MPU.2020.0003
CDAP - MPU.2020.0003 - 2020-07-24 - A._____/ECA, B._____
24 juillet 2020Français57 min
offres ont été exclues du classement et aucun point ne leur a été attribué. Treize
Source vd.ch
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24 juillet 2020
Composition
M. Laurent Merz, président; M. Alex Dépraz et M. Guillaume Vianin, juges ; M. Vincent Bichsel,
greffier .
Recourante
A.________ SA, à ********, représentée
par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Etablissement d'assurance contre
l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud, à Pully,
Tiers intéressé
B.________ SA, à ********
Objet
Exclusion
Recours A.________ SA c/ décision de l'ECA du 13 janvier
2020 (décision d'exclusion et de non adjudication)
Faits
Vu les faits suivants:
A.
L'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels
du Canton de Vaud (ECA) est une institution de droit public ayant la
personnalité morale et fonctionnant sous le contrôle de l'Etat; cet
établissement a pour but l'assurance mutuelle et obligatoire contre les pertes
résultant de l'incendie et des éléments naturels causées aux bâtiments et aux
biens mobiliers, et est chargé de veiller à la sécurité des biens et des
personnes dans le domaine de la prévention et de la défense contre l'incendie
et les dangers résultant des éléments naturels. Il exécute toutes les autres
tâches que lui confère la législation et celles qui pourraient lui être
conventionnellement confiées par l'Etat (cf. art. 1, 1a, 5 al. 1 et
72 ss de la loi vaudoise du 17 novembre 1952 concernant l'assurance des
bâtiments et du mobilier contre l'incendie et les éléments naturels
- LAIEN; BLV 963.41).
Selon l'art. 2 LAIEN, l'ECA est exempté des impôts
cantonaux et communaux, à l'exception de l'impôt foncier communal sans
défalcation des dettes qui est perçu selon les règles applicables aux immeubles
de l'Etat, du droit de timbre et du droit de mutation sur les transferts à
titre onéreux des immeubles de placement et de l'impôt sur les gains
immobiliers sur les immeubles de placement (al. 2); sa fortune est indépendante
de celle de l'Etat (al. 4).
B.
L'ECA a prévu, d'ici la fin de l'année 2020, de délocaliser ses
activités administratives de son site à l'avenue du Général-Guisan à Pully (VD)
au chemin du Grey à Lausanne. Il est propriétaire des parcelles sur lesquelles
il exerce actuellement ses activités administratives à Pully (qui représentent
une surface totale d'environ 7'000 m2). Il envisage de détruire les
trois bâtiments existants sur ces parcelles pour y développer un ensemble
d'habitations avec un potentiel de 9'700 m2 de planchers, dont 75%
seront dévolus au logement (création d'environ 75 appartements destinés à la
location) et 25% affectés à des activités "de bureau, formation, de
cabinet, études ou siège de société". S'agissant des appartements,
"le standard recherché est de
bonnes finitions dans des
logements spacieux" (cf. ch. 1.5 du dossier d'appel d'offres [DAO]).
C.
a) Par publication SIMAP n° 1071379 du 23 avril 2019, l'ECA a lancé un
appel d'offres en procédure ouverte portant sur des "prestations
ingénieur civil et géotechnicien" (marché de services) en vue de la
réalisation du projet mentionné ci-dessus, avec un délai d'exécution du 2
septembre 2019 au 31 août 2023. La "Description détaillée des tâches"
(ch. 2.6 de la publication SIMAP) se présente comme il suit:
"Prestations
totales selon norme SIA 103, 2014, 2ème édition.
Le mandat
concerne, dans la limite des crédits accordés et à accorder, l'ensemble des
prestations liées aux travaux de terrassements, travaux spéciaux, béton-armé,
maçonnerie porteuse, structure métallique, autres éléments et aménagements
extérieurs génie-civil de l'ensemble des bâtiments, soit:
• Conception
• Etudes
• Soumissions
• Exécution - chantier"
b) Il résulte en particulier ce qui suit du DAO -
qui prévaut sur tout autre document en cas de divergence (cf. ch. 1.14) - en
lien avec ce marché ("CFC" correspondant dans ce cadre au
"Code des frais de constructions", dont la liste est librement
accessible notamment sur Internet):
"1.6 Données techniques
et conditions spécifiques
Prestations
selon norme SIA 103, 2014, 2ème édition. Une prestation totale est demandée.
L'ingénieur agit en tant que professionnel spécialisé. Le mandat concerne, dans
la limite des crédits accordés et à accorder, l'ensemble des prestations liées
aux travaux de terrassements, travaux spéciaux, béton-armé, maçonnerie
porteuse, structure métallique, autres éléments et aménagements extérieurs
génie-civil de l'ensemble des bâtiments, soit:
• Conception
• Etudes
• Soumissions
• Exécution
- chantier
Estimation des coûts CFC 2-4 CHF
38'000'000.- HT
Estimation des coûts CFC 1 CHF
1'937'900.- HT
Estimation des coûts CFC 20 CHF
816'000.- HT
Estimation des
coûts CFC 21 CHF 12'053'600.- HT
Les honoraires sont basés sur le
coût final de l'ouvrage.
[…]
3.1 Forme et validité de
l'offre
[…]
Les offres
devront être établies selon la structure de la norme SIA, 2014, 2ème
édition. La base de calcul donnée par le Maître de l'ouvrage est la suivante:
Seront
notamment indiqués les éléments suivants:
•
- Part du montant pour les structures porteuses et non
porteuses
•
- Le taux horaire offert h (Prix de l'heure)
•
- Le degré de difficulté n
•
- Le facteur d'ajustement r
Le temps prévu en heures Tp
Le montant des honoraires H
en CHF (TVA exclue)
Tous les montants du calculs hors
TVA, le montant final TTC.
Les frais de reproduction ne font pas
partie de l'offre. Ils seront mentionnés séparément à titre indicatif. Les
frais des déplacements doivent être compris dans l'offre d'honoraires.
[…]"
Selon le ch. 4.5 DAO, les critères d'adjudication sont
les suivants:
c) Un document relatif aux "réponses aux
questions" en lien avec cet appel d'offre a été établi le 24 mai 2019
par l'ECA. Il en résulte en particulier ce qui suit (reproduit tel quel):
"1. Pourriez-vous nous confirmer que les montants déterminants
sont bien les suivants, soit: Montant B déterminant pour le calcul des
honoraires = CFC 1 + CFC 20 + CFC 21 = 1'937'900.- + 816'000.- + 12'053'600.- =
14'807'500.- HT Montant pour la structure porteuse = CFC 21 = 12'053'600.- HT
Pouvez-vous nous confirmer que les phases SIA offertes sont bien les phases 31,
32, 33, 41, 51, 52 et 53 selon SIA 103?
Oui, les montants spécifiés
sous le point n° 1.6 doivent servir de base à tous les soumissionnaires. La
part des montants dédiée à la structure porteuse n'est pas connue à ce jour.
Une prestation globale est attendue des mandataires de la phase 4.1 à 4.27
selon SIA 103, y.c. 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 5.2, 5.3.
[…]
4. Selon le chapitre 1.6 du dossier d'appel d'offres, nous avons
une estimation des coûts de l'ouvrage. Ce montant correspond-il au montant
donnant droit aux honoraires (à l'exception du CFC 2-4)? Si oui, pourrions-nous
avoir le montant donnant droit aux honoraires du CFC 4 pour les aménagements
extérieurs? Si non, serait-il possible de recevoir les montants donnant droit
aux honoraires par CFC?
A ce stade, il n'y a pas de
prestations demandées pour le CFC 4. Les honoraires des mandataires doivent
être calculés sur les montants de référence par CFC spécifiés au point 1.6.
Voir question 1.
[…]
6. Pouvez-vous nous transmettre le montant des travaux déterminant
estimé relatif aux prestations d'ingénieur avec indication de la part porteurs
et non porteurs?
Non, la part des montants
dédiée à la structure porteuse n'est pas connue à ce jour.
7. Pouvez-vous nous transmettre un détail du montant des travaux
estimé selon la répartition: Terrassement – Travaux spéciaux – béton armé –
aménagements extérieurs?
Non, le calcul des montants
spécifiés par CFC au point 1.6 n'est pas connu à ce jour.
[…]
11. […] 3/ Est-ce possible
d'avoir les montants liées aux terrassements, aux travaux spéciaux, aux béton
armé et aux structures métalliques séparément? 3/ Quelles sont les éléments
d'aménagement extérieur à intégrer dans l'offre? Avez-vous un montant
déterminant à considérer? […]
[…] Le détail des montants
spécifiés par CFC au point 1.6 n'est pas connu à ce jour. A ce stade, il n'y a
pas de prestations demandées pour le CFC 4. Les honoraires des mandataires
doivent être calculés sur les montants de référence par CFC spécifiés au point
1.6. […]
Remarque à tous les soumissionnaires:
Une
prestation globale est attendue des mandataires de la phase 4.1 à 4.27 selon
SIA 103. Les prestations concernent également les phases précitées en relation
avec les façades en panneaux sandwich préfabriqués."
D.
a) Dans le délai fixé au 14 juin 2019, 19 soumissionnaires ont déposé
une offre, dont A.________ SA (la recourante). Il résulte de son offre que
cette dernière société s'est fondée sur un "montant déterminant des
travaux sous [sa] responsabilité" de "Fr. 4'816'000.00
(HT)", étant notamment précisé que "les prestations liées à
l'étude de la maçonnerie non-porteuse" ne faisaient pas partie de son
offre ("prestations non comprises").
b) Selon le procès-verbal d'ouverture des offres, les
"Montant[s] de l'offre net TTC" des différents
soumissionnaires allaient de 357'064 fr. à 927'180 fr. TTC - étant précisé
qu'il est apparu par la suite que certaines de ces offres ne comprenaient pas
les frais et/ou la TVA; selon ce procès-verbal, l'offre de la recourante
portait sur un montant total de 363'921 fr. 55.
E.
a) Par "décision d'exclusion et de non adjudication" du
13 janvier 2020, l'ECA a informé la recourante qu'il ne pouvait pas prendre en
considération son offre, exposant ce qui suit à ce propos:
"Il est apparu que celle-ci [l'offre de la recourante] ne remplit pas les
exigences, les principes et conditions figurant dans le dossier d'appel
d'offres. En effet, votre offre ne tenait pas compte des montants déterminants
spécifiés sous le point 1.6 dudit dossier.
Ainsi, en vertu de l'art. 32 al.
1, 2ème tiret, lettre a, du règlement d'application de la loi du 24
juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), votre offre doit être exclue du
présent appel d'offres.
Nous vous informons également
qu'après examen de l'ensemble des offres reçues et en vertu des dispositions
légales applicables en matière de marchés publics, nous avons adjugé l'ensemble
du marché cité en exergue à B.________ SA, pour le montant de CHF 423'374.80
TTC.
En considération des critères
d'évaluation tels que publiés, leur offre remplit pleinement les conditions de
la présente soumission et s'avère être l'offre économiquement la plus
avantageuse."
b) Il résulte des pièces au dossier que, sur les 19
offres déposées, cinq offres ont été déclarées "non recevable, non
respect des montants déterminants", dont celle de la recourante; ces
offres ont été exclues du classement et aucun point ne leur a été attribué. Treize
autres offres ont reçu un nombre total de points allant de 224.34 à 383.33 (sur
un total de 500 points possibles) et sont classées du premier rang au treizième
rang, l'adjudicataire ayant obtenu le premier rang avec le maximum de points
attribués. Quant à la dix-neuvième offre, elle concernait un autre marché.
F.
a) A.________ SA a formé recours contre la décision d'exclusion et de
non-adjudication du 13 janvier 2020 devant la Cour de droit administratif et
public (CDAP) du Tribunal cantonal par acte du 21 janvier 2020. Elle a en
substance fait valoir que les montants fournis dans le DAO n'étaient "pas
assez précis et exploitables en l'état pour le calcul des honoraires selon la
norme SIA 103, version 2014", de sorte qu'elle avait "extrapolé
les montants déterminants de ceux fournis"; elle a estimé dans ce
cadre que le cahier de charges laissait "une large interprétation des
montants des CFC à utiliser". Elle a en outre contesté le bien-fondé
du montant des honoraires annoncés par l'adjudicataire, en regard du montant
déterminant du cahier des charges.
Le juge instructeur a accusé réception de ce recours
par avis du 22 janvier 2020, accordant notamment provisoirement l'effet
suspensif au recours et faisant ainsi provisoirement interdiction à l'autorité
intimée de conclure tout contrat portant sur le marché en question (ch. 3).
L'adjudicataire a refusé par courrier du 31 janvier
2020 que son offre puisse être consultée par la recourante. Il s'est déterminé
sur le recours par écriture du 5 février 2020, sans formuler de conclusions.
Dans le délai prolongé à sa demande, l'autorité intimée
a conclu au rejet du recours dans la mesure où il était recevable dans sa
réponse du 18 février 2020. Elle a en substance retenu qu'en tenant compte d'un
montant total de 4'816'00 fr. (HT) en lieu et place du montant de référence de
14'807'500 fr. (HT) pour calculer ses honoraires, la recourante avait "modifié
les données de base présentées dans le dossier d'appel d'offres"
respectivement "retiré des postes et ajouté des sous-CFC non annoncés
pour déterminer le coût total déterminant donnant droit aux honoraires",
ce qui justifiait son exclusion; "en supprimant des postes et en
modifiant les coûts déterminants à la baisse", la recourante avait en
effet "artificiellement avantagé son offre", avantage qui
n'était toutefois que provisoire puisque les honoraires seraient basés sur le
coût de l'ouvrage. En outre, à supposer même que l'offre de la recourante ne
doive pas être exclue respectivement doive être évaluée par le pouvoir
adjudicateur, elle n'arriverait qu'en troisième position, ainsi qu'en attestait
un tableau comparatif mis à jour intégrant son offre (avec des "simulations
d'honoraires […] sur les différents CFC") produit à l'appui de
cette écriture. Quant à l'offre de l'adjudicataire, ce dernier s'était bel et
bien fondé sur le coût déterminant de 14'807'500 fr.; son offre, qui avait été
contrôlée et dont la validité avait été vérifiée, était correcte et
correspondait au marché.
b) Dans le délai prolongé à sa demande, la
recourante, par l'intermédiaire de son nouveau mandataire, a répliqué le 16 mars
2020, concluant à l'annulation de la décision d'exclusion la concernant avec
pour suite principalement que le marché lui était adjugé et subsidiairement que
la décision d'adjudication était annulée et le dossier renvoyé à l'autorité
intimée pour reprise de la procédure dans le sens des considérants. Elle a
soutenu qu'il fallait "obligatoirement, pour établir une offre
d'honoraires et respecter les exigences fixées, séparer les éléments porteurs
des éléments non porteurs", ce qu'elle avait fait en effectuant un
"affinage" des CFC à trois chiffres; elle ne voyait pas en
effet l'intérêt "de devoir s'appuyer, pour calculer les honoraires
d'ingénieur, sur une estimation globale d'un projet (CFC à 1 ou 2 chiffres),
notamment sur la base de prestations pour lesquelles précisément l'ingénieur
n'interviendra[it] pas". Elle a ainsi contesté qu'elle aurait
modifié les données de base du DAO respectivement supprimé des postes et
modifié les coûts déterminants - elle avait bien plutôt "affiné"
les données en cause "pour déterminer le coût de construction des
parties de l'ouvrage que d[evait] traiter un ingénieur et a[vait] déterminé
ses honoraires", son offre portant ainsi sur "toutes les
prestations d'ingénieurs" prévues dans le projet, sur la base des
montants indiqués (en référence à la réponse 1 du document du 24 mai 2019,
laquelle n'était au demeurant à son sens "pas limpide"). Elle
estimait que son exclusion était ainsi arbitraire, respectivement violait les
principes de l'interdiction du formalisme excessif et de la proportionnalité.
La recourante a enfin relevé qu' "en prenant en compte les honoraires
proposés, et partant du présupposé que des notes plus que moyennes pour les
deux autres critères lui soient données", elle demeurait première au
classement, et produit une simulation en attestant. Elle a sollicité la tenue
d'une audience.
L'autorité intimée a confirmé ses conclusions dans
le sens du rejet du recours dans la mesure où il était recevable dans sa
duplique du 9 avril 2020, maintenant en particulier qu'il appartenait à
l'adjudicateur de configurer le marché comme il l'entendait et que la
recourante avait "modifié les données de base essentielles du marché,
ce qu'elle n'était pas légitimée à faire" - ce qui d'une part
empêchait de procéder à une comparaison entre elles, et d'autre part entraînait
le risque de devoir s'acquitter d'honoraires supplémentaires à l'issue de
l'exécution du marché, sur la base du décompte final. Elle a en outre dénié
toute valeur probante à la simulation produite par la recourante, et maintenu
que cette dernière n'aurait dans tous les cas obtenu que la troisième place.
Le 15 avril 2020, l'adjudicataire a déclaré ne pas
avoir d'autres remarques à formuler.
c) Dans le délai prolongé à sa demande, la
recourante a déposé ses observations complémentaires par écriture de son
conseil du 8 mai 2020, maintenant en substance que les données du marché
n'étaient "pas suffisantes pour permettre aux soumissionnaires de
remettre une offre précise, détaillée, qui correspond[ait] au final à ce
que souhaitait véritablement l'autorité intimée". Elle a par ailleurs
relevé, en particulier, que le montant auquel le marché avait été adjugé à
l'adjudicataire (423'374 fr. 80) ne correspondait pas au montant proposé par ce
dernier selon le procès-verbal d'ouverture des offres (381'656 fr.).
Par écriture du 27 mai 2020, l'ECA a déclaré ne pas
avoir d'observations à formuler à propos de cette dernière écriture de la
recourante.
d) Par avis du 28 mai 2020, le juge instructeur a
notamment attiré l'attention des parties sur le fait que se posait la question
de savoir si le projet en cause était soumis aux règles sur les marchés publics
- et, partant, si les voies de recours devant la cour de céans étaient ouvertes
-, question sur laquelle le tribunal devrait le cas échéant se prononcer
d'office.
G.
Une audience d'instruction a été tenue le 8 juin 2020. Il résulte en
particulier ce qui suit du procès-verbal établi à cette occasion:
"Le
président informe les parties qu'un autre soumissionnaire exclu a formé recours
contre l'adjudication du marché en cause, sans que son nom puisse être indiqué.
Il relève que se pose la question de savoir si le présent projet relève des
marchés publics.
Le président
donne à la recourante quelques informations générales en lien avec le coût de
l'ouvrage retenu par les autres soumissionnaires exclus ainsi que la façon dont
l'adjudicataire a présenté le calcul du montant total de ses honoraires (sur la
base de l'estimation du coût de l'ouvrage de 14'807'500 fr. HT résultant de
l'appel d'offres).
La recourante
s'étonne que le montant des honoraires de l'adjudicataire (tel que résultant de
l'ouverture des offres) ne soit inférieur que d'environ 20'000 fr. à celui
qu'elle a retenu alors que l'adjudicataire s'est fondé sur l'estimation du coût
de l'ouvrage d'environ 14'800'000 francs. Elle rappelle l'existence d'une
Convention collective de travail (CCT) en la matière et s'interroge sur le
prix-horaire découlant de l'offre de l'adjudicataire.
L'autorité
intimée indique que toutes les informations utiles à ce propos ont été fournies
par l'adjudicataire et que « tout est respecté
».
La recourante
fait valoir qu'au vu de la moyenne du montant des honoraires proposé par les
autres soumissionnaires, l'adjudicateur [recte:
l'adjudicataire] aurait également dû
être exclu.
L'autorité
intimée rappelle que la recourante n'a pas été exclue pour des motifs liés au
montant de ses honoraires, mais bien plutôt parce qu'elle avait procédé à des
modifications de l'offre.
A la question
du président, la recourante indique n'avoir pris en compte dans le calcul de
ses honoraires que les prestations relevant directement de sa responsabilité.
Elle estime que le montant déterminant à prendre en compte dans ce cadre
n'était pas précisé.
L'autorité
intimée conteste ce point, en référence notamment à la réponse à la question 1
(ainsi qu'à la réponse à la question 4). Elle relève que si la recourante avait
des doutes, elle aurait dû poser une question.
Le recourante
rappelle que 5 des 11 questions posées portaient précisément sur ce point. Elle
soutient qu'il persistait un certain flou dans l'appel d'offre à ce propos;
elle estime qu'il était « logique » de
ne prendre en compte que les éléments relevant de la responsabilité de
l'ingénieur civil.
A la question
de la recourante, l'autorité intimée indique que l'estimation du coût des
travaux a été faite de façon sérieuse et que qu'elle s'attend à un coût final
ne variant que de 10 % tout au plus (dans un sens ou dans l'autre). Elle
rappelle que le montant définitif des honoraires sera arrêté en fonction du
prix final de l'ouvrage et relève qu'en « indexant
» le montant annoncé à ce titre par la recourante (sur la base d'un coût des
travaux d'environ 4'800'000 fr.) à l'estimation du coût des travaux d'environ
14'800'000 fr., on aboutit à un montant d'honoraires supérieur à 1'000'000
francs.
La recourante
maintient qu'il n'y avait aucun sens à prendre en compte en vue du calcul du
montant de ses honoraires des travaux ne relevant pas de sa responsabilité. En
référence au nombre de mètres cubes SIA annoncé (38'000) en regard du montant
estimé d'environ 12'000'000 fr. concernant la structure porteuse (CFC 21), elle
relève qu'il en résulte un prix de l'ordre de 320 fr./m3 qui paraît
particulièrement élevé (correspondant environ au double du prix habituel en la
matière, indépendamment du type de terrain). Elle relève en outre que le
montant des travaux de terrassement semble avoir été sous-évalué, ce qu'elle a
précisé dans son offre - tout en reprenant ce montant.
L'autorité
intimée fait valoir qu'elle doit pouvoir comparer les offres, ce qui suppose la
prise en compte par les soumissionnaires du même montant déterminant d'environ
14'800'000 francs.
La recourante
relève que la répartition entre éléments porteurs et non-porteurs n'était pas
précisée et qu'il lui était impossible dans ces conditions de faire application
de la norme SIA 103. Elle estime avoir répondu au marché tout en « affinant » respectivement « détaillant » les éléments à prendre en compte,
sachant que les ingénieurs civils « ne
s'occupent que du structurel ».
L'autorité
intimée soutient qu'il fallait s'en tenir aux chiffres indiqués dans l'appel
d'offre et rappelle que la majorité des soumissionnaires ont procédé de la
sorte.
La recourante
relève que certains soumissionnaires ont également interprété le cahier des
charges, en distinguant les éléments porteurs des éléments non-porteurs, et
qu'ils n'ont pas été exclus.
L'autorité
intimée indique que l'essentiel était de s'en tenir au montant déterminant
d'environ 14'800'000 francs.
La recourante
fait valoir qu'il aurait fallu donner la même hypothèse pour tous (s'agissant
des éléments porteurs respectivement non-porteurs) afin de pouvoir comparer les
offres. Elle se réfère à la norme SIA 103.
L'autorité
intimée soutient qu'il fallait tenir compte de l'estimation d'environ
14'800'000 fr. à titre de coût des travaux relevant de la responsabilité
de l'ingénieur civil - en tant que donnée qui ne pouvait être remise en cause,
sauf à douter de ses compétences. Elle relève que le ratio de la part relevant de la responsabilité de l'ingénieur
civil en regard du coût total des travaux de 38'000'000 fr. est habituel.
A la question
du président, la recourante confirme qu'elle n'a pris en compte comme relevant
de sa responsabilité que les travaux en lien avec le terrassement et les
éléments porteurs. Le président relève que le montant d'environ 14'800'000 fr.
n'apparaît pas dans son offre et que les motifs pour lesquels elle s'en est
écartée ne sont pas explicités. La recourante se réfère à l'ensemble du
dossier, notamment au cahier des charges, et estime que l'autorité intimée
aurait pu lui demander des détails quant à son offre.
L'autorité
intimée relève qu'elle était d'ores et déjà en possession de treize offres
valables et confirme qu'elle n'a pas envisagé dans ce contexte d'auditionner
les soumissionnaires exclus.
La recourante
s'étonne de la différence entre le montant des honoraires de l'adjudicataire
tel que résultant de l'ouverture des offres et le montant finalement retenu à
ce titre. L'adjudicataire précise à ce propos que le montant qu'il a indiqué
TTC contenait une erreur de plume - en ce sens qu'il ne tenait compte ni des
frais (3 %) ni de la TVA (7.7 %) -, ce qui explique cette différence.
La recourante
indique avoir retenu un nombre total de 3'071 heures et s'interroge quant à la
façon dont le nombre d'heures a été évalué. L'autorité intimée indique que le
nombre d'heures n'a pas été évalué en tant que tel. Le président informe la
recourante que le nombre d'heures retenu par l'adjudicataire est « un peu » supérieur à celui qu'elle a retenu.
La recourante relève que dans ces conditions, le tarif horaire de
l'adjudicataire doit être « très bas ».
L'autorité intimée répète qu'elle a vérifié à plusieurs reprises le prix
proposé par l'adjudicataire et que ce dernier l'a convaincue.
La recourante
maintient que l'appel d'offres ne permettait pas de faire application de la
méthode prévue par la norme SIA 103 à laquelle il était renvoyé, sauf à « affiner » les éléments relevant de la responsabilité
de l'ingénieur civil.
L'autorité
intimée relève qu'en « indexant » le
montant des honoraires retenu par la recourante, en attribuant le maximum de
point aux ch. 2 et 3 de son offre et en appliquant la même méthode d'évaluation
que pour les autres offres, l'offre de la recourante n'arrive qu'en troisième
position.
La recourante conteste le montant
de ses honoraires retenu par le biais d'une telle indexation et fait valoir que
ce montant aurait dans tous les cas été « bien
en dessous d'un million de francs », en faisant varier d'autres
facteurs."
H.
Par écriture du 18 juin 2020, l'adjudicataire a exposé la méthode de
calcul de ses honoraires, procédant, "en admettant le coût de l'ouvrage
total défini dans l'offre", par "décomposition du coût de
l'ouvrage total en plusieurs coûts d'ouvrage partiels « Bi », par type
de travaux" et "application des coefficients, en particulier r
et n, définis en interne par [ses] soins pour chaque coût d'ouvrage
partiel Bi ou « type de travaux » et calcul du temps nécessaire TM,i
correspondant" - de sorte qu'il en résultait que "le nombre
d'heures de prestations TM,i rapporté au coût de l'ouvrage partiel Bi de
certains postes [était] plus bas que d'autres".
Dans ses observations finales par écriture du 22
juin 2020, l'autorité intimée a conclu à l'irrecevabilité du recours, le marché
litigieux n'étant à son sens pas soumis à la législation sur les marchés
publics. Elle a maintenu pour le reste que la recourante avait remis en cause
les données du marché, de sorte que l'exclusion de son offre était justifiée;
elle a précisé dans ce cadre qu'une interpellation de la recourante à ce propos
était superflue et aurait pu entraîner une modification de l'offre après son
dépôt - ce qui était prohibé -, et relevé que si elle estimait que les données
du marché étaient erronées, il lui aurait appartenu de recourir contre l'appel
d'offre, ce qu'elle n'avait pas fait, ou de demander des explications complémentaires
lors de la phase de questions/réponses.
Dans ses observations finales par écriture de son
conseil du 22 juin 2020, la recourante a en substance fait valoir que
l'autorité intimée devait être considérée comme un pouvoir adjudicateur
exerçant une activité entrant dans le champ d'application objectif du droit des
marchés publics, de sorte que le présent recours devant la cour de céans était
recevable. Elle a en outre fait les remarques suivantes en lien avec la teneur
du procès-verbal d'audience reproduit ci-dessus:
"2.1 L'architecte C.________,
qui comparaissait pour l'autorité intimée, a clairement fait savoir que les
bureaux d'ingénieurs devaient prendre en compte tout le montant de la façade
pour le calcul des honoraires. Mme D.________ [représentant
la recourante] a, quant à elle, fait savoir que, pour le calcul des
honoraires de l'ingénieur, seule la partie structurelle de la façade devait
être prise en considération, car l'ingénieur civil n'est pas qualifié pour
définir la couleur, le design ou encore le calepinage de la façade.
2.2 Mme D.________ a également
fait part du fait que, selon ses calculs, l'offre déposée par B.________ SA
(ci-après: B.________ SA) devait approximativement être entre CHF 30.- et CHF
40.- l'heure, au vu des éléments en sa possession.
2.3 Il a été dit et admis par
toutes les parties que le chiffrage des honoraires devait notamment se baser
sur les plans annexés au cahier des charges et cube SIA transmis par
l'architecte.
2.4 L'architecte, M. C.________,
a, à plusieurs reprises, souligné que le projet n'en était qu'à ses débuts et
qu'il était difficile de connaître le budget exact à ce stade.
2.5 Il a également été dit que, si
elle n'avait pas été exclue, la recourante serait adjudicataire du marché; ce
qui est contesté par l'autorité intimée.
2.6 Sur demande d'avoir un peu
plus de détails par rapport à l'offre de B.________ SA, il a été dit que ce
dernier avait offert un nombre d'heures quelque peu supérieur à ce qui était
contenu dans l'offre de la recourante. Ceci est protocolé dans le procès-verbal
d'audience. La recourante s'est dit[e]
surprise et s'est demandée comment avec un coût déterminant estimé à quelques
CHF 14 Mio, ce bureau parvenait à un montant d'honoraires très faiblement
supérieur au sien, alors que le coût évalué est de quelques CHF 5 Mio. Monsieur
le Juge instructeur a donc fait savoir que le calcul des honoraires fait par le
bureau B.________ SA démontrait que certaines des phases SIA 103 n'avaient pas
été remplies ou n'avaient pas fait l'objet d'un chiffrage.
2.7 Ces éléments ne figurent pas
dans le procès-verbal de l'audience du 8 juin 2020 et la recourante souhaitait
ainsi les mettre en exergue."
Cela étant, elle a invoqué un "traitement
arbitraire et discriminatoire, violant clairement l'égalité de traitement et
l'impartialité de l'adjudication", estimant en substance que
l'autorité intimée ne pouvait pas "exclure [son] offre, en lui
reprochant d'avoir modifié le coût déterminant estimé et craignant ainsi un
surcoût d'honoraires une fois le coût final arrêté, et ne pas exclure une offre
qui, d'une part, [était] incomplète puisqu'elle ne répond[ait] pas
à toutes les exigences du DAO induisant un montant d'honoraires proche de celui
de la recourante et qui, d'autre part, sera[it] forcément revue à la
hausse lors de l'exécution des phases SIA 103, puisqu'il ne s'agi[ssait] pas
d'honoraires forfaitaires". Elle a confirmé ses conclusions.
La recourante s'est encore brièvement déterminée par
écriture de son conseil du 3 juillet 2020, précisant que si la cour de céans
devait suivre l'autorité intimée quant à son exclusion, elle devrait alors également
exclure l'offre de l'adjudicataire, une telle double exclusion ayant pour
conséquence l'annulation de la décision d'adjudication et le renvoi de la cause
à l'autorité intimée pour nouvelle décision.
I.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérants
1.
a) La décision d'exclusion de la procédure est sujette à recours (cf.
art. 15 al. 1bis let. d de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur
les marchés publics - A-IMP; BLV 726.91 - et art. 10 al. 1 let. c de la loi
vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics - LMP-VD; BLV 726.01). La
recourante a dans ce cadre la qualité pour recourir en tant que soumissionnaire
exclu (cf. art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative - LPA-VD; BLV 173.36 -, applicable par renvoi de
l'art. 10 al. 3 LPM-VD; ATF 141 II 14 consid. 4.1 in fine et les
références; CDAP MPU.2019.0004 du 1er avril 2019 consid. 1; MPU.2016.0041 du 24
mai 2017 consid. 1; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zurich 2012, n. 1753 p. 917).
b) Lorsque, comme en l'espèce, l'adjudicateur adjuge
le marché à un tiers en même temps qu'il prononce l'exclusion d'un
soumissionnaire - procédé qui n'est pas critiquable en soi, l’exclusion pouvant
intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant
l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des critères
d’adjudication reste "traçable" conformément au principe de la
transparence (CDAP MPU.2019.0012 du 7 octobre 2019 consid. 3a et les références)
-, se pose la question de savoir si le soumissionnaire exclu a des chances
raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours (ce
qu'il doit rendre vraisemblable pour se voir reconnaître la qualité pour
recourir; cf. ATF 141 II 14 consid. 4 et 5, traduit in JdT 2015 I 81,
qui se réfère à la théorie de la double pertinence; CDAP MPU.2020.0011 du 20
juillet 2020 consid. 2a); à ce défaut, il ne peut se prévaloir d'aucun intérêt
digne de protection à ce que la décision (d'exclusion) soit annulée ou modifiée
au sens de l'art. 75 let. a LPA-VD. La simple participation du soumissionnaire
à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre
ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un
intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication
(cf. MPU.2020.0017 du 9 juillet 2020 consid. 1a et les références). L'intérêt
digne de protection dont dépend la qualité pour recourir consiste en effet dans
l'utilité pratique inhérente à ce que la partie recourante peut, en obtenant
gain de cause, influencer directement sa situation factuelle ou juridique; le
recours ne sert pas à faire contrôler abstraitement la légalité objective de
l'activité étatique mais plutôt à procurer un avantage pratique à la partie
recourante, de sorte que le simple objectif d'empêcher la partie adverse
d'accéder à un avantage censément illicite ne suffit pas à conférer la qualité
pour recourir si cet objectif ne se rattache pas à un avantage digne de
protection pour la partie recourante (ATF 141 II 307 consid. 6.2 et les
références, traduit in JdT 2016 I 20 pp. 20 ss).
Ces principes appellent les trois remarques qui
suivent dans les circonstances du cas d'espèce.
aa) La recourante n'a pas pris de conclusions formelles
dans son acte de recours (cf. art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de
l'art. 10 al. 3 LMP-VD). La jurisprudence fait toutefois preuve d'une relative
souplesse en ce qui concerne notamment la formulation des conclusions des
recours; il n'est ainsi pas exigé que les conclusions soient formulées
explicitement, quand elles résultent clairement des motifs allégués (cf. CDAP
CR.2020.0004 du 18 mai 2020 consid. 1, PE.2019.0361 du 11 mars 2019 consid. 2a
et les références; cf. ég. Tribunal fédéral [TF]2C_821/2017 du 23 mars 2018
consid. 4.3 et les références, rappelant d'une façon générale que "l'interdiction
du formalisme excessif commande en particulier de ne pas se montrer trop strict
dans l'examen de la formulation des conclusions si, à la lecture du mémoire, on
comprend clairement ce que veut le recourant").
En l'espèce et à la lecture de l'acte de recours, il
apparaît que la recourante conteste tant la décision d'exclusion de son offre
que celle d'adjudication du marché (cf. art. 15 al. 1bis let. e A-IMP;
art. 10 al. 1 let. d LMP-VD), et conclut (implicitement) à ce que le marché lui
soit adjugé; on peut se référer à cet égard au titre de cette écriture ("Recours
à la décision d'exclusion et de non-adjudication"), à la teneur de la
première phrase ("[…] nous […] vous informons faire recours à la
décision d'exclusion et d'adjudication") ou encore au fait que les
griefs qui y sont exposés portent tant sur l'exclusion de son offre que sur
l'adjudication. Ainsi le juge instructeur n'a-t-il pas considéré que, compte
tenu de l'absence de conclusions formelles (cf. art. 79 al. 1, 1ère phrase,
et 99 LPA-VD), l'acte de recours était réputé ne pas satisfaire aux conditions
de forme posées par la loi - auquel cas il aurait dû renvoyer cet acte à la
recourante et lui impartir un bref délai pour le corriger (cf. art. 27 al. 4 et
al. 5 LPA-VD). La recourante a par la suite expressément précisé ses
conclusions dans ce sens dans sa réplique par écriture de son conseil du 16
mars 2020 (cf. let F/b supra).
bb) L'autorité intimée fait notamment valoir qu'à
supposer même que l'offre de la recourante ne soit pas exclue et doive être
évaluée, elle n'arriverait - dans le meilleur des cas - qu'en troisième
position, selon ses calculs. La simulation à laquelle elle a procédé dans ce
cadre s'agissant de déterminer le montant (hypothétique) de l'offre de la
recourante (en "indexant" le montant de l'offre exclue) est
toutefois contestée par cette dernière, laquelle a en substance fait valoir à
l'occasion de l'audience du 8 juin 2020 que le montant de son offre aurait dans
tous les cas été bien inférieur à celui retenu par l'autorité intimée, "en
faisant varier d'autres facteurs" (cf. let. G in fine supra);
le tribunal relève à ce propos que l'adjudicataire a précisément fait varier
différents facteurs pour arrêter le montant de son offre, certains postes des
CFC retenus nécessitant ainsi, indépendamment de leurs coûts respectifs, un
nombre total d'heures de travail à la charge de l'ingénieur civil nettement
moindre que d'autres. Dans ce contexte, on ne saurait considérer que la
recourante devrait se voir refuser la qualité pour recourir - dans un premier
temps, contre la décision excluant son offre - pour le motif qu'elle n'aurait
dans tous les cas pas pu remporter le marché si elle n'avait pas été exclue.
cc) Cela étant, à supposer que la décision
d'exclusion de l'offre de la recourante doive être confirmée, l'intéressée ne
pourrait se prévaloir d'un intérêt digne de protection à ce que ses griefs
contre l'adjudication du marché soient examinés que dans l'hypothèse où l'admission
de tels griefs serait susceptible d'avoir une incidence directe sur sa
situation factuelle ou juridique. En particulier, la seule exclusion de l'offre
de l'adjudicataire à laquelle elle conclut dans sa dernière écriture du 3
juillet 2020 si l'exclusion de son offre devait être confirmée ne lui
procurerait en tant que telle aucun avantage pratique - dans la mesure où le
marché pourrait en pareille hypothèse être adjugé à l'un ou l'autre
soumissionnaire dont l'offre n'a pas été exclue; sous cet angle, cette
conclusion apparaît ainsi irrecevable.
c) Pour le reste, il n'est pas contesté que le
recours a été déposé dans le délai de dix jours suivant la notification de
l'acte attaqué (cf. art. 15 al. 2 A-IMP; art. 10 al. 1 LMP-VD) et qu'il
satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en particulier
art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD).
2.
Il y a toutefois encore lieu d'examiner la question de savoir le marché
litigieux tombe dans le champ d'application (objectif et subjectif) des dispositions
sur les marchés publics respectivement si la cour de céans est ainsi compétente
pour se prononcer sur le présent litige. Le tribunal examine d'office sa
compétence (cf. art. 6 al. 1 LPA-VD).
a) La LMP-VD régit les marchés publics du canton,
des communes et des associations intercommunales (art. 1 al. 1 let. a LMP-VD), mais
également des autres collectivités, notamment les caisses de pension, assumant
des tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas de
caractère commercial ou industriel (art. 1 al. 1 let. b LMP-VD; cf. ég.
art. 8 al. 1 let. a et al. 2 let. a A-IMP). Le terme de "collectivités"
est interprété en ce sens qu’il vise toutes les entités chargées de l’exécution
d’une tâche publique, ce qui inclut les organismes de droit privé auxquels une
telle tâche a été déléguée (cf. ATF 144 II 184 consid. 2; CDAP MPU 2010.0020 du
26.
janvier 2011 consid. 1c; Etienne Poltier, Les pouvoirs adjudicateurs, in:
PJA 9/2008 pp. 1107 et ss, not. 1108-1109; Etienne Poltier, Droit des
marchés publics, Berne 2014, n. 60 ss pp. 33 ss; Jean-Baptiste Zufferey, Les
grandes nouveautés, en particulier dans la réglementation, in:
Zufferey/Beyeler/Scherler [éds], Marchés publics 2018, n. 61 s.
p. 34 s.).
Comme exposé ci-dessus (let. A), l'ECA est une
institution de droit public ayant la personnalité morale et fonctionnant sous
le contrôle de l'Etat qui a en particulier pour but l'assurance mutuelle et
obligatoire contre les pertes résultant de l'incendie et des éléments naturels
causées aux bâtiments et aux biens mobiliers. Il s'agit donc d'une "autre
collectivité" au sens de l'art. 1 al. 1 let. b LMP-VD.
On peut toutefois se demander si le projet de l'ECA ne
revêt pas un caractère commercial qui l'exclut du champ d'application des
dispositions sur les marchés publics. Dans l'affirmative, le recours serait
irrecevable (cf. Tribunal administratif fédéral [TAF] B-1687/2010 du 21 juin
2011, en partie reproduit in: Droit de la construction [DC] 4/2011
p. 257). Selon le Tribunal fédéral, pour déterminer si l'on est en
présence d'une activité commerciale au sens de l'art. 8 al. 1 let. a A-IMP, il
convient d'examiner s'il existe une situation de concurrence sur des marchés
qui fonctionnent, ce qui s'apprécie à la lumière des buts des marchés publics,
sur la base de toutes les circonstances significatives de fait et de droit (ATF
145.
II 49 consid. 4.4.3).
Comme exposé ci-dessus (let. B), le marché en
question porte sur la construction sur des parcelles de l'autorité intimée des
bâtiments qu'elle entend louer à des tiers pour 75% comme logements et le reste
pour diverses activités, alors qu'elle aura déplacé ses activités
administratives sur un autre site. Lesdites parcelles à Pully feront donc a
priori l'objet de la gestion du patrimoine financier de l'ECA.
Selon la jurisprudence, on se trouve en présence
d'un marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le
marché libre en tant que demandeur, acquiert auprès d'une entreprise privée les
moyens dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques, moyennant le
paiement d'un prix (ATF 145 II 252 consid. 4.1; 145 II 32 consid. 4.1; 143
II 120 consid. 6.3.3; 141 II 113 consid. 1.2.1; 125 I 209; Poltier, op. cit.
2014, n. 60 p. 33 et n. 138 p. 83).
Il est donc déterminant que l'acquisition en cause
soit projetée en vue de l'exécution d'une tâche publique. Dans ce cadre, se
pose la question de savoir si cette acquisition doit servir directement à
l'exécution d'une tâche publique ou s'il suffit qu'elle y contribue indirectement.
Si l'acquisition doit servir directement à l'exécution d'une tâche publique,
l'acquisition de prestations en lien avec la gestion du patrimoine financier
serait en principe exclue du champ d'application de la législation sur les
marchés publics. A ce jour, la jurisprudence n'a pas résolu cette question (cf.
toutefois ATF 145 II 252 et critique Martin Beyeler, Vergaberechtliche
Entscheide 2018/2019, Zurich 2020, n. 16 p. 10) et la doctrine n'est de loin
pas unanime à ce sujet (cf. Poltier, Marchés publics, délégations de tâches
publiques et concessions, DC 1/2020 p. 13; Poltier, op. cit. 2014, n.
166.
s. p. 99 s.; Trüeb/Zimmerli, Spitalfinanzierung und Vergaberecht, Zurich
2012, p. 52 à 57; Hubert Stöckli, Der subjektive Geltungsbereich des
Vergaberechts, in: Zufferey/Stöckli [éds], Marchés publics 2008, pp. 51
ss; cf. aussi Julia Bhend, Ausgewählte Aspekte zum Geltungsbereich des neuen
Beschaffungsrechts, DC 1/2020 p. 16 à 18).
Vu ce qui suit, la question de savoir si le champ
d'application du droit des marchés publics est ouvert et donc si le recours est
recevable peut rester ouverte.
b) Même si on pourrait encore se demander si la
seule valeur du marché ici en question, pour lequel l'appel d'offres litigieux
a eu lieu, atteint les valeurs-seuils indiquées aux annexes de l'A-IMP (cf.
art. 7 et 12bis A-IMP; art. 3a, 5 et 7a LMP-VD), il n'en demeure pas moins
qu'on est en présence d'un projet de construction pour un montant estimé à plus
de 30 millions de francs. Dans cette mesure, la valeur-seuil est dépassée
conformément aux art. 5 al. 3 LMP-VD et 7 al. 2 AIMP, selon lesquels la "valeur
totale" des travaux de bâtiment et de génie civil est déterminante
(cf. CDAP MPU.2018.0018 du 26 novembre 2018 consid. 2b).
Il ressort pour le reste du dossier d'appel d'offres
qu'en l'état, on est en présence d'un marché de services à moyennes, voire
hautes exigences qualitatives.
3.
Le litige porte en premier lieu sur le bien-fondé de l'exclusion de
l'offre de la recourante prononcée par l'autorité intimée (cf. consid. 1b supra).
Il convient de rappeler le droit applicable en la
matière.
a)
L'A-IMP a notamment pour objectif (art. 1 al. 3) d'assurer une
concurrence efficace entre les soumissionnaires (let. a), de garantir l'égalité
de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de
l'adjudication (let. b), d'assurer la transparence des procédures de passation
des marchés (let. c), respectivement de permettre une utilisation parcimonieuse
des deniers publics (let. d; cf. ég. art. 3 LMP-VD). A cette fin, il impose le
respect de différents principes généraux (art. 11 A-IMP;
cf. ég. art. 6 LMP-VD) et prévoit en outre, en particulier, que les
dispositions d'exécution cantonales doivent garantir des critères d'attribution
propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art.
13.
let. f A-IMP; cf. ég. art. 6 let. fter et 8 al. 2 let. f LMP-VD,
déléguant au Conseil d'Etat la compétence de fixer par voie de règlement les
critères en cause).
b)
Lors de la passation de marchés publics, doivent être respectés les
principes de transparence (cf. art. 1 al. 3 let. c A-IMP; art. 3 let. c et 6
let. h LMP-VD) et de non-discrimination ou d'égalité de traitement entre les
soumissionnaires (cf. art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a A-IMP; art. 3 let.
b et 6 let. a LMP-VD). Doivent en outre respectés, en particulier, le principe
de renonciation à des rounds de négociation (art. 11 let. c A-IMP; art. 6
let. c LMP-VD) ainsi que le respect des dispositions relatives à la protection
des travailleurs et aux conditions de travail (art. 11 let. e A-IMP; art. 6
let. e LMP-VD).
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toutes les indications nécessaires aux soumissionnaires
pour qu'ils puissent présenter une offre valable et répondant à ses exigences
et souhaits, respectivement de tout mettre en œuvre pour que la procédure de
mise en concurrence et la documentation soient compréhensibles pour tous les
soumissionnaires de façon à ce qu'ils puissent offrir leurs prestations en
toute connaissance de cause (CDAP MPU 2016.0013 du 9 août 2017 consid. 2b et
les références).
Quant au principe de non-discrimination, il impose
au pouvoir adjudicateur d'assurer l'égalité de traitement entre les différents
soumissionnaires, cela durant tout le déroulement de la procédure. L'adjudicateur
doit ainsi adopter les mêmes critères
- d'aptitude et d'adjudication - pour l'ensemble des concurrents; ces critères
ne doivent pas défavoriser, de manière indirecte, les offreurs externes. La
pondération des critères doit également être arrêtée de manière non
discriminatoire. L'échelle d'évaluation des offres, pour l'application de ces
critères, doit en outre être la même pour l'ensemble des candidats et être
appliquée à tous de la même manière (CDAP MPU.2019.0012 précité, consid. 2c;
MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 5a et les références).
c)
Les dispositions cantonales d'exécution des accords cantonaux et de la
LMP-VD sont fixées par le Conseil d'Etat, par voie de règlement (art. 8 al. 1
LMP-VD).
Selon l'art. 32, 2e tiret, let. a du
règlement d'application de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1),
peut notamment être exclue l’offre qui n’est pas conforme aux prescriptions et
aux conditions fixées dans la mise au concours ou incomplètement remplie. Le
ch. 3.2 DAO reprend en substance ce motif d'exclusion en prévoyant qu'un
soumissionnaire peut être exclu lorsqu'il ne remplit pas les exigences, les
principes et conditions figurant dans le DAO.
Les indications que fournit le soumissionnaire dans
son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de
l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents
annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en
connaissance de cause et dans le respect des principes de transparence et
d’égalité de traitement (CDAP MPU.2019.0012 précité, consid. 3a et les
références). S'il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés
publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire
puisse entraîner son exclusion du marché, une telle conséquence ne se justifie
pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier y renoncer
lorsque celui-ci apparaît de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement
l'objectif recherché par la prescription formelle violée (ATF 141 II 353
consid. 8.2.1 et les références); il est ainsi admis que l’on ne se trouve pas
en présence d’une violation de règles essentielles de la procédure (justifiant
une exclusion) lorsqu’une évaluation sérieuse de l’offre paraît possible malgré
le vice dont celle-ci est entachée (CDAP MPU.2019.0012 précité, consid. 3a,
qui se réfère à Poltier, op. cit. 2014, n. 312 p. 194 et la référence). La
question de savoir si un vice est suffisamment grave pour justifier l'exclusion
d'une procédure de soumission dépend très largement, sinon exclusivement, des
conditions d'espèce; il s'agit d'appliquer au cas particulier et de mettre en
balance les principes de légalité, de proportionnalité, d'interdiction du
formalisme excessif, d'égalité ou encore d'intangibilité des offres (TF
2C_678/2015 du 13 janvier 2016 et la références).
Concernant ce dernier principe (intangibilité des
offres), il est consacré par l'art. 29 al. 3 RLMP-VD, dont il résulte que
l'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai, et découle notamment de
l'interdiction des rounds de négociation (art. 11 let. c A-IMP; art. 6
let. c LMP-VD). Il signifie qu'une
offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis
(ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 et la référence); il vaut notamment pour les prix, les remises de prix ou les
modifications de prestations (cf. Poltier, op. cit., n. 354 p. 222).
Il est toutefois admis que l'adjudicateur puisse corriger les effets d'une
mauvaise compréhension de l'offre par un soumissionnaire, afin de rendre les
offres comparables entre elles, par exemple en supprimant une plus-value sans
objet. L'adjudicateur peut également corriger les erreurs évidentes de calcul
et d'écriture, conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD, le cas échéant après avoir demandé des explications
au soumissionnaire en application de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD (CDAP
MPU.2019.0023 du 20 mai 2020 consid. 4b et les références). Cette
possibilité exprime la tendance actuelle dans la plupart des cantons qui permet
de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité des
offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une
offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement; la distinction
entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la clarification des
offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des offres contraire
au principe de l'intangibilité peut toutefois se révéler délicate (ATF 141 II
353.
consid. 8.2.2 et les références).
d)
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen du tribunal dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de
l'évaluation des offres (CDAP MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 2 et
les références). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer
son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en
opportunité et de violer ainsi tant l'art. 16 al. 2 A-IMP que l'art. 98 LPA-VD (applicable
par renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD). Le tribunal n'intervient ainsi qu'en cas
d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en
pratique, revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire; en revanche,
il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et les références; TF
2D_9/2019 du 22 juillet 2019 consid. 3.3; CDAP MPU.2019.0023 précité, consid. 2
et les références).
Les conditions de l’appel d’offre doivent être
interprétées selon les règles de la bonne foi. La grande liberté d'appréciation
de l'adjudicateur évoquée ci-dessus concerne également notamment la formulation
et l’application des critères d’aptitude et d'adjudication. S’agissant de
notions techniques, il convient de prendre en considération le sens qui leur
est donné par les spécialistes ou celui que les intéressés leur ont donné en
relation avec le projet litigieux; la façon dont les parties se sont comportées
joue également un rôle dans l’interprétation (ATF 141 II 14 consid. 7.1 et 7.4;
CDAP MPU.2019.0026 du 4 mai 2020 consid. 7b).
4.
En l'espèce, dans la décision attaquée, l'autorité intimée a motivé l'exclusion
de l'offre de la recourante par le fait que cette offre ne respectait pas les
exigences, principes et conditions figurant dans le DAO, singulièrement ne
tenait pas compte des "montants déterminants" spécifiés sous
ch. 1.6 DAO (cf. let. E/a supra). Elle a précisé dans sa réponse au recours
du 18 février 2020 qu'il était reproché à la recourante d'avoir ainsi "modifié
les données de base" présentées dans le DAO "en supprimant des
postes et en modifiant les coûts déterminants à la baisse", motifs
qu'elle a par la suite en substance repris dans le cadre de ses écritures
ultérieures et à l'occasion de l'audience du 8 juin 2020 (cf. let. F, G et H supra).
La recourante a fait valoir dans son recours que les
montants indiqués dans le DAO n'étaient "pas assez précis et
exploitables" pour procéder au calcul de ses honoraires, que le cahier
de charges laissait "une large interprétation des montants des CFC à
utiliser" et qu'elle a ainsi "extrapolé" les montants
déterminants lui donnant droit à des honoraires (cf. let. F/a supra).
Elle a maintenu dans ses écritures ultérieures qu'elle s'était strictement
conformée à ce que le DAO lui fournissait comme informations, son offre n'étant
ni incomplète ni non-conforme aux prescriptions du DAO; compte tenu des
circonstances, son exclusion apparaissait ainsi arbitraire respectivement
contraire aux principes de l'interdiction du formalisme excessif et de la
proportionnalité (cf. let. F/b et F/c supra). Dans ses observations
finales par écritures des 22 juin et 3 juillet 2020, elle s'est encore plainte
d'un traitement arbitraire et discriminatoire violant les principes de
l'égalité de traitement et de l'impartialité de l'adjudication, considérant en
substance que l'offre de l'adjudicataire aurait également due être exclue (cf.
let. G supra).
a)
L'offre de la recourante porte sur trois CFC distincts (à trois
chiffres), pour un "montant déterminant des travaux sous [sa] responsabilité"
de 4'816'000 francs. Il apparaît, au vu de ses explications dans le cadre
de la présente procédure, que la recourante a estimé que le solde en regard du
montant total déterminant de 14'807'500 fr. (résultant de l'addition des
montants estimés pour les CFC 1, 20 et 21; cf. ch. 1.6 DAO et question 1 du
document du 24 mai 2019, reproduits sous let. C/b et C/c supra)
correspondait à des prestations pour lesquelles elle n'interviendrait pas et
qui ne justifiaient en conséquence pas la perception d'honoraires de sa part; il
s'impose toutefois de constater d'emblée que la lecture de son offre ne
permettait pas d'aboutir à une telle conclusion et qu'il n'était en particulier
pas possible pour l'autorité intimée de déterminer si et dans quelle mesure
elle avait (par ailleurs) modifié les coûts déterminants des CFC 1 et/ou 21 à
la baisse. En d'autres termes, il convient de retenir à ce stade que la
recourante d'une part n'a pas repris les estimations des coûts des CFC tels
qu'indiqués au ch. 1.6 DAO, et d'autre part n'a pas fourni d'explications
claires permettant de comprendre les montants qu'elle a retenus en lieu et
place.
b) Le cœur du litige tient à ce
que les interprétations de la recourante et de l'autorité intimée divergent
s'agissant de la portée du ch. 1.6 DAO en lien avec les estimations des coûts
selon les CFC indiquées.
L'autorité intimée soutient en substance qu'il
convenait de tenir compte des montants en cause à titre de montants donnant
droit à des honoraires d'ingénieur civil et d'adapter l'offre en conséquence. La
recourante considère bien plutôt que ces montants correspondaient aux coûts
estimés des différents CFC concernés; dès lors que certaines prestations incluses
dans ces CFC ne justifiaient aucune intervention de sa part et ne lui donnaient
en conséquence pas droit à des honoraires, elle a "extrapolé",
sur la base des estimations indiquées, les coûts correspondant à des prestations
lui donnant droit à des honoraires. Tant l'autorité intimée que la recourante
se réfèrent, à l'appui de leurs argumentations respectives, notamment à la
première question/réponse du document du 24 mai 2019 - l'autorité intimée en
tant qu'il en résulterait que les montants estimés au ch. 1.6 DAO pour les
CFC 1, 20 et 21 correspondaient aux honoraires d'ingénieur civil, la recourante
en tant qu'il en résulterait que ces montants devaient bien plutôt "servir
de base" aux soumissionnaires, étant précisé que c'est effectivement
sur cette base qu'elle s'est fondée pour établir son offre.
aa) Une lecture attentive de la première
question/réponse du document du 24 mai 2019 laisse apparaître que trois
questions distinctes ont en définitive été posées, auxquelles l'adjudicateur a
répondu dans le même ordre (cf. let. C/c supra). Cette question/réponse
peut ainsi être décomposée comme il suit:
"Pourriez-vous nous confirmer
que les montants déterminants sont bien les suivants, soit: Montant B
déterminant pour le calcul des honoraires = CFC 1 + CFC 20 + CFC 21 =
1'937'900.- + 816'000.- + 12'053'600.- = 14'807'500.- HT[?]
Oui,
les montants spécifiés sous le point n° 1.6 doivent servir de base à tous les
soumissionnaires.
[Pourriez-vous
nous confirmer que les montants déterminants sont bien les suivants, soit:] Montant pour la structure porteuse = CFC 21
= 12'053'600.- HT[?]
La
part des montants dédiée à la structure porteuse n'est pas connue à ce jour.
Pouvez-vous nous confirmer que les
phases SIA offertes sont bien les phases 31, 32, 33, 41, 51, 52 et 53 selon SIA
103?
Une
prestation globale est attendue des mandataires de la phase 4.1 à 4.27 selon
SIA 103, y.c. 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 5.2, 5.3."
bb) Il s'impose de constater qu'en répondant "oui"
à la première de ces sous-questions, l'adjudicateur a confirmé que l'addition
des montants estimés pour les CFC en cause, pour un montant total de 14'807'500
fr., correspondait au montant "déterminant pour le calcul des
honoraires", comme le soutient l'autorité intimée; c'est en tant que
tels que les montants concernés devaient "servir de base" aux
soumissionnaires - et non en tant que montants sur la base desquels ces
derniers auraient dû "extrapoler" les montants déterminants
pour le calcul de leurs honoraires, quoi qu'en pense la recourante. Dans le
même sens, l'adjudicateur a encore indiqué dans ses réponses aux quatrième et
onzième questions que "les honoraires des mandataires d[evaient] être
calculés sur les montants de référence par CFC spécifiés au point 1.6"
(cf. let. C/c supra) - "sur les montants" en cause
directement, et non en "extrapolant" les coûts des prestations
donnant droit à de tels honoraires sur la base de ces montants.
On ne saurait en conséquence suivre la recourante
lorsqu'elle soutient que les montants donnant droit à des honoraires
d'ingénieur civil n'étaient pas précisés (cf. le procès-verbal d'audience
reproduit sous let. G supra) et que le cahier des charges laissait dans
ce cadre aux soumissionnaires une large interprétation concernant les montants
des CFC à utiliser (dans son recours). Bien plutôt, il apparaît que l'interprétation
de l'autorité intimée sur ce point ne prête pas le flanc à la critique - en ce
sens que ce sont bel et bien les montants déterminants pour le calcul des
honoraires des soumissionnaires qui étaient estimés au ch. 1.6 DAO s'agissant
des CFC 1, 20 et 21.
cc) En ne reprenant pas les montants déterminants en
cause dans son offre, respectivement en retenant d'autres montants en lieu et
place, la recourante a ainsi présenté une offre qui n'était pas conforme aux
prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours. Au vu de la
différence conséquente entre le montant déterminant total de 14'807'500 fr.
résultant de l'addition des estimations des CFC 1, 20 et 21 selon le ch. 1.6
DAO et le montant total de 4'816'000 fr. retenu par la recourante,
respectivement, au surplus, de l'absence d'explication claire de la part de
cette dernière à ce propos comme on l'a déjà vu, on ne saurait considérer, à
l'évidence, qu'il ne se serait agi que d'un vice de peu de gravité et qu'une
évaluation sérieuse de l'offre aurait néanmoins été possible. On ne saurait pas
davantage considérer qu'une correction de l'offre par l'autorité intimée afin
de la rendre comparable aux autres offres aurait été possible. La recourante
elle-même conteste à cet égard (au demeurant de façon convaincante) la
pertinence du procédé consistant à "indexer" le montant de son
offre au montant total déterminant de 14'807'500 fr., relevant qu'elle aurait
en pareille hypothèse fait "varier d'autres facteurs"
- ce que l'autorité intimée ne pouvait à l'évidence faire à sa place; il
apparaît en outre manifestement que le principe de l'intangibilité des offres
s'opposait à ce que l'autorité intimée invite la recourante à procéder à une
telle adaptation de son offre. L'offre de la recourante ne pouvait enfin être
considérée comme une variante, le ch. 3.6 DAO précisant expressément que de
telles variantes n'étaient pas admises et ne seraient pas prises en
considération.
Sous cet angle, l'autorité intimée n'a en
conséquence pas abusé de son pouvoir d'appréciation en prononçant l'exclusion
de l'offre de la recourante en application de l'art. 32, 2e
tiret, let. a RLMP-VD.
c)
D'une façon plus générale, la recourante conteste encore le caractère
vraisemblable des estimations des CFC indiquées au ch. 1.6 DAO en tant qu'elles
seraient réputées correspondre aux montants d'honoraires d'ingénieur civil. A
l'occasion de l'audience du 8 juin 2020, elle a en particulier relevé à ce
propos qu'au vu du nombre de mètres cubes SIA annoncé (38'000), le montant
estimé d'environ 12'000'000 fr. pour la structure porteuse (CFC 21)
correspondait à un prix de l'ordre de 320 fr./m3, soit environ le
double du prix habituel en la matière (cf. let. G supra).
Ce grief de la recourante est directement lié au
fait qu'elle considère que ne justifient son intervention en tant qu'ingénieur
civil - et, partant, la perception
d'honoraires - que les travaux de terrassement (inclus dans le CFC 20) et les
travaux liés à la structure porteuse (comme il résulte de son offre et comme
elle l'a expressément confirmé à l'occasion de l'audience du 8 juin 2020);
c'est pour ce motif qu'elle considère en définitive qu'à supposer que le
montant estimé pour le CFC 21 (12'053'600 fr.) corresponde aux honoraires
d'ingénieur civil, ce montant serait ainsi réputé porter exclusivement sur les
coûts liés à la structure porteuse.
Or, il s'impose de constater que tel n'est pas le
cas. L'autorité intimée a bien plutôt expressément indiqué dans le cadre des
questions/réponses figurant dans le document du 24 mai 2019 que la part des
montants dédiée à la structure porteuse n'était pas connue à ce jour (réponse à
la deuxième sous-question de la première question, cf. consid. 4b/aa supra;
cf. ég. réponse à la question 6, let. C/c supra). Si le DAO ne mentionne
pas expressément que des prestations d'ingénieur civil étaient attendues
également en lien avec les structures non porteuses, il ne l'exclut pas
davantage (cf. ch. 1.6 DAO, évoquant notamment, outre le béton armé,
la maçonnerie porteuse et la structure métallique, des "autres éléments");
il était au demeurant expressément précisé au ch. 3.1 DAO que devait être
indiquée dans les offres la "part du montant pour les structures
porteuses et non porteuses" (cf. let. C/b supra). Ainsi
l'adjudicataire (comme d'autres soumissionnaires, sous une formulation ou une
autre) a-t-il effectivement proposé des prestations pour une part du CFC 21
consacrée à la "maçonnerie non porteuse"
- même si le nombre d'heures annoncé dans ce cadre est considérablement moindre
que celui annoncé pour la part consacrée aux "structures en béton armé",
ceci "en faisant varier d'autres facteurs" (pour reprendre
l'expression de la recourante elle-même à l'occasion de l'audience du 8 juin
2020).
Ce grief de la recourante ne résiste dès lors pas à
l'examen.
d)
La recourante soutient encore que le fait que la répartition entre
éléments porteurs et non porteurs n'était pas précisée rendait impossible
l'application de la norme SIA 103 à laquelle il était renvoyé. Elle fait valoir
qu'il aurait fallu donner la même hypothèse sur ce point à tous les
soumissionnaires pour que les offres soient comparables (cf. le procès-verbal
d'audience reproduit sous let G. supra).
Il apparaît que l'autorité intimée a dans ce cadre
centré le marché sur les estimations des différents CFC donnant droit à des
honoraires d'ingénieur civil, indépendamment de la répartition entre éléments
porteurs et non porteurs - les soumissionnaires étant précisément invités à
apprécier ce point dans leur offre (cf. ch. 3.1 DAO). Dans la mesure où il
n'est pas contesté que la part consacrée à la structure porteuse occasionne
dans tous les cas de la part de l'ingénieur civil des prestations
considérablement plus conséquentes que la part consacrée à la structure non
porteuse, de sorte que le montant total respectif des honoraires proposés par
les différents soumissionnaires est directement lié à leur appréciation de la
répartition en cause (notamment), la pertinence d'un tel procédé apparaît
discutable.
Cela étant et comme rappelé ci-dessus,
l'adjudicateur bénéficie d'une grande liberté d'appréciation à tous les stades
de la procédure (cf. consid. 3d). Le procédé décidé par l'autorité intimée
dans le cas d'espèce consistant en définitive à s'en remettre à ce stade à
l'avis des soumissionnaires - en tant que professionnels spécialisés -
s'agissant de la répartition entre éléments porteurs et non porteurs n'apparaît
pas critiquable dans une mesure telle qu'il devrait être qualifié d'arbitraire.
Ce procédé n'a au demeurant pas empêché la recourante (comme de nombreux autres
soumissionnaires) de déposer une offre - même si celle-ci doit être exclue
parce qu'elle ne respecte pas les montants déterminants indiqués au
ch. 1.6 DAO, comme on vient de le voir; si véritablement la recourante
avait considéré que la teneur du DAO ne permettait pas de déposer une offre
valable, il lui aurait été loisible d'attirer l'attention de l'autorité intimée
à ce propos - dans le respect de ses obligations précontractuelles (cf.
Beyeler, op. cit. 2012, n. 2371 p. 1287) -, voire de contester l'appel
d'offre (cf. art. 15 al. 1bis let. a A-IMP; art. 10 al. 1 let. a LMP-VD).
Ce grief de la recourante ne résiste en conséquence
pas davantage à l'examen.
e)
Le tribunal considère ainsi que l'exclusion de l'offre de la recourante
prononcée par l'autorité intimée ne prête pas le flanc à la critique
respectivement qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux griefs avancés par la
recourante à l'encontre de l'appel d'offre en tant que tel dans les
circonstances du cas d'espèce. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu
d'examiner les griefs de la recourante en tant qu'ils portent sur
l'adjudication du marché à l'adjudicataire; le tribunal relève en effet
d'office que, indépendamment du bien-fondé de ces griefs à l'encontre de
l'offre de l'adjudicataire (en lien avec le fait qu'il n'a pas indiqué des
prestations d'ingénieur pour l'ensemble des phases de tous les postes des CFC
retenus), de tels griefs n'apparaissent d'emblée pas pertinents s'agissant
notamment de l'offre du soumissionnaire arrivé en deuxième position - de sorte
que l'éventuelle exclusion de l'adjudicataire ne procurerait dans tous les cas
aucun avantage pratique à la recourante (cf. consid. 1b/cc supra).
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être
rejeté dans la mesure où il est recevable et la décision d'exclusion attaquée
confirmée.
Un émolument de 5'000 fr. est mis à la charge de la
recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 1 et 3 du tarif des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 -
TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il n'y a pas lieu pour le reste d'allouer d'indemnité à
titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD; art. 10 TFJDA).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II.
La décision rendue le 13 janvier 2020 par l'Etablissement d'assurance
contre l'incendie et les éléments naturels est confirmée.
III.
Un émolument de 5'000 (cinq mille) francs est mis à la charge de la
recourante A.________ SA.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 24 juillet 2020
Le
président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113
ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.