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Décision

FI.2018.0180

CDAP - FI.2018.0180 - 2020-02-27 - A._____, B._____/Administration cantonale des impôts, Administration fédérale des contributions

27 février 2020Français40 min

transformation en question pourrait avoir lieu en neutralité fiscale, A.________

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________ et B.________, nés respectivement en 1948 et 1947, sont

mariés. Ils ont deux enfants, C.________ et D.________, qui sont nés

respectivement en 1972 et en 1975.

A.________ a exploité, jusqu'en 2011, une

exploitation agricole en raison individuelle. Le 8 avril 2011, il a requis de

l'Administration cantonale des impôts (ci-après: l'ACI) qu'elle se détermine

sur les conséquences fiscales de la transformation de son entreprise

individuelle en une société anonyme.

Le 5 mai 2011, l'ACI a indiqué à A.________ que la

transformation en question pourrait avoir lieu en neutralité fiscale, A.________

étant néanmoins rendu attentif au délai de blocage de cinq ans portant sur

l'aliénation des actions.

A.________ a transformé, dans le courant du mois de

juin 2011, son entreprise individuelle en une société anonyme, dont la raison

sociale est "E.________ " (ci-après: la société; actuellement F.________)

et qui a été inscrite au Registre du commerce le 21 juin 2011. La société a été

dotée d'un capital-actions de 100'000 fr., décomposé en 1'000 actions nominatives

de 100 fr. qui étaient intégralement détenues par A.________. Le capital a été

constitué par apport en nature, suite à la reprise des actifs (pour une valeur

de 5'640'196,40 fr.) et des passifs (5'537'124,10 fr.) de l'entreprise

individuelle, selon un contrat du 15 juin 2011. A.________ était administrateur

de cette société avec signature individuelle, son fils C.________ en étant le

directeur avec signature individuelle.

B.

L'Office d'impôt du district du ******** a taxé le bénéfice de

liquidation par décision du 2 juillet 2015, en relation avec la période fiscale

2011, retenant une prestation imposable de 97'200 fr. provenant de la

prévoyance, en ce qui concerne l'impôt cantonal et communal et une prestation

imposable nulle s'agissant de l'impôt fédéral direct.

C.

Le 7 mars 2013, A.________ et B.________ d'une part, et leurs deux

enfants C.________ et D.________ d'autre part, ont conclu un pacte successoral.

L'article cinquième des dispositions préalables prévoit ce qui suit:

"E.________ SA (anciennement l'entreprise individuelle

de cultures maraîchères de A.________), société détenue à ce jour à 100% par A.________,

sera vendue le 30 juin 2016 par contrat séparé rédigé ultérieurement à G.________

SA pour un prix de 3'351'817 .--. Ce prix correspond à la valeur vénale admise

par les cohéritiers. Le décompte du prix précité, tenant compte des montants à

charge de A.________, figure en annexe 2 du présent pacte successoral pour en

faire partie intégrante".

L'annexe 2 détaille comme suit le prix de vente de

la totalité des actions de la société E.________ SA:

"Prix de vente 2'600'000.00

Reprise de dette par C.________ dans l'ancienne entreprise

individuelle de M. A.________ 900'000.00

Remboursement d'emprunt c/c A.________ 100'000.00

Paiement des 4% de H.________ par C.________ à sa mère par

l'intermédiaire de G.________ SA -248'183.00

Prix de vente officiel 100% E.________ SA 3'351'817.00

Modalité de paiement

Augmentation de l'hypothèque sur l'immeuble détenu l'ancienne

entreprise individuelle de M. A.________, repris par C.________ -685'000.00

Solde dû par C.________ 2'666'817.00"

Dans le chapitre des dispositions communes, il a par

ailleurs été prévu ce qui suit:

"Article douzième

En cas de prédécès de A.________, les actions de E.________

SA sont acquises par B.________, conformément à ce qui précède. En cas de

prédécès de A.________ et B.________, la moitié des actions de E.________ SA

est acquise par D.________ et l'autre moitié par C.________. Dans tous les cas,

la totalité des actions de E.________ SA sera vendue le 30 juin 2016 à G.________

SA aux mêmes conditions de prix. Ainsi, les héritiers de A.________ s'engagent

d'ores et déjà, cas échéant à vendre la totalité des actions de E.________ SA

dont ils pourraient être les propriétaires à G.________ SA, comme mentionné

précédemment. Le présent pacte successoral ne constitue pas à proprement parler

une promesse de vente, les héritiers de A.________ n'étant pas propriétaires

des actions précitées au jour de la signature dudit pacte successoral.

Article treizième

En cas d'aliénation de tout ou partie des actions précitées

de E.________ SA par G.________ SA à un prix de vente supérieur à la valeur de

celles-là définie dans le contrat de vente précité, A.________ a droit à une

part au gain en fonction du bénéfice réalisé.

Le bénéfice réalisé se calcule alors comme suit:

- différence entre le prix d'aliénation et la valeur

d'attribution définie dans le contrat de vente précitée (cette valeur

d'attribution sera calculée au prorata en cas de vente d'une partie des actions

de E.________ SA),

- abattement de 10% par année écoulée à compter de ce jour.

Article quatorzième

En cas de divorce entre A.________ et B.________, les

dispositions suivantes du présent pacte continuent de s'appliquer:

- attribution des immeubles pour cause de mort,

- obligation de vente des actions de E.________ SA le 30 juin

2016 à G.________ SA,

- droit de A.________ à la part au gain en cas d'aliénation

de tout ou partie des actions de E.________ SA comme mentionné à l'article

treizième ci-dessus."

D.

A.________ et C.________ ont conclu, le 28 juin 2016, un contrat de

vente portant sur l'intégralité des actions de la société E.________ SA. Le

prix de vente de base a été fixé à 1'730'817 fr., selon les modalités

suivantes:

Prix d'acquisition de la Société

selon pacte successoral du 7 mars 2013 (prix initial)

3'351'817

Plus la reprise de l'hypothèque

déjà effectuée

-685'000

Prix d'acquisition de Base avant

prise en compte du dividende exceptionnel versé par la Société au Vendeur

2'666'817

Réduction du Prix d'acquisition de

Base de la société en raison du dividende versé par la Société au Vendeur

avant la cession de ses actions à l'acheteur

La réduction s'élève à la part du

dividende versé qui excède CHF 100'000 par année, diminuée des impôts y

relatifs dus par M. A.________, estimés forfaitairement à 28%.

Dividende distribué, décidé le

21.06.2016

1'400'000

./. dividende usuel de CHF 100'000

-100'000

Part du dividende impliquant une

réduction du prix

1'300'000

./. impôts (forfaitairement 28%)

-364'000

Réduction du prix de vente

936'000

Ajustement du prix de vente des

actions de LDB lié au dividende

-936'000

Prix d'acquisition de Base selon

Article 3 du contrat de vente des actions de la Société

1'730'817

Au prix d'acquisition de base s'ajoute le prix

d'acquisition complémentaire, dû à certaines conditions, qui correspond à la

différence entre le montant de 3'351'817 fr. et le prix de vente de

l'exploitation non agricole convenu par l'acheteur avec un tiers. Le contrat

précise que la différence entre le prix d'acquisition de base et le montant de

3'351'817 fr. est liée à la prise en compte, d'une part, d'une hypothèque

portant sur un immeuble propriété de la société et, d'autre part, du versement

d'un dividende par le vendeur préalablement à la vente de la société. Le

transfert des risques a été prévu au 1er juillet 2016.

E.

Après avoir eu connaissance de l'existence du pacte successoral du 7

mars 2013 à l'occasion d'une entrevue avec A.________, l'ACI lui a donné

l'occasion de se déterminer sur l'éventuelle existence d'une violation du délai

de blocage. L'ACI a transmis, le 26 janvier 2018, le dossier à l'Office d'impôt

du district du ******** (ci-après: l'Office d'impôt), l'invitant à procéder au

rappel d'impôt en ajoutant le montant de 2'204'540 fr. - correspondant aux

réserves latentes existantes au moment de la transformation de la raison

individuelle - au revenu issu de l'activité lucrative indépendante dans le chef

de A.________. L'ACI a en effet considéré que la conclusion du pacte

successoral le 7 mars 2013 constituait une violation du délai de blocage.

F.

Le 9 mars 2018, l'Office d'impôt a rendu, à l'encontre des époux A.________

et B.________, des décisions de rappel d'impôt en relation avec la taxation du

bénéfice de liquidation, retenant un revenu imposable de 2'082'400 fr., dont 326'900

fr. imposables à titre de rachat fictif. Les compléments d'impôts dus

s'élevaient à 320'262,50 fr. pour l'impôt cantonal et communal (sans le rachat

fictif), à 167'341,20 fr. pour l'impôt fédéral direct et à 26'483 fr. dus au

titre de l'impôt cantonal et communal en relation avec l'imposition des

prestations en capital provenant de la prévoyance.

G.

A.________ et B.________, agissant par l'intermédiaire de leur

mandataire, ont formé une réclamation le 6 avril 2018 à l'encontre des

décisions de rappel d'impôt rendues par l'Office d'impôt le 9 mars 2018. La

réclamation a été transmise à l'ACI comme objet de sa compétence.

H.

Le 21 août 2018, l'ACI a rejeté la réclamation des époux A.________ et B.________

et a confirmé la décision de rappel d'impôt du 9 mars 2018 relative à la

période fiscale 2011.

I.

Par acte du 20 septembre 2018 de leur mandataire, les époux A.________ et

B.________ ont recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP) à l'encontre de la décision de l'ACI du 21 août 2018,

en concluant à son annulation.

L'ACI a répondu le 7 novembre 2018, concluant au

rejet du recours.

Invités à répliquer, les époux A.________ et B.________

se sont déterminés le 25 janvier 2019, maintenant leurs conclusions.

J.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant

Considérants

1.

A teneur de l’art. 140 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur

l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), le contribuable peut s'opposer à la

décision sur réclamation de l'autorité de taxation en s'adressant, dans les 30

jours à compter de la notification de la décision attaquée, à une commission de

recours indépendante des autorités fiscales. Aux termes de l’art. 199 de la loi

cantonale du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI; BLV 642.11),

le recours au Tribunal cantonal s'exerce conformément à la loi sur la procédure

administrative. Le recours ayant été interjeté dans la forme prescrite (cf.

art. 140 al. 2 LIFD et 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]) et le délai de trente jours (cf.

art. 140 al. 1 LIFD et 95 LPA-VD), il y a lieu d’entrer en matière.

2.

a) Les tribunaux cantonaux, lorsqu'ils se prononcent sur une question

relevant tant de l'impôt fédéral direct que de l'impôt cantonal et communal,

comme en l'occurrence, doivent en principe rendre deux décisions - qui peuvent

toutefois figurer dans le même arrêt -, l'une pour l’impôt fédéral direct et

l'autre pour l’impôt cantonal et communal, avec des motivations séparées et des

dispositifs distincts, ou du moins un dispositif distinguant expressément les

deux impôts. Cette exigence se justifie par le fait qu'il s'agit d'impôts

distincts, qui reviennent à des collectivités différentes et font l'objet de

procédures et de taxations séparées (ATF 135 II 260 consid. 1.3.1, et les

références citées). Il y a lieu cependant de relativiser cette jurisprudence

lorsque la question juridique à trancher par l'autorité cantonale de dernière

instance est réglée de la même façon en droit fédéral et en droit cantonal

harmonisé et peut, partant, être soumise à un raisonnement identique. Dans un

tel cas, il est admissible de statuer sur le litige par un seul arrêt, sans que

le dispositif ne distingue entre les deux catégories d'impôt; encore faut-il

que la motivation de l'arrêt permette de saisir clairement que l'arrêt vaut

aussi bien pour un impôt que pour l'autre (ATF 135 II 260 consid. 1.3.1).

b) En l'espèce, les questions à trancher sont les

mêmes pour les deux catégories d'impôt. La problématique est réglée de manière

identique en droit fédéral, en droit harmonisé et en droit cantonal. La cour

statuera dès lors en un seul arrêt, sans distinguer entre l'impôt fédéral

direct, d'une part, et l'impôt cantonal et communal, d'autre part, comme la

jurisprudence qui vient d'être rappelée lui permet de le faire (cf. arrêts

FI.2016.0013 du 14 novembre 2017 consid. 3; FI.2015.0069 du 11 juillet 2016

consid. 2; FI.2013.0033 du 8 janvier 2014 consid. 2 et les arrêts citées).

3.

a) L'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable,

qu'ils soient uniques ou périodiques (art. 16 al. 1 LIFD; art. 19 LI). Les

gains en capital réalisés lors de l'aliénation d'éléments de la fortune privée ne

sont pas imposables (art. 16 al. 3 LIFD; 19 al. 3 LI). Aux termes de l'art. 18

al. 1 LIFD (cf. également art. 21 al. 1 LI), sont imposables tous les revenus

provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle,

artisanale, agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou

de toute autre activité lucrative indépendante. Tous les bénéfices en capital

provenant de l'aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable

d'éléments de la fortune commerciale font partie du produit de l'activité

lucrative indépendante. Le transfert d'éléments de la fortune commerciale dans

la fortune privée ou dans une entreprise ou un établissement stable sis à

l'étranger est assimilé à une aliénation (art. 18 al. 2 LIFD; art. 21 al. 2 LI).

Les réserves latentes d'une entreprise de personnes

(entreprise individuelle, société de personnes) ne sont pas imposées lors de

restructurations, notamment lors d'une fusion, d'une scission ou d'une

transformation, pour autant que cette entreprise reste assujettie à l'impôt en

Suisse et que les éléments commerciaux soient repris à leur dernière valeur

déterminante pour l'impôt sur le revenu, en particulier en cas de transfert

d'une exploitation ou d'une partie distincte d'exploitation à une personne morale

(art. 19 al. 1 let. b LIFD et art. 22 al. 1 let. b LI; cf. à ce sujet, voir ATF

142.

II 283 consid. 3).

D'une manière générale, le droit civil ne prévoit

pas la transformation d'une entreprise individuelle en société anonyme (cf.

art. 54 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la

transformation et le transfert de patrimoine [LFus; RS 221.301]). Celle-ci

s'effectue donc, dans la pratique, soit par apport en nature dans une société

de capitaux nouvellement constituée (cf. art. 628 CO), soit par le transfert de

patrimoine tel que régi par la LFus à une société de capitaux préexistante,

respectivement par une liquidation de l'entreprise individuelle, suivie de la

constitution de la société anonyme par apport en nature (art. 69 à 77 LFus).

L'art. 19 al. 2 LIFD (cf. également art. 22 al. 2

LI) prévoit que, lors d'une restructuration au sens de l'al. 1, let. b, les

réserves latentes transférées font l'objet d'un rappel d'impôt selon la

procédure prévue aux art. 151 à 153, dans la mesure où, dans les cinq ans

suivant la restructuration, des droits de participation ou des droits de

sociétariat sont aliénés à un prix supérieur à la valeur fiscalement

déterminante du capital propre transféré; la personne morale peut en ce cas

faire valoir les réserves latentes correspondantes imposées comme bénéfice.

La transformation, en neutralité fiscale, d'une

entreprise de personne en une personne morale s'accompagne d'un transfert des

actifs commerciaux dans la fortune privée. Cela explique qu'elle soit sujette

au respect de conditions strictes (arrêts TF 2C_732 et 733/2016 du 5 septembre

2017.

consid. 2.3.1;2C_1019/2012 du 7 août 2013 consid. 2.1). Il n'est en

revanche pas déterminant de savoir si une intention d'aliéner existait déjà au

moment de la transformation ou si des circonstances postérieures ont conduit à

l'aliénation des droits de participation. En ce sens, le délai de blocage revêt

un caractère objectif (circulaire AFC n°5 du 1er juin 2004

Restructurations, ch. 3.2.2.4).

La cession à titre gratuit en cas de donation,

héritage ou avancement d'hoirie n'est pas imposable (Xavier

Oberson/Pierre-Marie Glauser, in: Noël/Aubry Girardin [éd.], Commentaire

romand, Impôt fédéral direct, n°34 ad art. 19 LIFD). Il en va de même en cas de

vente à un prix n'excédant pas la valeur proportionnelle correspondante du

capital propre transféré (Circulaire AFC n°5 du 1er juin 2004

Restructurations, ch. 3.2.2.4). Le Tribunal fédéral a en revanche jugé que la

remise des actions dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial est un

acte qui intervient à titre onéreux (arrêt TF 2C_1019/2012 du 7 août 2013).

b) L'autorité intimée soutient que le recourant A.________

a violé le délai de blocage prévu aux art. 19 al. 2 LIFD et 22 al. 2 LI, en

attribuant par pacte successoral à son fils les actions de la société issue de

la transformation. L'autorité y voit en effet un acte d'aliénation au sens de

la disposition précitée.

La loi se réfère à la notion d'aliénation

("Veräusserung" dans le texte allemand). Cette notion, dans son

acception fiscale, suppose que l'ayant droit cède des valeurs patrimoniales à

un tiers en échange d'une rétribution (arrêt TF 2C_1019/2012 du 7 août 2013

consid. 2.2 et les références citées). Le Tribunal fédéral retient l'approche

selon laquelle l'aliénation implique en principe une diminution de la

substance, pour délimiter l'imposition d'un revenu de la réalisation d'un gain

en capital (ATF 142 II 197 consid. 5.6 p. 204).

Dans sa jurisprudence rendue en relation avec l'art.

12.

al. 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts

directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), disposition qui se

réfère également à la notion d'aliénation, le Tribunal fédéral s'appuie sur une

interprétation économique pour définir la notion de transfert de propriété

économique fondée sur la let. a (cf. voir également Richner/Frei/Kaufmann/Meuter,

Handkommentar zum DBG, Zurich, 2016, n° 152 ad art. 16 LIFD). Il assimile ainsi

à une aliénation les actes juridiques par lesquels les parties essentielles de

la propriété sont transférées, de sorte que

l'acte en question produit le même effet qu'un transfert

de propriété civile, aussi bien dans les faits

qu'économiquement, mais il manque, d'un point de vue extérieur, l'inscription

au registre foncier. Cela est le cas lorsque l'acheteur se trouve dans une

position qui correspond en grande partie à celle d'un propriétaire au sens du

droit civil et qu'il fait usage des pouvoirs qui y sont associés. Ce pouvoir de

disposer renferme dans les faits le pouvoir de possession,

l'utilisation, la possibilité de recueillir les fruits, la modification, la

séparation, l'altération ou la destruction de l'immeuble ainsi que, sur le plan

juridique, la vente, la donation ou la possibilité de grever l'immeuble (arrêts

TF 2C_666/2015 du 7 octobre 2016 consid. 5.2;2C_1044/2014 du 26 novembre 2015

consid. 2.2, in RDAF 2016 II 275;2C_138/2014 du 12 décembre 2014 consid. 2.3).

Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a considéré que la

notion d'aliénation de l'art. 16 al. 3 LIFD devait recevoir une interprétation

similaire à celle de l'art. 12 al. 2 LHID, du fait de la complémentarité de ces

deux dispositions (arrêt TF 2C_902 et 903/2013 du 11 juillet 2014, résumé et

traduit in: RDAF 2015 II p. 3ss, p. 15ss et le commentaire de Thierry Obrist,

pour qui il est cohérent et souhaitable du point de vue de la sécurité

juridique qu'une même notion [l'aliénation] soit interprétée de manière

identique dans les différentes lois fiscales fédérales).

c) L'art. 19 al. 2 LIFD (cf.

également art. 22 al. 2 LI) n'étend pas la notion d'aliénation aux actes qui y

sont assimilés, à l'image de l'art. 12 al. 2 LHID. Les raisons de cohérence et

d'harmonisation verticale ayant conduit le Tribunal fédéral à interpréter cette

notion de manière similaire dans le cadre de l'application des art. 12 al. 2

LHID et 16 al. 3 LIFD ne trouvent pas d'appui en l'occurrence. Il n'est ainsi

pas certain que la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral soit transposable

telle quelle à l'interprétation de la notion d'aliénation au sens des art. 19

al. 2 LIFD et 22 al. 2 LI. Une partie de la doctrine soutient d'ailleurs que la

violation du délai de blocage suppose un transfert de la propriété et donc

l'exécution du contrat (Peter Müller/Susanne Schreiber, in:

Zweifel/Beusch/Riedeweg/Oesterhelt [éd], Umstrukturierungen, Bâle, 2016, §2,

n°245, p. 187).

La cession d'actions d'une société anonyme en

contrepartie d'un prix est une vente mobilière selon l'art. 187 al. 1 CO, car

les règles de la vente s'appliquent non seulement à l'aliénation des choses

corporelles mais aussi à celle des droits, incorporés ou non dans des

papiers-valeurs (Silvio Venturi et Marie-Noëlle Zen-Ruffinen, in Commentaire

romand, 2e éd., n° 8 ad art. 184 CO). L'art. 213 al. 1 CO dispose que, sauf

convention contraire, le prix de vente est exigible aussitôt que la chose est

en possession de l'acheteur. Selon l'art. 685c al. 1 CO,

aussi longtemps que la société anonyme n'accorde pas l'approbation qui est, le

cas échéant, nécessaire selon ses statuts, l'acheteur ne peut pas devenir

propriétaire des actions nominatives à transférer. Le prix de ces actions ne

peut donc pas non plus devenir exigible. La mise en possession est par ailleurs

nécessaire pour le transfert de la propriété mobilière (cf. art. 713 CC).

Il est en l'occurrence évident que la conclusion du

pacte successoral n'a pas eu pour effet de transférer la propriété des actions

de la société E.________ SA, le recourant A.________ en ayant conservé la

possession.

d) Reste ainsi à examiner si la notion d'aliénation

des art. 19 al. 2 LIFD et 22 al. 2 LI doit être étendue aux actes qui peuvent y

être assimilés, en intégrant en particulier les actes ayant économiquement les

mêmes effets qu'un transfert de propriété (cf., sur la question, Laurence

Cornu, Théorie de l'évasion fiscale et interprétation économique, Genève/Zurich/Bâle

2014, p. 222ss). La doctrine admet qu'en matière de droit de mutation, la

notion d'aliénation, respectivement de transfert de l'immeuble doit

généralement être comprise selon son sens de droit privé, la notion

d'aliénation interprétée en relation avec l'impôt sur les gains immobiliers

reposant en revanche sur une appréciation économique (cf. Cornu, op. cit., p.

233s.; cf. également arrêt FI.2010.0085 du 20 juin 2011 consid. 1a/aa; voir

aussi Thierry Obrist, La fiscalité des droits d'emption, de préemption et de

réméré, in: Les droits d'emption, de préemption et de réméré, Bâle 2017, p.

147ss).

aa) La loi s'interprète

en premier lieu selon sa lettre (interprétation

littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge

recherchera la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté

du législateur telle qu'elle ressort en particulier des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son

esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de

l'intérêt protégé (interprétation téléologique),

ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une

position pragmatique en suivant ces différentes interprétations,

sans les soumettre à un ordre de priorité (ATF 143 II 202 consid. 8.5 p. 215; 143

I 109 consid. 6 in initio p. 118).

bb) La loi ne définit pas elle-même ce qu'il faut

entendre par "aliénation". A l'inverse de l'art. 12 al. 2 LHID, qui

vise à harmoniser la perception de l'impôt sur les gains immobiliers, les art.

19.

al. 2 LIFD et 22 al. 2 LI ne listent en particulier pas une série d'actes

qui doivent être assimilés à une aliénation.

L'art. 19 al. 2 LIFD est entré en vigueur avec la

loi sur les fusions. Le message du Conseil fédéral dispose à cet égard ce qui

suit (FF 2000 3995, p. 4027s.):

"L’art. 19, al. 2, LIFD du présent projet se fonde sur

la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle la fixation du délai

de blocage ne doit pas répondre à des préoccupations concernant l’évasion

fiscale mais que ce délai doit être basé sur "un concept légal de réalisation"

ou un "concept de différenciation". Lorsqu’une société de personnes

est transformée en société de capitaux, le report de l’impôt suppose que l’entrepreneur

reste engagé dans l’entreprise. Si ce n’est pas le cas, voire s’il vend ses

actions après peu de temps, il réalise alors les réserves latentes de l’ancienne

société de personnes, ce qui est suffisant pour procéder à l’imposition. Il n’est

pas nécessaire qu’une intention d’éluder l’impôt soit avérée (arrêt du Tribunal

fédéral du 28 décembre 1998, publié dans les Archives de droit fiscal suisse,

vol. 68, p. 71)."

Avant l'entrée en vigueur de l'art. 19 al. 2 LIFD,

l'imposition du gain de liquidation en cas de vente des droits de participation

pendant le délai de blocage trouvait sa justification dans l'égalité de

l'imposition de faits économiques comparables (arrêt du Tribunal fédéral du 28

décembre 1988, publié in: Archives 68, p. 71 s.). L'introduction d'un délai de

blocage à l'art. 19 al. 2 LIFD s'appuie dès lors sur une volonté du législateur

d'attribuer des conséquences fiscales identiques à des faits économiques

similaires, ce qui doit conduire à considérer que cette disposition est bien

une norme à rattachement économique qui doit être interprétée selon une

appréciation économique. C'est également ce

point de vue que soutient Markus Reich, en relevant qu'un revenu peut

déjà être réalisé lorsque le contribuable, sans acquérir la propriété des biens

au sens du droit privé, obtient le pouvoir d'en disposer comme un propriétaire d'un point de vue

économique. Ce pouvoir justifie alors de

l'assimiler à un propriétaire sur les plans économique et fiscal (Markus Reich,

Steuerrecht, Zurich/Genève/Bâle, 2012, § 10 nos 34 s., p. 218).

En application de l'ancien art. 21 al. 1 let. d de

l'arrêté du Conseil fédéral concernant la perception d'un impôt fédéral direct

(aAIFD; RO 56 2021), à teneur duquel étaient imposables les bénéfices en

capital obtenus par l'aliénation ou la réalisation de biens, tels que les

bénéfices sur immeubles, la plus-value provenant de l'aliénation de titres, les

bénéfices de liquidation en cas de remise ou d'aliénation

d'une entreprise, etc., le Tribunal fédéral avait considéré qu'il y avait aliénation lorsque le contribuable transfère à un

tiers, en échange d'une contre-prestation, une partie ou l'ensemble de sa

fortune commerciale. Etaient en particulier considérés comme des aliénations, la vente, le contrat d'entreprise,

l'expropriation, l'obtention d'une indemnité d'assurance destinée à remplacer

un bien détruit, l'exécution forcée. Le bénéfice était obtenu au moment où l'aliénateur fournissait la prestation promise

contractuellement et obtenait ainsi un droit ferme à la contre-prestation de

l'acheteur (ATF 122 II 221 consid. 4b p. 225). Dans le cadre de cette affaire,

le Tribunal fédéral avait exclu d'assimiler l'ouverture de la faillite à un

acte de réalisation, relevant que, même si le failli perd la libre disposition

de son patrimoine, il en demeure propriétaire. A ce moment, aucun bien n'est en

effet transféré à un tiers en échange d'une contre-prestation (ATF 122 II 221

consid. 5b p. 226).

cc) Il convient dès lors d'examiner si la conclusion

du pacte successoral peut en l'occurrence être assimilé à une aliénation.

Aux termes de l'art. 494 CC, le disposant peut

s'obliger, dans un pacte successoral, à laisser sa succession ou un legs à

l'autre partie contractante ou à un tiers (al. 1); il continue à disposer

librement de ses biens (al. 2); toutefois, peuvent être attaquées les

dispositions pour cause de mort et les donations inconciliables avec les

engagements résultant du pacte successoral (al. 3). L'acte rédigé en la forme

d'un pacte successoral peut contenir, à côté des dispositions contractuelles

qui lient les deux parties, des clauses unilatérales, testamentaires, qui sont

librement révocables en vertu de l'art. 509 al. 1 CC (ATF 133 III 406

consid. 2.1 et la référence).

L'autorité intimée s'appuie en l'occurrence sur

l'article cinquième du pacte successoral pour retenir que A.________ a aliéné

les actions de la société issue de la transformation de son entreprise

individuelle. Cette disposition est formulée en ces termes:

"E.________ SA (anciennement l'entreprise individuelle

de cultures maraîchères de A.________), société détenue à ce jour à 100% par A.________,

sera vendue le 30 juin 2016 par contrat séparé rédigé ultérieurement à G.________

SA pour un prix de 3'351'817 .--. Ce prix correspond à la valeur vénale admise

par les cohéritiers. Le décompte du prix précité, tenant compte des montants à

charge de A.________, figure en annexe 2 du présent pacte successoral pour en

faire partie intégrante".

La clause précitée, même si elle est intégrée dans

le pacte successoral, n'est pas à proprement parler une disposition pour cause

de mort, les prestations devant s'exécuter du vivant du détenteur des actions.

Il en va différemment des dispositions communes prises aux articles douze à

quatorze, qui visent à régler la situation du prédécès du détenteur des

actions. Pour l'autorité intimée, cette clause contient tous les éléments

constitutifs d'un contrat de vente. Les recourants le contestent et soutiennent

que le contrat de vente devait être concrétisé ultérieurement.

Selon l'art. 184 al. 1 CO, la vente est un contrat

par lequel le vendeur s'oblige à livrer la chose vendue à l'acheteur et à lui

en transférer la propriété, moyennant un prix que l'acheteur s'engage à lui

payer. Le prix de vente est suffisamment déterminé lorsqu'il peut l'être

d'après les circonstances (art. 184 al. 3 CO).

Pour déterminer la portée qui doit être attribuée à

l'article cinquième du pacte successoral, en particulier si cette clause doit

être assimilée à un contrat de vente, il convient de recourir aux méthodes

habituelles d'interprétation d'un contrat.

Le juge doit tout d'abord s'efforcer de rechercher

la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou

dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour

déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Constituent

des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté,

mais aussi le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de

découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à

la conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée

ou encore de l'attitude des parties après la conclusion du contrat, établissant

quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes (ATF 144

III 93 consid. 5.2.2 p. 98; 143 III 157 consid. 1.2.2 p. 159 et les arrêts

cités). La recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée

d'interprétation subjective (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2 p. 98; 131 III 606

consid. 4.1 p. 611; 125 III 305 consid. 2b p. 308). Déterminer ce qu'un cocontractant

savait et voulait au moment de conclure relève des constatations de fait qui

lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF; ATF 132 III 268 consid. 2.3.2;

131.

III 606 consid. 4.1 p. 611; 128 III 419 consid. 2.2 p. 422). Si la volonté

réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes

divergent, le juge doit interpréter les déclarations et comportements des

parties selon le principe de la confiance, en recherchant comment une

déclaration ou une attitude pouvait de bonne foi être comprise en fonction de

l'ensemble des circonstances (ATF 144 III 93 consid. 5.2.3 p. 98 s. et les

arrêts cités). Cette interprétation dite objective s'effectue non seulement

d'après le texte et le contexte des déclarations, mais également sur le vu des

circonstances qui les ont précédées et accompagnées, à l'exclusion des

circonstances postérieures (ATF 144 III 93 consid. 5.2.3 p. 99; 133 III 61

consid. 2.2.1 p. 67 et les arrêts cités).

dd) En l'occurrence, la clause litigieuse réserve

expressément la conclusion ultérieure d'un contrat séparé pour la vente des

actions de la société E.________ SA. Elle se rapproche en ce sens, dans sa

formulation, plus d'une promesse de vente. Il est toutefois de jurisprudence constante,

en droit civil, que la promesse (bilatérale) de vente qui contient déjà tous

les éléments essentiels du contrat principal (la vente) doit être assimilée à

ce contrat (ATF 129 III 264 consid. 3.2.1 p. 267; 118 II 32 consid. 3b et 3c et

les références). S'il est incontesté que le recourant, alors détenteur des

parts de la société précitée, a pris un engagement ferme à céder ses actions

pour un prix déterminé, on ne discerne en revanche pas clairement un engagement

du fils du recourant à les acquérir. Tel n'est pas non plus le sens des modalités

de paiement du prix, telles que précisées à l'annexe 2 du pacte successoral,

qui ne contiennent aucun engagement du futur acquéreur des actions. On doit

ainsi admettre qu'il s'agit d'un engagement unilatéral assimilable à l'octroi

d'un droit d'emption, respectivement une promesse de vendre (cf. arrêt TF 4A_36/2013

du 4 juin 2013 consid. 2.3). Même à supposer que les parties au pacte

successoral aient entendu se lier par un engagement bilatéral (précontrat au

sens de l'art. 22 al. 1 CO), l'acte en question constituait seulement une

obligation de conclure un contrat, et non de transférer la propriété des

actions. D'un point de vue juridique, un tel acte ne représente pas encore une

aliénation des droits de participation.

ee) Se pose encore la question de savoir si une

promesse de vendre, respectivement un engagement bilatéral de conclure un

contrat, doivent être en l'occurrence assimilés à une aliénation au sens des art.

19.

al. 2 LIFD et 22 al. 2 LI.

La constitution d'un droit d'emption, respectivement

d'une promesse de vente, donne la possibilité, à certaines conditions,

d'acquérir le bien grevé. En revanche, tant que son titulaire ne fait pas usage

du droit, soit par son exercice, soit par sa cession à un tiers, aucun

transfert du pouvoir de disposer économiquement du bien n'intervient (Thierry

Obrist, in: Les droits d'emption, de préemption et de réméré, Bâle, 2017, p.

154s.). L'auteur précité conçoit toutefois que, dans certaines circonstances,

un transfert économique de l'immeuble intervienne lors de la constitution du

droit d'acquérir un immeuble, en particulier lorsque des aspects essentiels du

pouvoir de disposer du bien-fonds sont transférés au titulaire du droit

(Obrist, op. cit., p. 155).

En l'occurrence, la promesse de vente n'a pas entamé

la substance du patrimoine du détenteur des actions. Le recourant a certes

perdu la libre disposition des actions de sa société et a pris des

dispositions, notamment pour cause de mort, pour s'assurer que les actions dont

il était encore propriétaire puissent être remises à son fils à l'échéance du

délai de blocage. Le recourant a néanmoins continué à percevoir des dividendes

de la société. Il a conservé le statut d'administrateur unique de la société

jusqu'au transfert des actions, ce qui tend à établir qu'il a conservé la

maîtrise de la société. D'un point de vue économique, on observe ainsi que

toutes les composantes du droit de propriété, soit celui d'utiliser, de jouir

des fruits et de disposer des actions de la société, ont été transférées

ultérieurement au fils du recourant, lors de la signature du contrat de vente.

Si l'on admet par ailleurs que le pacte successoral contenait un simple

engagement unilatéral du recourant à vendre les actions de sa société, le fils

du recourant demeurait libre de ne pas acquérir les actions de la société dans

l'hypothèse d'une perte de valeur.

Même si l'on se prête à une analyse économique de la

situation, on ne saurait ainsi considérer que les engagements pris par le

recourant A.________ s'apparenteraient à une vente.

ff) On peut encore s'interroger sur l'existence d'un

éventuel acte simulé.

Un acte est simulé au sens de l'art. 18 CO lorsque

les deux parties sont d'accord que les effets juridiques correspondant au sens

objectif de leurs déclarations ne doivent pas se produire et qu'elles n'ont

voulu créer que l'apparence d'un acte juridique à l'égard des tiers. Leur

volonté véritable tend soit à ne produire aucun effet juridique, soit à

produire un autre effet que celui de l'acte apparent; dans ce dernier cas, les

parties entendent en réalité conclure un second acte dissimulé. Juridiquement

inefficace d'après la volonté réelle et commune des parties, le contrat simulé

est nul tandis que le contrat dissimulé - que, le cas échéant, les parties ont

réellement conclu - est valable si les dispositions légales auxquelles il est

soumis quant à sa forme et à son contenu ont été observées (ATF 123 IV 61

consid. 5c/cc p. 68 s.; 117 II 382 consid. 2a p. 384 s.;112 II

337.

consid. 4a p. 342; arrêt TF 5A_260/2013 du 9 septembre 2013 consid.

3.3.2.1).

En matière fiscale, la simulation a le plus souvent

pour but d'éviter une imposition (Markus Reich, Steuerrecht, 2e éd. 2012, p.

144). La nullité par le droit civil déploie alors également ses effets en

matière fiscale (Peter Locher, Grenzen der Rechtsfindung im Steuerrecht, p.

195): les autorités fiscales sont légitimées à soumettre l'acte dissimulé à la

norme fiscale pertinente et à lui donner ainsi plein effet sur le plan du droit

fiscal (Markus Reich, op. cit., p. 144; Laurence Cornu, op. cit., p. 301). Les

auteurs d'un acte simulé ne peuvent toutefois pas invoquer leur simulation pour

échapper aux conséquences des apparences qu'ils ont créées; un tel résultat

constituerait un abus de droit (arrêt TF 2A.549/2004 du 24 janvier 2005 consid.

2.4, in StE 2005 B 26.3. Nr. 6; cf. également arrêt TF A.908/1984 du 18 avril

1986.

consid. 2, in Archives 58, p. 516 et RDAF 1991, p. 126; Danielle Yersin,

in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, n° 48 ad Remarques

préliminaires).

En l'occurrence, l'engagement du recourant de céder

les actions de sa société à son fils s'intègre dans le contexte plus général

des dispositions prises pour causes de mort dans le pacte successoral. Le pacte

successoral doit en effet être interprété comme un tout, une clause, même s'il

s'agit d'un acte entre vifs, ne pouvant être isolée et interprétée pour

elle-même, sans tenir compte des autres éléments ressortant du pacte

successoral (cf. arrêt TF 5A_172/2017 du 7 mars 2018 consid. 3.4).

Il ressort des dispositions du pacte successoral que

les parties ont entendu s'assurer que le fils du recourant puisse poursuivre,

s'il le souhaitait, l'exploitation de l'entreprise E.________ SA. Le recourant

était alors âgé de 65 ans et il était ainsi légitime qu'il s'interroge sur la transmission

de son patrimoine à ses héritiers. L'éventualité d'un décès du recourant avant

la conclusion d'un contrat de vente des actions a ainsi été prise en

considération, pour éviter sans doute tout conflit entre les héritiers à ce

sujet, le prix de vente ayant été fixé d'avance. Cela ne signifie pas pour

autant que le recourant ait renoncé à s'investir dans la société, après sa

transformation. Le fils du recourant occupait certes le rôle de directeur

depuis la création de la société. Il n'en demeure pas moins que le recourant,

en sa qualité d'unique propriétaire de l'ensemble des actions de la société,

conservait le pouvoir de prendre les décisions les plus importantes pour la

société, ce qu'il a fait notamment en s'attribuant des dividendes.

Même si le recourant et son fils auraient pu se lier

par un contrat de vente, le choix de s'engager au travers d'une promesse de

vente intégrée dans un pacte successoral peut s'expliquer, dans la mesure où

l'acquéreur des actions est également l'héritier légal du recourant A.________.

Ce procédé a permis au de cujus de s'assurer du concours de ses autres

héritiers légaux dans la concrétisation de la promesse de vente, évitant ainsi

d'éventuels litiges qui porteraient sur la transmission de l'entreprise. Dans

la mesure en outre où le recourant a continué à s'investir dans la société

après la signature du pacte successoral, on ne peut d'emblée considérer que les

engagements pris répondaient à une seule fin d'économie d'impôt, même si cet

aspect peut l'avoir incité à prolonger son implication dans la société.

Il s'ensuit que l'autorité intimée a considéré à

tort que l'article cinquième du pacte successoral devait être assimilé à un

acte d'aliénation.

4.

L'autorité intimée soutient encore que le procédé utilisé par les recourants

serait constitutif d'une évasion fiscale.

a) Selon la jurisprudence constante du Tribunal

fédéral, il y a évasion fiscale lorsque: (1) la

structure juridique choisie par les parties apparaît comme inhabituelle

(insolite), inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique

poursuivi (aménagement juridique; élément objectif), (2) il y a lieu d'admettre

que ce choix a été opéré abusivement dans le seul but d'économiser les impôts

qui seraient dus si les rapports de droit étaient aménagés de manière

appropriée (intention abusive; élément subjectif), et (3) le procédé choisi

conduirait effectivement à une économie d'impôt notable s'il était accepté par

les autorités fiscales (avantage fiscal; élément effectif). Si ces trois conditions

sont remplies, l'imposition doit être fondée non pas sur la forme choisie par

le contribuable, mais sur la situation qui aurait dû être l'expression

appropriée au but économique poursuivi par les intéressés (ATF 142 II 399

consid. 4.2 p. 408; 138 II 239 consid. 4.1 p. 243 ss.; 131 II 627 consid. 5.2

p. 635 s. et les références).

L'autorité fiscale doit en principe s'arrêter à la

forme juridique choisie par le contribuable. Ce dernier est libre d'organiser

ses relations de manière à générer le moins d'impôt possible. Il n'y a rien à

redire à une telle planification fiscale, tant que des moyens autorisés sont

mis en œuvre. L'état de fait de l'évasion fiscale est bien plutôt réservé à des

constellations extraordinaires, dans lesquelles il existe un aménagement juridique

(élément objectif) qui - abstraction faite des aspects fiscaux - va au-delà de

ce qui est raisonnable d'un point de vue économique. Une intention abusive

(élément subjectif) ne peut de surcroît pas être admise si d'autres raisons que

la seule volonté d'épargner des impôts jouent un rôle décisif dans la mise en

place de la forme juridique. Une certaine structure peut en effet se justifier

pour d'autres raisons commerciales ou personnelles (ATF 142 II 399 consid. 4.2

p. 408 et les références). L'instrument de l'évasion fiscale n'entre finalement

en ligne de compte que lorsque la norme fiscale - malgré la prise en

considération du motif économique qu'elle contient - ne peut pas être

interprétée de manière satisfaisante (ATF 138 II 239 consid. 4.2 p. 245 ss;

arrêt TF 2C_681 et 692/2018 du 16 janvier 2020 consid. 7.3.1).

Lorsque le législateur a élaboré une réglementation

destinée à éviter des abus, le recours à la notion d'évasion fiscale n'est pas

exclu. Une disposition légale ne peut en effet pas couvrir tous les cas

imaginables d'évasion fiscale (cf. arrêt TF 2C_168/2017 du 26 octobre 2017

consid. 2.3, s'agissant du cas de la transposition). Le Tribunal fédéral s'est

ainsi rallié à une partie de la doctrine qui soutenait cette position, en

écartant le reste de la doctrine qui considère qu'il ne reste plus de place

pour l'évasion fiscale lorsqu'une situation a été réglée par le législateur

(Pierre-Marie Glauser, Evasion fiscale, transposition et holdings d'Héritiers,

Réflexions sur l'ATF du 26 octobre 2017, in: RDAF 2018 II p. 1ss, p.12 et les

références citées). L'évasion fiscale, qui ne s'applique qu'à des cas

particuliers, doit être distinguée de l'interprétation économique, qui conduit

à un résultat généralisable (Glauser, op. cit., p. 14).

b) En l'occurrence, comme on l'a vu ci-dessus,

l'engagement du recourant de céder les actions de sa société à son fils

s'intègre dans le contexte plus général des dispositions prises pour causes de

mort dans le pacte successoral, qui doit être interprété comme un tout.

Il ressort des dispositions du pacte successoral que

les parties ont entendu s'assurer que le fils du recourant puisse poursuivre,

s'il le souhaitait, l'exploitation de l'entreprise E.________ SA. Le recourant

était alors âgé de 65 ans et il était ainsi légitime qu'il s'interroge sur la

transmission de son patrimoine à ses héritiers. L'éventualité d'un décès du

recourant avant la conclusion d'un contrat de vente des actions a ainsi été

prise en considération, pour éviter sans doute tout conflit entre les héritiers

à ce sujet, le prix de vente ayant été fixé d'avance. Cela ne signifie pas pour

autant que le recourant ait renoncé à s'investir dans la société, après sa

transformation. Le fils du recourant occupait certes le rôle de directeur

depuis la création de la société. Il n'en demeure pas moins que le recourant,

en sa qualité d'unique propriétaire de l'ensemble des actions de la société,

conservait le pouvoir de prendre les décisions les plus importantes pour la

société, ce qu'il a fait notamment en s'attribuant des dividendes.

Le choix du recourant de s'engager d'abord par une

promesse de vente dans le cadre d'un pacte successoral, puis par un contrat de

vente d'actions, ne paraît pas insolite. Cette solution peut s'expliquer, dans

la mesure où l'acquéreur des actions est également l'héritier légal du

recourant A.________. Ce procédé a permis au de cujus de s'assurer du concours

de ses autres héritiers légaux dans la concrétisation de la promesse de vente,

évitant ainsi d'éventuels litiges qui porteraient sur la transmission de

l'entreprise. Dans la mesure en outre où le recourant a continué à s'investir

dans la société après la signature du pacte successoral, on ne peut d'emblée

considérer que les engagements pris répondaient à une seule fin d'économie

d'impôt, même si cet aspect peut l'avoir incité à prolonger son implication

dans la société. Il n'est certes pas exclu que le recourant, sachant déjà qu'il

souhaitait remettre son entreprise à son fils, ait entendu, par ce procédé,

bénéficier de l'exonération des gains en capitaux réalisés en relation avec le

patrimoine privé. Dans la mesure toutefois où le recourant est demeuré à la tête

de l'entreprise en question jusqu'à l'exécution de la vente, qu'il continuait à

supporter les risques et à percevoir les dividendes, on ne voit pas en quoi la

situation serait constitutive d'un procédé abusif.

5.

Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision

annulée. Il est statué sans frais. Les recourants, qui obtiennent gain de cause

avec l'aide d'un représentant, ont par ailleurs droit à des dépens, à charge de

l'autorité intimée.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision rendue sur réclamation par l'Administration cantonale des

impôts le 21 août 2018 est annulée.

III.

Il est statué sans frais.

IV.

L'administration cantonale des impôts versera une indemnité de 2'000 (deux

mille) francs à titre de dépens aux recourants, solidairement entre eux.

Lausanne, le 27 février 2020

La

présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.