CDAP - CCST.2020.0003 - 2020-11-20 - BRENCI/Département de la santé et de l'action sociale, Département de l'économie, de l'innovation et du sport (DEIS)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR CONSTITUTIONNELLE

Décision du 20 novembre 2020

Composition

M. Pascal Langone, président; M. André Jomini, Mme

Fabienne Byrde, Mme Mélanie Pasche, juges; Mme Aleksandra Fonjallaz, juge

suppléante; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Requérant

Alessandro

BRENCI,

à Lausanne,

Autorités intimées

1.

Département de la santé et de

l'action sociale (DSAS), à Lausanne,

2.

Département de l'économie, de

l'innovation et du sport (DEIS), à Lausanne,

tous deux représentés par la Direction

des affaires juridiques, à Lausanne.

Objet

Contrôle abstrait des normes

Requête Alessandro BRENCI c/ directive du Départements de

la santé et de l'action sociale (DSAS) et de l'économie, de l'innovation et

du sport (DEIS) (COVID-19 / Coronavirus) du 3 juillet 2020.

Faits

Vu les faits suivants:

A.

Par arrêté du 1er juillet 2020, le Conseil d'Etat a confié

aux Chefs des Départements de la santé et de l'action sociale (DSAS) et de

l'économie, de l'innovation et du sport (DEIS) la compétence d'édicter des

règles nécessaires à éviter la propagation du coronavirus dans certains

établissements.

B.

Le 3 juillet 2020, les Chefs du DSAS et du DEIS ont adopté la directive

"COVID-19/Coronavirus" (ci-après: la directive), dont l'art. 1 a la

teneur suivante:

"Art. 1 – Disposition générale et champ d'application

Dans tous les lieux de rassemblement fermés, incluant les

terrasses attenantes, les règles sur les gestes barrières et la distance

sociale ainsi que les plans de protection doivent être strictement respectés.

En cas d'impossibilité, le port du masque ou le traçage doivent être prévus.

Les articles 2 à 5 de la présente directive sont applicables

aux lieux suivants:

- aux établissements au bénéfice d'une licence de night-clubs,

discothèques, salons de jeux ou café-bars, ainsi qu'à tout établissement dans

lequel la consommation de mets ou de boissons se fait notamment debout, et cela

indépendamment de la licence dont il dispose (ci-après les clubs/bars),

- aux établissements de consommation de mets ou de boissons,

contre rémunération, ouverts au public, dans lesquels la clientèle doit être

assise (ci-après les établissements de restauration),

- aux surfaces de vente de biens, boutiques et centres

commerciaux accueillant plus de dix clients à la fois (ci-après les commerces);

les banques ou autres guichets de service ne sont pas assimilés à un commerce

au sens de la présente directive.

- aux lieux de culte."

L'art. 2 de la directive concerne les dispositions

relatives aux clubs-bars, l'art. 3 celles relatives aux établissements de

restauration, l'art. 4 celles relatives aux commerces, et l'art. 5 de la

directive celles ayant trait aux lieux de culte. L'art. 6 traite des contrôles,

et l'art. 7 des sanctions; enfin, l'art. 8 de la directive prévoit que les art.

2, 6 et 7 entrent en vigueur le 3 juillet à 20h00, et les autres dispositions

le 8 juillet à 06h00.

Le 3 juillet 2020, le Conseil d'Etat a donné une

conférence de presse, lors de laquelle il a en particulier relevé que l'on

notait une augmentation des nouveaux cas de COVID-19, et se devait dès lors

d'agir maintenant, pour que le nombre de nouveaux cas reste à un niveau

raisonnable.

C.

Par requête du 23 juillet 2020, Alessandro Brenci a saisi la Cour

constitutionnelle du Tribunal cantonal (CCST), en prenant les conclusions

suivantes:

"Fondé sur ce qui précède, je conclus, sous suite de

frais, à ce que la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal vaudois:

I Déclare recevable la présente requête;

II Admette la présente requête;

III Déclare nulle dans son intégralité la Directive

Covid-19/Coronavirus du 3 juillet 2020;

IV Subsidiairement au ch. III qui précède, invalide dans son

intégralité la Directive COVID-19/Coronavirus du 3 juillet 2020;

V Subsidiairement aux ch. III et IV qui précèdent, invalide

les mesures liées au port du masque obligatoire, particulièrement aux art. 3

al. 3, 4, 6 et 7 de la Directive COVID-19/Coronavirus du 3 juillet 2020."

Par décision incidente du 24 juillet 2020, la cour a

retiré l'effet suspensif à la requête.

Les autorités intimées, par la Direction des

affaires juridiques, se sont déterminées le 31 août 2020.

Le requérant a répliqué le 11 septembre 2020, en sollicitant

la restitution de l'effet suspensif, la fixation d'une audience publique ainsi

que le maintien de délibérations publiques.

D.

Le 15 septembre 2020, les Chefs du DSAS et du DEIS ont adopté une

nouvelle directive "COVID 19/Coronavirus", qui a abrogé celle du 3

juillet 2020 (cf. art. 13) et qui est entrée en vigueur le 17 septembre 2020 à

15h (cf. art. 14).

Cette directive a fait l'objet d'une publication le

29 septembre 2020 dans la Feuille des avis officiels (FAO).

E.

Le requérant a produit le 1er octobre 2020 la page 5 de la

FAO du 29 septembre 2020, estimant que dans la mesure où la directive du 3

juillet 2020 n'avait pas fait l'objet d'une publication dans la FAO,

contrairement à celle du 15 septembre 2020, il fallait y voir que "l'Etat

de Vaud reconnai[ssa]t que, au vu des limitations aux libertés individuelles

contenues dans la Directive du 3 juillet 2020, il aurait dû procéder à une publication

officielle, non se contenter de diffusions par de simples médias. N'ayant

accompli cette démarche, l'Etat de Vaud n'a[vait] point respecté les procédures

législatives pertinentes, ce qui porte atteinte de facto et de jure

à la validité de la Directive".

F.

Le 2 octobre 2020, Alessandro Brenci a saisi la CCST d'une nouvelle

requête dirigée en particulier contre la directive "COVID

19/Coronavirus" du 15 septembre 2020. La cause a été enregistrée sous la

référence CCST.2020.0005.

Par décision du 11 novembre 2020, le Président de la

CCST a déclaré cette requête irrecevable pour défaut de paiement de l'avance de

frais requise dans le délai imparti.

G.

Le 30 octobre 2020, les Chefs du DSAS et du DEIS ont adopté une nouvelle

directive "COVID 19/Coronavirus", qui a abrogé celle du 15 septembre

2020 (cf. art. 13) et qui est entrée en vigueur le même jour à 0h00 (cf. art.

14). Cette directive tient compte de la dernière révision de l'ordonnance

fédérale du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie

de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 situation

particulière; RS 818.101.26).

H.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Selon l'art. 136 al. 2 let. 1 de la Constitution du 14 avril 2003 du

canton de Vaud (Cst.-VD; BLV 101.01), la Cour constitutionnelle contrôle, sur

requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la conformité des

normes cantonales au droit supérieur. L'art. 3 de la loi du 5 octobre 2004 sur

la juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), qui concrétise cette

disposition, précise que le contrôle de la Cour porte sur les actes adoptés par

des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent

notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent ces conditions,

les directives publiées d'un département ou d'un service (art. 3 al. 2 let. c

LJC). La directive du 3 juillet 2020 relève ainsi des objets pouvant être

soumis à l’examen de la Cour constitutionnelle.

b) Le requérant a agi en temps utile (cf. art. 5

LJC) en déposant sa requête dans les vingt jours suivant l'adoption de l'acte

contesté.

c) Selon l'art. 8 LJC, le requérant doit invoquer la

violation d'une règle de droit de rang supérieur et préciser en quoi consiste

cette violation.

En l'espèce, le requérant semble invoquer la violation

de la liberté économique des entreprises dont l'activité se déploie dans le

Canton (requête, p. 7), estimant que la restriction que la directive impose à

cette liberté n'est pas fondée sur une base légale suffisante et n'est pas

proportionnée. Il remet dans ce cadre en question l'utilité du port du masque

pour protéger la population du coronavirus Covid-19. Dans un autre moyen, il se

plaint d'une violation du principe de l'égalité de traitement, en tant que le

régime vaudois diffère de celui retenu par d'autres cantons. Bien que

l'articulation des moyens soit peu claire, le requérant s'en tenant pour

l'essentiel à des considérations générales, la motivation est suffisante.

d) A qualité pour agir contre une règle de droit

cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de

protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes les

personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés

par l’acte attaqué, ou pourraient l’être, ont qualité pour agir (arrêts CCST.2018.0001/2

du 20 novembre 2018 consid. 1d; CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c,

CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c). Une atteinte virtuelle suffit, sans

besoin d'être actuelle, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de

vraisemblance être touché par la norme qu’il conteste (arrêts CCST.2018.0001/2

du 20 novembre 2018 consid. 1d; CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c,

CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c et les références citées), soit qu'il

puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées (ATF 138 I 435

consid. 1.6; ATF 136 I 17 consid. 2.1; ég. TF 1C_251/2014 du 27 janvier

2015.

consid. 1.2 et 2C_1076/2012 du 27 mars 2014 consid. 2.2, non publié in ATF

140.

I 176).

En l’espèce, la requête contient notamment des

griefs contre l’obligation du port du masque obligatoire par les clients dans

les commerces, consacrée à l’art. 4 al. 1 de la directive (cf. ch. 6.3 de la

requête). Le requérant étant susceptible d’être touché par la disposition en

cause, sa qualité pour agir doit être admise.

2.

a) La requête est dirigée contre la directive

"COVID-19/Coronavirus" du 3 juillet 2020. Or cet acte a été abrogé

par l'entrée en vigueur de la nouvelle directive du 15 septembre 2020. Cette

abrogation prive ipso facto la requête de son objet.

On ne se trouve ainsi pas dans un cas de figure où

il faudrait encore examiner si les conditions restrictives fixées par la

jurisprudence pour exceptionnellement faire abstraction de l'exigence d'un

intérêt actuel à la requête sont réalisées (voir sur ce point, ATF 140 IV 74

consid. 1.3.3; ATF 139 I 206 consid. 1.1; ég. TF 2C_70/2019 du 16 septembre

2019.

consid. 1.3 non publié in ATF 145 II 360; aussi arrêt GE.2020.0079 du 12 octobre

2020.

consid. 2a), en particulier celle de savoir si la contestation soulève des

problématiques qui pourraient se poser à nouveau dans des termes semblables,

sans que la Cour constitutionnelle ne soit en mesure de se prononcer en temps

utile. On relève que le requérant a quoi qu'il en soit été en mesure de

contester la conformité au droit supérieur de la nouvelle directive du 20

septembre 2020 et qu'il l'a fait en déposant une nouvelle requête le 2 octobre

2020.

Il ne s'est toutefois pas acquitté de l'avance de frais requise dans le

délai imparti, si bien que sa requête a été déclarée irrecevable (cf. cause

CCST.2020.0005).

Dans ces conditions, il convient de prendre acte du

fait que la requête n'a plus d'objet et de rayer la cause du rôle, en statuant

sur les frais et les éventuels dépens (art. 12 al. 2 LJC et 91 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD]; BLV

173.36).

b) Vu l'issue du litige, la question de l'absence de

publication de la directive dans la FAO, qui aurait dû conduire de l'avis du

requérant à la considérer comme nulle, peut rester indécise. On relèvera néanmoins

que, comme l'a rappelé la Cour constitutionnelle dans l'arrêt CCST.2009.0004 du

29.

mars 2010 (cf. consid. 2d et la réf. citée), "dans un arrêt du 11

février 1994, le Tribunal fédéral avait considéré que même si une

réglementation ne respectait pas les exigences en matière de publication, cela

ne devait pas conduire à l’annulation de cette réglementation dans le cadre du

contrôle abstrait des normes; cela pourrait seulement entraîner un refus

d’appliquer cette réglementation dans un cas particulier, ces griefs devant

être invoqués à l’encontre d’une décision individuelle fondée sur cette norme

et le Conseil d’Etat pouvant alors remédier à ce vice par une publication

formelle ultérieure (ATF 120 Ia 1 précité consid. 4f, JT 1996 I 627)".

Il est également établi que dès son adoption, la directive a été publiée sur le

site de l'Etat de Vaud et était accessible, que cela soit par le biais du site

Internet de l'Etat de Vaud, ou via le moteur de recherche "Google",

moyennant d'y insérer les termes "directive", "covid", et

"vaud", comme cela résulte des pièces produites par les autorités

intimées (cf. pièces 101 et 102 du bordereau du 31 août 2020). La presse a fait

par ailleurs largement état de la directive et les établissements publics visés

ont été avisés spécialement par courrier des chefs du DSAS et du DEIS du 3

juillet 2020 (cf. pièce 105 du bordereau du 31 août 2020). Le requérant

lui-même ne conteste du reste pas en avoir eu connaissance. Il n'en demeure pas

moins que la directive du 15 septembre 2020 a, quant à elle, fait l'objet d'une

publication dans la FAO du 29 septembre 2020, ce qui n'est possiblement pas

sans lien avec les arguments soulevés par le requérant dans son écriture du 23

juillet 2020 qu'il a renouvelés spontanément le 1er octobre 2020. Il

y a dès lors lieu d'en tenir compte, en rendant le présent arrêt sans frais.

c) Pour le surplus, dans la mesure où la requête au

fond n'a plus d'objet, il n'y a pas lieu de restituer l'effet suspensif (cf.

réplique du requérant du 11 septembre 2020, p. 24), pas plus que de fixer une

audience publique, ni des délibérations publiques. On rappelle à cet égard que

la procédure devant la Cour constitutionnelle est en principe écrite et que si,

selon l'art. 14 LJC, la Cour constitutionnelle statue en principe en audience

publique, elle peut néanmoins décider à l'unanimité de statuer par voie de

circulation, l'art. 14 LJC ne conférant pas un droit à des débats publics (cf.

TF 2C_218/2007 du 9 octobre 2007, consid. 4.2.1 et les réf.; ég. arrêt CCST.2013.0006

du 12 novembre 2014 consid. 2).

d) Enfin, agissant à titre personnel et non pas dans

le cadre de l'exercice de sa profession d'avocat, le requérant n'a pas droit à

l'allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour constitutionnelle

arrête:

I.

La requête n'a plus d'objet.

II.

La cause est rayée du rôle.

III.

Il est statué sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 20 novembre 2020

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer

les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.