CDAP - GE.2020.0087 - 2020-11-11 - A._____/B.__, C._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 11

novembre 2020

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Guillaume Vianin, juge;

M. Etienne Poltier, juge suppléant.

Recourante

A.________, à ********, représentée par Me Jacques HALDY, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

B.________, représentée par Me Marc-Etienne FAVRE, avocat, à Lausanne,

Tiers intéressé

C.________, à ********, représentée par M. Robert

ZIMMERMANN, Wilhelm Gilliéron Avocats SA, à Lausanne,

Objet

Affichage

Recours A.________ c/ décision de B.________

du 25 juin 2020 adjugeant une "concession" d'affichage à C.________

Faits

Vu les faits suivants:

A.

B.________ (ci-après: B.________) est une

entreprise de transport public détenue par des collectivités publiques locales

qui exploite des services de bus, une ligne ferroviaire (********) ainsi qu'un

funiculaire (********).

Le 26 août 2019, B.________ a invité

plusieurs entreprises – dont A.________ (ci-après: A.________) qui était

jusqu'au 31 décembre 2019 son partenaire contractuel – à participer à un appel

d'offres pour l'octroi d'une "concession d'affichage" pour un contrat

de 5 ans à partir du 1er janvier 2020.

Le cahier des charges de la concession

expose notamment ce qui suit :

"1 Mise en concurrence

1.1. Contexte

Les B.________ organisent une mise en

concurrence afin d'octroyer une concession d'affichage qui doit permettre

d'optimiser la performance de leurs actifs publicitaires. […]

1.2. Périmètre publicitaire exploitable

Le périmètre publicitaire exploitable concerné

par cette mise en concurrence est le suivant :

- Véhicules de transports de ligne B.________

- Les haltes du Chemin de fer ********

- Panneaux routiers potentiels

- Les cabines et haltes du funiculaire à ********

Sont exclus du contrat d'affichage et/ou de la

diffusion:

- L'affichage sur les abris bus situés sur le

domaine public

- L'affichage dans les commerces implantés dans

les haltes

- L'affichage entravant la visibilité sur des

éléments de signalétique ou d'information à la clientèle

- L'affichage à proximité immédiate et sur les

installations de sécurité

- La diffusion de publicités sonores."

La documentation de l'appel d'offres

("cahier administratif") se référait à l'art. 2 al. 7 de la loi

du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) et précisait en

outre que la procédure de mise en concurrence n'était pas soumise à la

législation sur les marchés publics et qu'en conséquence, les délais et voies

de recours y afférant n'étaient pas applicables (ch. 2.1).

B.

Par courrier du 25 juin 2020, B.________ a informé les

participants à l'appel d'offres dont A.________ qu'elle avait adjugé le marché

à C.________.

C.

Par acte de son mandataire du 3 juillet 2020, A.________

a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP) contre cet acte en considérant qu'il s'agissait d'une décision.

Elle a conclu à l'annulation de celle-ci et a requis l'octroi de l'effet

suspensif.

Par ordonnance du 6 juillet 2020, le

juge instructeur a provisoirement accordé l'effet suspensif au recours.

Dans sa réponse du 19 août 2020, B.________

a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.

Dans ses déterminations du 19 août 2020,

C.________ a également conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à

son rejet.

Par décision incidente du 1er

septembre 2020, le juge instructeur a levé l'effet suspensif qui avait été

provisoirement accordé au recours.

D.

Par lettre du 23 septembre 2020, le juge

instructeur a ouvert un échange de vues avec le Tribunal administratif fédéral (TAF)

portant sur l'autorité compétente pour connaître du recours.

Dans ses déterminations du 30

septembre 2020, le TAF, par le Président de la Cour II, a indiqué qu'il

partageait l'avis de la CDAP selon lequel le recours devait lui être transmis

comme objet de sa compétence. Les déterminations du TAF ont été transmises aux

parties.

Le 20 octobre 2020, B.________ s'en

est remis à justice s'agissant de la compétence.

Le 2 novembre 2020, A.________ s'en

est également remis à justice. C.________ ne s'est pas déterminée.

E.

Le Tribunal a ensuite statué sans ordonner d'autre

mesure d'instruction.

Considérants

1.

Le Tribunal cantonal examine d'office et librement

la recevabilité des recours qui lui sont adressés. Il examine également

d'office s'il est compétent pour traiter la cause qui lui est soumise (art. 6

al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV

173.36]), cas échéant après avoir procédé à un échange de vues après l'autorité

qu'elle juge compétente (art. 7 LPA-VD).

a) Selon l'art. 92 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) en lien avec

l'art. 27 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007

(ROTC; BLV 173.31.1), la CDAP est compétente pour connaître des recours contre

les décisions et les décisions sur recours rendues par des autorités

administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en

connaître. Définie à l'art. 3 al. 1 LPA-VD, la décision est une mesure prise

par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public. Selon

l'art. 4 LPA-VD, sont des autorités administratives les organes du canton, des

communes, des associations ou des fédérations de communes et des

agglomérations, ainsi que les personnes physiques ou morales qui sont

légalement habilitées à rendre des décisions.

b) En l'espèce, en se référant à la

documentation contenue dans l'appel d'offres, la recourante soutient que

l'attribution de la concession litigieuse devrait être qualifiée de

transmission de l'exploitation d'un monopole communal ou cantonal au sens de

l'art. 2 al. 7 LMI.

aa) Selon cette disposition, la

transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des

entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut

discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. Le

champ d'application de l'art. 2 al. 7 LMI est donc limité à l'existence d'un

monopole cantonal ou communal (cf. Etienne Poltier, in Commentaire romand, n.

13.

ad art. 2 VII LMI). Entre par exemple dans le champ d'application de

l'art. 2 al. 7 LMI une concession d'affichage sur les domaines public

et privé d'une commune (ATF 143 II 120, consid. 6).

bb) En l'occurrence, le périmètre de

la "concession" d'affichage litigieuse exclut expressément les biens

situés sur le domaine public mais concerne l'utilisation des biens de B.________

en tant qu'entreprise de transport public (véhicules de transports et haltes du

chemin de fer). L'acte attaqué ne porte donc pas sur la transmission de

l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal au sens de l'art. 2 al. 7

LMI.

cc) L’exploitation des lignes de

transport de voyageurs est notamment régie par la loi fédérale sur le transport

des voyageurs du 20 mars 2009 (LTV ; RS 745.1). A teneur de l’article 1

LTV, ce texte régit la régale du transport de voyageurs, ainsi que

l’utilisation des installations et des véhicules destinés auxdits transports

(al. 1 ; selon l’al. 2, la régale du transport de voyageurs comprend le

transport régulier et professionnel de voyageurs, notamment, par chemins de

fer, par route, etc.). L'art. 6 al. 1 1ère phrase LTV

prévoit que la Confédération peut octroyer à des entreprises des concessions de

transport de voyageurs conformément à la législation et à la concession (art. 6

al. 2 LTV). Selon l'art. 18b al. 1 LTV, les entreprises concessionnaires

peuvent, à certaines conditions, mettre les installations et les véhicules à

disposition de tiers en vue d'utilisations commerciales annexes autres que le

transport. Elles peuvent soumettre à autorisation les utilisations annexes

lorsque celles-ci relèvent de l'usage commun accru de leurs installations et

véhicules (art. 18b al. 2 LTV; voir aussi le message relatif à cette

modification de la LTV : FF 2013 6461, avec référence à l’ATF 138 I 274 consid.

1.4). Selon l'art. 56 al. 2 LTV, les litiges (autres que ceux opposant le

client et l'entreprise) sont soumis aux dispositions générales sur la procédure

administrative fédérale (loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure

administrative [PA; RS 172.021]). Il en résulte que dans la mesure où les

entreprises de transport public au bénéfice d'une concession fondée sur la LTV

rendent des décisions (art. 5 PA), celles-ci sont susceptibles de recours au

Tribunal administratif fédéral (art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]; art. 33 let. h LTAF; cf.

arrêt incident du TAF B-6872/2017 du 16 mai 2018).

dd) Il résulte des dispositions qui

précèdent que, dès lors que la "concession" d'affichage litigieuse

porte sur l'utilisation des installations et véhicules exploités par B.________

en tant qu'entreprise bénéficiaire d'une concession fondée sur le droit public

fédéral, une éventuelle décision en lien avec son attribution est susceptible

d'un recours devant le TAF et non devant la CDAP. Interpellé sur sa compétence

pour connaître du recours dans le cadre d'un échange de vues (art. 7 al. 2

LPA-VD), le TAF a également estimé qu'il était compétent pour connaître du

recours dans la mesure où l'acte du 25 juin 2020 devait être qualifié de

décision, ce qu'il n'est pas nécessaire de trancher ici.

2.

Le recours est donc irrecevable et la cause doit

être transmise au TAF comme objet de sa compétence. Il n'est pas perçu

d'émolument ni alloué de dépens (art. 49, 50 et 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est irrecevable.

II.

La cause est transmise au Tribunal administratif

fédéral comme objet de sa compétence.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.

Lausanne, le 11 novembre 2020

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Tribunal administratif

fédéral.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal

fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit

être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et

les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement

en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de

preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de

la partie; il en va de même de la décision attaquée.