Lexipedia

Décision

MPU.2019.0023

CDAP - MPU.2019.0023 - 2020-05-20 - A._____ / Policlinique Médicale Universitaire, B._____

20 mai 2020Français27 min

publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la PMU a lancé, en procédure ouverte, l'appel d'offres envisagé. Son libellé

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

La Policlinique médicale universitaire et dispensaire central de

Lausanne (PMU) est un établissement de droit public créé en 1957 (art. 1 du

décret du 13 mai 1957 sur la Policlinique médicale universitaire et dispensaire

central de Lausanne – DPMU; BLV 810.211) et inscrit au registre du commerce.

Elle a pour but: "de permettre un enseignement de policlinique médicale

à la Faculté de médecine de l'Université de Lausanne; de collaborer avec le

corps médical et de favoriser la liaison entre la médecine universitaire et la

médecine pratique; d'examiner les malades de Lausanne et du canton, et au

besoin de leur dispenser des soins et des médicaments, à des conditions tenant

compte de leurs ressources; d'organiser des examens de groupe à des fins de

prophylaxie générale".

La PMU se présente au public sous l'appellation

"Unisanté – Centre universitaire de médecine générale et santé publique,

Lausanne" (art. 1 al. 2 du règlement d'application du 10 avril 2019 du

décret du 13 mai 1957 sur la Policlinique médicale universitaire et dispensaire

central de Lausanne – RDPUM; BLV 810.211.1).

La PMU doit être distinguée de Unisanté Sàrl, dont

elle l'unique associée. Cette dernière est une société de droit privé, qui a

pour but de promouvoir la médecine générale, la médecine de famille et la santé

publique dans le canton de Vaud.

B.

Parmi ses missions, la PMU est notamment chargée de la gestion

opérationnelle du Réseau de Santé et Migration (RESAMI), qui est le réseau

médico-sanitaire mis en place pour les bénéficiaires de l'Etablissement vaudois

d'accueil des migrants (EVAM) dans le canton de Vaud.

Dans le cadre de ses activités, le RESAMI doit

recourir à des prestations d'interprétariat auprès de plusieurs fournisseurs,

associations et indépendants. En avril 2016, il a été décidé de trouver des

solutions afin d'optimiser le processus de réservation et de facturation au

moyen d'une plateforme informatique en ligne.

Des contacts exploratoires ont ainsi été entrepris auprès

de différents prestataires et des projets-pilotes conduits pour tester les

plateformes existantes, notamment celle proposée par B.________. Sur ces bases

et dans la perspective d'un futur appel d'offres, un cahier des charges

décrivant précisément les besoins et les attentes a pu être établi.

C.

a) Par avis publié le 14 juin 2018 sur la plateforme pour les marchés

publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la PMU a lancé, en procédure ouverte, l'appel d'offres envisagé. Son libellé

exact était le suivant: "Achat de prestations pour la mise en place,

l'accompagnement de projet, l'hébergement et la maintenance d'une plateforme

informatique pour l'interprétariat au sein du réseau RESAMI".

b) Les critères d'adjudication étaient définis au

ch. 6.1 des clauses administratives du dossier d'appel d'offres:

"Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté

l'offre la plus avantageuse eu égard aux critères suivants:

Phase

Critères

Pondération

Conditions de participation

L'ensemble des critères listés dans

le paragraphe 4.1 doivent être respectés

Les soumissionnaires ayant répondu à tous les critères du

paragraphe 4.1 seront retenus pour la phase suivante: analyse détaillée des

dossiers

Phase

Critères

Pondération

Analyse détaillée des dossiers

"Critère 1" Prix

·

Coût de l'offre pour

l'implémentions de la plateforme et 2 ans de maintenance (tous frais inclus

hors TVA)

30%

"Critère 2" Adéquation de la plateforme

présentée avec les besoins exprimés dans le cahier des charges

40%

"Critère 3" Pérennité du candidat sur le

marché suisse

10%

"Critère 4" Capacité d'accompagnement du

projet, formation et support

20%

La note intermédiaire de cette phase (analyse détaillée des

dossiers) compte pour 80% de la note finale (critère 1: 24%, critère 2: 32%,

critère 3: 8%, critère 4: 16%). Seuls les meilleurs candidats seront retenus

pour la phase suivante: évaluation du POC

Phase

Critères

Pondération

Evaluation du POC

Présentation de l'offre et de la solution retenue

selon les conditions présentées au paragraphe 5.2.3

20%

La note finale est la somme pondérée de l'analyse détaillée

des dossiers (80%) et de l'évaluation du POC (20%)"

Les éléments de notation de ces différents critères

étaient précisés au ch. 6.2 des clauses administratives du dossier d'appel

d'offres. S'agissant du critère du prix, il était indiqué (ch. 6.2.1):

"L'évaluation de ce critère se fait sur la base de la

grille des questions, onglet CDC8 – Prix, de la manière suivante:

·

Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et

d'écriture, sont corrigées. Lorsqu'un soumissionnaire omet un poste, c'est le

plus haut prix fixé par les concurrents qui est appliqué. La comparaison se

fera donc sur un périmètre commun.

·

La note attribuée est alors calculée comme suit (méthode N2 du

CROMP) calée sur une échelle de 0 à 5

Note = ((prix offert

le plus bas)2 / (prix du soumissionnaire)2) x 5

Si une option commerciale est nécessaire, le soumissionnaire

doit l'intégrer dans le calcul du prix tout en indiquant clairement l'option

nécessaire ainsi que son prix."

c) Il était encore mentionné dans l'appel d'offres

que les variantes n'étaient pas admises (ch. 2.11).

D.

Le 12 juillet 2018, l'appel d'offres a fait l'objet d'un rectificatif.

Le point à corriger portait sur la description détaillée des produits. Le texte

suivant a été ajouté:

"Certaines unités du RESAMI conduisent actuellement des

projets pilotes afin de tester des plateformes existantes. Les partenaires pour

ces pilotes sont autorisés à soumissionner.

Les contacts exploratoires et les projets pilotes ont permis

l'établissement d'une partie du cahier des charges, cependant celui-ci a été

écrit de manière neutre et indépendante. Le cadre de cet appel d'offres va

au-delà des plateformes testées et nécessite des développements complémentaires."

E.

a) Dans le délai au 17 août 2018 imparti pour le dépôt des offres, six

entreprises, dont A.________ et B.________, ont soumissionné.

La PMU a procédé à l'ouverture des offres le 20 août

2018. Elle a fait figurer dans le procès-verbal d'ouverture des offres établi à

cette occasion les montants de 279'896 fr. (TTC) et 585'200 fr. (TTC) en regard

des offres de A.________ et B.________.

Par courrier électronique du 24 août 2020, B.________

a demandé au pouvoir adjudicateur de modifier le procès-verbal d'ouverture des

offres et d'y faire figurer le montant de 387'600 fr. (TTC) sous la rubrique

"offre de base" et non celui de 585'200 fr. (TTC), qui représentait

en fait le prix avec des éléments "optionnels (variante)". Elle a

joint un tableau détaillant les éléments de base et ceux qui n'étaient

qu'optionnels (mis en évidence par du surlignage rouge).

Le 27 août 2020, la PMU a répondu qu'elle ne

modifierait pas le procès-verbal d'ouverture des offres, mais qu'elle avait

pris note du complément déposé qui serait intégré au dossier.

b) Trois entreprises, A.________, B.________ et

C.________, ont été sélectionnées pour participer à un "Proof of

Concept" (POC) d'une durée d'une journée par soumissionnaire. Ces POC ont

eu lieu en novembre 2018.

c) B.________ est arrivée en tête de l'analyse

multicritères à laquelle la PMU a procédé avec une note finale de 3.87 contre

3.80 pour Swisscom et 3.49 pour A.________.

Par lettres du 13 août 2019 à l'entête de

"Unisanté, Centre universitaire de médecine générale et santé

publique", valant décision d'adjudication, les soumissionnaires ont été

informés de ce résultat.

Par courrier électronique du 14 août 2019, A.________

a demandé de recevoir le tableau d'évaluation des offres. Le pouvoir

adjudicateur lui a répondu qu'un entretien avec les responsables du projet

était préférable. A.________ a accepté la proposition d'un entretien, mais a

insisté pour obtenir le tableau d'évaluation des offres demandé. Un tableau

intitulé "Résumé des notes pas (sic) critère B.________ / A.________ "

lui a finalement été remis le 16 août 2019. L'entretien convenu, pour sa part,

a eu lieu le 20 août 2019.

Du tableau remis à A.________, il ressort que, pour B.________,

le critère du prix a été évalué sur la base d'un montant de 359'888 fr. 50

(hors TVA).

F.

Par acte du 26 août 2019, A.________ a saisi la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre "la

décision d'Unisanté (Sàrl), Centre universitaire de médecine générale et santé

publique, du 13 août 2019", en concluant principalement à ce que le

marché litigieux lui soit adjugé, subsidiairement au renvoi de cause à

l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, plus

subsidiairement encore, pour le cas où le contrat serait déjà conclu, au

constat de l'illicéité de la décision d'adjudication. Sur le plan formel, elle

reproche à l'autorité intimée une motivation insuffisante; sur le fond, elle se

plaint d'une violation du principe de l'intangibilité de l'offre en relation

avec le prix corrigé de l'offre de l'adjudicataire; elle estime par ailleurs

que l'adjudicataire, qui était liée à l'autorité intimée dans le cadre d'un

projet-pilote, a été favorisée; elle critique encore la notation des critères

2, 3 et 4 et du POC.

Désignée dans un premier temps comme autorité

intimée, Unisanté Sàrl a informé la cour le 19 septembre 2019 que la décision

attaquée émanait de la PMU et non de sa part. La désignation des parties a dès

lors été modifiée en conséquence et la PMU appelée en cause comme autorité

intimée.

Dans sa réponse du 14 octobre 2019, la PMU conclut

principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Dans

ses déterminations du 14 octobre 2019, B.________ en fait de même.

La recourante a déposé le 29 novembre 2019 un

mémoire complémentaire, dans lequel elle a maintenu et précisé ses griefs. Elle

considère que les irrégularités dont elle se prévaut doivent conduire à

l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire et à l'annulation de la décision

attaquée, l'autorité de recours n'étant pas en mesure sur la base des écritures

de l'autorité intimée de statuer à nouveau sur les offres des soumissionnaires

restants. Elle a modifié ses conclusions dans ce sens.

L'autorité intimée et l'adjudicataire se sont

déterminées sur cette écriture le 17 janvier 2020.

La recourante et l'autorité intimée se sont encore

exprimées les 4 et 21 février 2020.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

L'autorité intimée et l'adjudicataire concluent principalement à l'irrecevabilité

du recours. Elles soutiennent toutes deux que la recourante, qui n'est arrivée

qu'au 3ème rang, n'aurait pas la qualité pour recourir.

L'adjudicataire fait valoir en outre que la dénomination inexacte de l'autorité

intimée dans l'acte de recours devrait conduire également à l'irrecevabilité du

recours.

a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment

la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne

de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.

En matière de marchés publics, on considère que le

soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des

chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son

recours. A défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité

alléguée de la décision d'adjudication et le prétendu dommage. A moins que

l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse

évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple

participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la

non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui

conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la

contestation de l'adjudication (arrêts MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019

consid. 1a; MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 1a, MPU.2018.0038 du 11

février 2018 consid. 1b et les arrêts cités; voir ég. la jurisprudence rendue

par le Tribunal fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin

2005.

sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110], en particulier ATF 141 II

307.

consid. 6; 141 II 14 consid. 4 et 140 I 285).

En l'espèce, la recourante a été classée au 3ème

rang sur les cinq offres évaluées. Elle a obtenu la note finale de 3.49 contre

3.87

pour l'adjudicataire et 3.80 pour l'entreprise arrivée au 2ème

rang. Dans ses écritures, elle s'en prend en particulier à la régularité de la

procédure d'adjudication, se plaignant d'une violation des principes de

l'intangibilité de l'offre et de non-discrimination. Si ces griefs étaient

admis, l'offre de l'adjudicataire devrait être exclue. Cela ne permettrait

certes pas encore à la recourante d'obtenir le marché, puisqu'elle resterait

derrière l'entreprise arrivée au 2ème rang. Elle critique néanmoins

également l'évaluation des critères d'adjudication, notamment ses propres

notations qu'elle estime trop basses. Par ailleurs, ignorant le détail des

notes obtenues par C.________ et n'ayant pas reçu dans le cadre de la présente procédure

des précisions à ce sujet de la part de l'autorité intimée, elle n'était pas en

mesure de développer davantage ses arguments. En outre, il n'est pas certain

que C.________ soit toujours intéressée au marché litigieux et, le cas échéant,

aux mêmes conditions. La durée de validité des offres déposées prévue par les

clauses administratives du dossier d'appel d'offres (cf. ch. 8.6: douze mois

depuis le dépôt de l'offre) est en effet aujourd'hui largement dépassée. En cas

d'exclusion de l'offre de l'adjudicataire, la cour de céans n'aurait ainsi pas

d'autre choix que d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à

l'autorité intimée pour nouvelle décision après interpellation des soumissionnaires

restants. Dans cette hypothèse, la recourante aurait une chance d'obtenir le

marché ou à tout le moins aurait la possibilité de contester la nouvelle

décision rendue, en faisant valoir en toute connaissance de cause ses arguments

contre le nouvel adjudicataire.

Il convient dès lors d’admettre la qualité pour

recourir de la recourante.

b) Aux termes de l'art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable

au recours de droit administratif par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, l'acte de

recours doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du recours; la

décision attaquée doit par ailleurs être jointe au recours.

La désignation de l'autorité intimée n'est en

revanche pas exigée. Cette information découle de la décision elle-même. Si la

décision attaquée est clairement identifiée comme en l'occurrence, une erreur

de dénomination dans l'acte de recours ne saurait dès lors avoir d'incidence

sur la recevabilité du recours, sous peine de formalisme excessif. Il convient

de rappeler que les recours de droit administratif, comme les recours

administratifs, sont dirigés contre des "décisions" et non contre des

autorités (art. 73 et 92 al. 1 LPA-VD). C'est pour cette raison que la

désignation des parties a été corrigée d'office dès la constatation de l'erreur

commise lors de l'enregistrement du recours et que la PMU a été appelée en

cause comme autorité intimée en lieu et place d'Unisanté Sàrl.

Avec la recourante, il faut admettre par ailleurs

que la décision attaquée n'était pas d'une grande clarté et que l'utilisation

de plusieurs appellations différentes (dans l'entête, le concerne et la

précision en bas de page) n'excluait pas que le pouvoir adjudicateur ait pu

changer de nom en cours de procédure.

c) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les

délai et formes prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur

les marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01] et art. 19, 20 et 79 LPA-VD). Il

convient donc d'entrer en matière.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de

la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté

d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de

l'évaluation des offres (arrêts MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 2; MPU.2019.0005

du 31 juillet 2019 consid. 2; MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4 et

les arrêts cités). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer

son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en

opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable par renvoi de

l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès du

pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à exercer

un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les nombreuses

références citées; arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.1 et

TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, il contrôle

librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la

procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2019.0010

du 11 novembre 2019 consid. 2; MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 2; MPU.2018.0005

du 19 septembre 2018 consid. 4 et les arrêts cités).

3.

Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une motivation insuffisante.

a) Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2

Cst. confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou

une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à éviter

que l'autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou

dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une décision

arbitraire. L'objet et la précision des indications à fournir dépend de la

nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en

règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les

motifs qui l'ont guidée (ATF 133 III 439

consid. 3.3; 126 I 97 consid. 2b).

L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments

soulevés par les parties. Elle peut se limiter à l'examen des questions

décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier

correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient et que

l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 134 I 83 consid.

4.1; 133 I 270 consid. 3.1; 126 I 15 consid.

2a/aa et les références citées).

Le droit des marchés publics comprend une

réglementation particulière en la matière. Ainsi, l'art. 42 du règlement d'application

de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD, BLV 726.01.1) dispose

que les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées (al. 2) et que

sur demande d'un soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur indique les motifs

essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques

et avantages de l'offre retenue (al. 3) (cf. ég. art. 13 let. h de l'Accord

intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics – A-IMP; BLV 726.91).

L'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux

étapes) doit être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes,

ou non, aux exigences découlant du droit d'être entendu (Etienne

Poltier/Evelyne Clerc, in Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2ème

éd., Bâle 2013, ad art. 9 LMI n. 64). Les exigences en la matière ne sont pas

très élevées. La motivation d'une décision d'adjudication sera considérée comme

suffisante lorsqu'elle fournit une justification adéquate du choix opéré sur la

base des critères d'adjudication fixés dans les documents d'appel d’offres, ce

qui signifie qu'elle doit fournir une explication raisonnable des évaluations

de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les comparer et

soulever d'éventuelles contestations (arrêts MPU.2018.0026 du 16 mai 2019

consid. 4a; MPU.2017.0002 du 16 mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du 10

novembre 2015 consid. 4 et les arrêts cités).

Le droit d'être entendu est une garantie de nature

formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision

attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142

II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 187 consid.

2.2; ATF 126 I 19 consid.

2d/bb). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée

lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de

recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 279 consid.

2.6.1; ATF 133 I 201 consid.

2.2

et les références citées).

b) En l'espèce, la décision attaquée ne contenait

aucune motivation. Le tableau d'évaluation des offres n'était par ailleurs pas

joint.

A sa demande, la recourante a néanmoins reçu un

tableau mentionnant pour chaque critère d'adjudication ses notes et celles de

l'adjudicataire. En outre, elle a pu s'entretenir avec des responsables du

projet et obtenir quelques informations supplémentaires. Sur ces bases, la

recourante était en mesure de comprendre, à tout le moins sommairement, les

motifs qui avaient guidé l'autorité intimée dans le fondement de sa décision.

Les exigences minimales de l'art. 42 RLMP-VD doivent

dès lors être considérées comme respectées.

4.

Sur le fond, la recourante se plaint d'une violation du principe de

l'intangibilité des offres. Elle fait grief à l'autorité intimée d'avoir

modifié l'offre de l'adjudicataire – ou accepté une modification – après

l'ouverture des offres, réduisant le prix initial de plus de 33%.

a) Aux termes de l'art. 32 RLMP-VD, une offre peut

être exclue notamment lorsqu'elle n'est pas

conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le concours, qu'elle est

incomplètement remplie ou qu'elle a subi des adjonctions ou modifications (2ème

tiret let. a).

L'exclusion de la procédure doit se faire toutefois

dans le respect des principes de la proportionnalité et de l'interdiction du

formalisme excessif; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du

moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication (ATF 141 II

353.

consid. 8.2; ég. arrêts MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 8,

MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a, MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015

consid. 2a et les arrêts cités).

b) L'art. 29 al. 3 RLMP-VD prévoit que l'offre ne

peut plus être modifiée à l'échéance du délai. Cette disposition consacre le

principe dit de l'intangibilité des offres, qui découle de l'interdiction des rounds de négociation (Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd.,

Zurich/Bâle/Genève 2013, p. 312 ss). Cela vaut notamment pour les prix, les

remises de prix ou les modifications de prestations (Poltier, Droit des

marchés publics, Berne 2014, p. 222).

Il est toutefois admis que l'adjudicateur puisse

corriger les effets d'une mauvaise compréhension de l'offre par un

soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple

en supprimant une plus-value sans objet (arrêts MPU.2019.0010 du 11 novembre

2019.

consid. 4b; MPU.2016.0026 du 23 novembre 2016 consid. 3a; MPU.2013.0013 du

2.

juillet 2014 consid. 3b et les arrêts cités). L'adjudicateur peut aussi

corriger les erreurs évidentes de calcul et d'écriture, conformément à l'art.

33.

al. 2 RLMP-VD (arrêts précités MPU.2019.0010 consid. 4b, MPU.2016.0026

consid. 3a; et MPU.2013.0013 consid. 3b et les arrêts cités), notamment après avoir demandé des explications au

soumissionnaire, en application de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD (arrêt MPU.2009.0020

du 15 juin 2010, relaté in DC 2010 p. 224). En l'occurrence, les

clauses administratives du dossier d'appel d'offres rappelait cette possibilité

à son ch. 6.2.1: "Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de

calcul et d'écriture, sont corrigées. Lorsqu'un soumissionnaire omet un poste,

c'est le plus haut prix fixé par les concurrents qui est appliqué. La

comparaison se fera donc sur un périmètre commun." Ces corrections ne

sauraient toutefois aboutir à une modification de l'offre (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés

publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté,

Fribourg 2002, p. 238). La distinction entre ce qui relève de la correction des

erreurs et de la clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la

modification des offres contraire au principe de l'intangibilité peut se

révéler délicate (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2.).

c) En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que

l'adjudicataire a déposé une offre pour un montant de 585'200 fr. (TTC).

Quelques jour après l'ouverture des offres, elle a toutefois écrit à l'autorité

intimée pour l'informer que ce montant incluait des éléments "optionnels

(variante)" et lui demander de faire figurer dans le procès-verbal le

montant de 387'600 fr. (TTC) sous la rubrique "offre de base". Elle a

joint à son courrier électronique un tableau détaillant les éléments de base et

ceux qui n'étaient qu'optionnels (mis en évidence par du surlignage rouge) et

précisant les deux prix (base et variante). L'autorité intimée n'a pas modifié

le procès-verbal d'ouverture des offres, mais a intégré le complément apporté

dans le dossier de l'adjudicataire et s'est basée sur le montant de 387'600 fr.

(TTC) pour évaluer l'offre de cette dernière. Dans ses écritures, elle a

expliqué que l'offre de l'adjudicataire comprenait des développements qui

auraient dû être présentés sous la forme d'une variante. Conformément à la

jurisprudence et pour pouvoir rendre les offres comparables, elle avait dès

lors été contrainte de dissocier le prix de l'offre de base du prix de la

variante. L'adjudicataire, pour sa part, a précisé que seuls les éléments jugés

supplémentaires à ceux requis par le cahier des charges avaient été épurés.

Les éléments "optionnels" ou

"fonctionnalités supplémentaires" pour reprendre la terminologie

utilisée par l'adjudicataire dans ses écritures portent sur un montant de

197'600 fr., ce qui représente plus de 33% de l'offre déposée. On n'est ainsi

pas en présence d'une plus-value sans objet isolée comme envisagée par la

jurisprudence. Vu l'importance des compléments apportés par l'adjudicataire et

le fait qu'aucun autre soumissionnaire n'ait proposé de développements

comparables, l'hypothèse d'une mauvaise compréhension du cahier des charges

peut également être écartée. C'est du reste l'adjudicataire elle-même, quelques

jours seulement après l'ouverture des offres, qui s'est spontanément adressée à

l'autorité intimée pour l'informer que son offre incluait des options, qui

devaient être traitées comme une variante. Or, l'appel d'offres excluait

expressément les variantes (ch. 2.11). Certes, l'autorité intimée tente

d'expliquer que ce n'était pas sa volonté et qu'il s'agissait d'une erreur de

plume. Dans un arrêt récent du 1er avril 2019 rendu dans la cause

MPU.2018.0028, la cour de céans a néanmoins jugé que, même en présence d'une

contradiction entre l'appel d'offres et les documents d'appel d'offres (ce qui

n'est pas le cas en l'espèce, le dossier d'appel d'offres étant muet au sujet

de l'admissibilité des variantes), il fallait accorder la priorité à l'appel

d'offres, qui revêt une importance cardinale en matière de marchés publics

(consid. 4d). Les soumissionnaires doivent en effet pouvoir se fier aux

informations sommaires figurant dans l'appel d'offres publié de manière

notamment à pouvoir décider en toute connaissance de cause s'ils requièrent les

documents d'appel d'offres usuellement en mains de l'autorité et s'ils

soumettent ou non une offre (ibidem). Dans le marché litigieux, les

soumissionnaires ne pouvaient donc pas déposer de variantes. En cas de

violation de cette règle, la sanction est l'exclusion de la variante. Dans le

cas particulier, l'adjudicataire n'a toutefois, contrairement à ce que prévoit

l'art. 32, 2ème tiret, let. a, 2ème phrase, RLMP-VD, pas

remis à côté de la variante déposée une offre de base correspondant à la formule

de soumission. Ce n'est qu'après l'ouverture des offres – et après avoir pris

connaissance des prix des autres soumissionnaires – qu'elle a indiqué ce qui

relevait de l'offre de base et ce qui devait être considéré comme des options,

en produisant un tableau détaillé précisant les prix avec et sans variantes. Sous

peine de violer le principe de l'intangibilité des offres, l'autorité intimée

ne pouvait pas accepter ce complément. Elle ne pouvait pas non plus faire

elle-même ce travail important de tri. Il appartenait en effet à

l'adjudicataire de présenter d'emblée correctement son offre et de ne pas y

inclure des éléments qui sortaient du cadre du cahier des charges. La seule

sanction qui s'imposait était dès lors l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire

dans son intégralité.

Par ailleurs, c'est en vain que l'autorité intimée

et l'adjudicataire invoquent le principe de la proportionnalité. On rappelle

que les "fonctionnalités supplémentaires" proposées par

l'adjudicataire représentent en effet plus de 33% de l'offre déposée. A titre

de comparaison, la cour de céans a confirmé l'exclusion d'un soumissionnaire

qui avait proposé une épaisseur de panneaux différente dans le cadre d'un

marché portant sur des travaux de charpente, alors même que l'incidence sur le

prix était minime (arrêt MPU.2014.0024 du 12 mars 2015 consid. 2).

Au regard de ces éléments, l'offre de

l'adjudicataire aurait dû et doit être exclue de la procédure.

5.

Comme déjà relevé dans le considérant consacré à la recevabilité du

recours (cf. supra consid. 1a), l'exclusion de l'offre de

l'adjudicataire ne peut qu'entraîner l'annulation de la décision d'adjudication

litigieuse, sans qu'il ne soit nécessaire de se prononcer sur les autres griefs

soulevés par la recourante. Il appartiendra à l'autorité intimée d'interpeller

les soumissionnaires restants, en particulier l'entreprise C.________ classée

au 2ème rang, quant à la validité et au maintien de leurs offres et

de procéder ensuite à une nouvelle adjudication.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours, à

l'annulation de la décision attaquée et renvoi de la cause à l'autorité intimée

pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Vu l'issue du litige, les frais de justice, arrêtés

à 2'500 fr. compte tenu de la valeur du marché (art. 3 al. 1 du Tarif du 28

avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative –

TFJDA; BLV 173.36.5.1), devraient en principe être supportés par l'autorité

intimée et par l'adjudicataire, chacune par moitié (art. 49 al. 1 LPA-VD). Conformément

à l'art. 52 LPA-VD, aucun frais ne peut toutefois être exigé de la part de

l'autorité intimée, qui a agi dans l'exercice de ses attributions officielles.

La part des frais qui devrait lui être imputée sera dès lors laissée à la charge

de l'Etat.

En revanche, s'agissant des dépens, il n'y a pas de

disposition similaire à l'art. 52 LPA-VD. L'indemnité de dépens, à

laquelle la recourante a droit, sera dès lors mise à la charge de l'autorité

intimée et de l'adjudicataire, chacune par moitié (art. 55 LPA-VD). Compte

tenu de la nature de la cause et du travail effectué, elle sera fixée à un

montant de 3'000 fr. (art. 11 al. 2 du TFJDA).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de la Policlinique médicale universitaire et dispensaire

central de Lausanne (PMU) du 13 août 2019 est annulée; la cause est renvoyée à

cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

Un émolument de justice de 1'250 (mille deux cent cinquante) francs est

mis à la charge de B.________.

IV.

La Policlinique Médicale Universitaire versera un montant de 1'500

(mille cinq cents) francs à titre de dépens à A.________.

V.

B.________ versera un montant de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre

de dépens à A.________.

Lausanne, le 20 mai 2020

Le

président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.