Änderung des Zivilgesetzbuches (ZGB): Änderung des Geschlechts im Personenstandsregister | Lexipedia

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Erläuternder Bericht zum Vorentwurf über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Änderung des Geschlechts im Personenstandsregister)

vom 23. Mai 2018

Übersicht

Der vorliegende Revisionsentwurf will Menschen mit Transidentität und Men- schen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung die Änderung ihres Ge- schlechts und ihres Vornamens im Personenstandsregister erleichtern. Anstelle der heutigen Verfahren sollen sie dafür ohne vorgängige medizinische Eingriffe oder andere Voraussetzungen eine Erklärung gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten abgeben können.

Ausgangslage Jedes Kind muss innert dreier Tage nach der Geburt mit seinen Familien- und Vornamen, seiner Abstammung und seinem Geschlecht dem Zivilstandsamt gemeldet werden. Diese Regelung ist für Kinder mit einer Variante der Geschlechtsentwick- lung dann problematisch, wenn das medizinische Fachpersonal nicht in der Lage ist, das Geschlecht des Neugeborenen zu bestimmen. Es besteht heute keine Mög- lichkeit, den Geschlechtseintrag aufzuschieben. Für die Änderung des Geschlechts- eintrags und des Vornamens muss ein formelles Bereinigungsverfahren durchlaufen werden. Auch Menschen mit Transidentität sind mit Schwierigkeiten konfrontiert. Bis in die jüngste Zeit konnten sie die Angaben zum Geschlecht im Personenstandsregister erst nach Durchführung einer chirurgischen Sterilisation und einer operativen Anglei- chung ihrer Geschlechtsorgane ändern lassen. Waren sie verheiratet, mussten sie sich zusätzlich vorher scheiden lassen. Heute wird von solchen Anforderungen zwar abgesehen. Da jedoch keine klare gesetzliche Regelung besteht, müssen Transmen- schen weiterhin grosse Hürden überwinden: Gemäss der Rechtsprechung muss die rechtliche Anerkennung der Geschlechtsänderung in einem gerichtlichen Verfahren festgestellt werden. Die Rechtspraxis ist uneinheitlich und die Verfahren werden als ungebührend langwierig und teuer empfunden. Inhalt der Vorlage Mit der vorliegenden Revision soll der Eintrag von Geschlecht und Vornamen neu mittels einfacher Erklärung gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivil- standsbeamten geändert werden können. Der Revisionsvorschlag basiert auf dem Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen und lässt familienrechtliche Verhältnisse (bestehende Ehe oder eingetragene Partner- schaft, Elternschaft und Kindesverhältnis) unberührt. Die Zustimmung der gesetzli- chen Vertreterin oder des gesetzlichen Vertreters ist erforderlich, wenn die erklä- rende Person minderjährig ist, wenn sie unter umfassender Beistandschaft steht oder wenn die Erwachsenenschutzbehörde dies angeordnet hat. Die Vorlage stellt die binäre Geschlechterordnung (männlich/weiblich) nicht in Frage; eine dritte Geschlechtskategorie («unbestimmt» oder anderes) wird nicht eingeführt. Missbräuchliche oder leichtsinnige Erklärungen zur Änderung des Geschlechts können abgelehnt werden. Sie zeitigen keine Rechtswirkungen und sind strafbar.

Inhaltsverzeichnis

Übersicht 2

1 Allgemeiner Teil 5

1.1 Ausgangslage 5

1.1.1 Kinder und Erwachsene mit einer Variante der

Geschlechtsentwicklung 5

1.1.2 Transmenschen 8

1.2 Grundzüge der Vorlage 10

1.3 Bewertung der vorgeschlagenen Lösung 12

1.3.1 Zuständige Behörde 12

1.3.2 Beibehaltung der binären Geschlechterordnung

(männlich/weiblich) 13

1.3.3 Sterilisationsgesetz 14

1.3.4 Ausweisgesetz 14

1.4 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen Recht 15

1.4.1 Internationales Recht 15

1.4.1.1 Vereinte Nationen (UNO) 15

1.4.1.2 Internationale Kommission für das

Zivilstandswesen (CIEC) 16

1.4.2 Verhältnis zum europäischen Recht 17

1.4.2.1 Urteile des Europäischen Gerichtshofs für

Menschenrechte 17

1.4.2.2 Arbeiten des Europarats 18

1.4.2.3 Europäische Union 20

1.4.3 Rechtsvergleich 20

1.4.3.1 Malta 20

1.4.3.2 Deutschland 21

1.4.3.3 Österreich 23

1.4.3.4 Frankreich 24

1.4.3.5 Italien 25

1.4.3.6 Luxemburg 26

1.5 Umsetzung 26

1.6 Parlamentarische Vorstösse 27

1.7 Anhörung von Betroffenen, Zivilstandsbehörden und

Fachpersonen des Gesundheitswesens 29

2 Besonderer Teil 30

2.1 Änderungen des Zivilgesetzbuchs 30

2.1.1 Art. 30b VE-ZGB 30

2.1.1.1 Erklärung über die Änderung des Geschlechts-

eintrags gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten (Abs. 1) 30

2.1.1.2 Wahl der neuen Vornamen bei der Erklärung

über die Änderung des Geschlechtseintrags (Abs. 2) 32

2.1.1.3 Beibehaltung der familienrechtlichen

Verhältnisse (Abs. 3) 32

2.1.1.4 Zustimmung der gesetzlichen Vertreterin oder

des gesetzlichen Vertreters (Abs. 4) 34

2.2 Änderungen des Bundesgesetzes über das Internationale

Privatrecht 36

2.2.1 Art. 40a IPRG 36

3 Auswirkungen 38

3.1 Auswirkungen auf den Bund 38

3.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden 39

3.3 Auswirkungen auf die Gesellschaft und die Volkswirtschaft 39

3.4 Auswirkungen aus Sicht der Gleichstellung von Frau und Mann 39

3.5 Auswirkungen auf die Informatikinfrastruktur 40

4 Verhältnis zur Legislaturplanung 40

5 Rechtliche Aspekte 40

5.1 Verfassungsmässigkeit 40

5.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz 41

5.3 Erlassform 41

5.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse 41

5.5 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen 41

5.6 Datenschutz 41

6 Bibliographie 42

Schweizerisches Zivilgesetzbuch (Änderung des Geschlechts im Personenstandsregister) (Vorentwurf)

1 Allgemeiner Teil

1.1 Ausgangslage

Mit dem vorliegenden Vorentwurf zur Änderung des Zivilgesetzbuchs (ZGB)1 soll der amtliche Geschlechts- und Namenseintrag im Personenstandsregister einfacher geändert werden können. Die Revision soll primär die Situation von Transmenschen vereinfachen. Sie hilft aber auch Kindern, Jugendlichen und Erwachsenen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung.

1.1.1 Kinder und Erwachsene mit einer Variante der

Geschlechtsentwicklung In der Schweiz werden jedes Jahr rund vierzig Kinder geboren, deren Geschlecht nicht eindeutig bestimmt werden kann. Je nach Definition fällt die Anzahl der Kin- der mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung höher aus.2 Als «intersexuell» bzw. «intergeschlechtlich» oder «zwischengeschlechtlich» wer- den Personen bezeichnet, die Chromosomen, gonadale oder hormonelle Merkmale aufweisen, die nicht eindeutig den medizinisch anerkannten Kategorien «männlich» oder «weiblich» zugeordnet werden können. Diese Begriffe werden heute anstelle der im 18. und 19. Jahrhundert in der Medizin gängigen Bezeichnung als «Hermaph- roditen» verwendet. Derartige Varianten der Geschlechtsentwicklung können vor oder nach der Geburt, in der Pubertät oder erst später im Erwachsenenalter vorkom- men. In der heutigen Medizin wird der Begriff «Variante der Geschlechtsentwick-

1 SR 210 2 Diese Zahl erscheint in der Medienmitteilung des Bundesrates vom 6. Juli 2016 «Men- schen mit uneindeutigem Geschlecht – Sensibilität fördern». In den Jahren 2006–2010 wurden im Durchschnitt 30 Kindern pro Jahr medizinische Massnahmen wegen Interse- xualität durch die IV vergütet (Stellungnahme des Bundesrates zur Interpellation Margret Kiener Nellen 11.3265 «Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung» vom 18. März 2011, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 11.3265). Das Schweizerische Kompetenzzentrum für Menschenrechte (SKMR) geht von 20–100 Neugeborenen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung pro Jahr aus (Teilstudie 3: LGBTI – Juristische Analyse, S. 55, abrufbar unter www.skmr.ch > Geschlechterpolitik > Publikationen > Studie «Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfällen»). Im Jahr 2010 wurden in der Schweiz 80 290 Kinder geboren (Bundesamt für Statistik, Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2016, S. 44). Kinder mit einer Variante der Geschlechtsentwick- lung machen somit einen Anteil zwischen 1/800 und 1/4000 aus. Gemäss dem Dokument zum Thema Menschenrechte und intersexuelle Menschen (Droits de l’homme et person- nes intersexes), das 2015 vom Kommissar für Menschenrechte des Europarates veröffent- licht wurde (abrufbar unter www.coe.int > Explorer > Commissaire aux droits de l’homme > Documents > Publications), beträgt die Quote zwischen 1/1500 und 1/2000. Einschliesslich subtilerer Varianten der Intersexualität, auf die in diesem Dokument hin- gewiesen wird, wird der Anteil der intersexuell geborenen Kinder insgesamt auf rund 1,7 Prozent geschätzt (S. 16 f.). Andere Quellen gehen von einem Anteil zwischen 0,05 und 4 Prozent aus; siehe Büchler/Cottier, Legal Gender Studies, Rechtliche Geschlechterstu- dien, Eine kommentierte Quellensammlung, Zürich / St. Gallen, 2012, S. 395.

lung»3 als Oberbegriff für eine Vielzahl von Diagnosen mit unterschiedlichen Ursa- chen, Erscheinungsbildern und Entwicklungsverläufen verwendet.4 Nach der Geburt muss jedes Kind innert dreier Tage mit seiner vollständigen Identi- tät, das heisst insbesondere mit Familiennamen, Vornamen, Abstammung und Geschlecht, zur Eintragung im Personenstandsregister gemeldet werden.5 Das Schweizer Recht basiert auf einem binären Geschlechtermodell.6 Jedem Neugebore- nen muss aufgrund der ärztlichen Feststellungen7 das weibliche oder männliche Geschlecht zugewiesen werden. Wie die Nationale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin (NEK) in ihrer Stellungnahme von 20128 – die der Bundesrat auf- grund der Interpellationen Kiener Nellen und Glanzmann 20119 in Auftrag gegeben hatte – dargelegt hat, wurden als Folge davon bis in die jüngste Vergangenheit bei Säuglingen und Kleinkindern, die an sich gesund waren, teilweise geschlechtsbe- stimmende Operationen durchgeführt. Auf rechtlicher Ebene hat die NEK empfohlen, dass die Zivilstandsbehörden die Angaben zum Geschlecht in der Geburtsurkunde unbürokratisch ändern können sollen. In diesem Sinne hat das Eidgenössische Amt für das Zivilstandswesen (EAZW) am 1. Februar 2014 eine Amtliche Mitteilung10 in Kraft gesetzt, in der die Zivilstandsbehörden angehalten werden, die Berichtigung dieser Angaben gestützt

3 Die Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin zieht diesen Ausdruck jenem der «Störung der Geschlechtsentwicklung» oder «disorder of sex development» (DSD) vor, der für die Betroffenen stigmatisierend sein kann. Siehe ebenfalls Wer- len/Shaha/Streuli, «Unterstützung der Eltern nach IVG bei Geschlechtsvarianten (DSD/VSD-‹Intersexualität›)», in: Jusletter 29. August 2016, S. 5. 4 Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin, Zum Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, Ethische Fragen zur «Intersexualität», Ziff. 1.1, abrufbar un- ter www.nek-cne.ch > Publikationen > Stellungnahmen > Nr. 20/2012. Siehe ebenfalls La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre en Europe, 2011 herausgegeben vom Kommissar für Menschenrechte des Europarates, S. 141 f., abrufbar unter www.coe.int > Explorer > Commissaire aux droits de l’homme > Documents > Publications. 5 Art. 39 ZGB sowie Art. 8, 35 und 91 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (ZStV; SR 211.112.2). 6 Thomas Geiser, Amtliches Geschlecht, Die Natur ist bunter als das Recht, Gastkommen- tar in NZZ vom 11. September 2015, S. 10. 7 Bis heute liegt in der Schweiz keine Empfehlung zur Bestimmung des Geschlechts vor. Es wird somit von der Ärztin oder vom Arzt im eigenen Ermessen und nach eigenen Er- fahrungswerten festgelegt. In ihrer Stellungnahme zu «Varianten der Geschlechtsentwick- lung» vom 16. Dezember 2016 (abrufbar unter www.samw.ch > Publikationen > Stel- lungnahmen) erachtete es die Zentrale Ethikkommission der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften nicht als sinnvoll, medizinisch-ethische Richtlinien zu diesem Themenbereich abzugeben. 8 Zum Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, Ethische Fragen zur «Interse- xualität», S. 20 (Empfehlung 11), abrufbar unter www.nek-cne.ch > Publikationen > Stel- lungnahmen > Nr. 20/2012.

9 11.3265 «Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung» vom 18. März 2011,

abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 11.3265, und 11.3286 «Kos- metische Genitaloperationen bei Kindern mit uneindeutigen körperlichen Geschlechts- merkmalen» vom 18. März 2011, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 11.3286. 10 Intersexualität: Eintragung und Änderung des Geschlechts und der Vornamen im Perso- nenstandsregister, Amtliche Mitteilungen EAZW Nr. 140.15 vom 1. Februar 2014, abruf- bar unter www.eazw.admin.ch > Weisungen > Amtliche Mitteilungen EAZW.

auf eine ärztliche Bescheinigung zu erleichtern. Dabei ist zu beachten, dass die Amtliche Mitteilung Behörden ausserhalb des Zivilstandswesens und Dritte nicht bindet. Nach geltendem Recht unterliegt die Änderung des Geschlechtseintrags einem administrativen oder gerichtlichen Berichtigungsverfahren.11 Die Amtliche Mitteilung hat die Situation der Betroffenen zwar erleichtert. Namentlich das Schweizerische Kompetenzzentrum für Menschenrechte (SKMR) hält sie in seiner im Juli 2015 veröffentlichten Studie «Der Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfäl- len» für ungenügend.12 In seiner Studie legt das SKMR den Akzent auf die Grundrechte der Menschen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung, insbesondere auf das Recht auf Achtung der Menschenwürde und auf körperliche Unversehrtheit sowie auf Schutz vor Dis- kriminierung.13 Das SKMR teilt die Ansichten der NEK und verurteilt insbesondere übereilte chirurgische Eingriffe. Es weist darauf hin, dass Änderungen des im Perso- nenstandsregister eingetragenen Geburtsgeschlechts unbürokratisch möglich sein sollen. Für die Beurteilung des Geschlechts sollen primär die Selbsteinschätzung der betroffenen Person und erst nachgeordnet die körperlichen Merkmale des Ge- schlechts ausschlaggebend sein. Das SKMR erwähnt im Übrigen die Möglichkeit, den Geschlechtseintrag eine gewisse Zeit lang offen zu lassen. Der Bundesrat hat diese Studie in seinem Bericht vom 25. Mai 2016 in Erfüllung des Postulats Naef (12.3543)14 zur Kenntnis genommen und sich bereit erklärt, die Empfehlungen vertieft zu prüfen.15 Im Sinne dieser Empfehlungen soll die vorlie- gende Revision die Änderung des Geschlechts und der Vornamen im Personen- standsregister von Kindern und Erwachsenen mit einer Variante der Geschlechts- entwicklung unbürokratischer gestalten.

11 Stellt sich heraus, dass bei der Geburt das falsche Geschlecht zugeteilt worden ist, so müssen die Angaben zum Geschlecht im Personenstandsregister bereinigt werden. Beruht der Fehler auf einem offensichtlichen Versehen oder einem Irrtum, beheben die Zivil- standsbehörden diesen von Amtes wegen (Art. 43 ZGB). Andernfalls wird die Änderung des Geschlechtseintrags auf Klage der betroffenen Person oder gegebenenfalls deren El- tern oder gesetzlichen Vertretung vom Gericht angeordnet. Die kantonalen Aufsichtsbe- hörden im Zivilstandsdienst sind ebenfalls klageberechtigt (Art. 42 ZGB). Der Gerichts- entscheid wird anschliessend im Personenstandsregister eingetragen und der Geschlechtseintrag entsprechend geändert. 12 Siehe Ziff. 3.4–3.7, abrufbar unter www.skmr.ch > Geschlechterpolitik > Publikationen > Studie «Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfällen». Siehe ebenfalls die spezifische Teilstudie 3: LGBTI – Juristische Analyse, S. 25 ff. und 54 f. (unter der gleichen Adresse) sowie die Stellungnahme der Zentralen Ethikkommission der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften zu «Varianten der Geschlechtsentwicklung» vom 16. Dezember 2016 (abrufbar unter www.samw.ch > Publikationen > Stellungnahmen) und Weler, «Persönlichkeitsschutz und höchstpersönliche Rechte bei Kindern mit einer Geschlechtsvariante (DSD)», in: Jusletter 24. August 2015, S. 15 ff.

13 Art. 7, 8 Abs. 2 und 10 Abs. 2 BV.

14 Ziff. 2.3 und 2.3.2, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 12.3543.

15 Ziff. 4.3.7 und 5.

1.1.2 Transmenschen

Gemäss Hochrechnungen, die sich auf Daten in der Fachliteratur stützen, leben in der Schweiz zwischen 100 und 200 Menschen mit Transidentität, die bereits operiert wurden oder bei denen eine Operation in Betracht gezogen wird.16 Der Anteil der operierten Transmenschen, die vom männlichen Geschlecht zum weiblichen überge- gangen sind, beläuft sich auf etwa 1 Person pro 30 000, der Anteil jener, die vom weiblichen zum männlichen Geschlecht gewechselt haben, auf 1 Person pro

100 000. Der Bevölkerungsanteil der Transmenschen ist insgesamt allerdings hö-

her17, denn in den erwähnten Zahlen sind die Personen, bei denen namentlich auf- grund ihres Alters oder ihres Gesundheitszustands keine Operation durchgeführt werden kann18, nicht enthalten. Als Transmenschen werden Personen bezeichnet, deren Geschlechtsidentität sich vom Geschlecht unterscheidet, das ihnen bei der Geburt zugewiesen wurde.19 In diesem Bereich ist in den letzten Jahren ein grundlegender Mentalitäts- und Wahrnehmungswandel zu beobachten. Derzeit findet eine Entpathologisierung statt, die sich darin äussert, dass die Klassifizierung der Transsexualität als psychische Störung in Frage gestellt wird.20 Auf rechtlicher Ebene wurde für die Anerkennung der Geschlechtsänderung von den betroffenen Personen bis vor nicht allzu langer Zeit verlangt, nicht verheiratet zu sein und sich mit einem chirurgischen Eingriff sterilisieren und eine Angleichung der Geschlechtsorgane des gewünschten Ge- schlechts vornehmen zu lassen. Heute gilt dies als Verletzung der Grundrechte der Betroffenen sowie ihrer Angehöriger. In einem Grundsatzentscheid vom 1. Februar 2011 ist das Obergericht des Kantons Zürich vom Erfordernis eines chirurgischen Eingriffs für die rechtliche Anerken-

16 Stellungnahme des Bundesrates zur Interpellation Margret Kiener Nellen 11.3265 «Um- gang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung», abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 11.3265. 17 Protection des droits de l’homme des personnes transgenres, Petit guide sur la reconnais- sance juridique du genre, Éditions du Conseil de l’Europe, 2016, S. 5, Fussnote 2, abruf- bar unter sur www.coe.int > Droits de l’homme > Orientation sexuelle et identité de genre - LGBT > Ressources > Publications. 18 Gemäss US-amerikanischen Studien machen Transmenschen ein bis zwei Prozent der Bevölkerung aus; Le Temps, États-Unis, Les transgenres au cœur de la bataille des toilet- tes, 22. Dezember 2016, abrufbar unter www.letemps.ch. 19 Für eine umfassende Definition, siehe La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre en Europe, 2011 herausgegeben vom Kommissar für Menschenrech- te des Europarates, S. 142 f., abrufbar unter www.coe.int > Explorer > Commissaire aux droits de l’homme > Documents > Publications. 20 Siehe La discrimination à l’encontre des personnes transgenres en Europe, Resolution 2048 (2015) der Parlamentarischen Versammlung des Europarates, Ziff. 6.3.3 (abrufbar unter www.assembly.coe.int > FR > Travaux > Documents > Textes adoptés > 2048), die Broschüre La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre en Eu- rope, 2011 herausgegeben vom Kommissar für Menschenrechte des Europarates, S. 25 (abrufbar unter sur www.coe.int > Explorer > Commissaire aux droits de l’homme > Documents > Publications) sowie Recher/Garcia Nuñez, «Frau, Mann – Individuum, Die neuen medizinischen Empfehlungen zur Begleitung von Transmenschen und ihre Aus- wirkungen auf die Leistungspflicht nach KVG», in: Jusletter 18. August 2014, S. 5 und 7.

nung der Geschlechtsänderung abgerückt.21 Entsprechend diesen Entwicklungen hat das EAZW per 1. Februar 2012 eine Rechtsauskunft22 an die kantonalen Aufsichts- behörden im Zivilstandswesen erstellt. Die Behörden wurden darin angewiesen, die mit Klagen zur Feststellung einer Geschlechtsänderung befassten Gerichte darüber zu informieren, dass auf die genannten Erfordernisse zu verzichten ist, und gegentei- lige Gerichtsentscheide zu melden, damit sie das Bundesamt für Justiz (BJ) gegebe- nenfalls gerichtlich überprüfen lassen kann.23 Erfreulicherweise ist festzustellen, dass die Gerichte diese Praxisänderung generell nachvollzogen haben.24 Wie die Amtliche Mitteilung zur Intersexualität (siehe Ziff. 1.1.1) ist die Rechtsaus- kunft über die Transsexualität25 für Behörden ausserhalb des Zivilstandswesens und für Dritte nicht bindend. Insbesondere ändert die Rechtsauskunft nichts am Grund- satz, wonach die Geschlechtsänderung von einem Gericht festgestellt werden muss.26 Obwohl die Rechtsauskunft als Schritt in die richtige Richtung gewertet wird, genügt sie nicht. In der im Juli 2015 veröffentlichten Studie «Der Zugang zur

21 Der Entscheid Nr. NC090012 kann abgerufen werden unter www.gerichte-zh.ch > Ent- scheide. Zitiert und in Auszügen wiedergegeben wird er ausserdem in Büchler / Cottier, Legal Gender Studies, Rechtliche Geschlechterstudien, Eine kommentierte Quellensamm- lung, Zürich/St. Gallen, 2012, S. 405 ff.

22 Transsexualität, Rechtsauskunft vom 1. Februar 2012, abrufbar unter

www.eazw.admin.ch > Dokumentation > Aus der Praxis des EAZW.

23 Art. 42, 45 Abs. 3 ZGB und 90 ZStV.

24 Siehe unter anderem die Entscheide des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 2. Februar 2017, veröffentlicht in FamPra.ch 2017, S. 526 ff., des Zivilgerichts des Kan- tons Waadt vom 13. Juli 2015, veröffentlicht in JdT 2015 III 237, mit Kommentar von Denis Piotet, des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 16. Februar 2015, veröffent- licht in FamPra.ch 2015, S. 671 ff., sowie verschiedene Urteile, die angeführt werden in Fussnote 142 von Büchler, Reproduktive Autonomie und Selbstbestimmung, Dimensio- nen, Umfang und Grenzen an den Anfängen menschlichen Lebens, Basel, 2017, S. 39. Siehe ebenfalls die Urteile in Fussnote 29 des Artikels von Papaux van Delden, «Mariage, partenariat enregistré, concubinage: évolutions récentes en matière de conclusion et vali- dité», in: FamPra.ch 2017, S. 913 ff. 25 Der Verein Transgender Network Switzerland schlägt vor, anstelle dieses medizinisch konnotierten Begriffs jenen der «Transidentität» zu verwenden; siehe die Broschüre «Trans*, Eine Informationsbroschüre von Transmenschen für Transmenschen und alle anderen», 2016/2017, S. 7 und 74, kann abgerufen werden unter www.transgender- network.ch/de/ > Information. 26 BGE 143 III 284, 119 II 264, 92 II 12. Gemäss dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt die Klage auf Feststellung einer Geschlechtsänderung eine auf Art. 1 Abs. 2 ZGB gestützte Klage sui generis dar. Die jüngere Rechtsprechung stützt sich zudem auf Art. 42 ZGB, der seit dem Jahr 2000 in Kraft ist. Im Gegensatz zu anderen Ländern (wie Deutschland, siehe Ziff. 1.4.3.2 unten) hat die Schweiz in diesem Bereich noch kein Ge- setz verabschiedet (Kuzniar/Savary, Änderung von Namen und amtlichen Geschlecht bei Transmenschen in der Schweiz, Der lange Weg zur staatlichen Anerkennung, in ex/ante 1/2017, S. 40; Lardelli, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2014, Art. 42 N 4; Montini, Commentaire romand, Code civil I, 2010, Art. 42 N 5; Recher, «Rechte von Transmen- schen», in: LGBT-Recht, Rechte der Lesben, Schwulen, Bisexuellen und Transgender in der Schweiz, Ziegler/Montini/Ayse Copur, Basel 2015, S. 128 und 141). Der Ge- schlechtseintrag und dessen Änderung im Personenstandsregister finden einzig in der Zi- vilstandsverordnung Erwähnung (Art. 7 Abs. 2 Bst. o, 8 Bst. d, 20 Abs. 3, 20a Abs. 5, 40 Abs. 1 Bst. j, 55 Abs. 2 Bst. c, 64 Abs. 2 Bst. b, 75c Abs. 1 Bst. b, und 98 Abs. 1 Bst. h und Abs. 2 Bst. c ZStV).

Justiz in Diskriminierungsfällen»27 verweist das SKMR auf die Grundrechte der Transmenschen, konkret auf ihr Recht auf Schutz vor Diskriminierung, auf Achtung ihrer körperlichen Unversehrtheit sowie auf Selbstbestimmung als Bestandteil des Schutzes der Privatsphäre.28 Das SKMR begrüsst die Tatsache, dass für die rechtli- che Anerkennung der Geschlechtsänderung nunmehr keine medizinischen Eingriffe und keine Scheidung mehr nötig sind. Es fordert jedoch die gesetzliche Verankerung eines Verfahrens für die Änderung des Geschlechtseintrags, das auf Selbstbestim- mung beruht und sowohl einfacher und rascher als auch kostengünstiger ist. Es regt des Weiteren an, die Einführung einer dritten Geschlechtskategorie zu prüfen. Wie oben unter Ziff. 1.1.1 erwähnt, hat sich der Bundesrat in seinem Bericht vom 25. Mai 2016 in Erfüllung des Postulats Naef (12.3543)29 bereit erklärt, eine ent- sprechende Reform zu prüfen.

1.2 Grundzüge der Vorlage

Ziel der Revision ist es, ein einfaches, auf Selbstbestimmung beruhendes Verfahren zur Änderung des Eintrags von Geschlecht und Vornamen im Personenstandsregis- ter gesetzlich zu verankern. Nebst der Vereinfachung des Verfahrens verfolgt die Revision drei Stossrichtungen: – Beibehaltung der Grundsätze für die Eintragung des Geschlechts bei der Ge- burt; – Beibehaltung der binären Geschlechterordnung; – Berücksichtigung der Interessen der Angehörigen und der spezifischen Situa- tion von Kindern. Die beantragte Neuregelung kann wie folgt zusammengefasst werden: Das Zivilgesetzbuch und seine Ausführungsbestimmungen sollen dergestalt ange- passt werden, dass Personen, die innerlich fest davon überzeugt sind, nicht dem im Personenstandsregister eingetragenen Geschlecht zuzugehören, den Eintrag durch eine Erklärung gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten ändern lassen können. Bei dieser Gelegenheit wählt die betroffene Person einen oder mehrere Vornamen, die dem neuen Geschlecht entsprechen. Falls ihr Familienname dem Geschlecht folgt (was beispielsweise bei slawischen Familiennamen der Fall ist30), wird dieser ebenfalls an das neue Geschlecht angepasst. Bei der Wahl des

27 Siehe Ziff. 3.4–3.7, abrufbar unter www.skmr.ch > Geschlechterpolitik > Publikationen > Studie «Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfällen». Siehe ebenfalls die spezifische Teilstudie 3: LGBTI – Juristische Analyse, S. 25 ff. und 54 f. (unter der gleichen Adres- se).

28 Art. 8 Abs. 2, 10 Abs. 2 und 13 BV.

29 Ziff. 2.3, 2.3.2, 4.3.7 und 5, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 12.3543. 30 BGE 131 III 201. Um der Geschlechtsidentität des Betroffenen Rechnung zu tragen, hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, mit der beantragt wurde, den Sohn einer unver- heirateten Mutter nicht mit deren weiblichen polnischen Familiennamen «Dzieglewska» sondern mit der männlichen Form «Dzieglewski» einzutragen.

neuen Vornamens gelten dieselben Grundsätze wie bei der Namensgebung durch die Eltern anlässlich der Geburt (siehe Ziff. 2.1.1.2). Wenn die Person, die das Geschlecht ändert, verheiratet ist, bleibt ihre Ehe bestehen. Eine Scheidung ist jederzeit gemäss den unverändert geltenden Gesetzesbestimmun- gen möglich. Dies gilt sinngemäss für eingetragene Partnerinnen und Partner. Kin- desverhältnisse bleiben ebenfalls unverändert bestehen. Die vorliegende Revision hält an der Eintragung des Geschlechts gemäss dem binä- ren Geschlechtermodell (männlich/weiblich) fest.31 Sie schlägt auch weder die Einführung eines dritten Geschlechts noch den gänzlichen Verzicht auf die Eintra- gung des Geschlechts im Personenstandsregister vor. Diese Fragen sind Gegenstand der Postulate Arslan (17.4121) und Ruiz (17.4185). Diese haben zum Ziel, den Bundesrat zu beauftragen, in einem Bericht die für die Einführung einer dritten Geschlechtskategorie notwendigen Änderungen der gesetzlichen Grundlagen und Anpassungen des elektronischen Personenstandsregisters zu prüfen. Das Bundesgesetz vom 18. Dezember 198732 über das Internationale Privatrecht (IPRG) wird mit einem Verweis auf die Bestimmungen zum Namen ergänzt (siehe Ziff. 2.2.1). Darüber hinaus werden keine weiteren Gesetzesänderungen vorgeschla- gen. Namentlich wird auf Änderungen des Sterilisationsgesetzes vom 17. Dezember

200433 und des Ausweisgesetzes vom 22. Juni 200134 (AwG) verzichtet (siehe Ziff.

1.3.3 und 1.3.4).

Es ist denkbar, dass der Geschlechtseintrag im Verlauf eines Lebens mehr als einmal geändert werden muss. Bei Varianten der Geschlechtsentwicklung werden die Angaben zum Geschlecht in der Regel bei der Geburt provisorisch festgehalten. Je nach Situation müssen sie im Kleinkindalter aber geändert werden, bevor sie in der Pubertät oder im Erwachsenenalter definitiv festgelegt werden. Die Änderung des Geschlechtseintrags soll Personen vorbehalten sein, die innerlich fest davon überzeugt sind, nicht dem im Personenstandsregister eingetragenen Geschlecht zuzugehören. Unwahre Erklärungen können mit den bestehenden Mitteln bekämpft werden. Die Zivilstandsbeamtin oder der Zivilstandsbeamte muss die Entgegennahme leichtsinniger Erklärungen verweigern. Die Zivilstandsbeamtin respektive der Zivilstandsbeamte prüft im Rahmen ihrer respektive seiner Berufs- pflichten, ob sie oder er zuständig ist, ob die Identität der beteiligten Personen nach-

31 Da es auch Menschen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung gibt, wird das binäre Geschlechtsmodell in Frage gestellt und bisweilen als soziales Konstrukt erachtet; siehe Werlen, Persönlichkeitsschutz des Kindes, höchstpersönliche Rechte und Grenzen elterlicher Sorge im Rahmen medizinischer Praxis, Das Beispiel von Varianten der Ge- schlechtsentwicklung und DSD, Bern, 2014, S. 19, 100 ff., 515 f. Siehe ebenfalls Büch- ler/Cottier, Legal Gender Studies, Rechtliche Geschlechterstudien, Eine kommentierte Quellensammlung, Zürich/St. Gallen, 2012, S. 394 ff.; Montini, «Garçon ou fille? Ter- tium non datur? – Ce que la loi dit lorsque le sexe d'une personne est ambivalent. Déve- loppements récents en Suisse et à l'étranger», in: Brennpunkt Familienrecht, Festschrift für Thomas Geiser zum 65. Geburtstag, Zürich/St. Gallen 2017, S. 403 ff., und Geiser, Amtliches Geschlecht, Die Natur ist bunter als das Recht, Gastkommentar in der NZZ vom 11. September 2015, S. 10. 32 SR 291 33 SR 211.111.1 34 SR 143.1

gewiesen ist und ob sie handlungsfähig sind (siehe Ziff. 2.1.1.1), veranlasst nötigen- falls zusätzliche Abklärungen und kann verlangen, dass die Beteiligten mitwirken.35 Die Abgabe der Erklärung zur Änderung des Geschlechtseintrags erfolgt persönlich vor der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten. Bei Zweifeln muss sie oder er zusätzliche Abklärungen vornehmen und beispielweise ein ärztliches Zeug- nis verlangen. Bleiben Zweifel bestehen, so muss die Zivilstandsbeamtin oder der Zivilstandsbeamte die Entgegennahme der Erklärung verweigern. Wie gegen jede Verfügung kann gegen diese Verweigerung Beschwerde erhoben werden.36 Bei Erklärungen, die von Minderjährigen oder von Personen unter umfassender Bei- standschaft abgegeben werden, ist im Übrigen die Zustimmung der gesetzlichen Vertreterin oder des gesetzlichen Vertreters erforderlich (siehe Ziff. 2.1.1.4). Im Einklang mit dem Grundsatz von Treu und Glauben sowie des Rechtsmiss- brauchsverbotes37 werden die zuständigen Behörden einer betrügerischen Erklärung zur Änderung des Geschlechtseintrags Rechtswirkungen versagen. So sehen die Sozialversicherungsbehörden bei der Überprüfung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Rente namentlich davon ab, die erwarteten Leistungen zu gewähren, wenn sich herausstellt, dass die Erklärung zur Geschlechtsänderung allein dazu dienen soll, eine Altersrente früher zu beziehen. Militärbehörden werden eine solche Erklärung nicht berücksichtigen, wenn sie ausschliesslich auf den Wunsch zurück- zuführen ist, der Militärdienstpflicht zu entgehen. Zur Gewährleistung der Kohärenz innerhalb der schweizerischen Rechtsordnung erstatten die zuständigen Behörden den Zivilstandsbehörden Meldung, damit diese einen bereits vorgenommenen Ein- trag im Personenstandsregister berichtigen. Strafrechtlich kann ein solches Verhalten als Erschleichung einer falschen Beurkun- dung eingestuft werden.38 Die Zivilstandsbehörde ist gegebenenfalls gehalten, den zuständigen kantonalen Strafverfolgungsbehörden die bei ihrer amtlichen Tätigkeit festgestellten Straftaten anzuzeigen.39

1.3 Bewertung der vorgeschlagenen Lösung

1.3.1 Zuständige Behörde

Für die Entgegennahme der Erklärung zur Änderung des Eintrags von Geschlecht und Vornamen kommt ausser der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten keine andere Behörde ernsthaft in Betracht. Sie sind gemäss ihrer Zuständigkeit auf die Durchführung solcher Verfahren spezialisiert.40 Da es sich um die Entgegen- nahme und Beurkundung einer Erklärung handelt, die ohne Vorbedingungen abge- geben werden kann, ist es insbesondere nicht angezeigt, die Gerichte als dafür zuständig zu bezeichnen.

35 Art. 16 Abs. 1 und 5 ZStV.

36 Art. 90 ZStV.

37 Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 2 Abs. 2 ZGB.

38 Art. 253 StGB; BGE 101 Ib 9.

39 Art. 43a Abs. 3bis ZGB; Art. 16 Abs. 7 ZStV.

40 Art. 44 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB, Art. 37c ZStV.

Es böte zudem gewichtige Nachteile, diese Aufgabe durch eine andere Verwal- tungsbehörde als die Zivilstandsbeamtin oder den Zivilstandsbeamten wahrnehmen zu lassen (Risiken aufgrund der Zusammenarbeit mehrerer Verwaltungsstellen wie Verlust oder Veränderung der Information, schweizweit uneinheitliche Lösung, höhere und unterschiedliche Kosten für die Betroffenen).

1.3.2 Beibehaltung der binären Geschlechterordnung

(männlich/weiblich) Der Bundesrat schlägt vor, am binären Geschlechtermodell (männlich/weiblich) festzuhalten. Dabei stützt er sich auf jüngere Stellungnahmen verschiedener schwei- zerischer Experten-Gremien. Das SKMR hat 2015 in der Studie «Der Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfäl- len»41 angeregt, es sei zu prüfen, ob die Eintragung des Geschlechts im Personen- standsregister bei der Geburtsbeurkundung eine gewisse Zeit lang aufgeschoben werden könne. Zu diskutieren sei ferner die Möglichkeit der Einführung eines drit- ten Geschlechts (siehe Ziff. 1.1.1 f. oben). Die Zentrale Ethikkommission der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) empfahl in einer Stellungnahme von 201642, die Frist für die Eintragung des Geschlechts im Personenstandsregister bei unklaren Fällen auf 30 Tage zu verlängern. Die NEK hatte in ihrer Stellungnahme von 201243 ebenfalls die Möglichkeit erwähnt, eine dritte Geschlechtskategorie einzuführen oder im Geburtsregister auf den Eintrag zum Geschlecht zu verzichten. Die NEK empfahl schliesslich, die beiden bestehen- den Kategorien (männlich/weiblich) beizubehalten, weil sie gesellschaftlich und kulturell tief verankert sind. Der Bundesrat verzichtet im Rahmen dieser Revision darauf, eine dritte Geschlechtskategorie einzuführen. Er tut dies einerseits vor dem Hintergrund, dass die Eidgenössischen Räte der 2012 eingereichten Petition «Einführung eines dritten Geschlechts. Intersexualität»44 keine Folge gegeben haben. Anderseits sind im Nationalrat die Postulate Arslan (17.4121) und Ruiz (17.4185) pendent. Diese sollen den Bundesrat beauftragen, in einem Bericht zu prüfen, welche gesetzlichen Ände- rungen und welche Anpassungen im elektronischen Personenstandsregister im Falle der Einführung einer dritten Geschlechtskategorie nötig wären. Der Bundesrat

41 Siehe Ziff. 3.4–3.7, abrufbar unter www.skmr.ch > Geschlechterpolitik > Publikationen > «Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfällen». Siehe ebenfalls die spezifische «Teilstu- die 3: LGBTI – Juristische Analyse», S. 25 ff. und 54 f. (unter der gleichen Adresse) so- wie die Stellungnahme der Zentralen Ethikkommission der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften zu «Varianten der Geschlechtsentwicklung» vom 16. Dezember 2016, abrufbar unter www.samw.ch > Publikationen > Stellungnahmen, sowie Weler, «Persönlichkeitsschutz und höchstpersönliche Rechte bei Kindern mit einer Geschlechtsvariante (DSD)», in: Jusletter 24. August 2015, S. 15 ff.

42 Abrufbar unter www.samw.ch > Publikationen > Stellungnahmen.

43 Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin, Zum Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, Ethische Fragen zur «Intersexualität», S. 15 ff., abrufbar un- ter www.nek-cne.ch > Publikationen > Stellungnahmen > Nr. 20/2012.

44 12.2018 «Einführung eines dritten Geschlechts. Intersexualität».

möchte den Ergebnissen dieses Prüfauftrags mit der vorliegenden Revision nicht vorgreifen. Unabhängig davon beabsichtigt der Bundesrat, die Frist für die Eintragung des Geschlechts in den Ausführungsbestimmungen und im Personenstandsregister zu verlängern, wenn sich das Geschlecht eines Kindes unmittelbar bei der Geburt nicht bestimmen lässt (siehe Ziff. 1.7 unten).

1.3.3 Sterilisationsgesetz

Das Sterilisationsgesetz muss nicht geändert werden. Es regelt die Voraussetzungen, unter denen eine Sterilisation zu Verhütungszwecken zulässig ist, sowie das an- wendbare Verfahren (Art. 1). Insbesondere darf eine Sterilisation nur vorgenommen werden, wenn die betroffene Person über den Eingriff umfassend informiert worden ist und diesem frei und schriftlich zugestimmt hat (Art. 5). Nach der vorliegenden Revision soll eine Geschlechtsänderungserklärung keinen Voraussetzungen, insbesondere nicht derjenigen einer vorgängigen Sterilisation, unterliegen (siehe Ziff. 2.1.1.1 unten).

1.3.4 Ausweisgesetz

Auch das Ausweisgesetz muss nicht angepasst werden. Gemäss diesem Gesetz muss jeder Ausweis insbesondere die Namen und Vornamen sowie das Geschlecht seiner Inhaberin oder seines Inhabers angeben.45 Diese drei Angaben sowie das Geburtsda- tum, die Nationalität und die Grösse sind auch in maschinenlesbarer Form enthal- ten.46 Auf Verlangen kann der Ausweis andere Namen, wie den Allianz- oder den Partnerschaftsnamen, enthalten.47 Laut Ausweisverordnung werden die Daten zum Geschlecht sowie andere Daten aus dem Informatisierten Personenstandsregister übernommen.48 Die Verordnung präzi- siert, dass bei Namensänderungen infolge von Adoption oder Geschlechtsänderung die Einträge anders als bei reinen Namensänderungen nicht zusammengeführt wer- den.49 Daraus folgt, dass die Ausstellung eines neuen Ausweises nach einer Ände- rung des Geschlechtseintrags gewährleistet ist. Es ist keine Gesetzesänderung not- wendig.

45 Art. 2 Abs. 1 AwG.

46 Art. 2 Abs. 2 AwG.

47 Art. 2 Abs. 4 AwG.

48 Art. 10 Abs. 5, Art. 13a und 14 VAwG.

49 Art. 35 Abs. 2 und 3 VAwG.

1.4 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen

Recht

1.4.1 Internationales Recht

1.4.1.1 Vereinte Nationen (UNO)

In seinem Bericht vom 4. Mai 201550 weist das Hochkommissariat für Menschen- rechte der UNO darauf hin, dass die UNO-Instrumente die Staaten verpflichten, das Geschlecht, mit dem sich Transmenschen identifizieren, ohne unverhältnismässige Voraussetzungen wie Sterilisation, obligatorische medizinische Behandlungen oder Scheidung (Ziff. 17) rechtlich anzuerkennen. Das Hochkommissariat spricht diesbe- züglich eine ausdrückliche Empfehlung aus (Ziff. 79 Bst. i). Der Bericht begrüsst, dass die Betroffenen in einigen Rechtsordnungen die Geschlechtsidentität rechtlich selbstbestimmt anerkennen lassen können und dass einige Staaten die Kategorie eines dritten oder unbestimmten Geschlechts eingeführt haben (Ziff. 73).51 Bereits in einem Bericht vom 17. November 201152 hatte die UNO-Hochkommis- sarin für Menschenrechte die Staaten angehalten, die rechtliche Anerkennung desje- nigen Geschlechts zu erleichtern, mit dem sich Transmenschen identifizieren (Ziff. 84 Bst. h). Zur Definition der sexuellen Orientierung und der Geschlechtsiden- tität (Ziff. 7) wird in diesem Bericht auf die Yogyakarta-Prinzipien53 verwiesen. Diese umfassen unter anderem den Anspruch auf rechtliche Anerkennung und auf vollumfängliche Achtung der Geschlechtsidentität (Prinzipien 3 und 31). Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) überarbeitet gegenwärtig die internationa- le Klassifikation der Krankheiten. Zur Diskussion steht dabei, dass der Begriff «Transsexualismus» («transsexualism»), der heute zur Gruppe der Persönlichkeits- störungen («mental health and disorders») zählt, inskünftig als Geschlechtsinkon- gruenz in der Adoleszenz und im Erwachsenenalter («gender incongruence of adole- scence and adulthood») der Gruppe der Fragestellungen rund um die sexuelle Gesundheit («conditions related to sexual health») zugeschlagen wird.54 Der UNO-Ausschuss für die Rechte des Kindes, der das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes55 überwacht, empfiehlt der Schweiz

50 Discrimination et violence à l’encontre de personnes en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre, abrufbar unter www.un.org > Français > Documents > Re- cherche > A/HRC/29/23. 51 Siehe diesbezüglich ebenfalls Ziff. 1.3.2. Zu den entsprechenden Entwicklungen in Malta, Deutschland und Frankreich, siehe die Ziff. 1.4.3.1, 1.4.3.2 und 1.4.3.4.

52 Abrufbar unter www.un.org > Français > Documents > Recherche > A/HRC/19/41.

53 Grundsätze über die Anwendung der völkerrechtlich verankerten Menschenrechte in Bezug auf sexuelle Orientierung und Geschlechtsidentität, abrufbar unter www.yogyakartaprinciples.org > Français > Version officielle (PDF). 54 Siehe den Artikel «Ensuring an inclusive global health agenda for transgender people», in: Bulletin of the World Health Organization 2017/95, S. 154, abrufbar unter www.who.int > Programmes > Bulletin of the World Health Organization > Part Issues > Volume 95, 2017. 55 SR 0.107

in einem Bericht vom 4. Februar 2015, sich an den Empfehlungen der NEK auszu- richten.56 Der UNO-Ausschuss für die Beseitigung der Diskriminierung der Frau, der die Umsetzung des Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau57 überwacht, empfiehlt der Schweiz, für eine Änderung der Gerichtspraxen zu sorgen, aufgrund derer Transmenschen verpflichtet werden, sich einem chirurgischen Eingriff oder einer Hormonbehandlung zu unter- ziehen, bevor sie die Änderung ihres Geschlechts amtlich anerkennen lassen kön- nen.58 Die Internationale Zivilluftfahrt-Organisation (ICAO), eine Sonderorganisation der UNO, hat bereits vor längerer Zeit Normen über die Identitätsausweise erlassen. Diese sehen die Möglichkeit einer dritten Geschlechtskategorie («unspecified gen- der» mit der Abkürzung «X») vor (siehe Ziff. 1.3.2 oben).59

1.4.1.2 Internationale Kommission für das Zivilstandswesen

(CIEC) Die CIEC ist eine zwischenstaatliche Organisation60 mit dem Ziel, die internationale Zusammenarbeit im Zivilstandswesen zu fördern. Zur Transsexualität oder Transi- dentität61 hat die CIEC ein Übereinkommen (Nr. 29) über die Anerkennung von Entscheiden über die Feststellung einer Geschlechtsänderung erarbeitet, das am 12. September 2000 in Wien zur Unterzeichnung aufgelegt wurde.62 Überdies wur-

56 Convention relative aux droits de l’enfant, Observations finales concernant les deuxième à quatrième rapports périodiques de la Suisse (zusammen in einem Dokument unterbrei- tet), 2015, abrufbar unter www.un.org > Français > Documents > Recherche > CRC/C/CHE/CO/2-4; siehe ebenfalls Ziff. 1.1.1. 57 SR 0.108 58 Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, Observations finales concernant les quatrième et cinquième rapports périodiques de la Suisse (zusammen in einem Dokument unterbreitet), 2016, Empfehlung Nr. 39 d; abrufbar unter www.un.org > Français > Documents > Recherche > CEDAW/C/CHE/CO/4-5). 59 Siehe Documents de voyage lisibles à la machine, Septième édition, 2015, Partie 4, S. 15, Ziff. 11/II, abrufbar unter www.icao.int > Sources d’information > Publications > Séries des documents > Doc 9303 > Part 4. 60 Sie wurde 1948 gegründet. Informationen zur CIEC können auf der Website unter www.ciec1.org abgerufen werden. 61 Der Verein Transgender Network Switzerland schlägt vor, anstelle des medizinisch konnotierten Begriffs «Transsexualität» jenen der «Transidentität» zu verwenden; siehe die Broschüre «Trans*, Eine Informationsbroschüre von Transmenschen für Transmen- schen und alle anderen», 2016/2017, S. 7 und 74, kann abgerufen werden unter www.transgender-network.ch/de/ > Information. 62 Das Übereinkommen ist am 1. März 2011 für Spanien und die Niederlanden in Kraft getreten. Es kann abgerufen werden unter www.ciec1.org > Conventions > 29.

den verschiedene Berichte veröffentlicht, zum Teil in Zusammenarbeit mit dem Europarat.63 Die CIEC hat ein Übereinkommen (Nr. 16) über die Ausstellung mehrsprachiger Auszüge aus Zivilstandsregistern verabschiedet, das am 8. September 1976 in Wien abgeschlossen worden ist.64 Gemäss dessen Artikel 5 ist ausschliesslich die Eintra- gung des männlichen oder weiblichen Geschlechts vorgesehen (Zeichen M und F). Die Formulare gemäss neuem Übereinkommen (Nr. 34) über die Ausstellung mehr- sprachiger Auszüge aus Zivilstandsregistern, das am 14. März 2014 in Strassburg unterzeichnet wurde,65 stellen die binäre Geschlechterordnung nicht in Frage. Ist das Geschlecht bei einer Person jedoch unbestimmt, so können die Kästchen mit der Geschlechtsangabe «männlich» oder «weiblich» leer gelassen werden (Anhang 3,

Ziff. 12 c).66 Auf diese Übereinkommen der CIEC verweist insbesondere die Ver-

ordnung (EU) 2016/119167, die ab 2019 vollständig anwendbar sein wird. Sie führt verschiedene mehrsprachige Formulare ein, die als Hilfen bei der Übersetzung von nationalen oder auf Grundlage der CIEC-Übereinkommen ausgestellten Auszügen aus den Zivilstandsregistern dienen (siehe Ziff. 1.3.2 und 1.4.2.3 unten).

1.4.2 Verhältnis zum europäischen Recht

1.4.2.1 Urteile des Europäischen Gerichtshofs für

Menschenrechte In seiner Rechtsprechung zu Artikel 8 (Recht auf Achtung des Privat- und Familien- lebens) der Konvention vom 4. November 195068 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) anerkennt der Europäische Gerichtshof für Menschen- rechte den Anspruch von Transmenschen, ihrem neuen Geschlecht entsprechende Zivilstandsdokumente zu erhalten.69 Der Gerichtshof erachtete es ferner nach Mass-

63 «Les conséquences juridiques du changement de sexe en droit comparé» und «Aspects internationaux des questions liées au transsexualisme», in: Transsexualisme, médecine et droit, Actes du XXIIIe colloque de droit européen, Vrije Universiteit Amsterdam, 14-16 avril 1993, Éditions du Conseil de l’Europe, 1995; «Transsexualisme, état civil, vie privée et familiale dans les États de la CIEC», in: Revue Droit de la Famille, Éd. Juris-Classeur, Paris, 1998, Nr. 12, S. 3–9; Le transsexualisme en Europe, Éditions du Conseil de l’Europe, Juni 2000. 64 SR 0.211.112.112. Das Übereinkommen ist für die Schweiz am 18. April 1990 in Kraft getreten; es ist zurzeit für 24 Staaten verbindlich. 65 Das Übereinkommen wurde von fünf Staaten unterzeichnet, darunter auch die Schweiz. Es ist noch nicht in Kraft getreten. Es kann abgerufen werden unter www.ciec1.org > Conventions > 34.

66 Zur Frage einer dritten Geschlechterkategorie, siehe ebenfalls Ziff. 1.3.2.

67 Verordnung (EU) 2016/1191 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 2016 zur Förderung der Freizügigkeit von Bürgern durch die Vereinfachung der Anforde- rungen an die Vorlage bestimmter öffentlicher Urkunden innerhalb der Europäischen Union und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012, ABl. L 200 vom 26. Juli 2016. 68 SR 0.101 69 Urteile B. gegen Frankreich, Beschwerde Nr. 13343/87 (1992), sowie Goodwin gegen Vereinigtes Königreich und I. gegen Vereinigtes Königreich, Beschwerden Nr. 28957/95 und 25680/94 (2002).

gabe dieser Bestimmung sowie von Artikel 6 Absatz 1 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) als unverhältnismässig, einer Person die Beweislast für das Vorliegen der medizinischen Notwendigkeit einer Behandlung im Bereich einer der intimsten Angelegenheiten des Privatlebens aufzuerlegen.70 In einem jüngeren Urteil schloss der Gerichtshof auf eine Verletzung des Rechts auf Schutz des Privatlebens, weil die nationalen Gerichte es einem Transmenschen versagt hatten, sein Geschlecht ohne vorgängige Sterilisation zu ändern.71 Der Gerichtshof verurteilte ebenso, dass die Anerkennung der geschlechtlichen Identität von Transmenschen von einer Operation oder einer Sterilisation abhängig gemacht wird, zu der sie nicht bereit sind. Dies laufe darauf hinaus, dass das Recht auf Ach- tung des Privatlebens nur dann uneingeschränkt ausgeübt werden könne, wenn letztlich auf die uneingeschränkte Ausübung des Rechts auf Achtung der körperli- chen Unversehrtheit verzichtet werde.72 In einem anderen Fall erachtete es der Gerichtshof nicht als unverhältnismässig, wenn die Umwandlung einer Ehe in eine eingetragene Partnerschaft Voraussetzung dafür ist, dass das weibliche Geschlecht einer Transfrau anerkannt wird, da die beiden Rechtsinstitute im betreffenden Staat fast identisch ausgestaltet seien.73

1.4.2.2 Arbeiten des Europarats

Die Empfehlung CM/Rec(2010)5 des Ministerkomitees vom 31. März 2010 über Massnahmen zur Bekämpfung von Diskriminierung aufgrund von sexueller Orien- tierung oder Geschlechtsidentität74 hält die Mitgliedstaaten an, das Element der vorgängigen Erfüllung von Voraussetzungen für die rechtliche Anerkennung einer Geschlechtsänderung zu überprüfen. Auf missbräuchliche Anforderungen, ein- schliesslich der Voraussetzung körperlicher Veränderungen, sei zu verzichten. Die Mitgliedstaaten sollen angemessene Massnahmen ergreifen, um die volle rechtliche Anerkennung einer neuen Geschlechtsidentität zu garantieren, insbesondere durch die rasche Ausstellung neuer amtlicher Dokumente. Sie sollen ferner Massnahmen treffen, mit denen der betroffenen Person das Recht garantiert wird, eine Person des anderen Geschlechts zu heiraten, sobald eine Geschlechtsänderung vorgenommen und rechtlich anerkannt ist (Ziff. 20–22). In einer Absichtserklärung, die am 14. Mai

2014 in Valletta verabschiedet worden ist, wird der Schutz ausdrücklich auf Men-

schen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung ausgeweitet und ihnen insbe- sondere die volle Anerkennung der Geschlechtsidentität gewährleistet (Ziff. 6 und 7). Der Bundesrat hat diese Absichtserklärung am 29. April 2015 genehmigt.75

70 Urteil Van Kück gegen Deutschland, Beschwerde Nr. 35968/97 (2003).

71 Urteil Y. Y. gegen die Türkei, Beschwerde Nr. 14793/08 (2015).

72 Urteil A. P., Garçon und Nicot gegen Frankreich, Beschwerde Nr. 79885/12 (2017).

73 Urteil Hämäläinen gegen Finnland, Beschwerde Nr. 37359/09 (2014).

74 Abrufbar unter www.coe.int > Explorer > Comité des Ministres > Documents > Textes adoptés > Recommandations du Comité des Ministres aux États membres > Générales > CM/Rec(2010)5. 75 Siehe die Medienmitteilung vom 29. April 2015, abrufbar unter www.admin.ch > Doku- mentation > Medienmitteilungen.

Die Resolution 2048 über die Diskriminierung von Transmenschen in Europa76, die von der Parlamentarischen Versammlung des Europarates am 22. April 2015 verab- schiedet worden ist, fordert die Mitgliedstaaten auf, die Diskriminierung von Transmenschen zu bekämpfen (Ziff. 6.1 ff.), ihnen den erforderlichen Zugang zu notwendigen Gesundheitsleistungen zu gewährleisten (Ziff. 6.3 ff.) und die Öffent- lichkeit und interessierte Kreise zu sensibilisieren (Ziff. 6.4 ff.). In der Resolution wird unter Verweis auf die Gesetzgebung Maltas77, die am 14. April 2015 verab- schiedet worden ist, begrüsst, dass das Recht auf eine Geschlechtsidentität neu anerkannt wird (Ziff. 5). Die Mitgliedstaaten werden aufgefordert, rasche, transpa- rente und zugängliche Verfahren zur Änderung des Namens und des Geschlechts einzuführen, die auf einer selbstbestimmten Entscheidung der Betroffenen beruhen und allen Personen unabhängig von ihrem Alter, ihrem Gesundheitszustand, ihrer finanziellen Lage oder einer aktuellen oder früheren Inhaftierung offenstehen. Ge- mäss der Resolution sollen zudem Bestimmungen aufgehoben werden, die das Recht von Transmenschen, verheiratet zu bleiben, einschränken. Abgeschafft werden sollen im Weiteren die Erfordernisse der Sterilisation sowie jeglicher medizinischer Massnahmen oder psychiatrischer Diagnosen als Voraussetzungen für die Anerken- nung der Geschlechtsidentität. Gemäss der Resolution sollen die Mitgliedsstaaten ferner die Möglichkeit in Erwägung ziehen, dass Personen, die dies wünschen, in ihren Ausweisen ein drittes Geschlecht wählen können. Es wird überdies in Erinne- rung gerufen, dass bei Entscheiden betreffend Kinder dem Kindeswohl stets höchste Beachtung gilt (Ziff. 6.2 ff.). Auch die am 12. Oktober 2017 verabschiedete Resolu- tion 2191 der Parlamentarischen Versammlung des Europarates zur Förderung der Menschenrechte und Beseitigung der Diskriminierung von intersexuellen Personen sieht in Übereinstimmung mit den Empfehlungen der Resolution 2048 eine Verein- fachung der Verfahren zur rechtlichen Anerkennung des Geschlechts vor (Ziff. 7.3 ff.).78 Diese Empfehlungen werden vom Kommissar für Menschenrechte des Euro- parates in verschiedenen Themenpapieren präzisiert.79

76 Abrufbar unter www.assembly.coe.int > FR > Travaux > Documents > Textes adoptés > 2048. 77 Gender Identity, Gender Expression and Sex Characteristics Act (siehe Ziff. 1.4.3.1 unten). 78 Abrufbar unter www.assembly.coe.int > FR > Travaux > Documents > Textes adoptés > 2191. 79 La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre en Europe, 2011 herausgegeben vom Kommissar für Menschenrechte des Europarates, S. 13 f., Ziff. 5.1– 5.4, abrufbar unter www.coe.int > Explorer > Commissaire aux droits de l’homme > Documents > Publications; Droits de l’homme et personnes intersexes, 2015 herausgege- ben vom Kommissar für Menschenrechte des Europarates, S. 39 ff., abrufbar unter www.coe.int > Explorer > Commissaire aux droits de l’homme > Documents > Publica- tions; Protection des droits de l’homme des personnes transgenres, Petit guide sur la reconnaissance juridique du genre, 2016 herausgegeben vom Europarat, abrufbar unter www.coe.int > Droits de l’homme > Orientation sexuelle et identité de genre - LGBT > Ressources > Publications.

1.4.2.3 Europäische Union

Im materiellen Familienrecht hat die EU keine eigenen Kompetenzen. Nichts desto weniger haben das Europäische Parlament und der Rat der EU zur Gewährleistung des freien Verkehrs von öffentlichen Urkunden 2016 die Verordnung zur Förderung der Freizügigkeit von Bürgern durch die Vereinfachung der Anforderungen an die Vorlage bestimmter öffentlicher Urkunden innerhalb der Europäischen Union erlas- sen. Die Verordnung wird ab 2019 vollständig anwendbar sein. Mit ihr werden namentlich Formulare eingeführt, die als Hilfe bei der Übersetzung von nationalen oder auf Grundlage der CIEC-Übereinkommen ausgestellten Auszügen aus den Zivilstandsregistern dienen sollen.80

1.4.3 Rechtsvergleich

1.4.3.1 Malta

Das am 14. April 2015 verabschiedete maltesische Gesetz «Gender identity, gender expression and sex characteristics act»81 garantiert den Bürgerinnen und Bürgern Maltas und den Flüchtlingen unter Wahrung der körperlichen Integrität und der Familien- und Eheverhältnisse der betroffenen Personen ohne vorgängige medizini- sche Behandlung oder Untersuchung das Recht auf Anerkennung ihrer Geschlechts- identität (Art. 3 und 4 Abs. 8). Die Änderung des Geschlechts erfolgt durch Erklä- rung vor einer Notarin oder einem Notar, gestützt auf die von der Person selbst empfundene Geschlechtsidentität (Art. 4). Die Notarin oder der Notar darf keine medizinischen Zeugnisse oder psychiatrischen oder psychologischen Bescheinigun- gen verlangen (Art. 5 Abs. 2). Die Angaben zu Namen und Geschlecht Minderjähri- ger können auf Antrag der Inhaberin oder des Inhabers der elterlichen Sorge oder der Beiständin oder des Beistandes in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbar- keit geändert werden. Das Gericht trifft seinen Entscheid unter Berücksichtigung des Kindeswohls (Art. 7). Im Ausland rechtskräftig ergangene Entscheide zur Geschlechtsidentität werden in Malta anerkannt. Dies gilt auch für Entscheide, in denen ein anderes Geschlecht als das männliche oder weibliche oder gar kein Geschlecht festgestellt wird (Art. 9). Am 24. Februar 2017 hat die maltesische Regierung angekündigt, dass demnächst Identitätsdokumente mit der dritten Geschlechtskategorie «X» ausgestellt werden können.82 Identitätskarten und andere amtliche Dokumente werden innert kurzer Frist angepasst (Art. 10). Verstösse gegen das Gesetz sind mit Strafe bedroht (Art. 11), im Weiteren wird auf die datenschutzrechtlichen Bestimmungen verwie- sen (Art. 12). Schliesslich verbietet das maltesische Gesetz allgemein jegliche Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung, der Geschlechtsidentität oder der geschlechtli-

80 Siehe Ziff. 1.4.1.2 oben.

81 Siehe Ziff. 1.4.2.2 oben.

82 Siehe die Nachricht «‹X› gender option to be added to passports and ID cards» vom 24. Februar 2017, abrufbar unter www.timesofmalta.com. Zur Frage einer dritten Ge- schlechtskategorie siehe ebenfalls Ziff. 1.3.2.

chen Merkmale und verpflichtet die staatlichen Behörden zur Förderung der Chan- cengleichheit (Art. 13). Es garantiert das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 14) und Zugang zu notwendigen Gesundheitsleistungen (Art. 15).

1.4.3.2 Deutschland

Aus historischer Sicht ist interessant, dass das «Allgemeine Landrecht für die Preu- ßischen Staaten» von 1794, das bis am 31. Dezember 1899 in Kraft war, Bestim- mungen zu zweigeschlechtigen Kindern («Zwittern») enthielt. Danach wurde das Kind unter dem von den Eltern bestimmten Geschlecht aufgezogen. Mit achtzehn Jahren konnte es dann sein Geschlecht selbst wählen. Vorbehalten blieben die Rech- te Dritter: Sie konnten die Meinung einer sachverständigen Person einholen, deren Befund gegebenenfalls Vorrang vor dem Entscheid des betroffenen Kindes oder seiner Eltern hatte.83 Im Februar 2012 schlug der deutsche Ethikrat der Regierung vor, ein drittes Ge- schlecht einzuführen. Seit November 2013 sieht § 22 des Personenstandsgesetzes vor, dass im Rahmen einer Geburtsbeurkundung die Eintragung im Register ohne Angaben zum Geschlecht erfolgt, wenn das Kind weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden kann. Gemäss Rechtsprechung kann auch eine erwachsene Person die nachträgliche Löschung der Geschlechtsangabe erwirken und so ohne zeitliche Beschränkung den Status mit unbestimmtem Ge- schlecht erlangen. Im Reisepass der betroffenen Person steht in der Rubrik zum Geschlecht ein «X». Mit Beschluss vom 10. Oktober 2017 hat das Bundesverfas- sungsgericht allerdings befunden, dass die geltende Regelung die Geschlechtsidenti- tät derjenigen Menschen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weib- lichen Geschlecht zuordnen lassen oder lassen wollen, nicht genügend beachtet und hat dem deutschen Gesetzgeber eine Frist bis am 31. Dezember 2018 gesetzt, um eine verfassungskonforme Regelung zu schaffen. Diese könnte darin bestehen, auf

83 Die Bestimmungen lauteten wie folgt: «§ 19. Wenn Zwitter geboren werden, so bestim- men die Aeltern [d. h. Eltern], zu welchem Geschlechte sie erzogen werden sollen. § 20. Jedoch steht einem solchen Menschen, nach zurückgelegtem achzehnten Jahre, die Wahl frey, zu welchem Geschlecht er sich halten wolle. […] § 22. Sind aber Rechte eines Drit- ten von dem Geschlecht eines vermeintlichen Zwitters abhängig, so kann ersterer auf Un- tersuchung durch Sachverständige antragen. § 23. Der Befund der Sachverständigen ent- scheidet, auch gegen die Wahl des Zwitters, und seiner Aeltern.» Das Bayrische Gesetzbuch von 1756 enthielt ähnliche Bestimmungen; siehe Recher, «Rechte von Transmenschen», in: LGBT-Recht, Rechte der Lesben, Schwulen, Bisexuel- len und Transgender in der Schweiz, Ziegler/Montini/Ayse Copur, Basel 2015, S. 113, und Reithofer, «Fehlende Angabe eines Geschlechtes in der Geburtsanzeige (Intersexuali- tät)», in: Österreichisches Standesamt 5/2016, S. 72.

jegliche Angaben zum Geschlecht im Personenstand zu verzichten oder eine dritte Geschlechtskategorie einzuführen.84 Mit dem am 10. September 1980 verabschiedeten Gesetz über die Änderung der Vornamen und des Geschlechts der Transsexuellen85 sind zwei Verfahren eingeführt worden, eines zur Änderung des Vornamens («kleine Lösung») und eines zur Ände- rung des Vornamens und des Geschlechts («grosse Lösung»). Verschiedene Best- immungen dieses Gesetzes wurden vom Bundesverfassungsgericht als grundgesetz- widrig beurteilt. So ist mit Beschluss vom 16. März 1982 (BVerfGE 60, 123) die ursprünglich bei 25 Jahren festgelegte Altersgrenze aufgehoben worden und der Gesetzgeber hat vorgesehen, dass Handlungen handlungsunfähiger Personen von ihren gesetzlichen Vertreterinnen und Vertretern vorgenommen werden. Dies sind bei Minderjährigen in der Regel die Eltern. Seit einem Urteil vom 27. Mai 2008 (1 BvL 10/05), das zur Aufhebung von § 8 Absatz 1 Nummer 2 des Gesetzes geführt hat, ist es für die rechtliche Anerkennung der neuen Geschlechtszugehörigkeit nicht mehr erforderlich, dass die betroffene Person nicht verheiratet ist respektive sich scheiden lässt. Infolge eines Urteils vom 11. Januar 2011 (1 BvR 3295/07) sind auch die Vorschriften betreffend die dauernde Fortpflanzungsunfähigkeit und die Eingrif- fe zur Geschlechtsangleichung nach § 8 Absatz 1 Nummer 3 und 4 des Gesetzes nicht mehr anwendbar. Nach derzeitiger Rechtslage besteht für beide Verfahren (Änderung des Geschlechts und des Vornamens oder alleinige Vornamensänderung) jeweils die gleiche Voraussetzung: Zwei Gutachten müssen den ernsthaften und dauerhaften Wunsch, im Gegengeschlecht zu leben, bestätigen. Überarbeitungen sind geplant: Kritisiert wird vor allem das Begutachtungsverfahren, das als langwie- rig, teuer, in die Intimsphäre eingreifend sowie wenig vereinbar mit der Achtung der Menschenwürde und der zunehmenden Entpathologisierung der Transsexualität

84 § 22 des Personenstandsgesetzes lautet wie folgt: «Kann das Kind weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden, so ist der Personenstandsfall ohne eine solche Angabe in das Geburtenregister einzutragen.» Siehe den Beschluss des Bun- desverfassungsgerichts vom 10. Oktober 2017 (1 BvR 2019/16), bei dem Beschwerde eingereicht wurde gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 22.6.2016 (XII ZB 52/15), in: Das Standesamt 9/2016, S. 269 f., sowie in: Zeitschrift für das gesamte Fami- lienrecht, 18/2016, S. 1580 ff. Siehe ebenfalls Dutta/Helms, «Geschlechtseintrag ‹inter/ divers› im Geburtenregister? Stellungnahme für den Wissenschaftlichen Beirat des Bun- desverbandes der Deutschen Standesbeamtinnen und Standesbeamten», in: Das Standes- amt 4/2017, S. 98 ff. Siehe ebenfalls Hepting/Dutta, Familie und Personenstand, Ein Handbuch zum deutschen und internationalen Privatrecht, 2. Aufl., Frankfurt am Main/Berlin 2015, S. 398 ff.; Theilen, «Intersexualität bleibt unsichtbar: Kritische An- merkungen zum Beschluss des Bundesgerichtshofs zu nicht-binären Eintragungen im Per- sonenstandsrecht», in: Das Standesamt 10/2016, S. 295 ff. Siehe schliesslich die Broschü- re «Situation von trans- und intersexuellen Menschen im Fokus», im Oktober 2016 veröffentlicht vom Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, S. 25, abrufbar unter www.bmfsfj.de > Aktuelles > Alle Meldungen > 26. Oktober 2016. 85 Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörig- keit in besonderen Fällen, kurz Transsexuellengesetz oder TSG.

bezeichnet wird, deren Beurteilung durch Dritte zugunsten des Selbstbestimmungs- rechts in Frage gestellt wird.86

1.4.3.3 Österreich

Nach österreichischem Recht ist das Kind mit den Angaben zum Geschlecht sowie mit Vornamen, die dem Geschlecht entsprechen, im Zivilstandsregister einzutragen. Das Geschlecht wird medizinisch festgestellt. Die Situation von Kindern mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung wird vom Gesetz nicht berücksichtigt. Kann das Geschlecht eines Kindes bei der Geburt nicht eindeutig festgestellt werden, wird der Geschlechtseintrag unvollständig gelassen. Zur Wahl des Vornamens, der für die Individualisierung einer Person innerhalb einer Familie von grundlegender Bedeu- tung ist, wird in der Lehre vorgeschlagen, dass die Eltern einen oder mehrere ge- schlechtsneutrale Vornamen wählen. Ein weiterer Weg zur Behebung dieser Geset- zeslücke besteht darin, das Pflegschaftsgericht anzurufen, damit es entscheidet, welches Geschlecht und welche Vornamen einzutragen sind.87 Das Gesetz regelt auch die Transsexualität nicht ausdrücklich. Der Geschlechtsein- trag wird von den Zivilstandsbehörden in einem Verwaltungsverfahren geändert. In der Praxis wird von der betroffenen Person vorgängig weder ein operativer Eingriff noch die Scheidung verlangt.88

86 Siehe Situation von trans- und intersexuellen Menschen im Fokus, im Oktober 2016 veröffentlicht vom Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, S. 13,

26 und Anlage 4, abrufbar unter www.bmfsfj.de > Aktuelles > Alle Meldungen >

26. Oktober 2016. Siehe ebenfalls Dutta, «The legal status of transsexual and transgender persons in Germany», in: The Legal Status of Transsexual and Transgender Persons, Cambridge 2015, S. 207 ff.; Hepting/Dutta, Familie und Personenstand, Ein Handbuch zum deutschen und internationalen Privatrecht, 2. Aufl., Frankfurt am Main / Berlin 2015, S. 618 ff.; Theile, Transsexualität im Familienrecht, Eine vergleichende Untersuchung der rechtlichen Anerkennung des Geschlechtswechsels und ihrer Rechtsfolgen insbesondere auf die Ehe und Lebenspartnerschaft im deutschen, englischen und französischen Recht, Regensburg 2013, S. 83 ff., 103 f., 117 ff., 185 ff. und Wiggerich, «Rechtsvergleichende Impulse zur Reform des Transsexuellengesetzes – Zugleich Besprechung von Scherpe (Hrsg.), The Legal Status of Transsexual and Transgender Persons», in: Das Standesamt 1/2017, S. 8 ff. Siehe ebenfalls den Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 22.02.2017, in: FamRz 2017, Nr. 14, S. 1185 ff., sowie den Beschluss des deutschen Bundesgerichtshofs vom 6. September 2017, in: Das Standesamt 12/2017, S. 369 ff. Ge- mäss diesem Beschluss ist ein Transmensch, der ein Kind geboren hat, im Geburtenregis- ter auch dann als Mutter des Kindes einzutragen, wenn ihm vorher personenstandsrecht- lich das männliche Geschlecht zuerkannt worden ist. 87 Reithofer, «Fehlende Angabe eines Geschlechtes in der Geburtsanzeige (Intersexualität)», in: Österreichisches Standesamt 5/2016, S. 72. 88 Urteil des österreichischen Verfassungsgerichtshofs vom 3. Dezember 2009 und Urteil des österreichischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Februar 2009.

1.4.3.4 Frankreich

In Frankreich enthält die Geburtsurkunde eine ausdrückliche Angabe zum Ge- schlecht des Neugeborenen.89 Die französische Zivilstandspraxis lässt dafür aus- schliesslich das männliche oder weibliche Geschlecht zu. In einem Fall betreffend eine Person, der bei der Geburt kein eindeutiges Geschlecht zugewiesen werden konnte, hat das französische Kassationsgericht mit Urteil Nr. 531 vom 4. Mai 2017 bestätigt, dass das französische Recht es entgegen einem Kreisschreiben des Justiz- ministeriums vom 28. Oktober 2011 nicht erlaubt, in den Zivilstandsurkunden ein anderes Geschlecht als das männliche oder das weibliche auszuweisen.90 Die Änderung des Geschlechtseintrags ist aufgrund des Gesetzes Nr. 2016-1547 vom 18. November 2016 über die Modernisierung der Justiz des 21. Jahrhunderts nunmehr in den Artikeln 61-5 ff. des französischen Zivilgesetzbuchs geregelt. Jede volljährige oder als handlungsfähig erklärte minderjährige Person kann vor Gericht auf Änderung des Geschlechtseintrags in den Zivilstandsurkunden klagen, wenn sie den Nachweis erbringt, dass dieser nicht dem Geschlecht entspricht, mit dem sie sich nach Aussen zeigt und unter dem sie bekannt ist. Ihre Klage darf nicht wegen der Weigerung, sich einer medizinischen Behandlung, Operation oder Sterilisation zu unterziehen, abgewiesen werden. Änderungen von Vornamen als Folge eines Entscheids zur Geschlechtsänderung erscheinen in Zivilstandsurkunden der Ehe- partnerin oder des Ehepartners und der Kinder ausschliesslich mit Zustimmung der davon Betroffenen oder deren gesetzlichen Vertretung. Im Übrigen hat die Ände- rung des Geschlechtseintrags keine Auswirkungen auf gegenüber Dritten eingegan- gene Verpflichtungen oder auf vor der Änderung entstandene Kindesverhältnisse. Die neuen Bestimmungen haben auch die Änderung des Vornamens vereinfacht. Nach Artikel 60 des französischen Zivilgesetzbuchs kann nunmehr jede Person ein entsprechendes Gesuch stellen, und zwar nicht mehr vor Gericht, sondern vor der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten. Für Minderjährige oder bevor- mundete Volljährige reicht die gesetzliche Vertreterin oder der gesetzliche Vertreter das entsprechende Gesuch ein. Ist das Kind älter als dreizehn, ist seine persönliche Zustimmung erforderlich. Erachtet die Zivilstandsbeamtin oder der Zivilstandsbe- amte, dass dem Gesuch kein schutzwürdiges Interesse zugrunde liegt, insbesondere wenn es gegen die Interessen des Kindes verstösst oder die Ansprüche Dritter auf Schutz ihres Familiennamens verletzt, so meldet sie oder er dies unverzüglich der Staatsanwaltschaft und informiert die gesuchstellende Person darüber. Lehnt die Staatsanwaltschaft die Namensänderung ab, kann die gesuchstellende Person oder deren gesetzliche Vertretung das Familiengericht anrufen.

89 Art. 57 und 62 des französischen Zivilgesetzbuchs.

90 Der Entscheid ist abrufbar unter www.courdecassation.fr. Siehe auch Libération, «Ni XX ni XY, La cour d’appel d’Orléans opposée au ‹sexe neutre›», 22. März 2016, «‹Sexe neutre› pour l’état civil devant la Cour de cassation», 21. März 2017, abrufbar unter www.liberation.fr, und Le Monde, «‹Ni homme ni femme›, la question du sexe neutre pour l’état civil devant la Cour de cassation», 22. März 2017, abrufbar unter www.lemonde.fr.

1.4.3.5 Italien

In Italien wird das Kind mit Geschlecht und Vornamen, die miteinander überein- stimmen müssen, im Geburtsregister eingetragen.91 Im Fall von Varianten der Geschlechtsentwicklung war die Berichtigung dieser Einträge nach den allgemeinen Bestimmungen zum Zivilstandswesen bereits mög- lich, selbst vor dem Gesetz Nr. 16492 vom 14. April 1982, das die Registerbereini- gung bei Transsexualität zulässt, das heisst wenn die Geschlechtsmerkmale verän- dert worden sind. Das Gesetz führt nicht aus, ob diese Veränderungen das Ergebnis eines chirurgi- schen Eingriffs zur Geschlechtsänderung, einer Hormonbehandlung oder einer natürlichen Entwicklung sein müssen, sieht jedoch ein vereinfachtes Verfahren vor für Personen, die sich einem chirurgischen Eingriff unterzogen haben und die Be- richtigung ihres Personenstands verlangen.93 Minderjährige handeln über ihre Eltern bzw. eine Beiständin oder einen Beistand, die oder der von der Vormundschaftsrich- terin oder vom Vormundschaftsrichter (Giudice tutelare) ernannt wird.94 Ein chirur- gischer Eingriff ist gemäss Rechtsprechung95 nicht Vorbedingung für die rechtliche Anerkennung der Geschlechtsänderung. Das Verfassungsgericht erklärte mit Urteil vom 10. Juni 201496, also noch vor der Verabschiedung des Gesetzes über die einge- tragene Partnerschaft von Personen gleichen Geschlechts97 vom 20. Mai 2016, dass zwei Bestimmungen des Gesetzes von 1982 nicht verfassungskonform sind: Gemäss der damaligen Regelung zog ein Urteil, mit dem die Geschlechtsänderung eines Ehegatten festgestellt wurde, die Scheidung nach sich. Die Bestimmungen sahen jedoch nicht vor, dass die Partner auf Grundlage dieses Urteils anstelle der Ehe eine andere rechtlich geregelte Form der Partnerschaft eingehen könnten, sofern beide Partner dies wünschen.

91 Dekret Nr. 396/2000 des Präsidents der Republik über das Zivilstandswesen (Regolamen- to per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile) vom 3. November 2000, Art. 29 und 35. 92 Legge 14 aprile 1982, n. 164, Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso. Siehe ebenfalls La nuova giurisprudenza civile commentata 2012, I, 253 con nota Schu- ster, «Identità di genere: tutela della persona o difesa dell’ordinamento?» Insbesondere S. 260. 93 La nuova giurisprudenza civile commentata 2012, I, 253 con nota Schuster, «Identità di genere: tutela della persona o difesa dell’ordinamento?», in: Famiglia e Diritto 2012, 184 con nota Trimarchi, «L’attribuzione di una nuova identità sessuale in mancanza di inter- vento chirurgico»; Le transsexualisme en Europe, Éditions du Conseil de l’Europe, 2000, S. 49 f. 94 Cubeddu Wiedermann, «The legal status of transsexual and transgender persons in Italy», in: The Legal Status of Transsexual and Transgender Persons, Cambridge 2015, S. 249 ff., Ziff. 2.1.2. 95 Urteil Nr. 15138 des Kassationsgerichts, Zivilabteilung I, 21. Mai–20. Juli 2015; siehe ebenfalls das Urteil Nr. 5896 des Zivilgerichts von Rom vom 22. März 2011.

96 Urteil Nr. 170 des Verfassungsgerichts.

97 Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze.

1.4.3.6 Luxemburg

Der geltende Artikel 99 des luxemburgischen Zivilgesetzbuchs, der die Berichtigung der Zivilstandsurkunde regelt, erlaubt die Änderung des Geschlechtseintrags und damit zusammenhängend des Vornamens oder der Vornamen in einem Gerichtsver- fahren vor dem zuständigen Bezirksgericht. Das Gericht entscheidet auf Antrag der Staatsanwaltschaft. Dieses Verfahren gilt sowohl für Transmenschen als auch für Menschen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung. Infolge Fehlens von Gesetzesbestimmungen hat die Rechtsprechung die Voraussetzungen und Kriterien für die Änderung des Geschlechtseintrags festgelegt. Die luxemburgische Regierung hat am 12. Mai 2017 dem Parlament einen Geset- zesentwurf zum Zivilgesetzbuch zu Bestimmungen über die Änderung der Angaben zu Geschlecht und Vornamen im Zivilstandsregister unterbreitet. Die parlamentari- schen Arbeiten sind im Gang. Die vorgeschlagene Revision hat zum Ziel, das Ge- richtsverfahren durch ein rasches, einfach zugängliches und auf Selbstbestimmung beruhendes Verwaltungsverfahren zu ersetzen. Jede Person, die innerlich fest davon überzeugt ist, nicht dem in der Geburtsurkunde angegebenen Geschlecht anzugehö- ren, soll inskünftig beim Justizminister die Änderung der Angaben zu Geschlecht und Vornamen beantragen können (Art. 1). Das Gesuch kann nicht mit der Begrün- dung abgewiesen werden, dass sich die betroffene Person keiner medizinischen Behandlung, chirurgischen Operation oder Sterilisation unterzogen hat (Art. 2). Die Person muss ihrem Gesuch eine Erklärung beilegen, in der sie ihre feste innerliche Überzeugung bestätigt, dass sie nicht dem in der Geburtsurkunde angegebenen Geschlecht zugehört und dass sie der Änderung des Geschlechts nach hinreichender Aufklärung frei zustimmt. In der Erklärung muss sie auch den oder die gewünschten neuen Vornamen angeben. Der Ehegattin beziehungsweise dem Ehegatten oder der Partnerin beziehungsweise dem Partner muss mitgeteilt werden, dass die Absicht besteht, die Angaben zum Geschlecht ändern zu lassen (Art. 16).98 Bei Minderjähri- gen ab fünf Jahren muss dem Gesuch um Änderung der Angaben zum Geschlecht und der Vornamen zuhanden des Justizministeriums die Zustimmung der Sorgebe- rechtigten oder der gesetzlichen Vertreterin oder des gesetzlichen Vertreters beige- legt werden. Vor diesem Alter entscheidet das Vormundschaftsgericht im Interesse des Kindeswohls (Art. 3 und 4).

1.5 Umsetzung

Zur Umsetzung der Revision müssen Ausführungsbestimmungen zum Zivilstands- wesen (Zivilstandsverordnung vom 28 April 200499 [ZStV] und Verordnung vom 27. Oktober 1999 über die Gebühren im Zivilstandswesen100 [ZStGV]; vgl. Art. 48 ZGB) sowie allenfalls jene zu den Identitätsausweisen (Ausweisverordnung101 und

98 Projet de loi relative à la modification de la mention du sexe et du ou des prénoms à l’état civil et portant modification du Code Civil, abrufbar unter www.mj.public.lu > Actualités > Mai 2017 > 17-05-2017. 99 SR 211.112.2 100 SR 172.042.110 101 SR 143.11

Verordnung des EJPD vom 16. Februar 2010 über die Ausweise für Schweizer Staatsangehörige102; siehe Ziff. 1.3.4) geändert werden. Auch das Informatisierte Personenstandsregister (siehe Ziff. 3.5)103 sowie die geltenden Formulare und Wei- sungen des Eidgenössischen Amtes für das Zivilstandswesen104 und des Bundesam- tes für Polizei105 müssen angepasst werden.

1.6 Parlamentarische Vorstösse

Das Thema der Eintragung des Geschlechts von Transmenschen und von Menschen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung im Personenstandsregister war Gegenstand verschiedener parlamentarischer Vorstösse. Keiner dieser Vorstösse bedarf jedoch der formellen Abschreibung.

1997 wurde der Bundesrat im Postulat Sandoz106 aufgefordert zu prüfen, ob die

juristischen Folgen einer Geschlechtsumwandlung während einer bestehenden Ehe durch einen Gesetzentwurf oder eine Änderung des Zivilgesetzbuches zu regeln sind.

2011 wurden in den Interpellationen Kiener Nellen und Glanzmann107 Fragen zum

medizinischen und administrativen Umgang mit Kindern mit uneindeutigen körper- lichen Geschlechtsmerkmalen aufgeworfen. Der Bundesrat sah sich dadurch veran- lasst, eine Stellungnahme der NEK einzuholen (siehe Ziff. 1.1.1). In seiner Medien- mitteilung vom 6. Juli 2016108 hielt der Bundesrat fest, dass die meisten Empfeh- lungen der NEK bereits umgesetzt sind oder sich in Umsetzung befinden, insbeson- dere die Vereinfachung der Änderung des Geschlechtseintrags im Personenstands- register. Die Frage der Umsetzung der Empfehlungen der NEK wurde 2013 in der Interpella- tion Maury Pasquier109 aufgenommen. 2013 wurde der Bundesrat in der Frage John-Calame110 aufgefordert, Massnahmen zur Verringerung des administrativen Aufwands zu ergreifen und die Zivilstandsbehörden zu sensibilisieren. Im Februar

2014 wurde diesem Anliegen mit dem Erlass einer Amtlichen Mitteilung EAZW

nachgekommen (siehe Ziff. 1.1.1 oben).

102 SR 143.111

103 Art. 39, 45a ZBG und 76 ff. ZStV.

104 Art. 6 und 84 ZStV.

105 Art. 41 VAwG.

106 97.3570 «Ehe und Geschlechtsumwandlung» vom 4. Dezember 1997, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 97.3570. 107 11.3265 «Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung» vom 18. März 2011, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 11.3265, und 11.3286 «Kos- metische Genitaloperationen bei Kindern mit uneindeutigen körperlichen Geschlechts- merkmalen» vom 18. März 2011, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 11.3286. 108 Menschen mit uneindeutigem Geschlecht – Sensibilität fördern, abrufbar unter www.admin.ch > Dokumentation > Medienmitteilungen > 6. Juli 2016. 109 16.3148 «Intersexuelle Menschen. Das Zwischenspiel dauert schon zu lange» vom 17. März 2016, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 16.3148. 110 13.5300 «Intersexualität. Stigmatisierung verhindern» vom 10. September 2013, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 13.5300.

In Erfüllung des Postulats Naef111 von 2012, das sich namentlich auf die Diskrimi- nierung wegen Trans- und Intersexualität bezog, verabschiedete der Bundesrat am 25. Mai 2016 einen Bericht, wonach nebst anderen Massnahmen geprüft werden soll, ob auf Gesetzesstufe ein einfaches Verfahren für die Änderung des Geschlechts im Personenstandsregister eingeführt werden soll (siehe Ziff. 1.1.1 f. oben).112 Im Postulat Reynard113 von 2016 wird dieser Bericht aufgenommen und der Bundesrat beauftragt, Möglichkeiten zu prüfen, wie Daten über Diskriminierungen im Bereich LGBTI114 erhoben werden können. 2014 wurde der Bundesrat in der Interpellation Trede115 gefragt, was er zur Umset- zung des Berichts der Europäischen Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (ECRI) zu tun gedenkt, insbesondere hinsichtlich einer Aufhebung der Pflicht von Transmenschen, sich für die Namens- und Personenstandsänderung medizinischen Massnahmen zu unterziehen. 2015 wurde der Bundesrat mit der Interpellation Fiala116 aufgefordert, die Lücken der Schweizer Gesetzgebung und Praxis im Lichte der im gleichen Jahr vom Europarat verabschiedete Resolution «La discrimination à l’encontre des personnes transgenres en Europe» zu füllen (siehe Ziff. 1.1.2 und

1.4.2.2 oben). Die Umsetzung dieser Resolution sowie der Bericht des Bundesrates

in Erfüllung des oben aufgeführten Postulats Naef wurden in der Interpellation Maury Pasquier117 von 2017 erneut thematisiert. In seiner Stellungnahme vom 10. Mai 2017 erklärte der Bundesrat, dass er zunächst die Vorschläge des EJPD abwarten wolle. Das EJPD solle die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für ein einfaches Verfahren zur Änderung des Geschlechtseintrags im Personenstandsregis- ter prüfen. Im Dezember 2017 forderte die Interpellation Arslan118 die Umsetzung der Empfehlungen der NEK. Im Nationalrat sind ferner die Postulate Arslan119 und

111 12.3543 «Bericht zum Recht auf Schutz vor Diskriminierung» vom 14. Juni 2012, abruf- bar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 12.3543. 112 Ziff. 4.3.7, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 12.3543. 113 16.3961 «Datenerhebung zu Diskriminierungen, die auf sexueller Orientierung und Geschlechtsidentität beruhen, mit Augenmerk auf Mehrfachdiskriminierungen» vom 8. Dezember 2016, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 16.3961. Siehe in diesem Zusammenhang ebenfalls die Interpellation der Sozialdemokratischen Fraktion 16.3679 «Was unternimmt der Bund, um Mehrfachdiskriminierungen wirksam zu bekämpfen?» vom 21. September 2016, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 16.3679.

114 Akronym für Lesben, Gays, Bisexuelle, Transgender und Intersexuelle.

115 14.4159 «Kritikpunkte im ECRI-Bericht zur Rechtslage von LGBTI-Menschen in der Schweiz» vom 11. Dezember 2014, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Ge- schäft Nr. 14.4159. 116 15.3521 «Transgender People. Kohärenz der Schweizer Gesetzgebung und Praxis mit der Resolution 13742 des Europarates» vom 4. Juni 2015, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 15.3521, siehe Ziff. 1.4.2.2 oben. 117 17.3032 «Die Rechte von Transmenschen garantieren» vom 28. Februar 2017, abrufbar unter www.parlament.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 17.3032, siehe Ziff. 1.4.2.2 oben. 118 17.4183 «Intersexuelle Personen. Kinderschutz, Statistiken und Informationen für das medizinische Personal und die Eltern» vom 14. Dezember 2017, abrufbar unter www.parlement.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 17.4183. 119 17.4121 «Drittes Geschlecht im Personenstandsregister» vom 13. Dezember 2017, abruf- bar unter www.parlement.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 17.4121. Siehe ebenfalls

Ziff. 1.3.2.

Ruiz120 pendent, mit denen der Bundesrat beauftragt werden soll, in einem Bericht zu prüfen, welche gesetzlichen Änderungen und welche Anpassungen im elektroni- schen Personenstandsregister im Falle der Einführung einer dritten Geschlechtskate- gorie nötig wären.

1.7 Anhörung von Betroffenen, Zivilstandsbehörden und

Fachpersonen des Gesundheitswesens Das BJ traf im Rahmen der Revisionsarbeiten die Interessenvertretungen von Men- schen mit Transidentität (Transgender Network Switzerland; TGNS) und Menschen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung (Zwischengeschlecht.org), medizini- sche Fachpersonen, Rechtsprofessorinnen und -professoren sowie Vertreterinnen und Vertreter der Zivilstandspraxis. Die Gespräche fanden zwischen April und August 2017 statt. Ein erstes Treffen fand mit dem interdisziplinären Team des Inselspitals Bern statt, das Kinder mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung betreut. Das Team wird geleitet von Prof. Dr. med. Christa E. Flück, Professorin und Leiterin der Abteilung Endokrinologie für Kinder und Jugendliche, unterstützt von Prof. Dr. med. Annette Kuhn, Professorin der Gynäkologie, sowie Prof. Dr. med. Udo Rauchfleisch, Profes- sor an der Fakultät für Psychologie an der Universität Basel, und Dr. med. Mazen Zeino, Urologe. Eine zweite Sitzung wurde im Kinderspital Zürich durchgeführt, unter Beteiligung von Prof. Dr. med. Rita Gobet, Leiterin des Fachbereichs für pädiatrische Urologie, Dr. Renate Hürlimann, Gynäkologin und Ärztin für Jugendliche, sowie Dr. David Garcia, Psychiater in Basel, Prof. Dr. Daniel Konrad, Professor und pädiatrischer Endokrinologe, und Dr. med. Jürg Streuli, PhD, biomedizinischer Ethiker. Das BJ führte des Weiteren ein Fachgespräch mit Prof. Dr. Andrea Büchler, Prof. Dr. Audrey Leuba sowie Prof. Dr. Thomas Geiser, Inhaberinnen bzw. Inhaber eines Lehrstuhls für Zivilrecht an den Universitäten Zürich, Genf bzw. St. Gallen, eine Delegation der Organisation TGNS sowie von Zwischengeschlecht.org sowie den Schweizerischen Verband für Zivilstandswesen (SVZ) und die Konferenz der kanto- nalen Aufsichtsbehörden im Zivilstandsdienst (KAZ). Die Revision wird von allen konsultierten Personen unterstützt. Die medizinischen Fachpersonen betonen, dass die rechtliche Anerkennung der neuen Identität für die – zum Teil minderjährigen – Betroffenen, die sich in einer Geschlechtsidentitätskrise befinden, ein entscheidender Schritt ist. Oft wird die Änderung von Geschlecht und Vornamen erst dann anerkannt, wenn sie amtlich ist, insbesondere von Verantwort- lichen der Schulen und von Arbeitgebern. Kinder mit einer Variante der Ge- schlechtsentwicklung müssen interdisziplinär betreut werden. Diese Unterstützung ist auch für die Angehörigen und insbesondere die Eltern von grosser Bedeutung. Gemäss den medizinischen Fachpersonen ist es bisweilen nicht möglich, bei der

120 17.4185 «Einführung einer dritten Geschlechtsidentität. Folgen für die Rechtsordnung und für Infostar» vom 14. Dezember 2017, abrufbar unter www.parlement.ch, Curia Vista Geschäft Nr. 17.4185. Siehe ebenfalls Ziff. 1.3.2.

Geburtsanmeldung an das Zivilstandsamt die Frist von drei Tagen zur Angabe des Geschlechts des Kindes einzuhalten. Die Praxis, gemäss welcher die Frist vom Zivilstandsamt verlängert wird, solle rechtlich verankert werden. TGNS begrüsst die Anerkennung der Geschlechtsänderung unabhängig von medizinischen Vorbedin- gungen. TGNS weist insbesondere darauf hin, dass sich Transmenschen teilweise nicht als Frau oder Mann einordnen lassen wollen und dass demzufolge eine dritte Geschlechtskategorie eingeführt werden sollte. Zwischengeschlecht.org hat unter Verweis auf die Stellungnahme der NEK keine Einwände gegen die Revision, betont jedoch, dass die Aufmerksamkeit von Öffentlichkeit und Politik nicht von ihrem Hauptanliegen, dem Verbot jeglicher medizinischer Eingriffe an Kindern und Ju- gendlichen, ablenken dürfe. Gemäss Zwischengeschlecht.org werden solche Eingrif- fe immer noch an sehr jungen Kindern vorgenommen, die nicht in der Lage sind, diesen frei zuzustimmen. Die Vertreter des Zivilstandswesens unterstützen die Revision ebenfalls: Aus Sicht der Vertreter der Konferenz der kantonalen Aufsichts- behörden im Zivilstandsdienst ist sie mit Verweis auf die gegenwärtig uneinheitliche Gerichtspraxis in den Kantonen dringlich. Sie schlagen zudem für die Entgegen- nahme der Erklärungen zur Änderung der Angaben zum Geschlecht die Schaffung einer spezialisierten Behörde vor. Die Vertreter des Schweizerischen Verbands für Zivilstandswesen ihrerseits begrüssen es, dass die Änderung des Geschlechtseintrags in Zukunft durch eine Erklärung gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivil- standsbeamten erfolgt, und erachten es sogar als denkbar, den Vornamen generell auf diese Weise ändern zu können, das heisst unabhängig von einer Geschlechtsän- derung.

2 Besonderer Teil

2.1 Änderungen des Zivilgesetzbuchs

2.1.1 Art. 30b VE-ZGB

2.1.1.1 Erklärung über die Änderung des

Geschlechtseintrags gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten (Abs. 1) In Einklang mit der Stellungnahme der NEK121, den Empfehlungen des SKMR122 sowie den Resolutionen des Europarats von 2015 und 2017123 wird vorgeschlagen,

121 Zum Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, Ethische Fragen zur «Interse- xualität», S. 20 (Empfehlung Nr. 11), abrufbar unter www.nek-cne.ch > Publikationen > Stellungnahmen > Nr. 20/2012. Siehe ebenfalls Ziff. 1.1.1 oben. 122 Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfällen, Juli 2015, Ziff. 3.4–3.7, abrufbar unter www.skmr.ch > Geschlechterpolitik > Publikationen > Studie «Zugang zur Justiz in Dis- kriminierungsfällen». Siehe ebenfalls die spezifische Teilstudie 3: LGBTI – Juristische Analyse, S. 25 ff. und S. 54 f. (unter der gleichen Adresse). Siehe ferner Ziff. 1.1.1 f. oben.

ein einfaches, rasches und auf Selbstbestimmung beruhendes Verfahren zur Ände- rung des Geschlechts im Personenstandsregister einzuführen. Inskünftig soll jede Person, die innerlich fest davon überzeugt ist, nicht dem im Personenstandsregister eingetragenen Geschlecht zuzugehören, gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten eine Erklärung zur Änderung des eingetragenen Geschlechts abgeben können. Die Erklärung beruht auf der Selbstbestimmung der betroffenen Person, das heisst auf ihrer innersten Selbstwahrnehmung. Die Person muss zudem fest überzeugt sein, d.h. sie muss sich sicher sein, dass es sich um eine dauerhafte Überzeugung handelt. Da die Änderung des Geschlechtseintrags im Personenstandsregister unmittelbar beurkundet und mitinteressierten Verwaltungsstellen gemeldet wird, wird die be- troffene Person – wie von der erwähnten Europarats-Resolution des Jahres 2015 gefordert124 – rasch neue Dokumente erhalten können (Geburtsurkunde, Identitäts- ausweis, Reisepass, Diplome usw.). Diese Punkte müssen nicht im Zivilgesetzbuch geregelt werden. Vielmehr genügt eine Anpassung der Ausführungsbestimmungen, insbesondere der Zivilstandsverordnung125 (ZStV) und der Verwaltungsweisungen. Grundsätzlich unterliegt die Entgegennahme einer Geschlechtsänderungserklärung keinerlei Voraussetzungen. Untersagt sind namentlich Vorbedingungen bezüglich Alter oder Gesundheit sowie Voraussetzungen wie chirurgische Eingriffe, insbeson- dere die Sterilisation und andere medizinische Behandlungen, die Diagnose einer psychiatrischen Erkrankung oder die Scheidung. Die Aufrichtigkeit der Geschlechtsänderungserklärung wird vermutet. Die Zivil- standsbeamtin oder der Zivilstandsbeamte muss jedoch offensichtlich missbräuchli- che Erklärungen (Art. 2 ZGB; siehe ebenfalls Ziff. 1.2) oder Erklärungen nicht urteilsfähiger Personen zurückweisen. Die Urteilsfähigkeit wird zwar vermutet, aber wie die Identität von Amtes wegen überprüft (Art. 16 Abs. 1 Bst. b ZStV; siehe ebenfalls Ziff. 2.1.1.4). Die Rechtssicherheit und der Verkehrsschutz sind durch die allgemeinen zivil-, verwaltungs- und strafrechtlichen Bestimmungen garantiert. Diese bieten wirksame Instrumente gegen Missbräuche, indem sie zulassen, miss- bräuchliche Erklärungen abzuweisen und nicht wahrheitsgetreue Einträge zu berei- nigen (vgl. Ziffer 1.2). Theoretisch wäre es möglich gewesen, die Thematik anderswo als im Zivilgesetz- buch zu regeln, indem man ein Spezialgesetz geschaffen hätte. Eine solche Alterna- tive wurde jedoch verworfen, weil sie die Kohärenz des Systems und die Rechtsan- wendung beeinträchtigen würde. Abgesehen von einer Änderung des IPRG (siehe

Ziff. 2.2.1 unten) müssen keine anderen Gesetze geändert werden, insbesondere

muss das Sterilisationsgesetz126 nicht angepasst werden. Ebenso wenig müssen

123 La discrimination à l’encontre des personnes transgenres en Europe, Resolution 2048 (2015) der Parlamentarischen Versammlung des Europarats, Ziff. 3 und 6.2.1 ff., sowie Promouvoir les droits humains et éliminer les discriminations à l’égard des personnes in- tersexes, Resolution 2191, Ziff. 5 und 7.3.1 ff.; Texte abrufbar unter www.assembly.coe.int > FR > Travaux > Documents > Textes adoptés > 2048 bzw. 2191. 124 La discrimination à l’encontre des personnes transgenres en Europe, Resolution 2048 (2015) der Parlamentarischen Versammlung des Europarats, Ziff. 6.2.1, abrufbar unter www.assembly.coe.int > FR > Travaux > Documents > Textes adoptés > 2048. 125 SR 211.112.2

126 Siehe Ziff. 1.3.3 oben.

besondere Übergangsbestimmungen erlassen werden. Die neuen Regelungen entfal- ten gemäss den allgemeinen übergangsrechtlichen Bestimmungen (Art. 1 ff. SchlT ZGB) keine Rückwirkung. Ab deren Inkrafttreten sind die betroffenen Personen berechtigt, gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten eine Geschlechtsänderungserklärung abzugeben. Gegebenenfalls können nach altem Recht eröffnete Verfahren zur Änderung oder Berichtigung des Geschlechts als gegenstandslos abgeschrieben werden.

2.1.1.2 Wahl der neuen Vornamen bei der Erklärung über

die Änderung des Geschlechtseintrags (Abs. 2) Anlässlich einer Geschlechtsänderungserklärung kann die erklärende Person einen oder mehrere neue Vornamen wählen, die im Personenstandsregister eingetragen werden. Tatsächlich weist der Vorname oft auf das Geschlecht seines Trägers oder seiner Trägerin hin. Bei Kindern mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung ist es gegebenenfalls angezeigt, einen geschlechtsneutralen Vornamen zu wählen, der für beide Geschlechter verwendet werden kann.127 Die Wahl des Vornamens bleibt allerdings nicht dem Belieben der berechtigten Person überlassen. Insbesondere muss die Zivilstandsbeamtin oder der Zivilstands- beamte die Eintragung von Vornamen ablehnen, die die Interessen eines Kindes offensichtlich verletzen, so wie dies bei jeder Meldung des Vornamens anlässlich einer Geburt eines Kindes gilt.128 Die Änderung des Vornamens für sich allein, das heisst unabhängig von einer Ge- schlechtsänderungserklärung, unterliegt weiterhin dem Verfahren des Artikels 30 ZGB. Allgemein ist anerkannt, dass ein Vorliegen von Transsexualität oder Trans- identität129 einen achtenswerten Grund für eine Namensänderung darstellt.130

2.1.1.3 Beibehaltung der familienrechtlichen Verhältnisse

(Abs. 3) Im Einklang mit internationalen Standards (siehe Ziff. 1.1.2, 1.4.2.1 und 1.4.2.2 oben) soll eine bestehende Ehe oder eingetragene Partnerschaft kein Hindernis mehr

127 Intersexualität: Eintragung und Änderung des Geschlechts und der Vornamen im Perso- nenstandsregister, Amtliche Mitteilungen EAZW Nr. 140.15 vom 1. Februar 2014, abruf- bar unter www.eazw.admin.ch > Weisungen > Amtliche Mitteilungen EAZW.

128 Art. 37c Abs. 3 ZStV.

129 Der Verein Transgender Network Switzerland schlägt vor, anstelle des medizinisch konnotierten Begriffs «Transsexualität» jenen der «Transidentität» zu verwenden; siehe die Broschüre «Trans*, Eine Informationsbroschüre von Transmenschen für Transmen- schen und alle anderen», 2016/2017, S. 7 und 74, kann abgerufen werden unter www.transgender-network.ch/de/ > Information. 130 Büchler/Cottier, «Transsexualität und Namensänderung», in: Zeitschrift für Zivilstands- wesen 2006, S. 2 ff. m. w. H.; siehe ebenfalls Bühler, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 270–270b, N 41; Recher, «Rechte von Transmenschen», in: LGBT-Recht, Rechte der Lesben, Schwulen, Bisexuellen und Transgender in der Schweiz, Zieg- ler/Montini/Ayse Copur, Basel 2015, S. 135 ff.

für die Geschlechtsänderung einer Partnerin oder eines Partners im Personenstands- register bilden. Das bedeutet, dass der rechtlich vor der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten geschlossene Bund trotz Geschlechtsänderungserklärung eines Ehegatten oder eingetragenen Partners bestehen bleibt. Eine allfällige Umwandlung der Ehe in eine eingetragene Partnerschaft – oder umgekehrt – kann nicht durch die Zivilstandsbeamtin oder den Zivilstandsbeamten vollzogen werden. Dafür ist gege- benenfalls weiterhin ein Urteil des Gerichts erforderlich, das für die Scheidung der Ehe131 beziehungswese die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft132 zuständig bleibt. Das Gerichtsverfahren stellt im Übrigen sicher, dass die Nebenfolgen des Wechsels des Rechtsinstituts, namentlich die vermögensrechtlichen133, unter umfas- sender Wahrung der Interessen beider Ehegatten beziehungsweise Partnerinnen oder Partner geregelt werden. Das Ehepaar kann sich weiterhin jederzeit trennen oder scheiden lassen. Die Tren- nung kann einvernehmlich vereinbart oder vom Gericht im Rahmen von Massnah- men zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft angeordnet werden.134 Eine Scheidung kann auf gemeinsames Begehren hin ausgesprochen werden.135 Sie kann auch auf Klage eines der Gatten erfolgen, wenn das Paar mindestens zwei Jahre getrennt gelebt hat136, oder ohne solche Frist, wenn dem klagenden Gatten die Fortsetzung der Ehe aus schwerwiegenden Gründen, die ihm nicht zuzurechnen sind, nicht zugemutet werden kann137. Die Regelungen zur Auflösung einer eingetragenen Partnerschaft sind vergleichbar ausgestaltet, ausser dass die fristlose Auflösung der Partnerschaft aus schwerwiegenden Gründen nicht vorgesehen ist und dass eine Partnerin oder ein Partner bereits nach einem Jahr des Getrenntlebens die Auflösung verlangen kann.138 Durch die Revision wird das geltende Recht nicht geändert. Dadurch werden auch die Interessen von Personen angemessen berücksichtigt, die nach der amtlichen Änderung des Geschlechts ihrer Ehegattin oder ihres Ehegatten

131 Art. 111 ff. ZGB.

132 Art. 29 f. PartG.

133 Die Wirkungen der Ehe und der eingetragenen Partnerschaft unterscheiden sich diesbe- züglich deutlich. Diese Unterschiede entfalten ihre Wirkung vor allem zum Zeitpunkt der Scheidung bzw. Auflösung der Partnerschaft. Die Ehe ist eher durch das Solidaritätsprin- zip geprägt, während sich die eingetragene Partnerschaft eher an der wirtschaftlichen Un- abhängigkeit der Partnerinnen oder Partner orientiert. So ist der Anspruch auf Unterhalt für die Ex-Partnerinnen oder -Partner eingeschränkter; siehe diesbezüglich Art. 130 ff. ZGB und 34 PartG, das gemäss dem seit 1. Januar 2018 geltenden Wortlaut in weiterem Umfang auf die Bestimmungen des ZGB verweist. Die Eheleute unterstehen ausserdem dem ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung. Durch einen öffentlich be- urkundeten Ehevertrag können sie sich für den Güterstand der Gütertrennung oder der Gütergemeinschaft entscheiden (Art. 181 ff., 221 ff. und 247 ff. ZGB). Letzteres ist für die eingetragenen Partnerinnen oder Partner nicht möglich; für sie gilt eine vermögens- rechtliche Regelung, die der Gütertrennung entspricht. Sie können in einem öffentlich be- urkundeten Vermögensvertrag jedoch namentlich den Güterstand der Errungenschaftsbe- teiligung vereinbaren (Art. 18 und 25 PartG).

134 Art. 172 ff. ZGB.

135 Art. 111 f. ZGB.

136 Art. 114 ZGB.

137 Art. 115 ZGB.

138 Art. 29 f. PartG. Die eingetragene Partnerschaft kennt keinen dem Eheschutz vergleichba- ren Mechanismus. Wenn die Partnerinnen oder Partner nicht mehr zusammen leben, wer- den die nötigen Massnahmen zu ihrem Schutz aber im Rahmen eines analogen Verfah- rens angeordnet (Art. 171 ff. ZGB, 17 PartG und 271 ff. und 305 f. ZPO).

beziehungsweise ihrer Partnerin oder ihres Partners keine Möglichkeit mehr sehen, das gemeinsame Leben weiterzuführen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Erklärung über die Änderung des Ge- schlechtseintrags keine Auswirkungen auf die rechtlichen Beziehungen einer allfäl- lig bestehenden Ehe respektive einer allfällig bestehenden eingetragenen Partner- schaft sowie auf andere familienrechtliche Verhältnisse, namentlich auf die Verwandtschaft139 und die Kindesverhältnisse140, hat. In den amtlichen Dokumenten des Kindes einer Person, die ihr Geschlecht im Personenstandsregister geändert hat, wird als Geschlecht der Person grundsätzlich jenes angegeben, das bei der Geburt des Kindes eingetragen worden ist.

2.1.1.4 Zustimmung der gesetzlichen Vertreterin oder des

gesetzlichen Vertreters (Abs. 4) Gemäss dem Vorentwurf ist die Zustimmung der gesetzlichen Vertreterin oder des gesetzlichen Vertreters erforderlich, wenn die erklärende Person minderjährig ist (Ziff. 1), wenn sie unter umfassender Beistandschaft steht (Ziff. 2) oder wenn die Erwachsenenschutzbehörde dies angeordnet hat (Ziff. 3). Diese Bestimmung ist dem geltenden Artikel 260 ZGB (Zustimmung der gesetzli- chen Vertreterin oder des gesetzlichen Vertreters bei Kindesanerkennung) nachge- bildet. Sie soll verletzliche Personen vor unbedachten Erklärungen schützen. Die Bestimmung gewährleistet einerseits, dass die betroffene Person selbstbestimmt handeln kann, andererseits aber auch, dass sie angemessen geschützt ist. Derartige Mechanismen sind der Zivilstandspraxis bekannt: Die Zivilstandsbeamtin oder der Zivilstandsbeamte nimmt heute bereits die Zustimmung der gesetzlichen Vertreterin oder des gesetzlichen Vertreters des Urhebers der Erklärung über die Kindesaner- kennung entgegen (Art. 11 Abs. 4 ZStV). Analog soll sie oder er in Zukunft auch bei Geschlechtsänderungserklärungen Minderjähriger die Zustimmung der gesetzlichen Vertreterin oder des gesetzlichen Vertreters entgegennehmen. Die Praxis im Rahmen der Kindesanerkennung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Bei einer gesetzlichen Vertretung in Form einer Vormundschaft oder einer Beistand- schaft kann gegen die Verweigerung der Zustimmung die Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde angerufen werden.141 Verweigert ein Elternteil die Zustimmung, so ist keine Beschwerde möglich. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde kann den Elternteil jedoch an seine Pflichten erinnern und ihn gegebenenfalls ersuchen, auf seinen Entscheid zurückzukommen.142 Verweigert er die Zustimmung weiterhin, so ist eine Vaterschaftsklage anzustrengen. Das betreffende Verfahren wird dabei von der Beiständin oder vom Beistand eingeleitet, die oder der von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde ernannt wird,143 ausser die betroffene Person ist urteils- fähig und kann selbst klagen. Bei urteilsunfähigen Personen ist immer eine Vater-

139 Art. 20 f. ZGB

140 Art. 270 ff. ZGB, auf den im Übrigen Art. 27a PartG verweist.

141 Art. 297 f., 298b, 311, 327a, 327c, 419 ZGB.

142 Art. 307 ZGB.

143 Art. 306, 308 und 408 ZGB.

schaftsklage erforderlich, da die Anerkennungserklärung nicht durch eine Vertretung abgegeben werden kann und die Zustimmung der Vertretung die mangelnde Urteils- fähigkeit nicht zu beheben vermag.144 In Zukunft sollen diese Grundsätze sinngemäss auf Geschlechtsänderungserklärun- gen angewandt werden. Falls die Voraussetzungen einer Erklärung nicht gegeben sind – weil die erforderliche Zustimmung nicht vorliegt oder weil die betroffene Person nicht urteilsfähig ist (insbesondere ist auch die Abgabe der Erklärung durch die gesetzliche Vertreterin oder den gesetzlichen Vertreter ausgeschlossen) –, ist gemäss den geltenden allgemeinen Bestimmungen vorzugehen, d.h. entweder über ein Gerichtsverfahren oder über eine Berichtigung durch die Verwaltung. Nach Massgabe der Amtlichen Mitteilungen EAZW Nr. 140.15 «Intersexualität: Eintra- gung und Änderung des Geschlechts und der Vornamen im Personenstandsregister» können die Zivilstandsbehörden die Beurkundung der Geburt auf Vorlage einer berichtigten Geburtsmeldung des medizinischen Fachpersonals berichtigen. In den anderen Fällen ist weiterhin ein Gerichtsverfahren erforderlich.145 Das Gesetz legt kein Alter fest, ab dem von der Urteilsfähigkeit Minderjähriger ausgegangen wird. Ob das Kind zu vernunftgemässem Handeln im Sinne des Geset- zes fähig ist, muss im konkreten Einzelfall beurteilt werden.146 Analog zu Arti- kel 270b ZGB147 kann die Urteilsfähigkeit ab einem Alter von zwölf Jahren vermu- tet werden, gegebenenfalls kann sie auch in einem früheren Alter angenommen werden. Denn das Kind wird sich oft beim Kindergarten- oder Schuleintritt bewusst,

144 Siehe Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck, Fachhandbuch Kindes- und Er- wachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, Zürich 2016, Ziff. 11.41 f., 11.61 ff.; Guillod, Commentaire romand, Code civil I, Basel 2010, Art. 260, N 8 ff.; Mei- er/Stettler, Droit de la filiation, 5. Aufl., 2014, Ziff. 107 ff., 895, 943; Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl. Basel 2014, Art. 260, N 6 ff.; Stettler, Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse, vol. III, tome II, 1, Fribourg 1987, S. 39 ff. 145 Siehe Ziff. 1.1.1 f. Siehe ebenfalls Recher, «Änderung von Name und amtlichem Ge- schlecht: einfach zum rechtskonformen Entscheid», in: FamPra.ch 2015, S. 623 ff., Ziff. III, 3. 146 BGE 134 II 235. 147 Diese Bestimmung ist unter dem Titel zu den Wirkungen des Kindesverhältnisses einge- reiht und betrifft die Zuweisung des Familiennamens der Eltern. Es herrscht jedoch die Auffassung, dass sie analog auf Namensänderungen aufgrund eines behördlichen Ent- scheids anwendbar sein muss (BGE 140 III 577 E. 3.1.2 m. w. H.; siehe ebenfalls Geiser, Das neue Namensrecht, Referat an einer Konferenz vom 27. April 2012 in Luzern, Ziff. 3.24 ff.; abrufbar auf der Website der Konferenz der kantonalen Aufsichtsbehörden im Zivilstandsdienst unter www.kaz-zivilstandswesen.ch > Publikationen).

dass es ein Knabe oder ein Mädchen ist.148 Krankheiten, insbesondere psychische Beeinträchtigungen, schränken die Urteilsfähigkeit nicht zwingend ein. Auch in diesem Fall muss die Behörde im konkreten Fall beurteilen, ob die betroffene Person mit Bezug auf die konkrete Fragestellung und die dafür nötige Willensbildung urteilsfähig ist, um die Erklärung gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivil- standbeamten abzugeben bzw. eine Klage einzureichen oder ein Berichtigungsbe- gehren zu stellen.149 Bei Zweifeln trifft die Behörde die nötigen Abklärungen. Sie kann im Rahmen der Mitwirkungspflicht der betroffenen Person namentlich die Meinung einer medizinischen Fachperson einholen.150

2.2 Änderungen des Bundesgesetzes über das

Internationale Privatrecht

2.2.1 Art. 40a IPRG

Diese neue Bestimmung sieht, infolge Ähnlichkeit der Regelungsgegenstände, die sinngemässe Anwendung der Artikel 37–40 IPRG, die den Namen regeln, vor. Der Verweis erlaubt, auf mehrere Gesetzesartikel zu verzichten. Nach heutiger Praxis sind auf Grundlage von Artikel 33 IPRG die schweizerischen Gerichte für die Feststellung einer Geschlechtsänderung zuständig. Ausländische Entscheidungen werden nach Massgabe von Artikel 32 IPRG anerkannt.151 Schwei- zerinnen und Schweizer mit Wohnsitz im Ausland können sich gestützt auf Artikel 3 IPRG auf die Notzuständigkeit schweizerischer Gerichte berufen.152 Durch den Verweis auf die Artikel 37–40 IPRG sollen inskünftig für die Bestim- mung des Geschlechts bei der Geburt wie auch für die nachträgliche Änderung des

148 Siehe Nehmiz, «Aus Paul wird Paula», Artikel in der Ostschweiz am Sonntag vom 19. November 2017, und Zürcher, «Vaud et Genève se mobilisent pour les jeunes trans- genres. Brochure pour le personnel scolaire, groupes pour les parents... La prise de cons- cience est générale, avec plusieurs projets», Artikel in 24 heures vom 15. November 2017. Die Fondation Agnodice weist darauf hin, dass sich Kinder bereits ab drei Jahren ihrer Transidentität bewusst werden können, dass dies bei vielen im Alter von fünf Jahren der Fall ist und im Durchschnitt mit acht Jahren; siehe Elèves transgenres, Guides de bonnes pratiques lors d'une transition de genre dans un établissement scolaire et de forma- tion, 2017, abrufbar unter www.agnodice.ch/fr/ > Portail Enfants Adolescents Proches. Der Verein Transgender Network Switzerland geht von einem Alter zwischen drei und vier Jahren aus; siehe Trans*, Eine Informationsbroschüre von Transmenschen für Transmenschen und alle anderen, 2016/2017, S. 37, abrufbar unter www.transgender- network.ch > Information. Siehe ebenfalls Recher, «Änderung von Name und amtlichem Geschlecht: einfach zum rechtskonformen Entscheid», in: FamPra.ch 2015, S. 623 ff., Ziff. I.

149 BGE 98 Ia 324, 88 IV 111.

150 Zu den Zivilstandsbehörden, siehe Art. 16 ZStV. Zum Gerichtsverfahren, siehe Art. 160 ZPO, gemäss dem unter anderem Urkunden wie ein Arztzeugnis herauszugeben sind oder ein Augenschein an Person durch Sachverständige zu dulden ist. 151 Bucher, Commentaire romand, Loi sur le droit international privé / Convention de Luga- no, Basel 2011, zu Art. 33, N 4. 152 BGE 143 III 284 E. 5.3 und 119 II 264 E. 7. Im BGE 143 zitiert das Bundesgericht einen Teil der Lehre und regt auch an, sich in Bezug auf die direkte Zuständigkeit an die Art. 39–42 IPRG anzulehnen.

Geschlechtseintrags die Zuständigkeit, das anwendbare Recht und die Anerkennung ausländischer Entscheidungen und Urkunden in diesem Bereich klarer geregelt werden. Für die Aufnahme einer Person im Personenstandsregister mit den Angaben zum Geschlecht, zum Vornamen und zu ihren anderen Daten sind die schweizerischen Behörden, das heisst die Zivilstandsbeamtinnen und Zivilstandsbeamten, zustän- dig.153 Die Bestimmung des Geschlechts bei der Geburt untersteht bei Personen mit Wohnsitz in der Schweiz grundsätzlich schweizerischem Recht.154 Bei Personen mit Wohnsitz im Ausland ist das Recht anwendbar, auf welches das Kollisionsrecht des Wohnsitzstaates verweist.155 In beiden Fällen ist auch die Wahl des Heimatrechts zulässig. Gemäss dem Grundsatz der effektiven Staatsangehörigkeit erfolgt die Bestimmung des Geschlechts einer Person mit mehreren Staatsangehörigkeiten, die ihren Wohnsitz in einem ihrer Heimatstaaten hat, zwingend nach den Vorschriften dieses Staates.156 Konkret ist diese Frage in Bezug auf die Eintragung eines dritten Geschlechts relevant – eine Möglichkeit, die zurzeit nur einzelne Staaten kennen (siehe Ziff. 1.3.2 oben). Was die Änderung des Geschlechtseintrags in der Schweiz angeht, sieht die Revisi- on vor, dass eine Erklärung gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstands- beamten in der Schweiz abgegeben wird. Für Urteilsunfähige oder wenn die Zu- stimmung der gesetzlichen Vertreterin oder des gesetzlichen Vertreters fehlt, bleibt ein Gerichtsverfahren oder eine Berichtigung durch die Verwaltung notwendig (siehe Ziff. 2.1.1.4). Im internationalen Verhältnis liegt die Zuständigkeit dafür bei der Behörde am Wohnsitz der betroffenen Person.157 Schweizer Bürgerinnen und Bürger ohne Wohnsitz in der Schweiz (einschliesslich Personen mit zwei oder mehreren Staatsangehörigkeiten) können die Erklärung vor der zuständigen Zivil- standsbeamtin oder dem zuständigen Zivilstandsbeamten ihres Heimatortes abgeben bzw. bei den zuständigen Behörden des Heimatkantons Klage einreichen oder die Berichtigung beantragen.158 Durch den Verweis auf die Bestimmungen zum Namen sind die Bestimmung des Geschlechts, dessen Änderung im Personenstandsregister sowie die Voraussetzun- gen und Wirkungen dieser Änderung schweizerischem Recht unterstellt.159 Gemäss den neuen Bestimmungen ist die Erklärung über die Änderung des Geschlechtsein- trags an keine Voraussetzungen mehr gebunden (siehe Ziff. 2.1.1.1 oben). Die Geschlechtsänderung hat keine Auswirkungen auf die bestehenden Kindesverhält- nisse, die elterliche Sorge oder die elterliche Obhut. Diese Fragen richten sich wei- terhin nach dem in der Sache anwendbaren Recht.160

153 Art. 8 Bst. d, 9, 15, 15a, 20, 20b, 37c ZStV.

154 Art. 37 Abs. 1 IPRG erster Fall in Verbindung mit Art. 40a VE-IPRG.

155 Art. 37 Abs. 1 IPRG zweiter Fall in Verbindung mit Art. 40a VE-IPRG.

156 Art. 37 Abs. 2 und Art. 23 Abs. 2 IPRG in Verbindung mit Art. 40a VE-IPRG. Siehe Bucher/Bonomi, Droit international privé, Basel 2013, S. 171.

157 Art. 38 Abs. 2 IPRG in Verbindung mit Art. 40a VE-IPRG.

158 Art. 38 Abs. 2 und Art. 23 Abs. 1 IPRG in Verbindung mit Art. 40a VE-IPRG.

159 Art. 38 Abs. 3 IPRG in Verbindung mit Art. 40a VE-IPRG.

160 Art. 66 ff. und 85 IPRG.

Eine im Ausland erfolgte Änderung der Angaben zum Geschlecht wird in der Schweiz anerkannt, wenn sie im Wohnsitz- oder im Heimatstaat der betroffenen Person gültig ist.161 Die neue Regelung betrifft ausschliesslich die Anerkennung der Änderung des Geschlechtseintrags. Allfällige Nebenfolgen eines ausländischen Entscheids wie die Scheidung einer bestehenden Ehe oder die Auflösung einer bestehenden Partnerschaft gleichzeitig mit der Geschlechtsänderung bleiben davon unberührt. Für deren Anerkennung gelten weiterhin die dafür anwendbaren Bestim- mungen.162 Die Nachbeurkundung des Geschlechts im schweizerischen Personenstandsregister erfolgt nach schweizerischen Grundsätzen zur Registerführung.163 Der Verweis auf Artikel 40 IPRG bildet die Rechtsgrundlage für die Eintragung des Geschlechts nach den schweizerischen Grundsätzen über die Registerführung. Dies ist bereits beim Namen gängige Praxis: Er muss zwingend in lateinischen Buchstaben (gemäss dem Zeichensatz nach ISO 8859-15) und in einer der vorgesehenen Kategorien, d.h. Familiennamen, Vornamen und andere amtliche Namen (Art. 24 und 80 ZStV), eingetragen werden. Indem im neuen Artikel 40a auf Artikel 40 IPRG verwiesen wird und somit die schweizerischen Grundsätze über die Registerführung zur An- wendung gelangen, wird vermieden, dass eine Geschlechterkategorie nachbeurkun- det werden muss, die der schweizerischen Rechtsordnung unbekannt ist. Die Ge- schlechterordnung im Schweizer Recht ist binär (männlich/weiblich); es ist im Vorentwurf nicht vorgesehen, eine dritte Geschlechterkategorie einzuführen. Mög- lich ist jedoch, dass das Personenstandsregister – gleich wie die Systeme der Ein- wohnerkontrollen – dergestalt angepasst wird, dass ausländische Personen, nament- lich aus Deutschland, ins Register aufgenommen werden können, deren Geschlecht nicht als männlich oder weiblich definiert ist (siehe Ziff. 1.3.2). Für die entspre- chende, im Wesentlichen technische Anpassung müssen gegebenenfalls Ausfüh- rungsbestimmungen geändert werden. Dadurch können Diskrepanzen zwischen dem Eintrag in der Schweiz und jenem im Herkunftsstaat der betroffenen Person vermie- den werden. Zusätzlich ist diese Lösung auch ein Mittel gegen eine mögliche Viel- falt von Geschlechtseinträgen, die den westlichen Auffassungen gänzlich fremd sind. In der Tat kennen einige Kulturen auch mehr als drei Geschlechter. Falls solche Geschlechtskategorien der Gesetzgebung eines ausländischen Staates bekannt sind, ist entscheidend, dass deren Nachbeurkundung im schweizerischen Personen- standsregister auf der Grundlage einer Bestimmung auf Gesetzesstufe abgelehnt werden kann.

3 Auswirkungen

3.1 Auswirkungen auf den Bund

Abgesehen von Anpassungen der Ausführungsbestimmungen im Zivilstandswesen und über die Identitätsausweise (siehe Ziff. 1.5 vorstehend) sowie vom Erlass ent- sprechender Weisungen und der Bereitstellung weiteren Informationsmaterials hat

161 Art. 39 IPRG in Verbindung mit Art. 40a VE-IPRG.

162 Art. 45a; Art. 65; Art. 65d IPRG.

163 Art. 40 IPRG in Verbindung mit Art. 40a VE-IPRG.

die Einführung einer Geschlechtsänderungserklärung mit gleichzeitiger Wahl von Vorname beziehungsweise Vornamen keine Auswirkungen auf die Eidgenossen- schaft. Diese Arbeiten werden mit den bestehenden Ressourcen bewältigt.

3.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden

Für die Zivilstandsbeamtinnen und Zivilstandsbeamten wird sich mit der Umsetzung der vorgeschlagenen Lösungen in der Führung des Informatisierten Personenstands- registers (Infostar; siehe Ziff. 3.5) nur wenig ändern. Bereits heute müssen Gerichts- urteile betreffend Geschlechts- und Vornamensänderung in Infostar beurkundet werden. Die Gerichte ihrerseits werden etwas entlastet werden, weil in der Regel die Zivilstandsbeamtinnen und Zivilstandsbeamten die Erklärungen entgegennehmen werden. Da die Tätigkeit der Zivilstandsämter durch angemessene Gebühren abge- golten wird, dürfte die Revision kostenneutral ausfallen.

3.3 Auswirkungen auf die Gesellschaft und die

Volkswirtschaft Die Revision verbessert die Situation von Transmenschen und von Menschen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung. Die Änderung ihres Personenstands (Angaben zu Geschlecht und Vornamen) wird in Zukunft einfacher und rascher möglich sein. Im Übrigen wird die binäre Geschlechterordnung (männlich/weiblich) durch die vorliegende Revision nicht in Frage gestellt. Im Interesse der Rechtssicherheit wird mit verschiedenen Vorbehalten sichergestellt, dass ein Eintrag von Amtes wegen bereinigt und Missbräuche bekämpft werden (siehe Ziff. 1.2 oben).

3.4 Auswirkungen aus Sicht der Gleichstellung von Frau

und Mann Mit der vorliegenden Revision soll die Änderung des Geschlechts- und Vornamens- eintrags im Personenstandsregister erleichtert werden. Die Revision nützt Männern und Frauen gleichermassen und dient insbesondere dem Schutz von Personen, die sich nicht mit den gängigen Geschlechtskategorien identifizieren und den entspre- chenden Rollenbildern und Verhaltenserwartungen nicht nachleben164.

164 Siehe den Leitfaden zur Folgenabschätzung für die Gleichstellung von Frau und Mann in Gesetzgebungsprojekten des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG), S. 17, abrufbar unter www.ebg.admin.ch > Themen > Recht > Gleichstel- lungsfolgeabschätzung.

3.5 Auswirkungen auf die Informatikinfrastruktur

Die Revision hat keine unmittelbaren zwingenden Auswirkungen auf die Informa- tikinfrastruktur. Heute werden die von den Gerichten festgestellten Geschlechtsänderungen den Zivilstandsbehörden gemeldet und im Infostar beurkundet. Angesichts der verhältnismässig geringen Anzahl Fälle wäre es durchaus möglich, Infostar nicht anzupassen und bei der Eintragung inskünftig gleich wie heute zu verfahren. Das heutige Verfahren ist allerdings ziemlich aufwendig: Die Zivilstandsbeamtin oder der Zivilstandsbeamte muss, insbesondere wenn die betroffene Person verheiratet ist oder Kinder hat, in mehreren Schritten vorgehen. Deshalb sind mögliche Vereinfa- chungen geplant.

4 Verhältnis zur Legislaturplanung

Die Vorlage ist in der Legislaturplanung 2015–2019165 nicht enthalten. Entspre- chend dem Leitfaden des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) zur Folgenabschätzung für die Gleichstellung von Frau und Mann in Gesetzgebungsprojekten muss die Situation von Transmenschen und Menschen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung stets sorgfältig mitbedacht wer- den.166

5 Rechtliche Aspekte

5.1 Verfassungsmässigkeit

Der Entwurf stützt sich auf Artikel 122 der Bundesverfassung167 (BV), der dem Bund die Kompetenz zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts zuspricht. Dem Auftrag von Artikel 35 BV Folge leistend werden mit der Vorlage verschiede- ne Grundrechte verwirklicht (Recht auf Achtung der Menschenwürde und auf kör- perliche Unversehrtheit, Selbstbestimmungsrecht als Teil des Schutzes der Pri- vatsphäre, Diskriminierungsverbot)168. Für nähere Ausführungen siehe Ziffern 1.1.1, 1.1.2, 1.3.3, 1.4.1.1, 1.4.2.1 und 1.4.2.2 oben. Der Gesetzgeber kann sich insbesondere auf seine Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Zivilrechts (Art. 122 BV) stützen, um die Aufrechterhaltung einer Ehe nach der Geschlechtsänderung eines Ehegatten vorzusehen. Die Aufrechterhal- tung der Ehe steht nicht im Widerspruch zur Institutsgarantie der Ehe gemäss Arti- kel 14 BV.

165 BBl 2016 5183

166 S. 8, abrufbar unter www.ebg.admin.ch > Themen > Recht > Gleichstellungsfolgenab- schätzung. 167 SR 101

168 Art. 7, 8 Abs. 2, 10 Abs. 2, 13 BV.

5.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen

der Schweiz Die Vorlage ist in allen Punkten mit den internationalen Verpflichtungen der Schweiz vereinbar (siehe Ziff. 1.4.1–1.4.2.2 oben).

5.3 Erlassform

Die Vorlage enthält wichtige rechtsetzende Bestimmungen. Diese regeln Rechte und Pflichten von Personen sowie Aufgaben und Zuständigkeiten von Behörden und begründen Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und beim Vollzug von Bundesrecht. Solche Bestimmungen sind in der Form eines Bundesgesetzes zu erlassen (Art. 164 Abs. 1 BV).

5.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse

Die Vorlage untersteht nicht der Ausgabenbremse nach Artikel 159 Absatz 3 Buch- stabe b BV, da sie weder Subventionsbestimmungen noch die Grundlage für die Schaffung eines Verpflichtungskredites oder Zahlungsrahmens enthält.

5.5 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen

Das geltende Recht umfasst Bestimmungen zur Delegation von Rechtsetzungsbe- fugnissen, die den Bundesrat zum Erlass von Verordnungsrecht verpflichten (Art. 43a, 45a und 48 ZGB).

5.6 Datenschutz

Die Vorlage entspricht den datenschutzrechtlichen Vorgaben. Nach Artikel 43a Absätze 1–3 ZGB regelt der Bundesrat diese Fragen.169 Die notwendigen Bestim- mungen zum Schutz der Personendaten von Transmenschen und Menschen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung sowie ihrer Angehöriger werden in die Zivil- standsverordnung aufgenommen, in der auch das Amtsgeheimnis der Zivilstandsbe- hörden sowie ein stark eingeschränktes Recht auf Zugang zu Personendaten des Zivilstandswesens verankert sind170.

169 Das Datenschutzrecht wird zurzeit revidiert (siehe die Botschaft vom 15. September 2017 zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz, BBl 2017 6941).

170 Siehe 6. Kapitel der ZStV (Art. 44–61).

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