CDAP - GE.2018.0013 - 2020-01-30 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 30 janvier 2020

Composition

Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; MM. Claude Bonnard et Marcel-David Yersin, assesseurs.

Recourante

A.________, à ********,

représentée par Hervé DUTOIT, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail

et protection des travailleurs,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP).

Objet

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 4 décembre

2017 (facturation des frais de contrôle)

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________, dont le siège est à ********, a pour but "tous

travaux dans le domaine du bâtiment, notamment plâtrerie, peinture, isolation

périphérique et revêtement de façades". B.________ est l’unique

associé gérant de cette société avec signature individuelle.

C.________, dont le siège est à ******** (GE), a

pour but "le transport de marchandises et la gestion et

l'accomplissement des déménagements; à cette fin, elle peut se livrer à l'achat

et à la vente de matériel de transport et de déménagement; en outre,

l'entreprise peut s'engager dans la rénovation des bâtiments et la réfection de

peintures". D.________ en est l’unique associé gérant, avec signature

individuelle.

B.

Le 23 août 2017, les inspecteurs du marché du travail de la branche de

la construction dans le canton de Vaud ont procédé à un contrôle de chantier à ********,

********, dans l'immeuble en construction "********". Ils ont

constaté que le dénommé E.________, né le ******** 1977, originaire du Kosovo,

oeuvrait sur ledit chantier alors qu'il n'était pas titulaire d'une

autorisation de travail. Le travailleur a déclaré qu'il était employé par C.________.

Contacté par téléphone, D.________ a indiqué qu'il louait les services de ses

employés sur ce chantier à A.________, sous-traitant pour le travail de

plâtrerie, peinture et pose de cloisons Placo. Le Contrôle des chantiers a dénoncé

A.________ au Service de l'emploi (ci-après : SDE).

Le 20 septembre 2017, le SDE a informé A.________ du

rapport de dénonciation intervenu et lui a imparti un délai au 4 octobre 2017

pour se déterminer.

Par courrier du 2 octobre 2017, A.________ s'est

adressée au SDE en expliquant qu'C.________ et non A.________ était responsable

de la situation. B.________ a précisé que, le 22 août 2017, il avait loué à C.________

les services d'un ouvrier dénommé F.________ - au bénéfice d'une

autorisation de travail - et qu'C.________ avait envoyé, le 23 août

2017 sur le chantier d'Echichens, E.________ en lieu et place d'F.________. En

annexe à son courrier, il a produit un document intitulé "contrat de

travail sous-traitance" daté du 22 août 2017, dont il résulte que A.________

et C.________ se sont accordées sur un prêt d'ouvrier "en règle",

"déclaré" et au bénéfice d'un "permis de séjour valable"

pour le chantier d'********.

C.

Par décision du 1er décembre 2017 intitulée "Infraction

au droit des étrangers" et adressée à A.________, le SDE a considéré

ce qui suit :

"[...] Selon l'article 91

alinéa 1 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), l'employeur doit

s'assurer, avant d'engager un étranger, qu'il est autorisé à exercer une activité

lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant

auprès des autorités cantonales compétentes.

Si un employeur ne respecte pas,

de manière répétée, les procédures applicables en cas d'engagement de main

d'oeuvre étrangère, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou

partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers (voir art. 122

al. 1 LEtr).

Des émoluments peuvent être

prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu

de la présente loi (art. 123 al. 1 première phrase LEtr). L'article 5 du règlement

vaudois fixant les émoluments en matière administrative prévoit le prélèvement

d'un montant de CHF 500.- pour une décision de non entrée en matière.

Au vu de ce qui précède et conformément

à l'article 122 alinéa 1 LEtr, le Service de l'emploi prononce la décision

suivante :

1. A.________

doit respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre

étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien

immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné;

2. Toute

demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par A.________, à

compter de ce jour et pour une durée de six mois, sera rejetée (non-entrée en

matière);

3. Un émolument

administratif de CHF 500.- lié à la présente décision de non-entrée en matière

est mis à la charge de A.________.

Pour le surplus, Monsieur B.________, en tant qu’employeur de

fait, est formellement dénoncé aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la

présente et du dossier."

Le même jour, soit le 1er décembre 2017,

le SDE a rendu une décision intitulée "Décision de facturation des

frais de contrôle" adressée à A.________, Monsieur B.________; la

décision retenait ce qui suit :

"En fait

Le 23.08.2017, les inspecteurs du

marché du travail de la branche de la construction ont contrôlé le chantier de

l'immeuble "********" en construction, situé à la route ********, à ********.

Suite à ce contrôle le rapport No

2017.41.06 a été établi et transmis au Service de l'emploi.

Après analyse de ce dernier, le

Service de l'emploi relève qu'une infraction ayant trait au droit des étrangers

a été établie.

Considérants

Un émolument est perçu auprès des

personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière

d'annonce et d'autorisation, conformément au droit des étrangers, des

assurances sociales et de l'imposition à la source (art. 7 de l'ordonnance

concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir, OTN; art.

6.

et 16 al. 1 de la loi fédérale concernant les mesures de lutte contre le

travail au noir, LTN).

Le montant de l'émolument est

calculé en fonction du temps consacré au contrôle et à son suivi, au tarif de

CHF 150.- par heure (art. 44 alinéa 2 du règlement du 7 décembre 2005 d'application

de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi, RLEmp).

Au vu de ce qui précède et

conformément à l'art. 79 alinéa 1 de la loi sur l'emploi (LEmp), le Service de

l'emploi prononce la décision suivante :

1.

Monsieur

D.________ doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais

occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1750.- (11h40 X CHF

150.-).

Le détail du temps consacré au

contrôle et à son suivi se présente comme suit :

·

déplacements (forfaitaire) 2h00

·

contrôle in situ 2h00

·

collaboration avec les Autorités de Police 2h00

·

instruction (examen de pièces, notamment) 0h40

·

vérifications auprès des instances concernées 1h20

·

rédaction de courrier (s) et rapport 3h40

TOTAL

11h40"

Par décision du 4 décembre 2017 portant en en-tête

la mention "Décision de facturation des frais de contrôle – annule et

remplace décision du 01.12.2017" adressée à A.________, le SDE a

statué en fait et en droit dans les mêmes termes que ceux contenus dans la

"Décision de facturation des frais de contrôle" du 1er

décembre 2017. Le dispositif de la nouvelle décision était cependant le suivant

:

"[...] Au vu de ce qui

précède et conformément à l'art. 79 alinéa 1 de la loi sur l'emploi (LEmp), le

Service de l'emploi prononce la décision suivante :

1.

Monsieur

B.________ doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais

occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1750.- (11h40 X CHF

150.-).

Le détail du temps consacré au

contrôle et à son suivi se présente comme suit :

·

déplacements (forfaitaire) 2h00

·

contrôle in situ 2h00

·

collaboration avec les Autorités de Police 2h00

·

instruction (examen de pièces, notamment) 0h40

·

vérifications auprès des instances concernées 1h20

·

rédaction de courrier (s) et rapport 3h40

TOTAL

11h40"

D.

Par acte du 21 décembre 2017, A.________ (ci-après : la recourante) a saisi

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : CDAP)

d'un recours rédigé en ces termes :

"Madame, Monsieur,

Je formule mon opposition à la

décision du 4 décembre 2017.

Une infraction a été constatée.

Un ouvrier sans permis valable a

été contrôlé sur un chantier. Ce dernier faisait partie d'un couple loué par un

confrère.

Auparavant des contrôles ont été

effectués pour voir si les permis étaient en règle.

Les deux personnes étaient en

règle. Permis de travail et séjour.

Pour des raisons que j'ignore ce matin-là

un changement de l'un des ouvriers a été effectué par l'entreprise de location.

Je n'avais aucune raison de me

douter de ce changement, qui bien évidemment a été fait sans m'avertir.

La première condamnation a tenu

compte de ces faits : 1er décembre 2017 (pièce 1)

Par contre elle a été annulée 4

décembre 2017 (pièce 2).

Je vous remets la lettre prouvant

la responsabilité entière de l'entreprise qui a fourni l'employé incriminé

(pièce 3).

Pour ces raisons je vous prie

d'accepter mon recours et de me libérer de la décision du 4 décembre 2017.

[...]"

Les pièces annoncées n'étaient pas jointes. Sur la

base du seul acte de recours, la cause a été enregistrée sous la référence

PE.2017.0540. Un délai a été imparti à la recourante pour produire la décision

attaquée.

Par courrier du 11 janvier 2018, la recourante a

adressé à la CDAP un lot de pièces, soit notamment la décision de 1er

décembre 2017 intitulée "Infraction au droit des étrangers",

la décision du 1er décembre 2017 intitulée "Décision de

facturation des frais de contrôle" et la décision du 4 décembre 2017

mentionnant en en-tête "Décision de facturation des frais de contrôle –

Annule et remplace décision du 01.12.2017".

Par courrier du 12 janvier 2018, le juge instructeur

a interpellé la recourante de la manière suivante :

"[...] On relève que la

recourante a produit deux décisions distinctes du Service de l'emploi susceptibles

de faire l'objet d'un recours auprès de la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal, à savoir, d'une part, une décision du 1er décembre

2017.

relative à une infraction au droit des étrangers et, d'autre part, une

décision du 4 décembre 2017 relative à la facturation de frais de contrôle.

Dans un délai fixé au 22 janvier

2018, la recourante A.________ est invitée à préciser si elle entend recourir

contre les deux décisions précitées ou contre une seule de ces décisions. Dans

cette dernière hypothèse, elle est invitée à préciser quelle est la décision

qui fait l'objet du recours. [...]"

Par courrier du 18 janvier 2018, A.________ a

confirmé que son recours portait sur la décision du 4 décembre 2017. La cause a

dès lors été enregistrée sous la référence GE.2018.0013 (facturation des frais

de contrôle).

Par ordonnance du 24 janvier 2018, le juge

instructeur a rayé la cause PE.2017.0540 du rôle, dès lors qu'il résultait du

courrier de A.________ du 18 janvier 2018 qu'elle ne contestait pas la décision

du Service de l'emploi du 1er décembre 2017 relative à une

infraction au droit des étrangers.

E.

Le SDE a déposé ses déterminations le 6 mars 2018. Il a conclu au rejet

du recours, considérant que A.________, en occupant de fait un étranger dans son

entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité, devait être

considérée comme un employeur nonobstant l’intervention d’un intermédiaire. Il

a en outre relevé que les frais de contrôle, objets de la décision attaquée,

découlaient de la décision de non-entrée en matière qui n’avait pas fait

l’objet d’un recours.

Par courrier du 21 mars 2018, A.________ a relevé

que le SDE citait des affaires antérieures pour justifier les décisions prises

à son encontre. A ce sujet, la recourante a produit copie d'un jugement rendu

le 2 mars 2017 au terme duquel son gérant a été libéré par le Tribunal de

police de Lausanne du chef d'accusation d'emploi répété d'étrangers sans

autorisation. Pour le surplus, la recourante a maintenu les conclusions de son

recours, considérant qu'elle n'avait commis aucune faute ni négligence dans le

cas du travailleur E.________, seul le changement d'employé à la dernière

minute par C.________ ayant créé cet état de fait alors que les contrôles

requis avaient été effectués.

Le 16 avril 2018, le SDE a rappelé qu'il convient de

distinguer les aspects pénaux et administratifs. Il a maintenu ses conclusions

tendant au rejet du recours, l'acquittement évoqué par la recourante étant sans

incidence sur le sort du recours dans la présente cause.

A.________ s'est encore exprimée par courrier du 2

mai 2018.

F.

Par ordonnance pénale du 7 mai 2018, B.________ a été condamné, pour

emploi répété d’étrangers sans autorisation, à une peine pécuniaire de 120

jours-amende à 30 fr. le jour pour avoir employé E.________ le 23 août 2017. Il

a fait opposition et le dossier a été transmis au Tribunal de police de

Lausanne en vue des débats.

Par courrier du 24 juillet 2018, A.________, par

l’intermédiaire de son mandataire dans le cadre de l’affaire pénale, a requis

la suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur le sort de la procédure

pénale en cours.

Le 25 juillet 2018, le juge instructeur de la CDAP a

suspendu la cause jusqu’à droit connu sur la procédure pénale.

Le 8 novembre 2018, le Tribunal de police de

l'arrondissement de Lausanne a rendu son jugement, condamnant B.________ pour

emploi d'étrangers sans autorisation à une amende de 1'500 francs. Par jugement

du 1er février 2019, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal

vaudois a rejeté l'appel formé par B.________ et confirmé intégralement le

jugement du Tribunal de police.

Par arrêt du 5 juillet 2019, la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral a annulé le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal

cantonal vaudois du 1er février 2019 et renvoyé la cause à cette

dernière autorité pour nouvelle décision. L'arrêt du Tribunal fédéral mentionne

que la cour cantonale a retenu les faits suivants :

"]...] B.b Le 22

août 2017, A.________ a demandé à l'entreprise C.________ de lui prêter deux ouvriers

au bénéfice de permis valables pour un chantier à ********, cela sur requête de

G.________, adjudicataire des travaux. Le même jour, B.________ a demandé au

gérant d'C.________ la copie des permis de séjour des deux ouvriers qui

seraient prêtés le lendemain, afin de transmettre ces documents à G.________. C.________

lui a fait parvenir la copie des permis de séjour de H.________ et F.________.

Le matin du 23 août 2017, H.________ s'est présenté avec E.________ à la place

d'F.________, sans que B.________ n'eût été averti de ce changement. E.________

n'a pas été en mesure de présenter un permis de séjour valable. En raison de

cette situation, I.________, employé de A.________, a appelé B.________, lequel

s'est immédiatement rendu sur le chantier. Ce dernier a vainement tenté de

joindre le gérant d'C.________ pour éclaircir la situation. B.________ a alors

signifié à E.________ que, à défaut de pouvoir présenter un permis valable, il

n'était pas autorisé à travailler et devait quitter le chantier. Il a ensuite

quitté les lieux afin de gagner un autre chantier, non sans avoir indiqué à I.________

qu'E.________ ne devait pas travailler sur le chantier. I.________ a demandé à

celui-ci de partir, puis s'est occupé de ses propres tâches ailleurs sur le

chantier. Un moment plus tard, E.________ a été interpellé par les contrôleurs

du Service de l'emploi alors qu'il était en train d'oeuvrer à la pose de

cloisons sur le chantier."

Dans la partie droit de son arrêt (consid. 2.3), le

Tribunal fédéral relève ce qui suit :

"2.3 [...] l'ordonnance

pénale tenant lieu d'acte d'accusation renvoyait le recourant en jugement pour

emploi répété d'étrangers sans autorisation au sens de l'art. 117

al. 2 LEI (LEtr jusqu'au 31 décembre 2018). [...] Il apparaît ainsi

que le recourant n'a pas été renvoyé en jugement pour une infraction à l'art.

117.

al. 3 LEI. L'ordonnance pénale tenant lieu d'acte d'accusation ne décrivait

aucunement en quoi le recourant avait pu manquer de diligence dans son

comportement, ce qui s'explique par le caractère intentionnel de l'infraction

qui était alors envisagée. Sous cet angle, l'ordonnance pénale tenant lieu

d'acte d'accusation répondait bien aux exigences légales – en

particulier eu égard à sa fonction d'information – pour une

application de l'art. 117 al. 1 et 2 LEI, mais ne permettait pas de saisir quelle

négligence aurait été reprochée au recourant ou, en d'autres termes, quelle

précaution l'intéressé aurait dû prendre pour éviter qu'E.________ travaillât

sur son chantier. De ce point de vue déjà une condamnation du recourant sur la

base de l'art. 117 al. 3 LEI est contraire au principe de l'accusation, puisque

le recourant ne pouvait comprendre à la lecture de l'ordonnance pénale tenant

lieu d'acte d'accusation, quel manquement à son devoir de diligence lui était

reproché. Le comportement qui a été décrit comme négligent par le tribunal de

première instance puis la cour cantonale – soit le fait d'avoir quitté le

chantier "sans s'assurer qu'E.________ n'y

travaillerait pas" – ne ressortait aucunement de l'ordonnance

pénale tenant lieu d'acte d'accusation. Le recourant ne pouvait donc préparer

efficacement sa défense sur ce point.

En outre, à supposer même qu'une

infraction à l'art. 117 al. 3 LEI pût être envisagée sur la base des faits

décrits dans l'ordonnance pénale tenant lieu d'acte d'accusation, le tribunal

de première instance, s'il envisageait de retenir une forme de faute différente

de celle évoquée dans ce document, devait – conformément à l'art. 344

CPP – en informer le recourant et l'inviter à se prononcer sur ce

point. Or, il n'apparaît pas qu'une telle information aurait été assurée, ni

que le recourant aurait pu se prononcer à cet égard. La condamnation de

l'intéressé sur la base de l'art. 117 al. 3 LEI emportait donc également une

violation de l'art. 344 CPP."

Le 14 août 2019, le SDE a indiqué que cet arrêt du

Tribunal fédéral n'amenait pas d'éléments susceptibles de le faire revenir sur

la décision administrative querellée, rappelant que, sur le plan administratif,

l'infraction au devoir de diligence qu'impose l'art. 91 LEI ne requiert

pas l'intention. L'autorité intimée a en outre souligné que la décision

relative à la facturation des frais de contrôle n'est que le corollaire de la

décision rendue le 1er décembre 2017 pour infraction au droit des

étrangers que la recourante ne conteste pas.

Par courrier du 6 septembre 2019, le conseil de A.________

a requis la suspension de la procédure administrative jusqu'à droit connu

définitivement sur le sort de la procédure pénale en cours, au motif que les

deux causes dépendent l'une de l'autre.

Par ordonnance du 9 septembre 2019, la juge

instructrice a indiqué qu'au vu des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral

du 5 juillet 2019, il ne se justifiait plus de suspendre la présente cause.

Le 1er octobre 2019, le conseil de la

recourante a déposé d'ultimes observations. Il a relevé que le Tribunal fédéral

n'avait pas abordé la question de savoir si le représentant de la recourante

avait fait preuve de négligence au moment des faits et que, partant, la

violation d'un devoir de diligence au sens de l'art. 91 LEI sur laquelle l'autorité

intimée s'appuie dans la décision entreprise n'a pas été établie de manière

définitive sur le plan pénal. B.________, et partant la recourante, n'aurait

pas omis de procéder à l'examen exigé par la loi; il aurait pris toutes les

mesures que l'on pouvait raisonnablement attendre de lui pour éviter qu'un

étranger sans autorisation ne travaille sur le chantier. Le conseil de la

recourante soutient en outre qu'on ne saurait déduire de la renonciation de la

recourante à contester la décision du 1er décembre 2017 qu'elle

admettrait le bien-fondé de celle-ci. Il évoque une possible demande de

réexamen de cette décision en application de l'art. 64 al. 2 let. b LPA-VD à

l'issue de la présente cause et du volet pénal de cette affaire.

G.

Pour une complète compréhension de la cause, il importe de mentionner

encore que :

a) Le 23 novembre 2011, à la suite d’un

contrôle de chantier intervenu le 31 octobre 2011, le Service de l’emploi avait

prononcé une sanction à l’encontre de A.________ pour infraction au droit des

étrangers, cette société ayant employé le neveu de B.________, J.________, qui

ne disposait pas des autorisations nécessaires. Cette décision n'a pas été

contestée.

Par ordonnance pénale du 14 février 2012, B.________

a été condamné à 20 jours-amende à 40 fr., avec sursis pendant deux ans, pour

avoir logé et employé J.________, qui ne disposait d’aucun visa pour séjourner

en Suisse. Cette ordonnance n’a pas fait l’objet d’une opposition.

b) Le 30 mai 2016, à la suite d’un nouveau

contrôle de chantier en date du 9 février 2016, le SDE avait prononcé une

sanction à l’encontre de A.________ pour infraction au droit des étrangers,

cette société ayant à nouveau employé J.________, qui ne disposait toujours pas

des autorisations nécessaires. La décision n'a pas fait l'objet d'un recours.

Par ordonnance pénale du 24 novembre 2016, B.________

a été condamné à 120 jours-amende à 40 fr. pour avoir à nouveau employé J.________

sans autorisation le 9 février 2016. Ayant formé opposition à cette ordonnance,

B.________ été libéré du chef d’accusation d’emploi répété d’étrangers sans

autorisation par le jugement rendu le 2 mars 2017 par le Tribunal de police de

Lausanne.

H.

La CDAP a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours

satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79

de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a

lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

La décision litigieuse condamne la recourante au paiement des frais de

contrôle, par 1'750 francs, en raison du contrôle effectué le 23 août 2017 par

les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction sur le

chantier "********" à ********, contrôle qui a conduit au constat de

l'infraction au droit des étrangers par A.________ dès lors qu'E.________

travaillait sur ce chantier sans autorisation de séjour, ni de travail.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41),

institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (cf. art. 1

LTN). L'organe de contrôle cantonal compétent, soit le SDE dans le canton de

Vaud (cf. art. 72 al. 2 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi

[LEmp; BLV 822.11]), examine le respect des obligations en matière d’annonce et

d’autorisation conformément au droit des étrangers (cf. art. 6 LTN). Les

personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une entreprise ou dans

tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y

sont employées, exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des

travailleurs, consulter ou copier les documents nécessaires, contrôler

l’identité des travailleurs et contrôler les permis de séjour et de travail

(art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont

tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et

renseignements nécessaires (art. 8, 1ère phrase, LTN). Les personnes

chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal

(art. 9 al. 1, 1ère phrase, LTN).

En ce qui concerne plus particulièrement le

recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les

contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes

contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le

Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet

égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en

matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un

émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté

leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN

(art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire

de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles

et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le

montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité

pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments

prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires

d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales

contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7 décembre 2005

d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son art. 44 al. 2,

que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en

matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un

émolument d'un montant de 150 fr. par heure.

b) En l'espèce, le recours ne développe guère la

question de la facturation des frais de contrôle. La recourante conteste le

principe de sa condamnation à payer ces frais considérant qu'elle n'a pas

commis d'infraction au droit des étrangers. Elle n'a cependant pas attaqué la

décision du 1er décembre 2017 qui constate l'infraction commise au

sens de l'art. 91 alinéa 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre

2005, devenue loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20).

Au contraire, alors qu'un dossier PE.2017.0540 avait été ouvert au moment du

dépôt de l'acte de recours par A.________, celle-ci - interpellée

précisément à ce sujet par le juge instructeur - a déclaré recourir

uniquement à l'encontre de la décision du 4 décembre 2017 relative aux frais de

contrôle. La cause PE.2017.0540 a été rayée du rôle par une ordonnance du juge

instructeur de la CDAP devenue définitive et exécutoire. Quand bien même la

recourante n'était pas assistée à l'époque du dépôt de son recours, puis de la

confirmation qu'elle n'entendait pas recourir contre la décision du 1er

décembre 2017, aucune confusion n'était possible : le juge instructeur avait

posé les questions en termes tout à fait clairs; de même l'ordonnance du 24

janvier 2018, constatant que le recours de A.________ portait uniquement sur la

décision relative à la facturation des frais de contrôle, ne laissait planer

aucun doute sur la question encore soumise à l'examen de l'autorité judiciaire

puisqu'elle indiquait sous chiffre 3 "dès lors qu'il résulte du

courrier de A.________ du 18 janvier 2018 qu'elle ne conteste pas la décision

du Service de l'emploi du 1er décembre 2017 relative à une

infraction au droit des étrangers, la cause PE 2017.0540 est rayée du rôle".

La recourante ne saurait revenir désormais sur le constat de l'infraction à

l'art. 91 LEI établi par la décision du 1er décembre 2017.

c) La recourante fait valoir que le défaut de

contrôle serait le fait de l'entreprise C.________ qui a mis à sa disposition E.________.

A cet égard, la jurisprudence en la matière est claire et constante. La notion

d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui vise

l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (cf.

ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services

d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire.

Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur

en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa

surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte

les services (cf. ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017

consid. 2.1; TF 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3; TF 6B_815/2009 du

18.

février 2010 consid. 2.3). Il doit s'agir d'un comportement actif; une

simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas

nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la

personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui

peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa

décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153

consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4; CDAP PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid.

2a/cc et les références citées).

Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de

location, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul

employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte

contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus

de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important

(cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, in: FF 2002 III

3371.

p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au

bailleur de services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989

sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) ne

préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats

en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur

l'art. 91 LEI (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2; CDAP GE.2018.0237

et PE.2018.0453 du 12 juin 2019 consid. 3b et 3c; PE.2018.0269 du 21 mars 2019

consid. 3a; CDAP GE.2018.0171 et PE.2018.0330 du 5 février 2019 consid. 2a

et les références citées).

d) Il appert dès lors que les frais de contrôle

mis à la charge de la recourante résultent d'une décision administrative entrée

en force, laquelle ne peut plus être remise en cause. Il est ainsi établi par

une décision non contestée que la recourante a occupé à son service un

ressortissant étranger sans autorisation, alors qu'il lui appartenait, en sa

qualité d'employeur de fait, de vérifier le statut légal de ce travailleur. Ce

comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et,

partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que

l'autorité intimée a, sur le principe, mis à sa charge les frais occasionnés

par le contrôle. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte

d'heures effectué, qui paraît admissible au regard de la nature de l'affaire,

ni le tarif appliqué, qui ne prête pas le flanc à la critique.

Il s'ensuit que la décision attaquée, du 4 décembre

2017, intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle – Annule

et remplace décision du 01.12.2017" s'avère bien fondée.

e) Dans le cas particulier, la procédure pénale

introduite à l'encontre de l'associé gérant de A.________ et notamment l'arrêt

du Tribunal fédéral du 5 juillet 2019 (6B_434/2019) qui a annulé la décision

condamnatoire des autorités inférieures n'induisent aucune modification de

l'appréciation sous l'angle du droit administratif. En effet, l'annulation de

la condamnation est fondée sur des violations de dispositions du Code de

procédure pénale. Les constatations de fait ne sont en revanche pas

contradictoires avec les faits qui fondent la décision du SDE attaquée. En

outre, sous l'angle pénal, une éventuelle condamnation du gérant de la

recourante découlerait d'une infraction à l'art. 117 al. 2 ou 3 LEI, alors que

les frais de contrôle mis à la charge de la recourante dans le cadre de la

procédure administrative résultent d'une infraction à l'art. 91 LEI qui a

conduit à une sanction administrative non contestée en application de l'art.

122.

LEI. Il n'y a dès lors aucun risque de jugements contradictoires en

l'espèce.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera

les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de

dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 4 décembre 2017 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 janvier 2020

La

présidente :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.