B-3234/2016

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Cour II B-3234/2016 D é c i s i o n d e r a d i a t i o n d u 3 j a n v i e r 2 0 1 7 Composition Pascal Richard, juge unique, Alban Matthey, greffier. Parties X._______ SA, représentée par Me Tobias Zellweger, avocat, recourante, contre Y._______ SA, représentée par Me Pascal de Preux, avocat, intimée, Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL), Domaine Immobilier et Infrastructure, BS 127, Station 4, 1015 Lausanne, représentée par Me Claude-Alain Dumont, avocat, World Trade Center Lausanne, Avenue Gratta-Paille 2, 1018 Lausanne, pouvoir adjudicateur. Objet Marchés publics - Renouvellement des infrastructures thermiques - Simap-Projet-ID 133363.

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B-3234/2016 Page 2 Vu l’appel d’offres publié, le 25 novembre 2015, par l’Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (ci-après: le pouvoir adjudicateur) dans Simap, s’agissant du renouvellement de ses infrastructures thermiques, la décision du pouvoir adjudicateur, publiée le 3 mai 2016 dans Simap, adjugeant, en procédure ouverte, le marché de constructions intitulé: «renouvellement des infrastructures thermiques» à la société Y._______ SA (ci-après: l'intimée), le recours formé le 23 mai 2016 par la société X._______ SA (ci-après: la recourante) contre dite adjudication auprès du Tribunal administratif fédéral, la requête contenue dans le recours tendant à l'octroi de l'effet suspensif, la décision incidente du 25 mai 2016 du tribunal, invitant la recourante à effectuer une avance de frais de procédure d'un montant de Fr. 40'000.–, le versement de ladite avance en date du 24 juin 2016, les déterminations du pouvoir adjudicateur du 3 juin 2016, des 1er et 28 juillet 2016 ainsi que du 11 août 2016, dans lesquelles il conclut au rejet de la requête de la recourante, les écritures de l’intimée du 3 juin 2016, des 1er et 28 juillet 2016 ainsi que du 10 août 2016, par lesquelles elle conclut également au rejet de dite requête, la décision incidente du 24 août 2016 du Tribunal administratif fédéral accordant l’effet suspensif au recours, les courriers du 21 octobre 2016 des parties informant le tribunal de pourparlers entamés en vue de la conclusion d’un accord amiable et sollicitant une suspension de la procédure, la décision incidente du 24 octobre 2016 du tribunal suspendant la procédure de recours, les courriers du 23 décembre 2016 des parties transmettant au tribunal un accord amiable (ci-après: l’accord) conclu le même jour, -- 2 of 7 -B-3234/2016 Page 3 l’accord amiable du 23 décembre 2016 dont la teneur est la suivante: « Article 1 Adjudication du marché Le marché intitulé « renouvellement des infrastructures thermiques » est adjugé à Y._______ SA. Article 2 Sous-traitance de lots du marché « EPFL: renouvellement des infrastructures thermiques » à X._______ SA (…) Article 3 Communication L’EPFL autorise X._______ SA à mentionner sa participation à la réalisation du marché «EPFL: renouvellement des infrastructures thermiques» dans sa communication commerciale vis-à-vis de tiers et à utiliser son logo lors de ses interventions sur le site (véhicules de société, vêtements du personnel). Article 4 Renonciation des parties aux voies de droit Par leur signature du présent accord amiable, les parties renoncent définitivement à toute voie de droit contre l’adjudication du marché «EPFL: renouvellement des infrastructures thermiques». Article 5 Partage des frais Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral dans la procédure B-3234/2016 seront mis à charge d’Y._______ SA et de X._______ SA, pour moitié à chacune. Aucun frais de procédure ne sera mis à charge de I‘EPFL. L’EPFL, Y._______ SA et X._______ SA renoncent à l’allocation de dépens. Chaque partie prend à sa charge ses frais d’avocats et tous autre frais respectifs. Article 6 Entrée en vigueur L’entrée en vigueur du présent accord amiable est conditionnée à son intégration dans une décision du Tribunal administratif fédéral mettant fin à la procédure -- 3 of 7 -B-3234/2016 Page 4 B-3234/2016 et à l’échéance du délai de recours contre cette décision devant le Tribunal fédéral.», les autres actes de la procédure, et considérant que le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des recours contre les décisions d'adjudication dans le domaine de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1; cf. art. 29 let. a LMP en lien avec l'art. 27 al. 1 LMP), que l’objet du litige est défini par le contenu de la décision attaquée et les conclusions du recours (cf. ATF 136 II 165 consid. 5), que le tribunal n’examine pas les prétentions et les griefs qui n’ont pas fait l’objet du prononcé de l’autorité inférieure (cf. arrêt du TAF B-4337/2012 du

Considérants

20.

août 2013 consid. 5.1), que, en l’espèce, la recourante a conclu à l’annulation de la décision d’adjudication et à l’adjudication du marché à elle-même, que l’adjudication par le pouvoir adjudicateur du marché à l’intimée est l’objet du litige, que les parties ont produit un accord amiable, signé en date du

23.

décembre 2016, prévoyant, notamment l’adjudication du marché à l’intimée, la renonciation des parties aux voies de droit et la répartition des frais de procédure, que, en vertu de l’art. 33b PA, le tribunal peut suspendre la procédure, avec le consentement des parties, afin de permettre à celles-ci de se mettre d’accord sur le contenu de la décision; le cas échéant, l’accord doit inclure une clause de renonciation des parties aux voies de droit et une clause réglant le partage des frais (cf. art. 33b al. 1 in fine PA), que le tribunal fait de l’accord le contenu de la décision, sauf si celui-ci comporte un vice au sens de l’art. 49 PA (art. 33b al. 4 PA), que seules les clauses entrant dans le cadre du litige peuvent faire l’objet de l’arrêt du tribunal, -- 4 of 7 -B-3234/2016 Page 5 que, en acceptant l’adjudication du marché à l’intimée et en renonçant aux voies de droit, la recourante ne conteste plus la décision litigieuse devant le tribunal, que, en effet, l’article 1 de l’accord, en relation avec l’article 4 de celui-ci, doit être interprété comme la volonté de la recourante de renoncer à poursuivre la procédure de recours dirigée contre la décision d’adjudication, que le renoncement à la voie de droit saisie n’est pas contraire au droit, que, par ailleurs, les parties ont expressément réglé le partage des frais de procédure, lesquels sont mis à la charge de la recourante et de l’intimée, pour moitié chacune (article 5 de l’accord), que, pour le surplus, la sous-traitance, convenue entre les parties, n’est pas contraire à l’appel d’offres, la sous-traitance de travaux étant prévue au chiffre 3.6 de celui-ci, sous réserve de l’approbation préalable écrite de l’adjudicateur, que, à la suite de l’accord amiable, l'affaire est devenue sans objet, de sorte qu'elle doit être radiée du rôle dans une procédure à juge unique (cf. art. 23 al. 1 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]), qu’il convient en outre de fixer les frais de procédure en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (cf. art. 2 al. 1 et 4 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2] en relation avec les art. 63 al. 1 1ère phrase PA et art. 1 al. 1 FITAF), que, partant, compte tenu de la charge de travail requise pour le traitement de la présente affaire, en particulier la décision incidente du 24 août 2016, les frais sont fixés à Fr. 15'000.– et doivent être déduits du montant de l'avance de frais effectuée en date du 24 juin 2016, le solde de Fr. 25’000.– étant restitué à la recourante, que, conformément à l’accord intervenu entre les parties, les frais doivent être répartis par moitié entre la recourante et l’intimée, soit Fr. 7'500.– chacune, -- 5 of 7 -B-3234/2016 Page 6 que l’intimée s’acquittera, au titre de la participation aux frais de procédure, d’un montant de Fr. 7'500.– en mains de la recourante, que, selon l’article 5 de l’accord, les parties renoncent à l’allocation de dépens, que, dès lors, il n’est pas alloué de dépens, le Tribunal administratif fédéral prononce:

1.

L’affaire est devenue sans objet. Partant, la cause est radiée du rôle.

2.

2.1

Les frais de procédure d'un montant global de Fr. 15'000.– sont mis à la charge de la recourante et de l’intimée, chacune devant s’acquitter de Fr. 7'500.–.

2.2

Les frais de procédure sont déduits de l'avance de frais de Fr. 40'000.–, le solde de Fr. 25'000.– étant restitué à la recourante.

2.3

L’intimée s’acquittera d’un montant de Fr. 7'500.–, au titre de la participation aux frais de procédure, en mains de la recourante.

3.

Il n’est pas alloué de dépens.

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4.

La présente décision est adressée: – à la recourante (acte judiciaire; annexe: formulaire: « Adresse de paiement ») – à l'intimée (acte judiciaire) – au pouvoir adjudicateur (n° de réf. SIMAP-ID du projet 133363; acte judiciaire) Le juge unique: Le greffier: Pascal Richard Alban Matthey Indication des voies de droit: Pour autant qu'elle soulève une question de principe (art. 83 let. f ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] a contrario), la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF). Expédition: 4 janvier 2017 -- 7 of 7 --