l'indique, cette procédure in rem permet de confisquer des avoirs en l'absence

20 Loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (Loi sur les stupéfiants, LStup) RS 812.121

d'un jugement définitif et exécutoire de condamnation (in personam). Une telle procédure prévoit en règle générale un abaissement, voire un renversement, du fardeau de la preuve à charge des autorités de poursuite. Bien que peu de juridictions prévoient actuellement de telles confiscations civiles, on constate une tendance à l'augmentation de l'introduction de législations autonomes permettant le recouvre- ment d'avoirs d'origine illicite22. Cela étant, cette pratique ne résout pas le problème de l'entraide judiciaire avec les « Etats défaillants ». Ce mode de procéder implique en effet le plus souvent la collaboration de l'Etat d'origine des avoirs, alors qu'il n'est pas en mesure d'apporter son appui. Par ailleurs, ces procédures civiles sont exclusi- vement de la compétence des tribunaux ce qui exclut le recours aux prérogatives constitutionnelles de politique extérieure du Conseil fédéral. En outre, une telle législation autorisant en Suisse ce type de confiscation ne prendrait pas le relais des mesures de blocage décidées dans le cadre de l'entraide judiciaire et risquant d'être levées à raison de la fin de la procédure fondée sur l'EIMP. Elle n'aurait pas non plus vocation à prévoir des dispositions concernant les modalités de restitution des avoirs.

1.8 Projet de loi soumis à la consultation

Malgré ses améliorations constantes, le système légal en vigueur ne permet pas de pallier les carences des « Etats défaillants » dans les procédures d'entraide judiciaire internationale en matière pénale. Ce système est en effet basé sur un partenariat avec l'Etat requérant. Les lois actuelles ne se prêtent en outre pas à une modification permettant de parer à cette situation, pas plus que le droit comparé n'offre de solu- tion adéquate. Il est par conséquent nécessaire de prévoir une nouvelle réglementa- tion spécifique qui règlera tous les aspects du problème par une base légale formelle, à savoir; le blocage, la confiscation et la restitution des avoirs. Compte tenu de la performance du système en place, il est du reste à prévoir que l'application future de cette loi sera extrêmement limitée. Il n'en reste pas moins qu'elle répond à un besoin avéré de compléter le système en place, dans le cas spécifique de l'entraide judiciaire avec les « Etats défaillants ».

1.8.1 Objet

Le projet de loi a pour objet le blocage, la confiscation et la restitution des valeurs patrimoniales d’origine illicite de PPE, lorsqu’une procédure fondée sur l'entraide judiciaire ne peut aboutir, à raison du caractère défaillant de l’Etat requérant. Sont ainsi objet de la loi : § le blocage des valeurs patrimoniales, soit une mesure provisoire qui se substitue au blocage prononcé dans le cadre de l’entraide judiciaire et permet l’ouverture d’une procédure administrative de confiscation ; § la confiscation des valeurs patrimoniales, soit une mesure définitive qui transfère la propriété des valeurs patrimoniales bloquées à la Confédéra- tion, dans le but de permettre leur restitution à l’Etat d’origine ;

22 A titre d'exemple, on peut citer l'Afrique du Sud, Antigua et Barbuda, l'Australie, certaines provinces du Canada, les Etats-Unis, l'Irlande, l'Italie, le Royaume-Uni et la Slovénie.

§ la restitution des valeurs patrimoniales, soit un processus de retour des fonds bloqués en Suisse à leur propriétaire légitime, soit la population de l'Etat d’origine, par le biais de programmes d’aide au développement.

Ces trois éléments se déroulent chronologiquement comme suit, à partir du nonabou- tissement d'une procédure d'entraide judiciaire

Conseil Décision Recours Tribunal Recours Tribunal fédéral BLOCAGE administratif fédéral fédéral

Action Tribunal Jugement Recours Tribunal CONFIS- DFAE administratif CATION fédéral fédéral

Conseil Négociations Etat Jugement Suivi par fédéral d'origine RESTITUTION la Suisse

1.8.2 Contenu et buts

Le projet de loi répond aux besoins pratiques et politiques des autorités fédérales chargées de l’entraide judiciaire en matière pénale, dans le cas concernant des Etats défaillants. Il vise les buts suivants :

§ donner une base légale au sens formel à la pratique du Conseil fédéral en matière de blocage d'avoirs, afin que ce dernier ne doive plus se fonder sur l’art. 184 al. 3 Cst., dont telle n’est pas la finalité initiale ; § éviter la restitution aux ayants droit des comptes de valeurs patrimonia- les d’origine illicite de PPE bloquées dans des procédures d'entraide judi- ciaire, à raison du caractère « défaillant » de l'Etat requérant ;

§ donner une base légale au sens formel et des lignes directrices concer- nant la restitution des valeurs patrimoniales confisquées au profit de l’Etat d’origine. Le droit suisse ne connaît en effet aucune disposition ré- glementant ce point. Tous les cas résolus par le passé ont fait l'objet de so- lutions ad hoc de restitution.

1.8.3 Champ d’application

Fondamentalement, le projet ne comporte pas de nouvelles activités ou compétences pour les autorités suisses qui ont déjà par le passé, bloqué, saisi et restitué plusieurs

centaines de millions de francs au profit de leur Etat d’origine, par le biais de procé- dure d’entraide judicaire. En revanche, le projet redéfinit le champ d’application de ces mesures pour l’étendre aux cas dans lesquels les procédures d’entraide judiciaire ne peuvent aboutir, à raison du caractère défaillant de l’Etat requérant. Nonobstant le fait que le caractère défaillant d'un Etat pose, dans le cadre de l'en- traide judiciaire également problème lorsque la Suisse est elle-même l'Etat requé- rant, notamment dans les cas de blanchiment ou de corruption commis en Suisse, la loi proposée ne couvre à dessein pas ce cas de figure. Il s'agit en effet d'un problème qui dépasserait le cadre de la loi proposée. Plus fondamentalement, il convient d'éviter que la Suisse se substitue totalement aux autorités de poursuites des Etats tiers qui sont et doivent rester compétentes en matière de lutte contre la corruption et l'impunité. Une demande d'entraide judiciaire adressée à la Suisse est en effet le gage de la volonté politique d'agir de l'Etat requérant et de sa détermination à coopé- rer. Dans le cas où la Suisse serait non plus l'Etat requis mais requérant, une telle demande et par conséquent, une telle volonté ferait défaut. En outre, le problème adressé au Conseil fédéral par le postulat Gutzwiller est restreint à la question de l'entraide judiciaire avec les Etats requérant « défaillants ». La compétence de bloquer reste dévolue au Conseil fédéral, sans que ce dernier ait toutefois encore besoin de se fonder sur l’article 184 al. 3 Cst. Comme avec cet article, le Conseil fédéral reste libre d'apprécier l'opportunité politique de déclancher la procédure en confiscation dont l'objectif est la préservation de la place financière suisse. Pour se faire, il se livrera comme actuellement à une pesée d'intérêts dans laquelle sont pris en considération les relations bilatérales, les chances de rétablis- sement de l'Etat de droit dans le pays requérant, des considérations d'ordre économi- que et sécuritaire.

Cela étant, la compétence prévue par l'article 184 al. 3 Cst. reste intacte pour les cas qui n'entreraient pas dans le cadre de la nouvelle loi. Dans certaines situations d'ur- gence, l'expérience a en effet montré que le Conseil fédéral devait pouvoir bloquer provisoirement des avoirs, avant qu'une demande formelle d'entraide judiciaire ne soit déposée, dans le but d'éviter une délocalisation inopinée de ceux-ci, hors de Suisse et sauvegarder ainsi l'intégrité de la procédure23.

1.8.4 Présomption d'illicéité et confiscation

La loi permet à l'Etat de bloquer puis confisquer des valeurs patrimoniales détermi- nées appartenant à des PPE ou à leur entourage. La saisie d’avoirs appartenant à une PPE ou à son entourage constitue une forme de confiscation relativement nouvelle. Cela étant, il convient de replacer cette question dans le contexte de la protection de la place financière suisse et des intérêts des pays spoliés par des PPE.

L'objectif de la loi est de permettre de confisquer de tels avoirs d’origine illicite plutôt que de devoir laisser leur ayant droits en disposer, suite au non-aboutissement de la procédure d’entraide judiciaire. Pour confisquer, par exemple, un million de francs déposé en Suisse par un ancien Chef d’Etat notoirement corrompu il faut

23 Dans les affaires Marcos en 1986 et Mobutu en 1997, un blocage d'urgence des valeurs qui se trouvaient en Suisse avait été nécessaire, en attendant que la Suisse reçoive une demande d'entraide judiciaire et pour éviter la disparition ces biens.

qu’une procédure d’entraide ait lieu et conduise à un jugement qui confirme l’origine illicite de ces avoirs. Or, l’entraide judiciaire avec les « Etats défaillants » n’aboutit le plus souvent pas à un tel jugement, mais au contraire à une décision négative. Celle-ci implique le déblocage des avoirs au profit de leur ayant droit, soit dans cet exemple un ancien Chef d’Etat notoirement corrompu. Une telle issue n’est satisfaisante sur aucun plan. Elle nuit en outre lourdement à l’image de la place financière suisse. C'est sur la base de ces éléments que la solution proposée consiste ainsi à rendre possible la confiscation de valeurs patrimoniales sans qu'il soit nécessaire à la Suisse d’obtenir la preuve de leur origine illicite. Le fait que les ayant droits de ces valeurs ne soient pas en mesure de démontrer avec une vraisemblance prépondérante leur origine licite justifie leur confiscation. Cette conception repose sur l'idée que des valeurs patrimoniales qui sont soumises au pouvoir de disposition d'une PPE notoi- rement corrompue ou de son entourage sont, selon toute probabilité, d'origine illi- cite, à l'instar des fonds appartenant à un membre d'une organisation criminelle.

Sous l'angle de la technique juridique, il s'agit là d'une présomption d'illicéité sou- mise à certaines conditions. Cette exception n'est en outre pas la première que souf- fre ce principe, ainsi que le démontre les art. 72 CP et 87 al. 2 LAsi. Par ailleurs, en matière de diffamation (art. 173 CP), il n'est pas non plus nécessaire de prouver que les allégations de l'inculpé sont mensongères; il incombe au contraire à celui-ci de se disculper en prouvant l'exactitude de ses propos. Plus spécifiquement, la réglementa- tion proposée s'apparente surtout à la présomption de propriété fondée sur la posses- sion, qui est réglée à l'article 930 CC24: conformément à cette disposition, elle-même basée sur le principe de la bonne foi énoncé à l'article 2 CC, le possesseur d'une chose mobilière en est présumé propriétaire. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il est toutefois exclu d'invoquer cette présomption lorsqu'il s'agit d'une possession dite «équivoque»25. Cette forme de possession existe lorsque les circons- tances entourant l'acquisition de la possession ou l'exercice de la maîtrise sont peu claires et que des doutes subsistent quant à la validité juridique du titre d'acquisition. Dans ce cas il incombe au possesseur de prouver le caractère légitime de l'acquisi- tion.

Le projet de loi préconise une solution analogue: lorsqu'il est établi par le biais d'une demande d'entraide judiciaire préalable qu'une PPE serait corrompue et aurait béné- ficié d'un accroissement exorbitant de son patrimoine, il convient pour le moins de la suspecter d'avoir illicitement acquis les valeurs patrimoniales bloquées. En un cer- tain sens, il s'agit d'une contamination des valeurs patrimoniales par la PPE concer- née, contamination découlant de son comportement suspect antérieur. Dans ces conditions, il paraît raisonnable d'imposer à la personne concernée l'obligation de démontrer que ce soupçon est infondé.

24 RS 210. 25 Arrêt non publié du 16 septembre 2008, 5A_279/2008/ frs: « Une possession est équivoque, par exemple, lorsque les circonstances entourant l'acquisition de la possession ou l'exercice de la maî- trise sont peu claires ou susceptibles de plusieurs explications (ATF 71 II 255), ou lorsque les circonstances dans lesquelles le possesseur est entré en possession sont restées obscures et font plutôt douter de la légitimité du titre en vertu duquel la possession a été acquise (ATF 76 II 344).Il incombe au possesseur qui invoque la présomption de propriété d'apporter des explications suffisan- tes sur l'origine de sa possession (arrêt 5P.391/2006 du 18 décembre 2006 consid. 6) ».

La personne concernée peut éviter la confiscation en renversant la présomption, c'est-à-dire en démontrant l'origine licite des valeurs patrimoniales. Si la personne concernée parvient à établir comment elle s'est enrichie de manière légale, la pré- somption tombe. L'article 2 vise non seulement les valeurs dont la PPE touchée est propriétaire (al. 1), mais également celles que détiennent des proches (al. 2), soit des personnes morales ou physiques avec lesquelles la personne en question est en relation.

1.8.5 Prescription

Les cas d'avoirs de PPE posent fréquemment des problèmes liés à la prescription, compte tenu de la longueur des « règnes politiques » des personnes concernées. Dans l'affaire des fonds Duvalier, le Tribunal fédéral a déclaré que les conditions posées par l'EIMP en matière de prescription apparaissent trop strictes pour les affaires en matière de récupération d'avoirs de dictateurs déchus: « La longueur des procédures, les difficultés de preuve peuvent constituer des obstacles insurmonta- bles. C'est dès lors au législateur qu'il appartient d'apporter les corrections et allègements nécessaires pour tenir compte des particularités de ces procédures »26.

La confiscation prévue par la présente loi est une mesure administrative et repose sur l'illicéité au moment de l'acquisition des valeurs patrimoniales concernées (cf. art. 6 al. 1 let. b: "d'origine illicite"). Comme cette mesure n'est pas une sanction pénale, il n'importe pas que l'acte illicite commis lors de l'acquisition soit encore punissable au moment de la confiscation. La prescription de l'action pénale n'a donc aucun effet sur l'origine illicite des valeurs patrimoniales (cf. art. 5 al. 3). Celles-ci peuvent être confisquées malgré la prescription.

26 Arrêt 1C_374/2009 du 12 janvier 2010, consid. 7.

2 Partie spéciale

2.1 Structure de la loi

La loi sur la restitution des avoirs illicites comporte 6 sections. La section 1 contient la disposition générale (objet). La section 2 définit les conditions du blocage des valeurs patrimoniales, sa durée, ainsi que la possibilité de conclure une transaction. La section 3 définit la procédure et les conditions de la confiscation des valeurs patrimoniales, tout en réservant les droits des tiers. La section 4 est consacrée à la restitution des valeurs patrimoniales confisquées dont elle prévoit le principe et les modalités. La section 5 définit les voies de droit prévues et pose le cadre de la colla- boration entre autorités. Enfin, la section 6 contient les dispositions finales (modifi- cations nécessaires du droit en vigueur, dispositions transitoires et entrée en vigueur de la loi).

2.2 Commentaire détaillé des dispositions de la loi

Ad art. 1 - objet Cette disposition définit dans ses grandes lignes l'objet de la loi. Il pose le principe de la subsidiarité de la loi par rapport à l’entraide judiciaire. La loi ne peut s’appliquer que lorsqu'une telle demande d'entraide ne peut aboutir, comme dans les cas Duvalier et Mobutu, à raison de la situation de défaillance de l’Etat requérant et du fait que des valeurs patrimoniales de PPE sont bloquées en Suisse dans le cadre de cette procédure.

Ad art. 2 - conditions D'un point de vue systématique, cette disposition codifie la pratique actuelle du Conseil fédéral en matière de blocage, fondée jusqu’alors sur l’article 184 al. 3 Cst. Même si la pratique du Conseil fédéral n'a pas été remise en cause par les tribunaux fédéraux27, l'application régulière de l'art. 184 al. 3 Cst. au cours des dernières années justifie l'édiction d'une base légale formelle pour codifier la pratique de bloquer à titre provisoire les valeurs patrimoniales.

Le blocage est la première des mesures prévues par la loi. Son but est d'éviter le départ des fonds en se substituant à la mesure de blocage prononcée dans le cadre de l’entraide judiciaire sur le point d'être clôturée à raison de la situation de défaillance de l'Etat requérant.

La définition de « situation de défaillance » retenue dans cet article reprend les termes de l’art. 17 al. 3 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale28. Cette définition est strictement limitée à la situation d'un Etat dans le cadre d’une procé- dure d’entraide judiciaire déterminée avec la Suisse. Il ne s’agit pas d’une évaluation

27 ATF 131 III 652; 132 I 229 (affaire Mobutu) ; arrêt du 14 mars 2008 du Tribunal administratif fédéral (affaire Duvalier). 28 RS 0.312.1.

politique ou économique générale, mais d'une qualification établie au cas par cas en fonction de la procédure en cause. En d'autres termes, c'est la capacité, respective- ment l'incapacité29, de l'Etat requérant à mener une procédure pénale qui réponde aux critères de la loi sur l’entraide pénale internationale qui est examinée. Face à une situation de défaillance d'un Etat requérant, l'autorité compétente infor- mera le DFAE de la clôture de toutes les procédures qui tombent sous la définition de cette loi (cf. art. 12). Une fois le blocage du Conseil fédéral décidé, les deux mesures de blocage se superposeront alors durant une brève période, jusqu’à ce que la décision mettant fin à la procédure d'entraide judiciaire soit devenue définitive et exécutoire. Un tel chevauchement est nécessaire en pratique pour éviter que les avoirs se retrouvent, même brièvement, à disposition de leurs ayants droit. Des transferts de fonds sont en effet possibles aujourd’hui dans des laps de temps très courts qui rendent le maintien continu du blocage indispensable.

La notion de « valeurs patrimoniales » recouvre tous les biens de la PPE situés en Suisse, soit tant les objets matériels que les biens immatériels tels qu'un compte en banque. Il s'agit avant tout de l'argent liquide ou des produits financiers facilement négociables déposés en Suisse30, auxquels doivent s'ajouter les intérêts et autres produits rapportés par ces derniers, depuis la décision initiale de blocage. Comme les cas Duvalier et Mobutu l'ont démontré, il arrive également que la PPE possède en Suisse des immeubles ou des biens mobiliers déposés auprès d'une banque. La définition doit donc également couvrir ces cas en s'étendant biens mobiliers et im- mobiliers. En pratique, toutefois, les biens susceptibles d'être bloqués et confisqués en vertu de la LCAI seront ceux qui ont fait l'objet d'une mesure provisoire de saisie dans le cadre de la procédure d'entraide pénale internationale qui précède (cf. art. 2 let. a).

La notion de « pouvoir de disposition » est analogue à celle figurant dans les dispo- sitions du Code pénal sur la confiscation de valeur patrimoniales d’une organisation criminelle. Le pouvoir de disposition s’apparente à la notion de « maîtrise effec- tive », soit la volonté de posséder une chose en fonction des possibilités effectives données31. Ainsi en va-t-il par exemple d’un ayant droit économique au sens de la LBA qui, sous une forme ou une autre (par le biais d'une procuration, d'un trust ou d'un homme de paille, par exemple), a accès aux valeurs d’un compte bancaire dont il n’est pas le titulaire, et ce même s'il n'exerce son pouvoir de disposition que de manière médiate (par exemple au travers d'une société qui semble détenir seule le pouvoir de signature, mais qui est contractuellement tenue d'exécuter les instructions de son client). Toutes les relations possibles d'une personne avec ces valeurs sont ici visées. A titre exemplatif, on peut citer le détenteur de compte (Kontoinhaber), l'ayant droit économique (wirtschaftlich Berechtigter), comme le fondé de pouvoir (Bevollmächtigter) ou le fondé de procuration (Zeichnungsberechtigter).

29 Le Message sur le Statut de Rome précise qu'il « est conçu de telle sorte que la Cour n’intervient que lorsque les Etats – par volonté ou incapacité – ne remplissent pas le devoir consistant à entre- prendre des poursuites pénales, à prononcer des condamnations et à fournir une assistance judi- ciaire ». Message du CF 15.11.2000 (FF 2001 359), p. 417; souligné par l'auteur.

30 Délimitations dans le domaine de la gestion de valeurs patrimoniales ;

31 Article 72 CP et message y relatif FF 1993 III 269 309.

Les termes « personnes politiquement exposées » et « entourage » de PPE ne font pas l’objet d’une définition unique au plan international32. Le GAFI a par exemple posé une définition des PPE qui a significativement été reprise par la Banque mon- diale, le Fonds monétaire international et d’autres autorités internationales de sur- veillance33. L'Union européenne a également établi une telle définition des PPE34. Les définitions contenues dans la loi sont largement reprises du droit suisse en vigueur. On y retrouve ainsi une définition des PPE et de leur entourage reprises de celle retenue dans les ordonnances 1, 2 et 3 de la FINMA sur le blanchiment d'ar- gent35. La notion d'entourage, déjà prévue par le droit suisse, est ici nécessaire puisque le but de la loi est de couvrir aussi les cas de transfert de patrimoines au sein de la famille, élargie ou non, de la PPE qui s'est enrichie au cours de son mandat politique. Au demeurant, et conformément aux principes du Groupe de Wolfsberg36, la loi ne vise pas l’ensemble des personnes exerçant ou ayant exercé une fonction publique, mais seulement des senior public functions, d’où l’expression « fonction publique importante» qui recouvre notamment le chef d'État ou de gouvernement, les politiciens de haut rang, les hauts responsables au sein des pouvoirs publics, les magistrats ou militaires de haut rang, ainsi que les dirigeants d'une entreprise publi- que ou les responsables de parti politique. Bref, il s'agit d'individus évoluant dans un environnement où le pouvoir, la politique et l'argent sont mêlés. D'un point de vue temporel, la loi vise aussi bien les PPE en exercice que celles qui ne sont plus en fonction, ainsi que cela ressort de la formulation «... occupent ou ont occupé ... ». Cette durabilité de la qualité de PPE après la fin de la fonction publique, sans limite de temps, est conforme aux recommandations de la Banque mondiale à ce sujet37.

32 Politically exposed persons, Refining the PEP definition, White paper produced by World-Check, 33 La Recommandation 6 du GAFI prévoit ainsi qu' « une personne politiquement exposée (PPE) est une personne qui exerce ou a exercé d'importantes fonctions publiques dans un pays étranger ; par exemple, de chef d'État ou de gouvernement, de politiciens de haut rang, de hauts responsables au sein des pouvoirs publics, de magistrats ou militaires de haut rang, de dirigeants d'une entreprise publique ou de responsables de parti politique. Les relations d'affaires avec les membres de la famille d'une PPE ou les personnes qui lui sont étroitement associées présentent, sur le plan de la réputation, des risques similaires à ceux liés aux PPE elles-mêmes. Cette expression ne couvre pas les personnes de rang moyen ou inférieur relevant des catégories mentionnées ci-dessus ». 34 L'article 8 paragraphe 3 de la Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme prévoit qu'on entend par « personnes politiquement expo- sées: les personnes physiques qui occupent ou se sont vu confier une fonction publique importante ainsi que les membres directs de leur famille ou des personnes connues pour leur être étroitement associées ». 35 RS 955.022 (art. 1, al. 1, lit. a); 955.032 (art. 3) et 955.033.0 (art. 2, lit. d). Ces ordonnances instituent une obligation de diligence pour les intermédiaires financiers en matière de lutte contre le blanchiment d'argent vis-à-vis des entreprises et les personnes physiques lorsqu'elles sont « de manière reconnaissable » proches d'une PPE. Le projet de loi n'instituant pas une telle obligation de diligence, ce caractère « reconnaissable » des proches serait sans objet. C'est la raison pour laquelle elle n'a pas été reprise dans ce projet de loi. 36 Le Groupe de Wolfsberg regroupe les banques internationales suivantes: ANB Amro N. V., Banco Santander Central Hispano S.A,, Bank of Tokyo-Mitsubishi Ltd., Barclays Bank, Citigroup, Crédit Suisse Group, Deutsche Bank AG, Goldman Sachs, HSBC, J.P. Morgan Chase, Société Générale et UBS AG. Wolfsberg est le nom de la localité suisse où s'est tenue une importante séance de travail

visant à définir ces directives ; voir aussi Wolfsberg frequently asked questions (« FAQs ») on Politically Exposed Persons (« PEPs »), the Wolfsberg Group, 2008; http://www.wolfsberg- 37 Politically Exposed Persons, A Policy Paper on Strengthening Preventive Meassures, Th. S. Greenberg, L. Gray, D. Schantz, M. Latham, C. Gardner, The World Bank, StAR, UNODC, 2009, pp. 31-32.

Lorsqu'elles occupent toujours une fonction, ces personnes jouissent souvent d'une immunité fonctionnelle liée à celle-ci. Toutefois, le dépôt d'une demande d'entraide judiciaire implique de facto que l'Etat requérant a renoncé à l'immunité de la PPE concernée du fait de la procédure nationale menée à son encontre. Le droit interna- tional public qui règle les questions relatives aux immunités prévoit en effet qu'il appartient à l'Etat accréditant, soit plus généralement l'Etat qui a octroyé une immu- nité à une PPE, de décider si celle-ci doit être maintenue ou non38. Compte tenu du caractère subsidiaire de la loi par rapport à l'entraide judiciaire qui présuppose elle- même une procédure nationale, la question des immunités des PPE concernées n'a pas à être réglée dans la loi. Elle ne l'est du reste pas davantage dans le cadre de l'EIMP.

Quatre conditions cumulatives sont nécessaires pour que puisse se poursuivre le blocage de valeurs patrimoniales, jusqu'alors bloquées dans le cadre de l'entraide judiciaire: § La première de ces conditions est celle de l'existence préalable d'une procédure d'entraide judiciaire concernant une PPE ou un membre de son entourage et bloquant des valeurs patrimoniales. Cette procé- dure d'entraide est la preuve de la volonté de coopérer de l'Etat requérant. On peut également déduire de cette condition la subsidiarité du projet de loi par rapport à l'entraide pénale internationale.

§ La deuxième condition est celle de l'appartenance du pouvoir de disposi- tion sur les valeurs patrimoniales à une PPE ou un membre de son entou- rage. Cette condition restreint le champ d'application de la loi aux cas pro- blématiques des PPE impunies dans des « Etats défaillants ».

§ La troisième est celle de l'incapacité de l'Etat d'origine à répondre aux exigences de la procédure d'entraide judiciaire à raison de sa situation de défaillance, de sorte que la demande d'entraide ne peut aboutir. Les si- tuations visées ici sont de deux natures: d'une part, celles dans lesquelles l'Etat requérant n'est pas en mesure de fournir - par incapacité ou par vo- lonté - la collaboration nécessaire comme, respectivement, dans les cas Duvalier et Mobutu, et, d'autre part, celles dans lesquelles la demande est irrecevable au sens de l'article 2 EIMP39. Cette « situation de défaillance » calquée sur le Statut de Rome peut être retenue au cas par cas en fonction de la procédure en cause. En d'autres termes, c'est la capacité de l'Etat à mener une procédure pénale qui réponde aux critères de la loi sur l’entraide pénale internationale dans une affaire déterminée qui est exami- née. Cette évaluation s'appuiera d'une part, sur le dossier de la procédure d'entraide et, d'autre part, sur des documents établis par des organisations internationales, telles que l'ONU ou la Banque mondiale.

38 Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, art. 32 (RS 0.191.01); Cour international de Justice, arrêt du 14 février 2002, Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique), p. 26. 39 L'article 2 lit. a EIMP prévoit que « la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s’il y a lieu d’admettre que la procédure à l’étranger n’est pas conforme aux principes de procédure fixés par la convention européenne du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ou par le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques ».

§ La quatrième condition est celle de la nécessité de sauvegarder les inté- rêts de la Suisse qui permet ainsi au Conseil fédéral d'exercer ses préroga- tives de politique étrangère. Cette condition permettra à la Suisse d'éviter le risque d'être manipulée par des procédures d'entraide judiciaire qui ne seraient par hypothèse ouvertes dans des Etats requérants que pour des questions d'opportunisme politique. Elle permet également au Conseil fé- déral de tenir compte des intérêts de politique étrangère au sens de l'art.

184 Cst., comme il l'a déjà fait dans les cas Mobutu et Duvalier.

Ad art. 3 - durée En droit en vigueur, le Conseil fédéral prononce le blocage pour une période limitée dans le temps et renouvelle, le cas échéant, ce blocage avant son échéance. L'art. 3 prévoit en revanche que le Conseil fédéral ne se prononce qu'une fois sur le blocage et que celui-ci dure en principe jusqu'à ce qu'une décision quant à leur confiscation soit entrée en force. La disposition vise ainsi à donner un cadre temporel à la mesure qui est ainsi limitée quant à sa durée. Dans le même temps, elle pose implicitement comme finalité de la mesure de blocage, la confiscation des avoirs sur la base d'une décision judiciaire.

Le second alinéa prévoit un délai de cinq ans pour qu'une action en confiscation soit ouverte. Durant cette période, le DFAE peut ainsi réunir les éléments de preuve nécessaire au dépôt d'une action en confiscation tout en menant, cas échéant, en parallèle des négociations directes avec les ayants droit des valeurs bloquées, en vue d'une solution transactionnelle (art. 4). Le délai de cinq ans court à compter de l'entrée en force de la décision de blocage, soit, après épuisement de toutes les voies de recours ouvertes (voir art. 11). Cette durée de cinq ans est un compromis entre la durée de l'atteinte à la garantie de la propriété et le temps nécessaire à l'évolution de certaines situations politiques, comme l'a démontré le cas Duvalier. Si les conditions matérielles du blocage (art. 2) ne sont plus remplies avant l'ouver- ture d'une action en confiscation ou le prononcé du jugement sur cette action (art. 5), le Conseil fédéral est compétent pour révoquer la mesure. Un tel cas de figure pour- rait se produire par exemple en cas de reprise de l'entraide judiciaire. Si les condi- tions de l'article 2 sont à nouveau remplies, le Conseil fédéral peut alors réordonner une mesure de blocage.

Ad art. 4 - solution transactionnelle Lorsque le Conseil fédéral prend des mesures de blocage fondées sur l'article 184 al. 3 Cst, il est fréquent que celles-ci soient accompagnées d'un mandat de négociations dévolu au DFAE.

D’un point de vue pragmatique, une solution négociée doit rester possible. Celle-ci permet en effet, en cas de succès, de raccourcir la procédure de blocage et de hâter la restitution des valeurs bloquées. Un tel mécanisme de négociation est mis en place par le DFAE en fonction des spécificités du cas et si les ayant droits des avoirs bloqués entendent s'impliquer dans ce processus. La clé de répartition des valeurs

entre leur Etat d'origine et les ayants droit de celles-ci est négociée de cas en cas. La conclusion d'une solution transactionnelle validée par le Conseil fédéral permet de lever la mesure de blocage des valeurs patrimoniales. De la sorte, celles-ci peuvent être restituées selon les modalités convenues dans la solution transactionnelle, en appliquant par analogie les articles 8 à 10.

Ad art. 5 - procédure Les cas d'entraide judiciaire avec les « Etats défaillants » posent de grandes diffi- cultés en matière d'administration des preuves et d'établissement des faits. Le plus souvent, ces procédures ne débouchent ainsi sur aucun jugement ce qui rend la confiscation des valeurs patrimoniales impossible sur le plan juridique. Pour palier à ce manquement, la loi proposée crée dans le premier alinéa une action procédurale nouvelle que le Département fédéral des finances (DFF) peut ouvrir auprès du Tribunal administratif fédéral, lorsque le Conseil fédéral lui en donne mandat, sur proposition du DFAE, dans le but de pouvoir faire confisquer, par une autorité judiciaire les valeurs bloquées. La compétence formelle de représenter la Confédération dans la procédure est dévolue au DFF compte tenu de son expérience et de ses ressources humaines pour mener des procédures judiciaires. Le DFAE collaborera activement à celles menées dans le cadre de la présente loi.

Ainsi qu'on l'a vu ci-dessus, l'ouverture d'une action en confiscation sera en principe la règle, après qu'une mesure de blocage a été décidée par le Conseil fédéral. Il ne s'agit toutefois pas d'un automatisme. La procédure par voie d’action devant le Tribunal administratif fédéral se justifie pour garantir un déroulement correct de l’administration des preuves, notamment en ce qui concerne la preuve de la licéité de l’acquisition des valeurs patrimoniales (cf. art. 6 al. 2). Le deuxième alinéa de cette disposition donne au Tribunal administratif fédéral la compétence pour confisquer, comme autorité de première instance40, les valeurs patrimoniales qui n'étaient jusqu'alors que bloquées. C'est cette décision de justice qui, une fois devenue définitive et exécutoire, opérera juridiquement le transfert de la propriété des valeurs patrimoniales en cause de son ou ses ayants droit à la Confé- dération, en vue de leur restitution. Pour ce faire, trois conditions cumulatives doi- vent être remplies: § La première condition implique que les valeurs patrimoniales en cause ap- partiennent à une PPE ou à son entourage. Il s'agit là d'un renvoi aux no- tions développées à l'article 2, en ce sens que l'ayant droits économique de ces valeurs ou la personne qui en a le pouvoir de disposition est une PPE ou un proche de celle-ci. La notion retenue est volontairement ouverte car la loi vise toute forme de pouvoir de disposition, même indirecte. § La deuxième condition est celle de l'origine illicite des valeurs patrimonia- les. L'« origine illicite » de valeurs patrimoniales découle du contexte dans lequel celles-ci ont été acquises. En ce sens, le fait que ces valeurs aient déjà fait l'objet d'une mesure de blocage dans le cadre de l'entraide judi- ciaire indique que les autorités chargées de l'entraide ont disposé de suffi-

40 Cf. art. 44 de la Loi sur le Tribunal administratif fédéral, RS 173.32.

samment d'éléments pour soupçonner ces avoirs de présenter des liens avec les infractions investiguées à l’étranger41, soupçons qui se seront confirmés par l’examen des moyens de preuves récoltés lors de l’exécution de la demande d’entraide étrangère ou lors d’une procédure pénale nationale menée pour les mêmes faits. L'autorité suisse saisie d'une demande d'entraide judiciaire ne peut que déterminer si, tel qu'ils sont pré- sentés, les faits présentés dans la demande constituent une infraction42. Les valeurs patrimoniales en cause ne peuvent ainsi retrouver une origine licite de par le simple écoulement du temps, après le dépôt de la demande d'entraide ayant entraîné des mesures de contrainte. § La troisième condition est purement formelle. Seules les valeurs patrimo- niales qui ont été bloqués par le Conseil fédéral en application de la loi ou antérieurement sur la base de l'article 184 al. 3 Cst. (cf. art. 14) peuvent être confisquées.

Le troisième alinéa rappelle le principe selon lequel la prescription pénale n'empê- che pas le pronconcé de mesures adminsitratives. Le quatrième alinéa règle la procédure en confiscation en la suspendant pour le cas où l'entraide judiciaire reprendrait au sens de l'article 3. Dans l'hypothèse où cette nouvelle procédure d'entraide judiciaire aboutirait, l'action en confiscation devien- drait sans objet et devrait être rayée du rôle.

Ad art. 6 - présomption d'illicéité Cet article concerne les valeurs patrimoniales bloquées dans le cadre de la loi et sur lesquelles une PPE exerce un pouvoir de disposition au sens de l'article 2 de celle-ci. Il pose les conditions auxquelles l'origine de ces valeurs est présumée illicite, dans le cadre de la procédure en confiscation. Les cas d'entraide judiciaire avec des « Etats défaillants » comportent de grandes difficultés en matière d'établissement des faits, d'obtention de moyens de preuve et d'un jugement définitif et exécutoire. A cela s'ajoute la complexité croissante des structures financières utilisées par les PPE pour rendre plus difficile à déterminer l'origine de leurs avoirs ainsi que pour brouiller les liens qui les unissent à ceux-ci.

Pour répondre à cette situation, la loi prévoit, à certaines conditions, de faire peser sur les ayant droits des valeurs patrimoniales bloquées l'obligation de démontrer avec une vraisemblance prépondérante la licéité de leur acquisition. C'est ainsi à ses derniers qu'incombe la tâche de démontrer l'origine licite des valeurs patrimoniales bloquées. Il s'agit là d'une solution pragmatique qui repose notamment sur le postu- lat que si les banques doivent connaître leur client ("Know Your Customer"), les détenteurs de fonds doivent connaître l'origine des avoirs qu'ils possèdent ("Know Your Assets") et par conséquent, pouvoir en établir l'origine. On relèvera qu'une telle inversion du fardeau de la preuve n'est pas étrangère au droit suisse, car un tel méca-

41 Infractions qui, selon l’art 64 al. 1 EIMP, devraient également être punissables en Suisse si elles s’y étaient produites.

42 Arrêt du Tribunal fédéral du 12 janvier 2010 (1C_374/2009).

nisme est déjà prévu pour la saisie de valeurs patrimoniales de requérants d'asile (article 87 al. 2 de la Loi sur l'asile (LAsi))43.

A l'instar du droit de la propriété, des restrictions à l'égard des droits fondamentaux sont admissibles pour autant qu'elles reposent sur une base légale, qu'elles se justi- fient par des motifs d'intérêt public et qu'elles respectent le principe de la propor- tionnalité44.

La présomption d'illicéité de l'origine des valeurs patrimoniales est acquise, lorsque deux conditions cumulatives sont remplies:

§ Il s'agit en premier lieu de l'accroissement exorbitant durant l'exercice de la fonction publique de la PPE, du patrimoine de la personne qui a le pouvoir de disposition sur ces valeurs, au sens de l'article 2. Deux cas de figure sont visés : celui où la PPE et la personne qui a le pouvoir de dispo- sition sont un seul et même individu et celui où la personne qui a le pou- voir de disposition n'est pas la personne ayant exercé une fonction publi- que mais fait partie de l'entourage de celle-ci. Par « accroissement exorbitant », on entend une disproportion entre le revenu généré par la fonction publique et le patrimoine en cause telle qu'elle ne s'explique pas selon l'expérience normale et le contexte du pays. Une disposition simi- laire existe également dans la CNUCC qui retient la notion d'augmentation substantielle du patrimoine ne pouvant se justifier par des revenus légiti- mes45. Avec la notion d'« accroissement exorbitant » la loi proposée pose le degré d'enrichissement à un niveau plus élevé que la CNUCC. Elle étend en revanche le champ d'application de cette notion aux proches. Il s'agit d'une notion variable de cas en cas, dont l'appréciation sera soumise au contrôle d'un juge. Des éléments de preuve concrets doivent permettre de démontrer l'accroissement exorbitant de la fortune des personnes visées à l'article 2 durant la période en cause. Tel serait ainsi le cas par exemple d'un ministre devenu millionnaire au cours de son mandat, alors qu'il ne l'était pas avant. Le cas d'un proche de PPE dont la société de construction d'infrastructures ou de livraison de services réaliserait de façon connexe au mandat en cause des bénéfices très élevés dans le cadre de marchés pu- blics pourrait constituer un autre exemple possible. La notion d'accroisse- ment ne vise pas en revanche l'augmentation de valeurs patrimoniales ré- alisée par exemple grâce à leur gestion adéquate de la banque où elles sont déposées.

§ La seconde condition est celle du degré notoirement élevé de corruption de l'Etat ou de la PPE en cause, durant la période d'exercice de son mandat publique. Par « degré notoirement élevé de corruption », on entend

43 RS. 142.31. Cet article prévoit: « Les autorités compétentes peuvent saisir ces valeurs (...) si les requérants ou les personnes à protéger qui ne sont pas titulaires d’une autorisation de séjour: a. ne parviennent pas à prouver que les valeurs patrimoniales proviennent d’une activité lucrative, d’un revenu de substitution ou de prestations de l’aide sociale; b. ne parviennent pas à prouver l’origine des valeurs, ou c. parviennent à prouver l’origine des valeurs patrimoniales mais que la valeur de celles-ci dépasse le montant fixé par le Conseil fédéral ». 44 Cf. Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, B. Ehrenzeller; P. Mastronardi, R. J. Schweizer, K. A. Vallender, Schultess, Zurich, Basel, Genf & Dike Verlag, Lachen, 2002, ad art. 36 Cst., p. 490 et ss.

45 Cf. art 20 CNUCC.

une évaluation de la situation fondée sur les éléments contenus dans les rapports d'organisations comme la Banque Mondiale ou Transparency In- ternational qui mènent des travaux de recherches et d'analyse en matière de corruption. Des affaires comme celles des avoirs Duvalier ou Mobutu démontrent que la corruption est souvent l'une des conséquences de la si- tuation de défaillance de l'Etat d'origine des avoirs. Dans le cadre de la présente loi, il peut être considéré que la corruption était notoirement ré- pandue dans l’Etat d’origine de la PPE lorsqu'un certain nombre d'indica- teurs le confirment. Pour ce faire, des faisceaux d'indices constitués de di- verses sources crédibles permettront de considérer si cette condition est remplie ou non. Il s'agit en particulier de rapports d'organisations interna- tionales et nationales, d'ONG locales ou internationales ou d'autres sources publiques comme la presse et les média, actives en matière de lutte contre la corruption ou dans la bonne gestion des affaires publiques (gouver- nance). Ces faisceaux d'indices constitués de diverses sources crédibles permettront de considérer si cette condition est remplie ou non. A titre d'exemple, on peu citer des cas emblématiques comme Suharto, Mobutu ou Duvalier dans lesquels la corruption de ces personnes étaient notoire- ment élevées de même, au demeurant, que le niveau de corruption sous leur mandat de l'Indonésie, la RDC et Haïti46. Les agissements de nature criminelle qui ne tombent pas forcément sous la définition de l’infraction de corruption du droit suisse, mais qui constituent à un autre titre des actes de gestion déloyale des intérêts publics (par exemple soustraction, détour- nement ou autre usage illicite de biens par un agent public) doivent égale- ment pris en compte dans l’établissement de ce critère. Le second alinéa de cette disposition prévoit le renversement de la présomption lorsque la licéité de l'acquisition des valeurs patrimoniales a été apportée «notam- ment en présentant les pièces utiles et en expliquant les transactions douteuses »47. C'est précisément ce qu'il est attendu en l'espèce lorsqu'un ayant droit entend prou- ver l'origine licite des valeurs patrimoniales bloquées.

Ad art. 7 - droit des tiers Cette disposition vise à garantir les droits des autorités suisses (lit. a) et ceux des tiers de bonne foi (lit. b) qui ont été acquis sur les valeurs patrimoniales confisquées. Elle est directement inspirée de l’art. 74a EIMP, dont elle reprend le principe. Le but de cette disposition est de permettre aux autorités suisses ou aux créanciers de bonne foi d’obtenir le paiement de leurs créances avant que les biens ne soient restitués. Seuls peuvent s’en prévaloir les tiers à la procédure à la confiscation au bénéfice de droits réels et non les personnes ayant pouvoir de disposition sur les valeurs patri- moniales concernées, qui sont parties à la procédure.

La réserve des droits des autorités suisses est justifiée par le souci de ne pas léser les intérêts publics dont l’Etat pourrait se prévaloir sur les valeurs patrimoniales concer- nées. Ne pourraient ainsi faire l’objet d’une confiscation en vertu de la présente loi

46 Voir l'arrêt du Tribunal pénal fédéral du 12 août 2009, RR.2009.94, cons. 3.2.3. 47 Arrêt de la Cour des Plaintes du Tribunal pénal fédéral du 26 septembre 2005, consid. 4 et les références citées.

les biens par ailleurs objet de mesures de saisie dans le cadre d’une procédure pénale suisse. S’opposeraient également à une remise les droits acquis par une collectivité publique sur un immeuble pour les différentes taxes afférentes à celui-ci.

Les personnes privées ne peuvent s’opposer à la remise que moyennant la réalisation de différentes conditions cumulatives. Premièrement, la personne concernée ne doit pas faire partie de l’entourage de la PPE, le but de la loi étant précisément de couvrir les cas de transfert de patrimoines au sein de la famille, élargie ou non, de la PPE qui s'est enrichie au cours de son mandat politique. Deuxièmement, la personne doit avoir acquis son droit de bonne foi. Ce concept renvoie à la bonne foi de nature pénale, à savoir que la personne a acquis le bien dans l’ignorance des faits qui justi- fieraient sa confiscation48.Troisièmement, la personne doit avoir un lien particulier avec la Suisse, en y résidant ou en y ayant acquis le droit invoqué. Cette condition est également reprise de l’art. 74a EIMP. Finalement, le bien fondé de sa prétention doit avoir été reconnu par une autorité judiciaire suisse. Seuls les droits de nature réelle peuvent faire obstacle à la confiscation49. Ainsi, la banque pourrait-elle opposer à la confiscation les droits découlant d’un contrat de prêt garanti par les biens qu’elle a en dépôt et qui font l’objet de la procédure de confiscation, de même que le garagiste pourra obtenir préalablement le paiement des frais qu’il a encouru pour l’entreposage d’une voiture soumise à confiscation. Les droits de nature personnels, même doublés d’une mesure de séquestre civil, ne peuvent pas faire obstacle à la remise50. Les conditions posées sont volontairement restrictives. Une pesée des intérêts entre les créances des tiers de bonne foi et la finalité de la restitution des valeurs a été effectuée. L'expérience a en effet démontré que des tiers font parfois valoir sur le capital bloqué des titres juridiques dont la légitimité est discutable, par exemple sur la base de jugements étrangers ou de reconnaissances de dettes de complaisance difficilement vérifiables. Il convient donc d'éviter ici que le montant des valeurs ne soit atteint par des prétentions de tiers avec le résultat que le montant à restituer à la population de l'Etat d'origine ne soit substantiellement réduit et qu'une partie des fonds échappe en outre à tout suivi.

Les personnes qui remplissent les conditions précitées doivent être considérées comme des parties à la procédure de confiscation, et être appelées à y participer (art. 57 PA).

Ad art. 8 - principe Depuis l’affaire des avoirs Marcos en 1986, la Suisse a restitué à plusieurs reprises des avoirs bloqués à leur Etat d’origine. On peut citer en exemple les cas Abacha (Nigeria), Montesinos (Pérou) et celui de certains avoirs de PPE angolais (Angola) et kazakhs (Kazakhstan)51. Comme le processus judiciaire lié à chaque cas, la resti- tution a pris des formes diverses, en fonction des spécificités de chaque situation

48 Arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.26 du 9 juillet 2007, consid. 5.3.

49 Arrêt du Tribunal fédéral 1C_166/2009 du 3 juillet 2009, consid. 2.3.4.

50 Ibid.

51 Cf. annexe 1.

ainsi que des attentes et possibilités des parties concernées. Dans certains cas, la Suisse n’était du reste concernée que du fait des avoirs placés dans les banques suisses, soit parce que l’entraide judiciaire lui a été demandée par un Etat tiers qui menait une enquête sur ces fonds (Kazakhstan), soit parce qu’un juge suisse menait lui-même une enquête dans notre pays, sans avoir recours à l’entraide judiciaire (Angola). La Suisse a cherché à ce que les valeurs restituées soient utilisées au profit des victimes de la corruption ou du détournement de fonds publics, à savoir, la population de l'Etat d'origine de ceux-ci. Des programmes d’intérêt public dans les domaines de la santé, de l'éducation, et de la bonne gouvernance ont de la sorte pu être financés. A titre d'exemple de cette pratique, on peut citer le cas des avoirs Abacha qui ont été restitués avec l'appui de la Banque mondiale ou celui de l'Angola dans lequel la Suisse s'est chargée seul du suivi de la restitution par le biais de la DDC. La confiscation est prononcée au profit de la Confédération. Il lui incombe ensuite de restituer les valeurs confisquées au profit de la population de l’Etat d’origine par le biais de programme d'aide au développement. Ceux-ci viseront à améliorer les conditions de vie des populations privées de ces ressources. Dans le cas des Etats défaillants, il s'agit d'une nécessité puisqu'ils s'agit le plus souvent des Etats les plus pauvres de la planète. Dans ce sens, l'Etat récipiendaire des avoirs est un partenaire pour la Suisse. En revanche, il n'est pas partie à la procédure de confiscation et n'a pas de droit sur les valeurs à restituer.

La Confédération ne saurait s'enrichir sur la base des montants confisqués dans le cadre de la LCAI, compte tenu de leur origine illicite. Par ailleurs, en admettant que cette possibilité eût été retenue, il aurait fallu admettre que la Confédération devrait également supporter d'éventuelles dépréciations des valeurs patrimoniales en cause. Or, la Confédération ne saurait être tenue pour responsable des variations des va- leurs patrimoniales entre le moment de leur confiscation, soit le moment ou la déci- sion confiscatoire devient définitive, et celui de leur restitution, soit la date convenue en principe dans l'accord passé avec l'Etat d'origine (art. 9). Par conséquent, le montant des valeurs patrimoniales à restituer sera celui disponible au jour de la restitution, indépendamment des possibles variations des cours ou des marchés.

Ad art. 9 - modalités Chaque cas est unique et les besoins de l'Etat d'origine varient de cas en cas. Cela étant, la restitution des valeurs patrimoniales confisquées s'effectue par le biais de programmes d'intérêt public (al. 1). L'identification de ces programmes se fait en principe d'entente avec le gouvernement de l'Etat d'origine des valeurs. Compte tenu du caractère symbolique de ces cas, les programmes sélectionnés et mis en place viseront par exemple à réduire la pauvreté et combattre l'impunité.

En cas de restitution de valeurs, la Suisse a le plus souvent mis en place et assuré le suivi de ce processus. Cela a été fait parfois par l’entremise d’une organisation internationale, comme la Banque mondiale, avec la collaboration d’un Etat tiers impliqué dans la procédure d’entraide judiciaire ou encore par le biais de la Direc- tion du développement et de la coopération (DDC), voire d'ONG locales. Dans tous ces cas, le Conseil fédéral a chargé le DFAE d'exécuter ses décisions de restitution à raison notamment du caractère politique des avoirs de PPE. Les compétences du

Conseil fédéral et les modalités de restitution ne découlent toutefois pas du droit en vigueur. Cette disposition vise ainsi également à codifier la pratique du Conseil fédéral.

S'agissant des modalités elles-mêmes, le choix de programmes d'intérêt public, au sens de l'alinéa 1, répond à l'exigence de principe posée par l'article 8. Pour ce qui est de la forme des modalités, celles-ci peuvent être contenues dans un accord qui n'est toutefois pas per se une condition à la restitution (al. 2). Si l'Etat d'origine des avoirs consent à un tel accord, celui-ci mentionnera les éléments nécessaires à la réalisation des programmes d'intérêt public retenus à la satisfaction mutuelle de la Suisse et de l'Etat d'origine. La liste des éléments mentionnés sous les lettres a. à d. de l'alinéa 3 est énumérative. En cas d'accord sur les modalités, il appartient au Conseil fédéral de conclure celui-ci (al. 4).

L'existence d'un gouvernement démocratique élu dans l'Etat d'origine n'est pas une précondition per se à la restitution des valeurs confisquées. Cela étant, il convient de trouver dans chaque cas une voie permettant d'assurer que les valeurs restituées profiteront bien à la population de l'Etat d'origine, conformément à l'article 8. Ainsi, selon les cas, la restitution peut se faire directement à l'Etat d'origine des fonds en fonction des garanties qu'il peut donner. A défaut d'accord et lorsque l’Etat d’origine ne peut apporter certaines garanties minimales, la restitution peut également prendre la forme d'une remise par la Confédération, au travers de la DDC ou d'organismes internationaux ou nationaux (al. 5). En dernier ressort ou en cas de conflit grave, la restitution peut viser à réduire la dette internationale de l'Etat d'origine vis-à-vis d'autres sujets de droit international ou être utilisée au bénéfice de l'aide humani- taire. La loi vise ici aussi bien les organisations internationales comme la Banque mondiale ou les Banques régionales que des organisations non gouvernementales locales. C'est tout le spectre des partenaires potentiels pour assurer une restitution transparente et efficace des fonds qui est ici visé. Sur délégation du Conseil fédéral, le DFAE peut se voir confier la tâche de superviser la procédure de restitution dans de tels cas, conformément à la pratique existante.

La Loi fédérale sur le partage des valeurs patrimoniales confisquées52 ne s'applique pas. Son champ d'application (art. 2) ne correspond au contexte présent.

Ad art. 10 - frais de procédure Cet article s'inspire de l'art. 57 al. 4 CNUCC qui prévoit la possibilité de retenir des « dépenses raisonnables » pour l'Etat requis, en dédommagement de son rôle dans la procédure de recouvrement. Le Message de cette Convention prévoit que « par "dépenses raisonnables" il faut entendre les coûts et les dépenses encourues et non les honoraires d’intermédiaires ou d’autres dépenses sans affectation précise »53. Les coûts pris en considération correspondent au surcroît d'activité de l'administra- tion fédérale dans de tels cas. Le montant retenu vise à dédommager la Confédéra- tion ou les cantons pour ceux-ci et, cas échéant, à couvrir d'éventuelles dépenses extraordinaires. L'expérience a montré que le traitement de ces dossiers implique en effet un déploiement inhabituel de ressources au sein de l'administration.

52 RS. 312.14.

53 Message du Conseil fédéral 21.09.07 (FF 2007 6931), p. 6988.

A titre exemplatif, on rappellera que le cas Duvalier est traité par l'administration fédérale depuis 1986 et que le cas Mobutu l'a été pendant douze ans, soit de 1997 à

2009. C'est en se fondant sur cette expérience et l'article précité de la CNUCC

qu'une valeur de 2,5% au maximum des valeurs patrimoniales confisquées a été retenue. Le calcul du montant à retenir se fera individuellement pour chaque cas et si possible d'entente avec l'Etat concerné, en fonction du travail déployé et du montant des valeurs confisquées. Une telle retenue n'est pas automatique. Si elle a lieu, la somme retenue est créditée au profit de la Confédération (Caisse fédérale) ou des cantons.

Le Conseil fédéral est compétent pour décider s'il est opportun et adéquat retenir un pourcentage de 2,5% au plus des valeurs patrimoniales confisquées (al. 2). Cette évaluation se fera notamment en fonction là encore de la quotité des sommes en cause et de considérations politiques à l'appréciation du Conseil fédéral.

Ad art. 11 - recours Afin d’assurer le respect de la garantie constitutionnelle de l’accès à un juge (art. 29a Cst.), l’art. 11 du projet ouvre, conjointement à la modification de l’art. 33 let. let. b de la LTAF, le recours au Tribunal administratif fédéral contre la décision de blocage du Conseil fédéral. Il s’agit d’une exception au principe prévu à l’art. 189 al. 4 1e phrase de la Constitution selon lequel les actes du Conseil fédéral ne sont pas sujets à recours. Cette exception est justifiée par la portée du blocage sur des préten- tions protégées par la garantie de la propriété (art. 26 Cst.). La jurisprudence avait d’ailleurs déjà admis que des mesures de blocage du Conseil fédéral fondées sur l’art. 184 al. 3 Cst. puissent faire l’objet d’un recours54.

Le recours au Tribunal administratif fédéral a ordinairement effet suspensif (art. 55 al. 1 de la loi sur la procédure administrative fédérale). S’agissant d’une mesure de blocage, l’octroi de l’effet suspensif réduirait à néant le but de la procédure puisque les biens concernés quitteraient la Suisse pendant la procédure de recours. C’est pourquoi l’art. 11 al. 2 retire tout effet suspensif au recours contre la décision de blocage du Conseil fédéral. En excluant le grief de l’inopportunité, l’art. 11 al. 3 déroge à l’art. 49 let. c PA. L’art. 2 let. d du projet confère en effet au Conseil fédéral un très large pouvoir d’appréciation. L’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation pourraient néanmoins être sanctionnés au titre de violation du droit fédéral (art. 49 let. a PA).

Contre la décision sur recours du Tribunal administratif fédéral, le recours au Tribu- nal fédéral sera ouvert conformément aux règles de la loi sur le Tribunal fédéral. Le recours au Tribunal fédéral n’a pas non plus effet suspensif (art. 103 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral).

S’agissant de la décision du Tribunal administratif fédéral sur la demande de confis- cation (cf. art. 5 du projet), le recours en matière de droit public sera ouvert devant le Tribunal fédéral (art. 82 let. a LTF).

54 ATF 132 I 229 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral du 14 mars 2008 dans la cause C- 7589/2007.

Ad art. 12 - collaboration entre autorités Cette disposition vise à assurer que l’OFJ, en sa qualité d'office compétent pour l’entraide judicaire annonce avec anticipation au DFAE (DDIP) les cas d’entraide visant des PPE qui pourraient aboutir à une décision négative, à raison du manque de collaboration de l’Etat requérant. Les autorités fédérales ou cantonales chargées de l'exécution de la demande d’entraide judiciaire transmettront leur dossier au DFAE ou au DFF à la demande de celui-ci dans le cadre de l'application de la présente loi. De la sorte, le DFAE disposera notamment du temps nécessaire pour saisir le Conseil fédéral du cas et lui proposer de bloquer les avoirs en cause sur la base de la loi, avant que la mesure de blocage prise dans le cadre de la procédure ne soit levée du fait de la fin de la procédure d’entraide.

Ad art. 13 - modification du droit en vigueur D'un point de vue systématique, la loi implique de modifier deux bases légales dans le droit en vigueur.

§ La Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral55 est com- plétée par un chiffre 3 nouveau à la lettre b. de son article 33 (autorités précédentes) afin de prévoir que le recours est recevable contre les déci- sions de blocage du Conseil fédéral prise sur la base de la présente loi. Il faut par ailleurs prévoir à l'art. 35 LTAF la nouvelle compétence du Tri- bunal administratif fédéral de statuer sur action sur les demandes de confiscation fondées sur la LRAI. Enfin, il convient encore de prévoir un nouvel alinéa 3 à l'article 44. Il s'agit d'une disposition comblant une la- cune du droit actuel qui ne règle pas la question des frais de procédure de- vant le tribunal administratif fédéral dans la voie de l'action.

§ La Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la fail- lite56 est modifiée en son article 44 (Réalisation d’objets confisqués) qui devra prévoir que la réalisation d’objets confisqués en vertu également de la LRAI s’opère en conformité des dispositions de ces lois. Cette modifi- cation législative crée un droit de préférence en faveur de l’Etat lors de l’exécution de la décision de confiscation et permet d’écarter d’éventuelles prétentions fondées sur la LP qui affecteraient les biens confisqués. Cette solution s’inspire du régime applicable en droit suisse pour les décisions de confiscation basées sur les art. 70 et 72 CP, qui vaut également pour les procédures d’entraide basées sur l’art. 74a EIMP57. Elle permet d’éviter que d’éventuels créanciers, qui n’ont pas pu participer à la procédure de confiscation en vertu de l’art. 7 lit. b de la loi, ne puissent ensuite faire obstacle à l’exécution du jugement de confiscation en s’appuyant sur les dispositions de la LP.

55 RS 173.32. 56 RS 281.1.

57 ATF 133 IV 215 consid. 2.

Ad art. 14 - dispositions transitoires Le projet de loi est né des difficultés rencontrées par le Conseil fédéral pour clore les cas d'entraide judiciaire avec des « Etats défaillants »58. L'article 2 formalise dans une loi fédérale la pratique du Conseil fédéral fondée sur l'article 184 al. 3 Cst. en matière de blocage. Par conséquent, cette loi a vocation à donner une issue aux cas de blocage par le Conseil fédéral fondés sur l’art. 184 al. 3 Cst. qui, par hypothèse, seraient encore pendants au moment de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. C’est pourquoi l’art. 14 prévoit l’application de la nouvelle loi aux valeurs patrimoniales déjà bloquées par le Conseil fédéral au moment de l’entrée en vigueur de la loi.

Dans un tel cas, la condition de l'article 2 lit. a ne s'appliquerait pas, puisque les valeurs patrimoniales en cause ne feraient justement pas l'objet d'une mesure provi- soire de saisie dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire internationale en matière pénale.

Le second alinéa de cet article prévoit un délai d'un an pour l'ouverture de l'action en confiscation au sens des articles 5 et ss. suite à l’entrée en vigueur de la présente loi. Faute d'une telle action dans ce délai, le blocage fondé sur l'article 14 al. 1 Cst devient caduc.

Ad art. 15 - référendum et entrée en vigueur Cette disposition est obligatoire de par l'article 141 al. 1 lit. a de la Constitution fédérale (référendum facultatif).

3 Conséquences

3.1 Pour la Confédération

La loi n'entraîne aucune dépense supplémentaire pour la Confédération. Le déclan- chement d’une procédure en confiscation constituera toutefois une tâche supplémen- taire pour le DFAE. Conformément à l'article 10 de la loi, des frais de procédure peuvent être déduits des valeurs patrimoniales confisquées avant qu'elles ne soient restituées, au bénéfice de la Caisse fédérale. Ces frais constituent des recettes pour la Confédération.

3.2 Pour les cantons

La loi n'entraîne aucune dépense supplémentaire pour les cantons. Ces derniers ne sont touchés par le projet de loi que sous l'angle de deux articles. D'abord, l'article 10 qui prévoit que des compensations financières peut leur être accordées. Ensuite,

12 al. 2 qui prévoit qu'ils communiqueront au DFAE ou au DFF toutes les données

nécessaires à l'exécution de la présente loi.

58 Voir note 15.

4 Plan de la législature

La loi sur la confiscation des avoirs illicites fait suite à une intervention parlemen- taire. Elle n'est dès lors pas mentionnée dans le programme de la législature 2008 – 2011.

5 Aspects juridiques

5.1 Constitutionnalité

Les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération (art. 54 al. 1 Cst.). La présente loi sur la confiscation des avoirs illicites a pour but de permettre la restitution de valeurs patrimoniales au travers du financement de programmes d'inté- rêt public dans l'Etat où la PPE avait exercé sa fonction publique et d'éviter que nos relations avec le pays d'origine des PPE ne soient affectés par la libération des biens saisis dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire qui n'a pas pu aboutir en raison de la situation de défaillance de cet Etat. Elle poursuit ainsi un but de politi- que étrangère. La Confédération peut donc se fonder sur sa compétence en matière de relations extérieures pour légiférer en la matière. La Constitution fédérale prévoit en son article 26 la garantie de la propriété. Cette disposition garantit des situations juridiques individuelles et protège les droits patri- moniaux concrets contre les atteintes de la puissance étatique.

La présente loi permet à l'Etat de bloquer puis confisquer des valeurs patrimoniales déterminées appartenant à des PPE ou à leur entourage. La confiscation limite la garantie de la propriété et doit en conséquence reposer sur un intérêt public prépon- dérant et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 Cst.). Conformément à ce principe, la mesure restrictive doit non seulement être apte à produire le résultat escompté, mais encore faut-il qu'elle soit seule à même de le faire, c'est-à-dire qu'il n'y en ait pas d'autres, plus respectueuses des libertés, qui soient efficaces.

En vertu du droit en vigueur - tant au plan national qu'en matière d'entraide judi- ciaire - une valeur patrimoniale peut ainsi être confisquée s'il est possible d'établir de quelle infraction elle provient, sous réserve de l’art. 72 CP qui concerne les organi- sations criminelles. De même, le droit administratif connaît aussi des cas de confis- cations de biens susceptibles d'un usage illégal59. L'intérêt public poursuivi est celui de sanctionner l'acquisition illicite de biens par des PPE et leur entourage. Accessoirement les mesures de blocage et de confiscation ont aussi pour but de préserver l’image de la Suisse et de sa place financière. En tant qu'elle porte sur des biens d'origine illicite la confiscation prévue par la présente loi est une mesure proportionnelle, car aucune autre mesure ne permet de corriger l'illicéité de l'acquisition. La confiscation est par ailleurs limitée à des cas où la procédure d'entraide pénale internationale n'a pu être conduite à son terme en raison de la défaillance de l'Etat demandeur.

59 Par ex. art. 2 al. 4 LMSI (RS 120); 31 al. 3 de la loi sur les armes (RS 514.54)

La présente loi prévoit en outre, à certaines conditions, la présomption de l'illicéité de l'origine des biens (art. 6). En tant que telle, cette présomption ne constitue pas une atteinte autonome à la garantie de la propriété, car la personne concernée conserve la possibilité de démontrer l'origine licite des biens en cause. Elle rend néanmoins plus intense l'atteinte portée par la confiscation, car elle facilite notable- ment le prononcé d'une telle confiscation: lorsque l'illicéité de l'origine est présu- mée, les biens dont l'acquisition licite n'a pas été démontrée avec une vraisemblance prépondérante peuvent en effet être confisqués. Elle doit dès lors respecter, elle aussi, le principe de proportionnalité.

Les conditions posées par l'art. 6 al. 1 pour présumer l'illicéité de l'origine des va- leurs limitent la portée de cette clause à des cas où l'acquisition illicite est très vrai- semblable, puisqu'il faut d'une part un accroissement exorbitant du patrimoine de la personne concernée pendant l'exercice de la fonction publique et d'autre part une corruption notoire. De l'autre côté, la personne qui a le pouvoir de disposition sur les valeurs patrimoniales peut faire valoir devant le Tribunal administratif fédéral tous les moyens de preuve pertinents pour renverser la présomption. La notion de moyens de preuve doit être entendue au sens procédural60, soit indépendamment du degré de preuve requis. Comme en outre le Tribunal administratif fédéral est aussi tenu en procédure par voie d'action d'établir les faits d'office61, l'atteinte à la garantie de la propriété reste proportionnelle.

5.2 Compatibilité et cohérence de la loi avec les obliga-

tions internationales de la Suisse

5.2.1 Convention européenne des droits de l'homme

La présomption d'illicéité prévue par la loi n'a pas pour objet la question de la culpa- bilité ou de l'innocence au sens du droit pénal. La loi proposée porte exclusivement sur la question de savoir à qui appartient le pouvoir de disposition sur des valeurs patrimoniales déterminées et si celles-ci ont été acquises licitement. Autrement dit, la confiscation n’est pas de nature pénale selon le droit interne suisse.

Selon la Cour européenne des droits de l'homme, la qualification d’une sanction comme étant de nature pénale au sens de l’article 6 CEDH doit être faite en fonction des critères suivants: qualification en droit interne, nature de l'infraction, le type et la gravité de la sanction ainsi que le but de celle-ci62. Ces critères sont appliqués de manière alternative, c'est à dire qu'il suffit qu'un critère soit rempli pour fonder le caractère pénal de la sanction. Dans plusieurs arrêts, la Cour a considéré que l’article 6 § 2 CEDH n’était pas applicable à des mesures de confiscation lorsque celles-ci n’emportaient pas formulation d’une accusation au sens de l’article 6 § 2 CEDH, soit parce que la confiscation constituait une mesure de prévention63, parce qu’elle était liée à d’une procédure pénale antérieure64 ou menée contre des tiers65 ou parce

qu’elle constituait une action in rem contre un véhicule utilisé pour la contrebande, indépendante d’une accusation pénale ou de la menace d’une procédure pénale si la requérante n’obtempérait pas66. Dans une autre affaire, récente, la Cour a toutefois considéré que l'article 6 § 2 CEDH était applicable à une confiscation intervenue, comme dans l'arrêt Phillips, suite à une condamnation pénale et concernant en partie le bénéfice retiré d'autres infractions que celles pour lequel le requérant avait été condamné. A la différence de l'arrêt Phillips67, les infractions en question avaient toutefois fait l'objet de la procédure pénale et le requérant en avait été acquitté68.

Au vu de cette jurisprudence, pas toujours explicite en ce qui concerne l'application des critères énoncés, on ne peut entièrement exclure que la confiscation prévue par le projet de loi doive être rattachée au volet pénal de l’article 6 CEDH, de sorte que l’article 6 § 2, CEDH serait applicable. Même si tel était le cas, la présomption d'illicéité serait compatible avec les exigences de l’article 6 CEDH. Une décision fondamentale de la Cour européenne des droits de l'homme a en effet établi ce qui suit :

« Tout système juridique connaît des présomptions de fait ou de droit; la Convention n'y met évidemment pas obstacle en principe, mais en matière pénale, elle oblige les Etats contractants à ne pas dépasser à cet égard un certain seuil. (...) L'article 6, paragraphe 2 ne se désintéresse donc pas des présomptions de fait ou de droit qui se rencontrent dans les lois répressives. Il commande aux Etats de les enserrer dans les limites raisonnables prenant en compte la gravité de l'enjeu et préservant les droits de la défense »69.

Cela étant, la réglementation proposée satisfait aux exigences formulées par la Cour européenne: son champ d'application est étroitement circonscrit aux valeurs patri- moniales de PPE et de leur entourage; elle donne à la personne concernée la possibi- lité de renverser la présomption et confère aux tribunaux une pleine liberté d'appré- ciation des preuves. Elle se limite en outre à la mesure strictement nécessaire à une lutte efficace contre l’impunité engendrée par une situation défaillante dont il serait inique que les personnes responsables ou leur entourage puissent bénéficier.

5.2.2 Convention des Nations Unies contre la corruption

La CNUCC comporte des normes de portée mondiale en matière de prévention et de répression de la corruption. La Suisse l'a signée le 10 décembre 2003. Elle n'a émis aucune réserve sur ce texte qu'elle a ratifiée le 24 septembre 2009.

60 Cf. art. 36 ss PCF (RS 273)

61 Art. 44 al. 2 LTAF (RS 173.32)

62 Arrêt Engel c. Pays-Bas du 8 juin 1976, Série A n° 22, § 80 ss.

63 Décisions Arcuri et autres c. Italie du 5 juillet 2001, no 52024/99, CEDH 2001-VII, p. 515; Butler c. Royaume-Uni du 27 juin 2002, no 41661/98, CEDH 2002-VI, p. 383; Riela et autres c. Italie du 4 septembre 2001, no 52439/99, p. 8 ss.

64 Arrêt Phillips c. Royaume-Uni du 5 juillet 2001, CEDH 2001-VII, § 28 ss.

65 Arrêt AGOSI c. Royaume-Uni du 24 octobre 1986, Série A, vol. 108, § 65.

66 Arrêt Air Canada c. Royaume-Uni du 5 mai 1995, Série A vol. 316-A, § 52 ss.

67 Voir note 64.

68 Arrêt Geerings c. Pays-Bas du 1er mars 2007, req. 30810/03.

69 Arrêt Salabiaku c. France du 7 octobre 1988, série A, vol. 141. Dans le même sens cf. arrêt Pham Hoang c. France du 25 septembre 1992, série A, vol. 243 no 32 et arrêt Janosevic c. Suède du 23 juillet 2002.

La CNUCC consacre tout un chapitre (V) au recouvrement de valeurs patrimoniales acquises illicitement. L’art. 51 CNUCC énonce que la restitution d’avoirs est un principe fondamental de la convention et que les Etats Parties s’accorderont mutuel- lement la coopération et l’assistance la plus étendue à cet égard. Cet article mani- feste la volonté des Etats Parties de tout mettre en oeuvre pour que la Convention induise, par rapport aux textes antérieurs, une amélioration déterminante70. L'article 57 paragraphe 2 oblige pour sa part chaque Etat partie à adopter les mesures législa- tives nécessaires permettant aux autorités compétentes de restituer les biens confis- qués. Le paragraphe 5 de cet article rappelle que l’Etat requis et l’Etat requérant disposent d’une alternative pour tenter de résoudre une situation dont l’issue paraît douteuse, notamment lorsque l’Etat requérant n’est pas à même de coopérer sur le plan judiciaire.

Le droit suisse est en l'état déjà compatible avec les dispositions impératives de la CNUCC. La loi s'inscrit en parfaite cohérence avec la direction donnée par la CNUCC, sous l'angle de la restitution des valeurs patrimoniales. Elle tend en effet à parfaire le cadre juridique suisse pour permettre la restitution d'avoirs d'origine, même dans les rares cas dans lesquels l'entraide judiciaire n'aboutit à raison du caractère défaillant de l'Etat requérant. De la sorte elle respecte pleinement le prin- cipe fondamental posé par la Convention. En outre, pour que le rapatriement des fonds confisqués à l’étranger puisse intervenir plus rapidement, la loi prévoit, conformément à la CNUCC, que les Etats peuvent convenir d’une solution ad hoc, ce qui évite d’avoir à attendre la fin de procédures judiciaires longues et complexes. Cette solution devra toutefois prendre la forme d’un accord bilatéral, car on se trouve alors hors du mécanisme de la restitution automatique et obligatoire. L’Etat requis aura ainsi son mot à dire, notamment sur le sort des fonds rapatriés, qui de- vront être utilisés, dans toute la mesure du possible, au bénéfice de la population et des victimes de la corruption71. Là encore, il s'agit précisément des principes retenus par la loi pour ce qui est de la restitution des valeurs patrimoniales confisquées.

70 Message du Conseil fédéral 21.09.07 (FF 2007 6931), p. 6987.

71 Ibidem, p. 6989.

Annexe 1

Résumé des cas les plus récents de restitution de valeurs patri- moniales d'origine illicite

Comme le processus judiciaire lié à chaque cas, la restitution prend ainsi des formes diverses, en fonction des spécificités de chaque situation ainsi que des attentes et possibilités des parties concernées. Dans certains cas, la Suisse n’était du reste concernée que du fait des avoirs placés dans nos banques, soit parce que l’entraide judiciaire lui a été demandée par un Etat tiers qui menait une enquête sur ces fonds (Kazakhstan), soit parce qu’un juge suisse menait lui-même une enquête dans notre pays, sans avoir recours à l’entraide judiciaire (Angola). Voici quelques exemples récents et emblématiques de cas de restitution et monitoring :

§ Versement anticipé sur des comptes bloqués (escrow accounts) : le cas des Philippines Dans ses décisions de décembre 1997 et de janvier 1998, le Tribunal fédéral a retenu que les valeurs patrimoniales des fondations Marcos étaient de toute évidence d’origine délictueuse et a autorisé leur transfert préalable sur des comptes bloqués (escrow accounts) aux Philippines. Le Tribunal fédéral avait autorisé ce transfert préalable à deux conditions.

En l’espèce, les Philippines ont rempli ces deux conditions posées par le Tribunal fédéral. Un jugement exécutoire d’un tribunal philippin a permis de clore la procé- dure d’entraide judiciaire dans le cadre de l’affaire Marcos en tant que telle. Les autorités suisses ont été régulièrement informées sur les mesures et les procédures de compensation mises en place en faveur des victimes des violations des droits de l’homme sous le régime Marcos.

Les 683 mio. USD qui avaient été bloqués en Suisse ont ainsi pu être restitués à l’Etat Philippin, au travers de comptes bloqués, ce qui n’avait jamais été fait jus- qu’alors.

§ Monitoring national: le cas du Pérou

Au cours des cinq années suivant 2001, le Pérou s’est vu restitué environ. 180 mio. USD, dont approximativement 93 mio. USD de la Suisse. Du côté helvétique, les fonds ont pu être principalement restitués sur la base du jugement rendu au terme de la procédure pour blanchiment contre Montesinos, menée par le Ministère public du Canton de Zurich. En 2002, le Ministère public a ainsi ordonné, dans le cadre de sa procédure, la remise au Pérou d'environ USD 77.5 millions provenant d'actes de corruption, tandis que d'autres fonds ont été restitués la même année avec l'accord des personnes concernées. En octobre 2006, le Ministère public a de plus restitué au Pérou env. USD 11.5 millions provenant des comptes d’un comparse de Vladimiro Montesinos.

Du côté péruvien, un fond spécial a été créé en octobre 2001 et mis en place au niveau national pour l’administration des avoirs illicitement obtenus au détriment de l’Etat (FEDADOI). Le but de ce fond était d’apporter un cadre permettant une gestion transparente et adéquate des sommes récupérées par l’Etat. L’allocation des avoirs était décidée par les membres du board du FEDADOI. Le résultat de ce processus ne fût pas satisfaisant car des allocations d’argent ont notamment permis de payer des activités récréatives de la police qui n’auraient pas du être couvertes par de tels budgets.

§ Monitoring de la Suisse (DDC): le cas de l’Angola Une procédure pénale initiée à Genève en avril 2002 a permis de saisir des fonds détournés destinés au remboursement de la dette de l’Angola à la Russie. L’enquête, bouclée en 2004, n’a pas permis d’établir que des irrégularités avaient été commises. Toutefois le blocage des fonds se trouvant sur des comptes ouverts au nom de quatre hauts fonctionnaires angolais a été maintenu car ces derniers n’ont pas contesté que les fonds appartiennent à l’Etat angolais. Dans le courant de l’année 2002, des discussions ont été initiées entre les autorités fédérales et angolaises, à la demande de ces dernières. Ces discussions avaient pour but de déterminer si l’argent bloqué en Suisses au titre de la procédure pénale ou- verte par les autorités judiciaires genevoises pourrait être affecté à des fins sociales et humanitaires, compte tenu de la grave crise que connaît l’Angola. Le 1er novem- bre 2005, les délégations suisse et angolaise ont signé un accord.

Cet accord a pour but d’affecter à des fins sociales et humanitaires les fonds en provenance de l’Angola bloqués en Suisse. Concrètement, deux programmes de développement sont prévus par cet accord : l’un concerne le déminage et l’autre, l’agriculture. En ce qui concerne le dossier «déminage», la proposition de l’Angola est d’utiliser les fonds pour payer un contrat existant entre l’Angola et l’entreprise suisse RUAG pour mener à bien l’enlèvement de mines. Comme ce contrat avait été signé avant l’accord, la Suisse et l’Angola, en consultation avec RUAG, ont décidé de faire vérifier le contrat par la Société Générale de Surveillance. Quant au dossier «agricole», il est prévu de construire et gérer deux centres de formation profession- nelle agricole dans deux provinces d’Angola.

LA DDC est chargée de l’administration des fonds et du suivi du programme. Les fonds sont déposés sur un compte ouvert au nom de la DDC auprès de la Banque nationale suisse, indiquant la République d’Angola en qualité d’ayant droit écono- mique, la DDC étant seule autorisée à effectuer des prélèvements sur ce compte.

§ Monitoring bipartite avec la Banque mondiale : le cas du Nigeria Le 7 février 2005, le Tribunal fédéral a décidé que la majeure partie des fonds Aba- cha bloqués en Suisse, soit quelque 460 millions USD, était manifestement d'origine criminelle et qu'elle pouvait par conséquent être restituée au Nigeria sans qu'aucune décision de confiscation de l'Etat requérant ne soit nécessaire. Le Conseil fédéral a ensuite défini les modalités de restitution desdits fonds.

Dans ce cas, la Suisse a pu établir, d'entente avec le Nigeria et grâce à l'assistance de la Banque mondiale, un monitoring pour déterminer comment les fonds retournés

ont été utilisés au Nigeria. Au total, l’accord pour le principe du monitoring a porté sur les 700 millions restitués, soit 460 et 40 millions USD suites à des décisions judiciaires en Suisse et 200 millions USD restitués sur la base du consentement donné par les ayant droits. Ce monitoring s'est heurté à la difficulté que le gouvernement avait déjà budgété ces montants pour l'année 2004 alors que la restitution a effectivement eu lieu en 2005. La Suisse a donc seulement pu procéder à une vérification a posteriori par un moni- toring de la Banque mondiale. Cela étant, même les ONG les plus critiques ont admis que cette opération constituait une percée parce que c'est la première fois qu'un tel monitoring a eu lieu.

§ Monitoring tripartite avec la Banque mondiale et les USA : le cas du Ka- zakhstan Des contacts ont eu lieu depuis 2003 entre les Etats-Unis et la Suisse pour examiner les modalités de restitution des avoirs du Kazakhstan déposés à Genève sur des comptes bancaires gelés dans le cadre d’une procédure d’entraide judiciaire interna- tionale avec les Etats-Unis (env. USD 84 mio.) et dans le cadre d’une procédure genevoise (env. USD 60 mio.). Les parties ont recherché une solution assurant que les avoirs restitués au peuple kazakh soient utilisés à bon escient sans risque d’être détournés. La restitution, sous la supervision d’une institution financière internatio- nale, notamment la Banque mondiale, est apparue comme la modalité la plus fiable.

Concrètement, la solution envisagée par les Etats-Unis, le Kazakhstan, la Suisse et la Banque mondiale porte sur l’établissement d’une nouvelle fondation kazakh nom- mée « BOTA Kazakh Child and Youth Development Foundation ». Cette fondation se compose de cinq Founders kazakhs nommés par le gouvernement et devant être approuvés par les parties. La fondation est gérée par une ONG internationale choisie d’un commun accord par les parties et complètement indépendante des autorités kazakhes. Les fonds bloqués seront transférés successivement à cette fondation et utilisés par celle-ci sous les auspices de la Banque mondiale. Un Conseil de gestion (Supervisory Board) composé par les parties signataires de l’accord supervisera l’utilisation effective des fonds. Le versement des fonds peut à tout moment être interrompu à la demande d’une seule partie signataire. Le Conseil fédéral a approuvé, le 2 mai 2007, un accord avec les Etats-Unis et le Kazakhstan, ainsi qu'un Service agreement avec les Etats-Unis, le Kazakhstan et la Banque mondiale qui visent la restitution, au Kazakhstan, des fonds bloqués en Suisse. Il est attendu que les fonds seront utilisés dans une période de cinq ans.

Annexe 2

Chronologie du blocage des avoirs Mobutu en Suisse (1997-2009)

Le 16 mai 1997, suite à une demande d’entraide judiciaire de la République démocratique du Congo (RDC), la Suisse a ordonné le blocage partiel des avoirs Mobutu en Suisse, à titre de mesures provisionnelles. En l’absence d’éléments suffisants, les autorités suisses étaient dans l’impossibilité d’ordonner le blocage complet de ces biens.

Le 17 mai 1997, pour pallier cet état de fait, le Gouvernement suisse a adopté une ordonnance bloquant à titre conservatoire les avoirs détenus par Mobutu et sa famille en Suisse. La demande d'entraide ayant été ensuite partiellement complétée par la RDC, le blocage des avoirs s'est poursuivi dans le cadre de l'entraide judi- ciaire. Entre mai 1997 et novembre 2003, les autorités suisses ont demandé plusieurs fois et à différents niveaux aux autorités congolaises de préciser leur demande d’entraide judiciaire. La RDC n’a cependant pas donné suite à ces demandes, entraînant ainsi la fin de la procédure d'entraide. Le 15 décembre 2003, pour éviter de devoir rendre les avoirs aux héritiers Mobutu, le Gouvernement suisse a décidé de les bloquer pour une période initiale de trois ans sur la base de la Constitution. Il a chargé le DFAE d’assister les parties en vue de rechercher une issue aussi satisfaisante que possible. Le 15 décembre 2006, le Gouvernement suisse a décidé d'une 1ère prolongation du blocage pour une période de deux ans, nonobstant les faibles avancées du dossier.

En juillet 2007, la Présidente de la Confédération s'est rendue en RDC pour inviter l’Etat congolais à désigner un interlocuteur pour le représenter dans ce dos- sier. En août 2007, le Secrétaire d’Etat suppléant a reçu la Vice-ministre des Congo- lais de l’étranger pour lui renouveler la demande du DFAE de désigner un interlo- cuteur.

En novembre 2007, l’Ambassadeur de Suisse à Kinshasa a remis un Aide- mémoire au Ministère des affaires étrangères de la RDC pour rappeler la préoc- cupation de la Suisse dans cette affaire et son souhait de trouver une solution au bénéfice de la population congolaise. En juillet 2008, le DFAE a adressé une lettre au Ministre des affaires étrangères de la RDC. Le DFAE y exprimait les regrets de la Suisse de constater qu’à cinq mois de l’échéance du 15 décembre 2008 et malgré ses diverses démarches, les discussions en vue de trouver une solution permettant le retour des fonds à la RDC n’avaient pas pu avoir lieu. La Suisse a alors proposé une aide technique pour la reprise de la procédure pénale initiée en 1997 et pour le dépôt d’une nouvelle demande d’entraide judiciaire.

Le 23 octobre 2008, par note diplomatique du Ministère congolais des affaires étrangères, la Suisse a appris que le Gouvernement congolais renonçait à une procédure pénale à l’encontre de l’entourage de feu le Président Mobutu et optait pour une négociation avec l’hoirie Mobutu. Par une lettre du 13 novembre 2008, la Ministre des affaires étrangères a offert au Président Kabila de financer les services d’un avocat spécialisé en matière de recouvrement d’avoirs, dont le mandat consisterait à tenter d’obtenir au nom de la RDC une mesure de blocage judiciaire des fonds Mobutu. Suite à la réponse favorable de dernière minute de la RDC, le Gouvernement suisse a prolongé une 2e fois le blocage des avoirs jusqu'au 28 février 2009. Cette pro- longation avait pour but, d'une part, de permettre à l'avocat de la RDC d'initier une procédure en Suisse visant à obtenir le blocage judiciaire des avoirs et, d'autre part, de permettre au Ministère public de la Confédération (MPC) de se prononcer sur la suite à donner à cette procédure.

Le 23 janvier 2009, une plainte pénale ayant été déposée en Suisse par l'avocat de la RDC, le Gouvernement suisse a décidé d'une 3e prolongation du blocage jus- qu'au 30 avril 2009, partant du principe que l'étude du dossier par le MPC impliquait un travail important.

Le 21 avril 2009, après examen de la plainte pénale, le MPC a été contraint de la rejeter, les faits dénoncés étant prescrits. Contre toute attente, la RDC a donné pour instruction à son avocat de ne pas recourir contre la décision du MPC. Par cette attitude, la RDC a réduit à néant tout espoir de voir les fonds bloqués restitués au peuple congolais.

Le 27 avril 2009, le Conseil fédéral a été informé du dépôt d'une dénonciation auprès du Tribunal pénal fédéral (TPF) par un citoyen suisse. Cette procédure inattendue a été ouverte par un particulier pour tenter une ultime fois d'éviter le déblocage des avoirs au bénéfice des héritiers Mobutu. Afin de permettre au TPF de se prononcer, le Gouvernement suisse a décidé d'une 4e prolongation des avoirs. Le 14 juillet 2009, le TPF a finalement décidé de ne pas donner suite à cette dénonciation, déclarant que le citoyen suisse ne pouvait agir, faute d'être victime dans cette affaire. Dans ces circonstances et conformément à la décision du 30 avril

2009 du Gouvernement, la Suisse n'avait plus d'autre option que de lever la

mesure de blocage des avoirs de feu Mobutu après douze ans d'efforts.