16.470 n Iv. pa. Regazzi. Aligner l’intérêt moratoire appliqué par la Confédération sur les taux du marché

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16.470

Initiative parlementaire Aligner l’intérêt moratoire appliqué par la Confédération sur les taux du marché Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national

du …

Condensé

La présente révision met en œuvre l’initiative parlementaire 16.470, qui demande que le taux d’intérêt moratoire prévu dans le code des obligations soit lié à la ten- dance générale des taux d’intérêt du marché et que les autres règles du droit fédéral concernant des intérêts moratoires soient uniformisées. Deux manières de réaliser ce mandat sont présentées dans le présent projet: selon la première option, le système actuel d’un taux d’intérêt fixe est abandonné au profit d’un taux d’intérêt variable, fixé chaque année par le Conseil fédéral sur la base du SARON majoré de 2 points de pourcentage. La deuxième option consiste à conser- ver un taux d’intérêt fixe mais de l’abaisser à 3 % par rapport au taux actuel.

Rapport

1 Historique

1.1 Initiative parlementaire 16.470

Le 29 septembre 2016, le conseiller national Fabio Regazzi a déposé une initiative parlementaire dont la teneur était la suivante: « Me fondant sur les articles 160 alinéa 1 de la Constitution et 107 de la loi sur le Parlement, je dépose l'initiative parlementaire suivante: L'article 104 CO doit être modifié de sorte que l'intérêt moratoire de 5 pour cent en vigueur soit remplacé par une disposition qui le lie à la tendance générale des taux d'intérêt du marché. Il faut également adapter l'ordonnance sur l'intérêt moratoire en matière d'impôt anticipé, le règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) et toutes les autres lois, ordonnances, circulaires et dispositions fédérales concernant les intérêts moratoires. » Le développement de l’initiative parlementaire avait la teneur suivante: « L'économie suisse, notamment les PME, connaît une période difficile en raison de la détérioration de la situation conjoncturelle en Suisse et en Europe, du franc fort et des taux d'intérêt négatifs appliqués par certaines banques. Dans ce contexte, un intérêt moratoire fixé à 5 pour cent ou bien au-dessus des taux du marché, équivaut à une charge financière supplémentaire pour de nombreuses entreprises, notamment pour celles dont la situation est déjà critique. Il est par ailleurs prévisible que ces coûts supplémentaires soient répercutés sur le consommateur. La marge de fluctuation du Libor à trois mois de la BNS est actuellement comprise entre moins 1,25 et moins 0,25 pour cent. D'autres taux d'intérêt de référence sont fixés à une valeur minimale, voire sont négatifs, c'est-à-dire bien au-dessous du taux de 5 pour cent fixé à l'article 104 CO en vigueur. Il semble donc judicieux d'adapter les intérêts moratoires appliqués par la Confédération aux taux du marché. Il est par ailleurs douteux qu'un intérêt moratoire aussi élevé ait un effet dissuasif sur les mauvais payeurs. L'intérêt moratoire appliqué par l'Administration fédérale des contributions, excessif par rapport aux taux du marché, peut en fin de compte apparaître comme un comportement inéquitable, en particulier si on le compare aux taux fixés par les gouvernements cantonaux. » Dans le cadre de l’examen préalable, la Commission des affaires juridiques du Conseil national (ci-après: la commission) a décidé, le 19 octobre 2017, par 20 voix

contre 1 et 2 abstentions, de donner suite à l’initiative, conformément à l’art. 109, al. 2, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl)1. La Commission des affaires juridiques du Conseil des États s’est ralliée à cette décision le 26 avril 2018. Le 19 juin 2020, le Conseil national a décidé de prolonger le délai de traitement de l’initiative parlementaire jusqu’à la session de printemps 2022. Lors de sa séance du 3 février 2022, la commission a décidé par 13 voix contre 11 et une abstention de

1 RS 171.10

proposer au Conseil national de classer l’initiative parlementaire. Le 18 mars 2022, le Conseil national a rejeté cette proposition et a décidé par 98 voix contre 93 sans abstention de prolonger le délai de traitement de l’initiative parlementaire jusqu’à la session de printemps 2024.

1.2 Travaux de la commission

La commission s’est penchée sur la mise en œuvre de l’initiative parlementaire le 21 février 2020 et le 5 février 2021. Après avoir pris connaissance d’un document de travail de l’administration, elle a chargé celle-ci d’élaborer un avant-projet sur la base de ses travaux préalables. Lors de sa séance du 19 août 2021, elle a décidé de mettre en consultation une deuxième option et chargé l’administration d’adapter en ce sens l’avant-projet et le rapport. La commission a pris connaissance de l’avant-projet et du rapport explicatif le 23 juin 2022, en a débattu et l’a adopté par 15 voix contre 6. Une minorité (Flach, Addor, Bellaïche, Geissbühler, Hess Erich, Steinemann, Tuena) propose de ne pas entrer en matière. Elle est d’avis que l’évolution économique actuelle et les change- ments sur le marché des taux ne représente pas le bon moment pour adapter le taux d’intérêt moratoire. Cet avant-projet est soumis à une consultation conformément à la loi du 18 mars 2005 sur la consultation 2. La commission a bénéficié du soutien du Département fédéral de justice et police, conformément à l’art. 112, al. 1, LParl.

2 Contexte

2.1 Droit en vigueur

En droit actuel, l’art. 104, al. 1, du code des obligations (CO)3 prévoit l’obligation, pour le débiteur qui est en demeure pour le paiement d’une somme d’argent, d’acquitter un intérêt moratoire de 5 % l’an. L’intérêt moratoire est dû même si le retard de paiement n’est pas de la faute du débiteur. Les dispositions législatives sur l’intérêt moratoire sont de nature dispositive; les parties sont libres de convenir, dans un cas d’espèce, d’un intérêt moratoire plus élevé ou moins élevé, dans les limites de Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’intérêt moratoire est une indemnisation que le créancier peut exiger pour avoir été privé d’une somme qui lui était due5. Il représente une indemnité forfaitaire6, qui compense les dommages causés au créan-

2 RS 172.061 3 RS 220

4 ATF 117 V 349, p. 350

5 ATF 130 III 591, p. 596

6 ATF 130 III 591, p. 599

cier du fait qu’il ne peut pas capitaliser ni faire fructifier la somme impayée 7. En outre, il incite le débiteur à s’acquitter aussi vite que possible de sa dette8. L’art. 104, al. 3, CO prévoit une règle spéciale applicable entre commerçants (voir à ce propos les explications au ch. 3.6). Le droit public fédéral prévoit également divers intérêts moratoires. Le taux est de 5 % pour les cotisations des assurances sociales9. Depuis le 1er janvier 2022, il est de 4 % pour l’impôt fédéral direct, la TVA et les autres droits, redevances et impôts perçus par la Confédération10; ces taux ont été harmonisés en exécution de la motion 16.3055, transmise le 12 mars 201911.

2.2 Droit européen

Le problème des retards de paiement fait depuis longtemps l’objet de discussions au sein de l’Union européenne (UE). En 2017, 27 % des entreprises ont déclaré qu’elles considéraient les retards de paiement comme un risque pour leur existence même. Ils leur causent des frais supplémentaires conséquents et sont un frein à la création d’emplois: selon une étude, il aurait été possible, si l’on était parvenu à endiguer ce problème, de créer 6,5 millions d’emplois de plus en 201712. Afin d’améliorer les délais de paiement, l’UE a édicté en 2000 la directive retard de paiement 2000/35/CE13. Pour ce qui est de l’intérêt moratoire, la directive prévoit que le taux minimum correspond au taux repo de la Banque centrale européenne (BCE), son « taux de base », majoré d’un minimum de sept points. La nouvelle version de 201114 a porté cette majoration à huit points au minimum15. La directive prévoit en outre, pour le créancier, le droit de réclamer au débiteur un dédommage- ment forfaitaire de 40 EUR au minimum16. Il faut cependant souligner que cette règlementation s’applique exclusivement aux « paiements effectués en rémunération

7 ATF 123 III 241, p. 245.

8 L’intérêt compensatoire en cas de dommage, fixé en principe à 5 % par an, remplit la même fonction. 9 Ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales, art. 7, al. 1 (RS 830.11)

10 Ordonnance du DFF du 25 juin 2021 sur les taux d’intérêt, annexe (RS 631.014)

11 Motion Jauslin du 8 mars 2016 « Harmoniser les intérêts perçus ou crédités au titre des impôts fédéraux » 12 Rzepecka Julia/Fiorentini Sara/Parziale Valentina/Lechardoy, Lucie, Business-to-business transactions : a comparative analysis of legal measures vs. soft law instruments for im- proving payment behavior, juin 2018, (disponible sous : https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/c8b7391b-9b80-11e8-a408- 01aa75ed71a1), p. 22 ss. 13 Directive 2000/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales 14 Directive 2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales

15 Directive 2011/7/UE, art. 2(6)

16 Directive 2011/7/UE, art. 6

de transactions commerciales »17. Les contrats avec des consommateurs ne sont donc pas concernés par la directive. Tous les États membres de l’UE ont adapté leur législation pour mettre en œuvre cette dernière18. Certains prévoient même une majoration supérieure du taux de l’intérêt moratoire19.

Pays Transactions commerciales Transactions avec les consommateurs Allemagne Taux de base de la BCE + 9 % Taux de base de la BCE + 5 %20 France En principe taux de base de la BCE Intérêt légal (actuellement + 9 %21 3,15 %)22 Autriche Taux de base de la BCE + 9,2 %23 4 % (fixe)24 Italie Taux de base de la BCE + 8 %25 En règle générale 5 %26

L’UE considère que la directive apporte une forte valeur ajoutée27: depuis sa mise en œuvre, la ponctualité des paiements s’est améliorée, les délais diminuant de dix jours en moyenne entre 2013 et 2016. Cependant, l’UE considère aussi que des mesures supplémentaires sont nécessaires pour atteindre l’objectif fixé 28.

17 Parlement européen, Commission du marché intérieur et de la protection des consomma- teurs, Rapport sur la mise en œuvre de la directive 2011/7/UE concernant la lutte contre le retard dans les transactions commerciales (2018/2056(INI)) (disponible sous: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2018-0456_FR.html), point 8 de l’évaluation 18 Commission européenne, Ex-post evaluation of Late Payment Directive, novembre 2015 (disponible sous: https://op.europa.eu/de/publication-detail/-/publication/400ecc74-9a54- 11e5-b3b7-01aa75ed71a1), p. 13 19 Commission européenne, Ex-post evaluation of Late Payment Directive, novembre 2015, p. 22

20 § 288, al. 2, du code civil allemand

21 Art. L441-10 du code de commerce: « Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus ré- cente majoré de 10 points de pourcentage. » 22 Art. L313-2 en relation avec l’art. D313-1-A du code monétaire et financier, arrêté du 23 décembre 2019 relatif à la fixation du taux de l’intérêt légal

23 § 456 Unternehmensgesetzbuch

24 § 1333, al. 1, en relation avec le § 1000, al. 1, du code civil autrichien

25 Decreto Legislativo 9 novembre 2012, n. 192, Modifiche al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, per l'integrale recepimento della direttiva 2011/7/UE relativa alla lotta con- tro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, a norma dell'articolo 10, com- ma 1, della legge 11 novembre 2011, n. 180 26 Art. 1224, al. 1, en relation avec l’art. 1284, al. 1, du code civil italien 27 Rapport sur la mise en œuvre de la directive 2011/7/UE concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, point 10 de l’évaluation 28 Rapport sur la mise en œuvre de la directive 2011/7/UE concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, Conclusions/Recommandations

2.3 Précédentes tentatives de révision

La motion 08.3169 « Sanctionner les mauvais payeurs », déposée le 20 mars 2008 et adoptée par le Parlement la même année, chargeait le Conseil fédéral de « modifier l’art. 104 du code des obligations (CO) en relevant de manière appropriée le taux de l’intérêt moratoire (fixé aujourd’hui à 5 pour cent), de sorte notamment à ce que les coûts engendrés par les créanciers soient couverts. Les prescriptions correspondantes de la Confédération applicables aux taux d’intérêt (conditions générales) seront également adaptées »29. En 2010, le Conseil fédéral a mis en consultation un avant-projet qui proposait de faire passer le taux de l’intérêt moratoire à 10 % uniquement dans les rapports commerciaux; tous les autres contrats restaient soumis au taux de 5 %. Au vu des prises de position reçues, dont certaines très critiques, le Conseil fédéral a décidé de ne pas poursuivre la révision et a proposé au Parlement de classer la motion 08.3169, en avançant les motifs suivants30:  En raison de la dégradation des perspectives conjoncturelles, un relèvement de l’intérêt moratoire aurait eu pour effet indésirable d’alourdir le fardeau de bien des entreprises. Il fallait de plus s’attendre à ce que ces coûts supplémentaires soient répercutés sur les consommateurs.  Un relèvement du taux de l’intérêt moratoire aurait été incompréhensible par rapport aux taux d’intérêt pratiqués sur le marché des capitaux (Libor à trois mois). Le taux hypothécaire et d’autres taux d’intérêt déterminants se situaient également à un niveau très bas, bien inférieur aux 5 % prévus à l’art. 104 CO.  On pouvait en outre se demander si le relèvement de l’intérêt moratoire allait réellement inciter les mauvais payeurs à régler plus rapidement leurs factures.  Enfin, le doublement de l’intérêt moratoire aurait de fait introduit une indemni- sation punitive étrangère au droit suisse. Suivant la proposition du Conseil fédéral, le Parlement a classé la motion 08.3169 le 3 décembre 2012 (Conseil national) et le 14 mars 2013 (Conseil des États) 31.

3 Grandes lignes du projet

L’initiative 16.470 a pour mandat principal de lier le taux de l’intérêt moratoire prévu dans le code des obligations à la tendance générale des taux d’intérêt du marché. Plusieurs décisions de principe doivent être prises concernant la forme concrète que doit prendre la nouvelle norme. Il faut déterminer si le futur taux d’intérêt sera un taux légal fixe, comme aujourd’hui, ou un taux variable (ch. 3.1). Si le taux doit être variable, il faut fixer le taux de référence et, éventuellement, un supplément et un maximum ainsi que les modalités de l’adaptation du taux (ch. 3.2).

29 Voir également la motion 08.3168 du groupe UDC « Sanctionner les mauvais payeurs » du 20 mars 2008, qui demandait à ce que le taux de l’intérêt moratoire passe de 5 % à 10 %. 30 Rapport du Conseil fédéral du 4 avril 2012 sur le classement de la motion du groupe radical-libéral 08.3169 « Sanctionner les mauvais payeurs », FF 2012 4339 31 BO 2012 N 1978; BO 2013 E 183

Enfin, il faut déterminer si la nouvelle norme doit rester de nature dispositive (ch. 3.4) et délimiter son champ d’application (ch. 3.5). Le présent projet ne porte en revanche pas sur la modification demandée des ordon- nances du Conseil fédéral ou des départements, car seule l’élaboration d’un projet d’« acte de l’Assemblée fédérale » peut être proposée par la voie de l’initiative parlementaire (art. 107, al. 1, LParl). Les modifications d’ordonnance nécessaires sont du ressort du Conseil fédéral.

3.1 Taux d’intérêt variable ou taux d’intérêt fixe

Actuellement, le code des obligations prévoit un taux fixe, qui ne tient pas compte des fluctuations des taux d’intérêt du marché. Les avantages d’un taux fixe sont sa simplicité d’application, y compris pour les non-spécialistes, et le fait qu’il s’inscrit dans la tradition juridique suisse. Quant au taux variable, son avantage principal est qu’il suit l’évolution des taux d’intérêt sur le marché et reflète avec une certaine exactitude les coûts de refinance- ment. L’intérêt moratoire légal est, du moins dans son principe, une indemnisation forfaitaire32, visant à compenser les dommages causés au créancier du fait qu’il ne peut pas capitaliser ni faire fructifier la somme impayée 33. Il contrebalance aussi en partie le fait que le débiteur en retard de paiement peut disposer de la somme due ou éviter les frais d’un crédit34. En instaurant un taux fixe, le législateur a sciemment ignoré le fait que le taux de l’intérêt moratoire serait, au moment du retard de paie- ment, plus élevé ou moins élevé que le taux du marché – qu’il s’agisse du taux applicable au créancier ou du taux applicable de manière générale – et ne correspon- drait pas au dommage causé par le retard. Si le taux du marché est plus élevé que le taux de l’intérêt moratoire, le créancier y perd. S’il est plus bas, cela profite au créancier qui réalise un gain aux frais du débiteur35. Jusqu’à présent, on considérait que ce dernier cas de figure était l’expression du caractère punitif de l’intérêt mora- toire36. Les fluctuations inhérentes au taux variable représentent par contre un inconvénient. Les personnes qui ne manipulent pas régulièrement les intérêts moratoires n’ont guère de chances d’en connaître le taux actuel. De plus, les intérêts doivent souvent être calculés rétroactivement, ce qui peut impliquer l’application de plusieurs taux successifs et des calculs complexes qui ne peuvent être réalisés sans l’aide d’un logiciel comptable. Il est néanmoins possible de simplifier l’application de l’intérêt moratoire en arrondissant le taux d’intérêt de référence au nombre entier le plus proche, conformément aux règles de l’arrondi commercial, et en donnant au Conseil

32 ATF 130 III 591, p. 599, voir également l’arrêt du Tribunal fédéral du 17 janvier 2006, no 4C.277/2005, consid. 5. 33 ATF 123 III 241, p. 245; l’intérêt moratoire est dû même si le débiteur peut prouver que le créancier n’aurait pas tiré de gain de la somme impayée, ou en aurait tiré un gain infé- rieur, durant la période où il était en demeure, voir ATF 129 III 535, p. 540.

34 ATF 123 III 241, p. 245.

35 Weber Rolf H., Neukonzeption der Verzugszinsregelung, Mélanges Eugen Bucher, Berne 2009, p. 781 ss, 789

36 ATF 130 III 312, p. 319 s.

fédéral la compétence de fixer le taux d’intérêt légal pour chaque année civile par voie d’ordonnance. Comme les deux solutions présentent des avantages et des inconvénients, la com- mission a décidé de soumettre ces deux options à la discussion.

3.2 Option 1: instauration d’un taux d’intérêt variable

Lier le taux de l’intérêt moratoire à l’évolution des taux d’intérêt du marché, comme le demande l’initiative parlementaire, peut se faire par l’instauration d’un taux d’intérêt variable fondé sur un taux de référence; cette solution permet de refléter les taux d’intérêt appliqué sur le marché.

3.2.1 Taux d’intérêt de référence: le SARON

Encore récemment, le LIBOR était largement considéré comme le taux d’intérêt de référence en Suisse. L’autorité de règlementation du LIBOR a décidé de l’abandonner suite au scandale lié à la manipulation de ce taux en 2011. Dans la pratique, le LIBOR a été remplacé par le Swiss Average Rate Overnight (SARON) composé à trois mois (SAR3MC). Ce taux d’intérêt est basé sur les transactions conclues et sur les offres (quotes) négociables sur le marché interbancaire des repos. Le SARON est aujourd’hui largement répandu en Suisse comme taux d’intérêt de référence pour les produits financiers; il est le taux d’intérêt le plus fiable parmi les taux à court terme du marché financier.

3.2.2 Majoration de deux points et taux maximum

Le SARON reflète les mouvements sur le marché financier. Cependant, il ne serait pas approprié de s’y référer directement; s’il était très bas, ou même négatif, plus aucun intérêt moratoire ne serait dû. Il est donc proposé de majorer le SARON de deux points de pourcentage. Le taux ainsi calculé est ensuite arrondi au nombre entier le plus proche, ce qui permet d’éviter que les calculs d’intérêts ne deviennent trop compliqués. Enfin, il se justifie de prévoir un minimum de 2 % et un maximum de 15 % pour l’intérêt moratoire.

3.2.3 Fixation et adaptation du taux de l’intérêt moratoire

par le Conseil fédéral Dans l’intérêt de la sécurité du droit, le taux d’intérêt dynamique ne doit pas décou- ler directement du texte de la loi. Il est plus approprié que le Conseil fédéral le fixe chaque année dans une ordonnance, en appliquant le mécanisme prévu dans la loi. Cela permettra d’identifier clairement le taux déterminant et de consulter celui qui était applicable les années précédentes.

3.3 Option 2: instauration d’un taux d’intérêt fixe

On ne saurait ignorer que l’instauration d’un taux d’intérêt variable constitue une rupture avec la tradition juridique suisse et offre une solution compliquée par rapport à l’état de choses actuel. La commission a donc décidé de soumettre également à la consultation une seconde option selon laquelle on se bornerait à baisser le taux de l’intérêt moratoire, qui est actuellement de 5 %, à 3 %. Cette solution est bien plus simple à appliquer. La commission n’en est pas moins consciente qu’à chaque variation des taux d’intérêt du marché, la question d’une adaptation du taux légal de l’intérêt moratoire se poserait à nouveau.

3.4 Nature dispositive de la norme

Le code des obligations est fondé sur le principe de la liberté contractuelle; comme sous le droit en vigueur37, les parties pourront convenir d’une solution qui s’écarte de la loi et fixer un taux d’intérêt variable plus élevé ou plus bas, ou encore un taux fixe.

3.5 Pas de restriction du champ d’application

À la lecture du développement de l’initiative, il apparaît clairement que celle-ci vise les entreprises. Or, en comparaison internationale, le taux de l’intérêt moratoire dû par les consommateurs est souvent plus faible que celui des entreprises (voir le tableau au ch. 2.2; l’art. 104 CO va aussi dans cette direction). Il ne semble donc pas approprié de baisser les taux uniquement pour les consommateurs ou uniquement pour les commerçants; il convient d’appliquer la réduction à tous les débiteurs.

3.6 Abrogation de la disposition applicable entre

commerçant (art. 104, al. 3, CO) Le code des obligations contient une règle spéciale applicable aux relations entre commerçants: il s’agit de l’art. 104, al. 3, selon lequel, entre commerçants, tant que l’escompte dans le lieu du paiement est d’un taux supérieur à 5 %, l’intérêt mora- toire peut être calculé au taux de l’escompte. La disposition ne précise pas davantage à qui elle s’applique. D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, il ne suffit pas qu’une personne exerce l’activité de commerçant pour jouir du privilège de l’art. 104, al. 3, CO. Selon lui, la disposition ne concerne que la vente commerciale objective, c’est-à-dire que la transaction concernée par le retard de paiement doit relever objectivement des relations commerciales: l’affaire doit être en rapport direct avec l’activité commerciale des deux parties38. En outre, l’art. 104, al. 3, CO, tel qu’il est formulé, n’est guère appliqué. Le « taux de l’escompte » (üblicher Bankdiskonto, sconto bancario ordinario), sur lequel

37 ATF 117 V 349, p. 350

38 ATF 122 III 53, p. 55 s.

s’aligne le taux de l’intérêt moratoire, n’est pas, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le taux d’intérêt appliqué par la Banque nationale aux crédits en comptes courants; il s’agit du taux de l’escompte privé, soit le taux auquel les banques es- comptent les effets bancaires et les effets de change sur des débiteurs de premier ordre39. Le montant de ce taux de l’escompte est fixé individuellement, selon la liquidité des marchés financiers, l’échéance, la monnaie et la solvabilité du souscrip- teur. Ce n’est pas une valeur objectivement observable; chaque banque utilise un autre taux40, quand elle n’applique pas des taux différents selon les clients. Comme il lui est difficile de prouver quel serait ce taux dans son cas particulier, le créancier ne peut guère, en pratique, démontrer qu’il serait supérieur au taux légal de 5 % de l’intérêt moratoire41. L’art. 104, al. 3, CO est donc resté lettre morte42. Pour ces motifs, le présent projet prévoit l’abrogation de cette disposition. Si les parties souhaitent être soumises à des règles particulières, elles pourront toujours le faire par contrat.

4 Commentaire par article

Art. 73, al. 1, AP-CO L’art. 73, al. 1, CO prévoit que celui qui doit des intérêts dont le taux n’est fixé ni par la convention, ni par la loi ou l’usage, les acquitte au taux annuel de 5 %. Cette disposition ne s’applique pas à l’intérêt moratoire, mais vise le montant des intérêts dans le droit des contrats en général. Le Tribunal fédéral, en appliquant cette dispo- sition par analogie, a fixé à 5 % l’intérêt compensatoire dû sur les créances en dom- mages-intérêts résultant d’un acte illicite (art. 41 ss. CO) ; il en a fait de même pour les créances issues du droit de la société anonyme et du droit public. Compte tenu du but visé par l’initiative parlementaire, ce taux d’intérêt devrait être réduit. Il devrait si possible correspondre au taux d’intérêt qui sera fixé à l’art 104, al. 1, CO, ce qui répond également au souhait d’uniformisation exprimé dans l’initiative. Dès lors, l’art. 73, al. 1, CO ne fixera plus un taux d’intérêt concret, mais renverra directement à l’art. 104, al. 1, CO.

Art. 104 AP-CO Option 1 (taux d’intérêt variable) L’al. 1 prévoit uniquement que le débiteur qui est en demeure doit un intérêt mora- toire. Comme les autres dispositions du droit des contrats, cette règle est de nature dispositive, c’est-à-dire que les parties peuvent, par contrat, supprimer l’obligation

39 ATF 116 II 140, p. 140 s.

40 Kuster Matthias, Der Verzugszinssatz unter Kaufleuten nach Art. 104 Abs. 3 OR, PJA 2008, p. 275 ss, 278

41 Kuster, op. cit., p. 278

42 Weber, op. cit., p. 790

de payer des intérêts moratoires. Il n’est pas nécessaire de le mentionner explicite- ment dans la loi. L’al. 2 règle le taux de l’intérêt moratoire légal. C’est le Conseil fédéral qui le fixera chaque année, par voie d’ordonnance. Il sera lié par le mode de calcul prévu dans la loi, de sorte qu’il ne disposera d’aucune marge de manœuvre: le taux d’intérêt correspondra au SARON composé à trois mois, majoré de 2 points de pourcentage; la valeur ainsi calculée sera arrondie vers le haut ou vers le bas à l’entier le plus proche. La disposition, certes plus compliquée que le droit actuel, restera compré- hensible et applicable pour des non-spécialistes, car un seul taux d’intérêt vaudra pour chaque année civile. Afin d’éviter que le taux déterminant ne devienne trop bas ou même négatif, la loi fixe un taux d’intérêt minimum de 2 %. Sans cela, un débiteur en demeure n’aurait aucun intérêt à exécuter ses obligations dans les délais lorsque le SARON est néga- tif. Le taux de l’intérêt moratoire légal ne pourra par ailleurs pas excéder 15 % l’an, par analogie avec l’art. 14 de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le crédit à la consom- mation (LCC)43. Cette limite liera uniquement le Conseil fédéral lorsqu’il fixera annuellement le taux. Les parties pourront convenir d’un intérêt supérieur, du fait de la nature dispositive de l’art. 104 AP-CO, dès lors que les dispositions impératives de la loi seront respectées (par ex. l’art. 14 LCC ou les art. 21 et 163, al. 3, CO). L’al. 3 contient le principe, actuellement exprimé à l’al. 1, selon lequel l’intérêt moratoire légal est dû même si un taux inférieur avait été fixé pour l’intérêt conven- tionnel. Il reprend également la réglementation de l’actuel al 2, qui vise le cas où le contrat stipule un intérêt supérieur. Il faut s’attendre à ce que cette disposition s’applique plus souvent une fois que le taux de l’intérêt moratoire aura été abaissé. L’al. 3 est purement et simplement supprimé (voir le ch. 3.6).

Option 2 (taux d’intérêt fixe) L’al. 1 reprend la disposition actuelle. Il n’est pas nécessaire ici non plus de préciser qu’il s’agit d’une norme de nature dispositive. En conformité avec le but de l’initiative parlementaire, le taux de l’intérêt moratoire légal est abaissé à 3 % l’an, contre 5 % aujourd’hui. L’al. 2 correspond à l’al. 3 de l’option 1. On se reportera au commentaire de ce dernier. L’al. 3 est ici aussi supprimé (voir le ch. 3.6).

43 RS 221.214.1

5 Droit transitoire

Pour ce qui est du droit transitoire, l’art. 1 du titre final du code civil44 s’applique. Il s’ensuit qu’un débiteur en demeure devra l’intérêt moratoire prévu par l’ancien droit (art. 104 CO) pour toute la période précédant l’entrée en vigueur de la modification proposée. Le nouveau taux de l’intérêt moratoire (art. 104 AP-CO) s’appliquera à la période postérieure à cette date, même si le débiteur s’est trouvé en demeure avant l’entrée en vigueur du nouveau droit. À partir de cette date, le taux applicable sera celui en vigueur pendant la période où le débiteur se trouve en demeure. Dans l’option d’un taux d’intérêt variable, il se peut que plusieurs taux s’appliquent à la même créance en souffrance en raison de l’adaptation annuelle du taux par le Conseil fédéral.

6 Conséquences

6.1 Conséquences pour la Confédération

Du fait que ses conditions générales renvoient au code des obligations, la Confédéra- tion devra payer le nouvel intérêt moratoire si elle se trouve en demeure pour les sommes d’argent dont elle est débitrice après avoir acquis des biens ou services de tiers. Dans l’option 2, ses coûts en cas de retard de paiement s’en trouveront dimi- nués. Dans l’option 1, le taux d’intérêt étant lié au SAR3MC, ils dépendront de la situation sur les marchés financiers.

6.2 Conséquences pour les cantons et les communes

Les cantons et les communes seront concernés dans la mesure où leur législation ou leurs conditions générales se réfèrent au code des obligations. Il leur sera loisible d’adapter leur droit ou leurs conditions générales pour appliquer des règles déroga- toires dans leur domaine d’activité.

6.3 Conséquences pour l’économie

Les débiteurs en demeure seront moins lourdement pénalisés par la règlementation proposée; les créanciers obtiendront une compensation plus faible en cas de de- meure. Comme il faut s’attendre à ce que le nouveau taux d’intérêt soit souvent inférieur aux taux d’intérêt du marché applicables aux prêts sans garantie, les débiteurs pour- raient être incités à ne pas payer leurs factures à temps, ce qui pourrait conduire à une détérioration générale des délais de paiement. Il pourrait donc y avoir des con-

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séquences négatives pour les créanciers concernés et éventuellement aussi pour l’économie dans son ensemble; il est toutefois impossible de les chiffrer.