MPU.2020.0004

CDAP - MPU.2020.0004 - 2020-07-24 - A._/ECA, B._

24 juillet 2020Français72 min

a) A.________ SA a formé recours contre la décision d'exclusion et de non-adjudication

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

L'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels

du Canton de Vaud (ECA) est une institution de droit public ayant la

personnalité morale et fonctionnant sous le contrôle de l'Etat; cet

établissement a pour but l'assurance mutuelle et obligatoire contre les pertes

résultant de l'incendie et des éléments naturels causées aux bâtiments et aux

biens mobiliers, et est chargé de veiller à la sécurité des biens et des

personnes dans le domaine de la prévention et de la défense contre l'incendie

et les dangers résultant des éléments naturels. Il exécute toutes les autres

tâches que lui confère la législation et celles qui pourraient lui être

conventionnellement confiées par l'Etat (cf. art. 1, 1a, 5 al. 1 et

72 ss de la loi vaudoise du 17 novembre 1952 concernant l'assurance des

bâtiments et du mobilier contre l'incendie et les éléments naturels

- LAIEN; BLV 963.41).

Selon l'art. 2 LAIEN, l'ECA est exempté des impôts

cantonaux et communaux, à l'exception de l'impôt foncier communal sans

défalcation des dettes qui est perçu selon les règles applicables aux immeubles

de l'Etat, du droit de timbre et du droit de mutation sur les transferts à

titre onéreux des immeubles de placement et de l'impôt sur les gains

immobiliers sur les immeubles de placement (al. 2); sa fortune est indépendante

de celle de l'Etat (al. 4).

L'ECA a prévu, d'ici la fin de l'année 2020, de délocaliser ses

activités administratives de son site à l'avenue du Général-Guisan à Pully (VD)

au chemin du Grey à Lausanne. Il est propriétaire des parcelles sur lesquelles

il exerce actuellement ses activités administratives à Pully (qui représentent

une surface totale d'environ 7'000 m2). Il envisage de détruire les

trois bâtiments existants sur ces parcelles pour y développer un ensemble

d'habitations avec un potentiel de 9'700 m2 de planchers, dont 75%

seront dévolus au logement (création d'environ 75 appartements destinés à la

location) et 25% affectés à des activités "de bureau, formation, de

cabinet, études ou siège de société". S'agissant des appartements,

"le standard recherché est de

bonnes finitions dans des

logements spacieux" (cf. ch. 1.5 du dossier d'appel d'offres [DAO]).

a) Par publication SIMAP n° 1071379 du 23 avril 2019, l'ECA a lancé un

appel d'offres en procédure ouverte portant sur des "prestations

ingénieur civil et géotechnicien" (marché de services) en vue de la

réalisation du projet mentionné ci-dessus, avec un délai d'exécution du 2

septembre 2019 au 31 août 2023. La "Description détaillée des tâches"

(ch. 2.6 de la publication SIMAP) se présente comme il suit:

"Prestations

totales selon norme SIA 103, 2014, 2ème édition.

Le mandat

concerne, dans la limite des crédits accordés et à accorder, l'ensemble des

prestations liées aux travaux de terrassements, travaux spéciaux, béton-armé,

maçonnerie porteuse, structure métallique, autres éléments et aménagements

extérieurs génie-civil de l'ensemble des bâtiments, soit:

• Conception

• Etudes

• Soumissions

• Exécution - chantier"

b) Il résulte en particulier ce qui suit du DAO -

qui prévaut sur tout autre document en cas de divergence (cf. ch. 1.14) - en

lien avec ce marché ("CFC" correspondant dans ce cadre au

"Code des frais de constructions", dont la liste est librement

accessible notamment sur Internet):

"1.6 Données techniques

et conditions spécifiques

Prestations

selon norme SIA 103, 2014, 2ème édition. Une prestation totale est demandée.

L'ingénieur agit en tant que professionnel spécialisé. Le mandat concerne, dans

la limite des crédits accordés et à accorder, l'ensemble des prestations liées

aux travaux de terrassements, travaux spéciaux, béton-armé, maçonnerie

porteuse, structure métallique, autres éléments et aménagements extérieurs

génie-civil de l'ensemble des bâtiments, soit:

• Conception

• Etudes

• Soumissions

• Exécution

- chantier

Estimation des coûts CFC 2-4 CHF

38'000'000.- HT

Estimation des coûts CFC 1 CHF

1'937'900.- HT

Estimation des coûts CFC 20 CHF

816'000.- HT

Estimation des

coûts CFC 21 CHF 12'053'600.- HT

Les honoraires sont basés sur le

coût final de l'ouvrage.

[…]

3.1 Forme et validité de

l'offre

[…]

Les offres

devront être établies selon la structure de la norme SIA, 2014, 2ème

édition. La base de calcul donnée par le Maître de l'ouvrage est la suivante:

Seront

notamment indiqués les éléments suivants:

•

- Part du montant pour les structures porteuses et non

porteuses

•

- Le taux horaire offert h (Prix de l'heure)

•

- Le degré de difficulté n

•

- Le facteur d'ajustement r

Le temps prévu en heures Tp

Le montant des honoraires H

en CHF (TVA exclue)

Tous les montants du calcul hors

TVA, le montant final TTC.

Les frais de reproduction ne font pas

partie de l'offre. Ils seront mentionnés séparément à titre indicatif. Les

frais des déplacements doivent être compris dans l'offre d'honoraires.

[…]"

Selon le ch. 4.5 DAO, les critères d'adjudication

sont les suivants:

c) Un document relatif aux "réponses aux

questions" en lien avec cet appel d'offre a été établi le 24 mai 2019

par l'ECA. Il en résulte en particulier ce qui suit (reproduit tel quel):

"1. Pourriez-vous nous confirmer que les montants déterminants

sont bien les suivants, soit: Montant B déterminant pour le calcul des

honoraires = CFC 1 + CFC 20 + CFC 21 = 1'937'900.- + 816'000.- + 12'053'600.- =

14'807'500.- HT Montant pour la structure porteuse = CFC 21 = 12'053'600.- HT

Pouvez-vous nous confirmer que les phases SIA offertes sont bien les phases 31,

32, 33, 41, 51, 52 et 53 selon SIA 103?

Oui, les montants spécifiés

sous le point n° 1.6 doivent servir de base à tous les soumissionnaires. La

part des montants dédiée à la structure porteuse n'est pas connue à ce jour.

Une prestation globale est attendue des mandataires de la phase 4.1 à 4.27

selon SIA 103, y.c. 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 5.2, 5.3.

[…]

4. Selon le chapitre 1.6 du dossier d'appel d'offres, nous avons

une estimation des coûts de l'ouvrage. Ce montant correspond-il au montant

donnant droit aux honoraires (à l'exception du CFC 2-4)? Si oui, pourrions-nous

avoir le montant donnant droit aux honoraires du CFC 4 pour les aménagements

extérieurs? Si non, serait-il possible de recevoir les montants donnant droit

aux honoraires par CFC?

A ce stade, il n'y a pas de

prestations demandées pour le CFC 4. Les honoraires des mandataires doivent

être calculés sur les montants de référence par CFC spécifiés au point 1.6.

Voir question 1.

[…]

6. Pouvez-vous nous transmettre le montant des travaux déterminant

estimé relatif aux prestations d'ingénieur avec indication de la part porteurs

et non porteurs?

Non, la part des montants

dédiée à la structure porteuse n'est pas connue à ce jour.

7. Pouvez-vous nous transmettre un détail du montant des travaux

estimé selon la répartition: Terrassement – Travaux spéciaux – béton armé –

aménagements extérieurs?

Non, le calcul des montants

spécifiés par CFC au point 1.6 n'est pas connu à ce jour.

[…]

11. […] 3/ Est-ce possible

d'avoir les montants liées aux terrassements, aux travaux spéciaux, aux béton

armé et aux structures métalliques séparément? 3/ Quelles sont les éléments

d'aménagement extérieur à intégrer dans l'offre? Avez-vous un montant

déterminant à considérer? […]

[…] Le détail des montants

spécifiés par CFC au point 1.6 n'est pas connu à ce jour. A ce stade, il n'y a

pas de prestations demandées pour le CFC 4. Les honoraires des mandataires

doivent être calculés sur les montants de référence par CFC spécifiés au point

1.6. […]

Remarque à tous les soumissionnaires:

Une

prestation globale est attendue des mandataires de la phase 4.1 à 4.27 selon

SIA 103. Les prestations concernent également les phases précitées en relation

avec les façades en panneaux sandwich préfabriqués."

a) Dans le délai fixé au 14 juin 2019, 19 soumissionnaires ont déposé

une offre, dont A.________ SA (la recourante). Il résulte de son offre,

singulièrement d'un document intitulé "Base de calcul, d'après le coût

de l'ouvrage", que cette dernière s'est fondée sur un "coût

des travaux donnant droit aux honoraires de l'ingénieur civil estimés pour

l'établissement de [son] offre" total de 7'561'000 fr.

(correspondant à 6'515'000 fr. pour les "structures porteuses"

respectivement 1'046'000 fr. pour les "éléments non porteurs").

b) Selon le procès-verbal d'ouverture des offres,

les "Montant[s] de l'offre net TTC" des différents

soumissionnaires allaient de 357'064 fr. à 927'180 fr. TTC - étant précisé

qu'il est apparu par la suite que certaines de ces offres ne comprenaient pas

les frais et/ou la TVA; selon ce procès-verbal, l'offre de la recourante

portait sur un montant total de "569'533 fr. 75 + 21'809 fr. 25"

(correspondant aux "constructions nouvelles" respectivement à

la "transformation des parties existantes").

a) Par "décision d'exclusion et de non adjudication" du

13 janvier 2020, l'ECA a informé la recourante qu'il ne pouvait pas prendre en

considération son offre, exposant ce qui suit à ce propos:

"Il est apparu que celle-ci [l'offre de la recourante] ne remplit pas les

exigences, les principes et conditions figurant dans le dossier d'appel

d'offres. En effet, votre offre ne tenait pas compte des montants déterminants

spécifiés sous le point 1.6 dudit dossier.

Ainsi, en vertu de l'art. 32 al.

1, 2ème tiret, lettre a, du règlement d'application de la loi du 24

juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), votre offre doit être exclue du

présent appel d'offres.

Nous vous informons également

qu'après examen de l'ensemble des offres reçues et en vertu des dispositions

légales applicables en matière de marchés publics, nous avons adjugé l'ensemble

du marché cité en exergue à B.________ SA, pour le montant de CHF 423'374.80

TTC.

En considération des critères

d'évaluation tels que publiés, leur offre remplit pleinement les conditions de

la présente soumission et s'avère être l'offre économiquement la plus

avantageuse."

b) Il résulte du dossier de l'ECA que, sur les 19

offres déposées, cinq ont été déclarées "non recevable, non respect des

montants déterminants", dont celle de la recourante; ces offres ont

été exclues du classement et aucun point ne leur a été attribué. Treize autres

offres ont reçu un nombre total de points allant de 224.34 à 383.33 (sur un

total de 500 points possibles) et sont classées du premier rang au treizième

rang, l'adjudicataire ayant obtenu le premier rang avec le maximum de points

attribués. Quant à la dix-neuvième offre, elle concernait un autre marché.

a) A.________ SA a formé recours contre la décision d'exclusion et de non-adjudication

du 13 janvier 2020 ainsi que contre la décision d'adjudication du marché à

B.________ SA devant la Cour de droit administratif et public (CDAP) du

Tribunal cantonal par acte de son conseil du 24 janvier 2020, concluant

principalement, avec suite de frais et dépens, à leur annulation avec pour

suite le renvoi du dossier de la cause à l'ECA afin qu'il évalue son offre et

rende une nouvelle décision d'adjudication; elle a par ailleurs requis la

restitution de l'effet suspensif au recours respectivement, à titre

superprovisionnel, qu'interdiction soit faite à l'ECA de conclure le contrat

d'exécution de l'offre avec l'adjudicataire. Elle s'est plainte d'une violation

de son droit d'être entendue, dans la mesure où elle n'avait pas été invitée à

fournir des explications relatives à son offre - ce qui lui aurait permis

d'expliquer que les coûts déterminants spécifiés au ch. 1.6 DAO avaient bel et

bien été pris en considération. Sur le fond, elle a ainsi en substance fait

valoir qu'elle avait tenu compte de ces coûts déterminants en tant que "base"

du calcul de son offre; le DAO ne comportant pas d'indications précises sur ce

point, elle avait "extrapolé les montants donnant droit aux honoraires

de l'ingénieur civil pour chacun [des] travaux" - certains de

ces travaux ne donnant pas droit aux honoraires de l'ingénieur civil (par

exemple le sous-CFC "échafaudages"). A son sens, à supposer

même qu'il y ait lieu de considérer que les montants spécifiés au ch. 1.6 DAO

étaient "manquants", l'exclusion de son offre demeurait

contraire aux principes de la proportionnalité et de l'interdiction du

formalisme excessif. Elle a requis un accès complet au dossier de la procédure

d'appel d'offres, estimant que "chaque candidat a[vait] nécessairement

dû formuler son offre sur la base des prestations donnant effectivement droit

aux honoraires de l'ingénieur civil et non sur la base des montants globaux

spécifiés sous le point 1.6 [DAO]".

Le juge instructeur a accusé réception de ce recours

par avis du 24 janvier 2020, accordant notamment provisoirement l'effet

suspensif au recours et faisant ainsi provisoirement interdiction à l'autorité

intimée de conclure tout contrat portant sur le marché en question (ch. 3).

L'adjudicataire a refusé par courrier du 5 février

2020 que son offre puisse être consultée par la recourante. Il s'est déterminé

sur le recours par écriture du 13 février 2020, sans formuler de conclusions.

Dans le délai prolongé à sa demande, l'autorité

intimée a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet,

dans sa réponse du 18 février 2020. Elle a fait valoir que la recourante

n'avait conclu qu'à l'annulation de la décision attaquée, qu'elle n'avait pas

formellement demandé l'adjudication du marché en sa faveur et qu'elle ne

disposait pas d'un intérêt digne de protection dans ce cadre; elle estimait que

dans les circonstances du cas d'espèce, il était "possible, et même

impératif sous peine d'irrecevabilité, que la recourante conclue à la réforme

de la décision attaquée". En lien avec la violation du droit d'être

entendu invoquée par la recourante, elle a soutenu que cette dernière avait

modifié les coûts déterminants fournis pour calculer son offre et que la

gravité de ce vice était telle que toute interpellation était inutile - voire prohibée,

car elle aurait entraîné une modification de l'offre; quoi qu'il en soit, une

éventuelle violation de son droit d'être entendue aurait été réparée dans le

cadre de la présente procédure. Sur le fond, elle a estimé qu'en tenant compte

d'un montant total de 7'561'000 fr. (HT) en lieu et place du montant total de

référence de 14'807'500 fr. (HT) pour calculer ses honoraires, la recourante

avait "modifié les données de base présentées dans le dossier d'appel

d'offres" respectivement "retiré des postes et ajouté des

sous-CFC non annoncés pour déterminer le coût total déterminant donnant droit

aux honoraires", ce qui justifiait son exclusion; "en

supprimant des postes et en modifiant les coûts déterminants à la baisse"

(les prestations d'échafaudages devant en particulier bel et bien être prises

en compte dans ce cadre), la recourante avait en effet "artificiellement

avantagé son offre", avantage qui n'était toutefois que provisoire

puisque les honoraires seraient basés sur le coût de l'ouvrage. En outre, à

supposer même que l'offre de la recourante ne doive pas être exclue

respectivement doive être évaluée par le pouvoir adjudicateur, elle

n'arriverait qu'en sixième position, ainsi qu'en attestait un tableau

comparatif mis à jour intégrant son offre (avec des "simulations

d'honoraires […] sur les différents CFC") produit à l'appui de

cette écriture.

b) La recourante a contesté que ses conclusions

seraient irrecevables dans sa réplique par écriture de son conseil du 6 mars

2020. Elle a notamment relevé qu'un nombre anormalement élevé d'offres avaient

été exclues au motif qu'elles ne respectaient pas les coûts déterminants fixés

dans le DAO, que l'offre de l'adjudicataire était anormalement basse

respectivement qu'elle ne contenait aucune référence en matière de façades en

éléments préfabriqués en béton type sandwich, voire dans les façades en

éléments préfabriqués en béton de parement. Sur le fond, elle a contesté que

son offre aurait intégré des sous-CFC non annoncés pour déterminer le coût

total lui donnant droit à des honoraires et soutenu qu'elle s'en était tenue

aux données quantitatives figurant dans le DAO; elle avait ainsi calculé le CFC

21 "sur la base d'un volume SIA de 38'087 m3 […] et

selon un ratio (CHF 111/m3) dégagé […] selon son expérience

pour ce même type d'ouvrage", et s'en était tenue à l'estimation

indiquée dans le DAO s'agissant du CFC 20. Pour le reste, elle a fait valoir

que l'autorité intimée n'était pas habilitée à présenter une évaluation "totalement

abstraite" de son dossier, étant précisé que dans l'hypothèse où il

devait s'avérer qu'elle n'avait commis aucune violation de l'art. 32 RLMP-VD et

était en droit d'extrapoler les montants déterminants donnant droit aux

honoraires de l'ingénieur, l'autorité intimée aurait tout intérêt à procéder à

une nouvelle évaluation "puisque cela signifierait que les offres

formulées sur la base d'un coût de CHF 14'805'700 [étaient] fausses".

Dans sa duplique par écriture du 20 mars 2020,

l'autorité intimée a relevé qu'elle avait interpellé l'adjudicataire pour

obtenir des explications détaillées sur son offre et que ce dernier avait

apporté des précisions qu'elle avait estimées convaincantes. Elle a maintenu

pour le reste que la recourante n'avait pas tenu compte du coût déterminant des

travaux donnant droit aux honoraires prévu par le DAO et estimé qu'il n'y avait

"pas d'élément dans le dossier permettant de conclure qu'il fallait

enlever environ 50 % du coût déterminant annoncé" - la "grande

majorité" des soumissionnaires ayant ainsi tenu compte des montants

qui figuraient dans le DAO.

Le 15 avril 2020, l'adjudicataire a déclaré ne pas

avoir d'autres remarques à formuler.

c) Par avis du 28 mai 2020, le juge instructeur a

notamment attiré l'attention des parties sur le fait que se posait la question

de savoir si le projet en cause était soumis aux règles sur les marchés publics

- et, partant, si les voies de recours devant la cour de céans étaient ouvertes

-, question sur laquelle le tribunal devrait le cas échéant se prononcer

d'office.

Par écriture du 8 juin 2020, la recourante a exposé

les motifs pour lesquels le marché litigieux devait à son sens être soumis au

droit des marchés publics.

Une audience d'instruction a été tenue le 9 juin 2020. Il résulte en

particulier ce qui suit du procès-verbal établi à cette occasion:

"Le

président informe la recourante qu'un autre soumissionnaire exclu a formé

recours contre l'adjudication du marché en cause, sans que son nom puisse être

indiqué.

[…]

Répondant aux

questions qui lui sont posées par le président, la recourante confirme que la

pièce 12 produite à l'appui de son recours n'était pas intégrée dans son offre;

elle précise qu'il s'agit d'un document établi « à

l'époque » mais dont seul le résultat figurait dans cette offre.

S'agissant des montants qu'elle a retenus en lien avec les CFC 1 et 21, elle

indique que les montants figurant dans le cahier des charges étaient surévalués

et qu'elle les a « recalculés » sur la

base de références équivalentes; à son sens, les montants figurant dans le

cahier des charges ne pouvaient pas correspondre à des montants donnant droit à

des honoraires d'ingénieur civil.

C.________ [architecte représentant l'autorité intimée]

précise à cet égard que les montants déterminants retenus l'ont été sur la base

de trois projets similaires exécutés par le bureau D.________ architectes. Il

relève que le ratio entre l'estimation

des coûts de 38'000'000 fr. et la part relevant de la responsabilité de

l'ingénieur civil (environ 14'800'000 fr.) est conforme à son expérience au vu

de la nature du projet. S'agissant en particulier des façades préfabriquées

sandwich porteuses, leur coût est « relativement

important » et l'ingénieur civil en a la responsabilité globale; à son

sens, les montants retenus par la recourante sont ainsi « totalement fantaisistes ». Il rappelle que les

honoraires ne sont pas « forfaitisés »

et qu'ils seront adaptés en fonction du coût final du projet, et estime que les

soumissionnaires devaient adapter leur offre aux montants déterminants indiqués

dans le cahier des charges - et non remettre en cause ce montant. A la question

du président, C.________ précise que le CFC 212, qui porte sur la

préfabrication, est compris dans le CFC 21; en référence à la coupe

constructive représentative du type de construction en cause, il relève que

l'on ne peut identifier aucun élément qui relèverait des CFC 213 et suivants.

E.________ [représentant

de la recourante] indique à ce

propos que la partie préfabrication a été intégrée, dans la pièce 12 produite à

l'appui du recours (dont seul le résultat a été repris dans son offre, comme

déjà évoqué), sous le CFC 211.5 - avec la partie non porteuse ainsi que la pose

par une entreprise de maçonnerie.

A la question

du président en référence à la remarque selon laquelle « le montant retenu par la recourante correspond à

environ 20% du coût de l'ouvrage » alors que « les valeurs d'expérience pour ce type de projet se

situent dans une fourchette comprise entre 30 et 40% » (p. 7 de la

réponse au recours), C.________ précise qu'il s'agit du ratio entre le montant déterminant relevant de la responsabilité

de l'ingénieur civil (estimé à environ 14'800'000 fr.) et le coût total (estimé

à environ 38'000'000 fr.); en reprenant le montant déterminant tel que modifié

par la recourante, on aboutit à un ratio de l'ordre de 20% qui ne paraît pas

crédible.

E.________

conteste ce point. En référence à 18 projets réalisés récemment (« dans les cinq-six dernières années ») qu'il

qualifie de similaires, il aboutit bien plutôt en moyenne à une part donnant

droit à des honoraires d'ingénieur civil de l'ordre de 25%, respectivement à

une fourchette se situant entre 20 et 30 pour-cent. Au vu du ratio volumétrique du coût dans le cas

d'espèce, il estime en outre que le montant de 38'000'000 fr. est lui-même

également « largement surévalué »; selon

ses calculs, le coût global du projet concerné doit bien plutôt être estimé à

un montant d'environ 29'000'000 fr., dont un montant d'environ 7'500'000 fr.

donnant droit à des honoraires d'ingénieur civil - ce qui correspond à un ratio d'environ 25%, dans la droite ligne des

autres projets évoqués. A la question du président, E.________ précise que si

la recourante n'a pas abordé ce point durant la séance de questions/réponses,

c'est qu'elle n'avait alors pas encore procédé à une analyse détaillée du

projet, qui aurait requis une centaine d'heures pour procéder aux calculs et

vérification.

L'autorité

intimée conteste que le projet aurait été surévalué d'environ 10'000'000 fr.;

elle relève que la recourante n'a pas contesté l'appel d'offres et n'a pas

davantage posé de question à ce propos, et estime qu'en ne reprenant pas les

montants déterminants indiqués, elle a remis en cause le cahier des charges.

La recourante

indique avoir « recalculé » les montants

en cause afin de déposer une offre crédible, également dans l'intérêt de

l'autorité intimée, et avoir exposé sa démarche en toute transparence. Elle

estime que l'offre de l'adjudicataire est « impossible

» avec un facteur « q » complet/total, respectivement que l'adjudicataire s'est

écarté du montant déterminant d'environ 14'800'000 fr. ou a offert un facteur « q »

incomplet.

L'adjudicataire

indique que son offre contient bien un facteur « q » total/complet, soit des « prestations totales par rapport aux heures mises en

place ». Dès lors que le coût de l'ouvrage était imposé, il s'est agi

d'adapter les coefficients, respectivement de « faire

correspondre le nombre d'heures au prix imposé ».

E.________

relève que les coefficients « r », « n », « s » ou encore « i » font l'objet de

recommandations mais qu'il s'agit pour le reste de « cuisine interne » à chaque bureau. Le facteur « q » en revanche

correspond à l'étendue des prestations pour toutes les phases du projet; il est

de 100% pour les structures porteuses et de 70% pour les structures

non-porteuses. En référence au fait que le montant des honoraires d'ingénieur

civil sera adapté au coût final du projet, il relève que si ces honoraires

seront supérieurs à ceux annoncés dans l'hypothèse où le coût final du projet

aurait été sous-évalué, l'inverse est également vrai - en ce sens que les

honoraires seront inférieurs à ceux annoncés si le coût final a été surévalué.

Il estime que l'ingénieur civil aura ainsi tendance à ne pas réduire le coût de

l'ouvrage en regard de ce qui était estimé, et que cet effet peut expliquer la

différence entre le ratio auquel il se

réfère et celui retenu par l'autorité intimée.

Le président

donne à la recourante quelques informations générales en lien avec la façon

dont l'adjudicataire a présenté le calcul du montant de ses honoraires. Il

relève en particulier que certains postes ont un coefficient très peu élevé.

L'adjudicataire

indique à cet égard qu'il a calculé les nombres d'heures requis puis adapté les

coefficients en conséquence. Il relève que, dans la pratique, ce procédé est

habituel. Est déterminante à son sens la question de savoir si le nombre

d'heures retenu est suffisant « pour tout faire

».

La recourante

fait valoir qu'elle a procédé de la même manière, en considérant que certains

postes ne lui donnaient pas droit à des honoraires.

L'adjudicataire

confirme que son offre comprend toutes les tâches. Il précise que les

coefficients des honoraires retenus dépendent du prix de l'ouvrage; pour des

postes correspondant à plusieurs millions de francs, il a ainsi retenu un

coefficient « tout petit ».

A la question

de la recourante, le président précise qu'est avant tout concernée par cette

dernière remarque de l'adjudicataire la maçonnerie non-porteuse.

C.________

indique que l'autorité intimée veut construire des bâtiments de qualité et

assurant un certain degré de confort, dont les façades ne nécessiteront aucun

entretien durant plusieurs dizaines d'années et comprenant des murs et des

dalles d'une certaines épaisseur (notamment contre le bruit) - ce qui explique

l'estimation du prix du projet. L'autorité intimée ne veut pas que son projet

soit remis en cause sous cet angle. Si elle estime à environ 14'800'000 fr. le

coût relatif à la structure donnant droit à des honoraires d'ingénieur civil,

c'est bien ce qu'elle va faire; il n'appartient pas aux soumissionnaires de

déterminer le niveau d'exigence du projet. C.________ relève encore que le « q »

de l'offre de l'adjudicataire est bel et bien complet/total, comme indiqué sur

la page de garde de son offre à ce propos.

Le président

informe la recourante du montant déterminant donnant droit à des honoraires

d'ingénieur civil retenu par les autres soumissionnaires exclus. Il relève

qu'il semble y avoir différentes approches selon les soumissionnaires; il

rappelle que treize d'entre eux ont repris le montant déterminant d'environ

14'800'000 fr. selon l'estimation de l'autorité intimée.

La recourante

estime que sur la base d'un tel montant déterminant, il est « impossible » d'aboutir à des offres aussi

basses.

Le président

rappelle que, s'agissant spécifiquement de l'offre de l'adjudicataire, ce

dernier ne facturera « presque rien »

pour la maçonnerie non-porteuse.

E.________

fait valoir que la maçonnerie non-porteuse n'est en principe pas censée donner

lieu à des honoraires d'ingénieur civil et que la recourante a ainsi retiré ce

poste de son offre; il relève qu'il n'était pas indiqué dans l'appel d'offre

que la maçonnerie non-porteuse devait être prise en compte dans ce cadre. Il

maintient que le montant déterminant estimé par l'autorité intimée ne

correspond pas à l'ouvrage envisagé. Avec le ratio

d'environ 800 fr./m3 que la recourante a retenu, on aboutit à un

projet dont le coût est de l'ordre de 30'000'000 fr. - étant précisé que la

question de l'épaisseur des dalles ou des murs n'a aucune incidence sur ce ratio. Cela étant, l'offre de la recourante

concerne bel et bien un projet de qualité. A la lecture du descriptif du

projet, il s'agit au demeurant d'un projet que E.________ qualifie de « classique »; s'il s'agissait d'un projet

particulièrement luxueux, il ne serait pas fait état, en particulier, de son

caractère « rationnel et économique ».

L'autorité

intimée soutient que le montant déterminant d'environ 14'800'000 fr. était

imposé et devait être respecté par les soumissionnaires, afin que les offres

puissent être comparées entre elles.

La recourante

relève que l'adjudicataire a « retranché

» des postes compris dans ce montant déterminant et qu'elle-même a en

définitive fait la même chose en retenant un montant total d'environ 7'500'000

fr. donnant droit à des honoraires d'ingénieur civil.

Le président

relève que l'addition des différents postes liés aux « coûts d'ouvrage » dans l'offre de l'adjudicataire aboutit au

montant déterminant d'environ 14'800'000 fr. alors que celle de l'offre de la

recourante aboutit à un montant d'environ 7'500'000 fr.; il rappelle que la

recourante a dans un premier temps expliqué cette différence par le fait

qu'elle avait « recalculé » le montant

déterminant estimé par l'autorité intimée, considérant qu'il avait été

surévalué.

C.________

indique que l'avant-projet n'a pas encore commencé et que le projet pourrait

subir des modifications - y compris le cas échéant s'agissant par exemple du

nombre de bâtiments. Ce que l'autorité intimée a retenu à ce stade, c'est

qu'elle allait investir un montant de l'ordre de 38'000'000 fr. dont un montant

d'environ 14'800'000 fr. donnerait droit à des honoraires d'ingénieur

civil.

A la question

de savoir ce que devient l'offre de la recourante en cas de modification du

projet, E.________ indique que les honoraires indiqués seront indexés

respectivement réduits en conséquence. Il se demande en revanche ce que

deviendrait l'offre de l'adjudicataire en pareille hypothèse, en référence aux

coefficients appliqués par ce dernier; en particulier, il met en doute, en cas

de projet dont le montant déterminant final serait divisé de moitié en regard

de celui estimé par l'autorité intimée, le fait que l'adjudicataire puisse

fournir des prestations complètes pour la moitié de ses honoraires.

L'adjudicataire

indique que dans la pratique, les coefficients sont libres et qu'il s'agit

d' « artifices de calcul ». Il

précise que ce n'est pas parce que le coût final est divisé par deux que le

nombre d'heures qu'il est appelé à fournir sera lui aussi réduit de moitié,

qu'une telle réduction n'est « pas

proportionnelle ».

E.________

estime pour sa part que la réduction en cause est « presque proportionnelle ».

La recourante

relève une fois encore que le montant déterminant d'environ 14'800'000 fr.

estimé par l'autorité intimée ne correspond pas au montant déterminant retenu

par l'adjudicataire puisque ce dernier ne facture pas des honoraires sur

l'ensemble des prestations concernées; comme elle-même dans son offre, l'adjudicataire

a ainsi « retranché » certains postes.

C.________

indique avoir vérifié que l'ensemble des prestations étaient fournies et que le

montant déterminant était respecté; il n'a pas jugé pour le reste de la méthode

appliquée et a laissé une grande marge d'appréciation aux soumissionnaires -

dont les offres sont « très différentes ».

Le président

informe la recourante que l'offre de l'adjudicataire contient huit désignations

de CFC distinctes, dont le total des « coûts

d'ouvrage » retenus correspond au montant déterminant d'environ

14'800'000 fr. estimé par l'autorité intimée, avec différents degrés de

prestations par phase.

C.________

relève que, dans l'offre de l'adjudicataire, on sait ainsi exactement « ce qui se passe » si les estimations de

l'autorité intimée se révèlent justes.

E.________

indique que si l'offre contient plusieurs lignes, chacune doit contenir un

montant respectivement un coefficient et que si une ligne contient un « 0 », la

norme SIA n'est pas respectée.

L'autorité

intimée relève que l'offre de l'adjudicataire a été vérifiée et contrôlée, et

qu'elle a interpellé l'adjudicataire « à

plusieurs reprises » afin d'obtenir des précisions. Elle indique que

l'offre de l'adjudicataire n'a pas été modifiée, seul le montant des frais et

de la TVA ayant été ajouté au montant indiqué - à tort - « TTC ». L'adjudicataire confirme qu'il a

reporté le montant auquel il avait abouti en omettant de tenir compte des frais

et de la TVA, évoquant une « erreur de plume

».

C.________

indique qu'à la lecture de l'offre de la recourante, il n'est pas possible de

savoir si la maçonnerie non-porteuse génère des honoraires pour cette dernière,

que ce point n'est pas explicité. Il relève que l'autorité intimée ne pouvait

préciser les éléments porteurs respectivement non-porteurs puisqu'il n'y a en

l'état pas de projet et que le marché était ainsi organisé autour du montant

donnant droit à des honoraires.

E.________

indique que le dossier d'appel d'offres comprend néanmoins des plans et des

indications de volumétrie et que le marché n'est ainsi pas axé sur le seul coût

des travaux. La recourante a ainsi décidé d'adopter une « démarche active » et a procédé à une

estimation sur la base des volumes indiqués afin que son offre soit crédible;

E.________ relève que plusieurs soumissionnaires ont eu la même approche, et

maintient que le coût de l'ouvrage indiqué n'était pas crédible - pas davantage

que le montant déterminant d'environ 14'800'000 fr. donnant droit à des

honoraires d'ingénieur civil. La recourante rappelle dans ce cadre qu'elle a

été exclue parce qu'elle a considéré que ce montant déterminant ne pouvait pas

correspondre au montant donnant droit à de tels honoraires; elle maintient que

l'adjudicataire a procédé de la même façon, et souhaite connaître le montant total

des prestations ne donnant pas droit à des honoraires d'ingénieur civil dans

l'offre de ce dernier.

L'adjudicataire

indique qu'il n'a pas retenu de prestations ne lui donnant droit à aucun

honoraire - il n'a ainsi indiqué des honoraires nuls (« 0 fr. ») pour aucune des huit désignations de CFC évoquées dans

son offre - et qu'il a simplement retenu que certaines d'entre elles

généreraient moins d'heures de travail. A son sens, il convenait dans tous les

cas de respecter le montant déterminant d'environ 14'800'000 fr. estimé par

l'autorité intimée.

Le président

relève que la recourante n'explicite pas dans son offre la part de ce montant

déterminant dont elle a estimé qu'elle était surévaluée respectivement la part

dont elle a estimé qu'elle ne donnait pas droit à des honoraires d'ingénieur

civil.

La recourante

fait valoir que l'ensemble des soumissionnaires ont dû procéder à un « travail d'affinage » de ce montant. Elle

estime que le ratio d'honoraires découlant de l'offre de l'adjudicataire (de

l'ordre de 2.86 % du montant déterminant) « n'existe

pas dans le marché ».

Le président

relève que la recourante a par exemple retenu dans la pièce 12 produite à

l'appui de son recours un montant de 111 fr. par m3 pour le béton et

le béton armé hors façades préfabriquées. La recourante confirme ce chiffre;

C.________ déclare qu'un tel montant serait beaucoup trop bas et qu'il devrait

plutôt se situer vers 180 fr. par m3 environ.

C.________

indique qu'à supposer que l'offre de la recourante ne soit pas exclue, elle

n'arriverait qu'en sixième position. A la question de la recourante, il précise

que l'offre de l'adjudicataire a été conservée bien qu'anormalement basse « après vérification ».

Interrogé par

la recourante quant à la façon dont il a été tenu compte, dans le cadre des

références, du fait que l'adjudicataire n'avait à son actif aucune façade

préfabriquée sandwich, C.________ indique que l'adjudicataire a été « très mal noté » s'agissant des références - il

a ainsi obtenu la deuxième plus mauvaise note sous cet angle - mais qu'il ne

peut donner le calcul exact de tête. L'adjudicataire précise à ce propos que

ses références « datent un peu » et que

les « références personnelles » qu'il a

indiquées n'ont pas été prises en compte. C.________ relève que ce nonobstant,

l'adjudicataire est arrivé en première position.

E.________ se

réfère aux exigences de l'appel d'offre en la matière, singulièrement à

l'exigence selon laquelle une des références au moins devait concerner une

façade sandwich. Il estime que dans les faits, le montant des honoraires

anormalement bas proposé par l'adjudicataire exclut la prise en compte des

autres critères respectivement que l'offre de ce dernier est de ce chef « inrattrapable ». Quoi qu'il en soit, il estime

que dès lors que l'adjudicataire n'a pas indiqué de référence de façade

sandwich, il n'a pas respecté les exigences du marché.

Le président

rappelle que le présent litige porte en premier lieu sur l'exclusion de la

recourante et que dans l'hypothèse où le recours serait admis sur ce point, le

dossier de la cause serait selon toute vraisemblance retourné à l'autorité

intimée pour nouvelle décision prenant en compte son offre.

La recourante

indique que ses griefs en ce sens que les critères imposés n'auraient pas été

respectés conservent leur pertinence dans le cadre du présent litige en lien

avec l'allégation de l'autorité intimée selon laquelle la recourante ne serait

dans tous les cas arrivée qu'en sixième position si son offre n'avait pas été

exclue.

Le président

évoque alors la problématique de la qualité pour recourir des soumissionnaires

exclus, une application plus restrictive pouvant être envisagée en comparaison

de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir des soumissionnaires

qui n'ont pas été exclus.

L'autorité intimée

se réfère au barème de calcul et estime que l'absence de référence en lien avec

une façade sandwich dans l'offre de l'adjudicataire justifiait une mauvaise

note sur ce point - mais qu'elle n'était pas tenue de l'exclure.

La recourante

fait valoir que l'ensemble des soumissionnaires ont « retranché » des prestations du montant déterminant estimé par

l'autorité intimée afin de calculer leurs honoraires, qu'à suivre l'autorité

intimée, le cahier des charges n'a ainsi pas été respecté que « tout le monde doit être exclu ».

C.________

maintient que l'offre de la recourante ne permet pas de savoir si des

honoraires seront perçus sur la maçonnerie non-porteuse et estime que cette

offre est en conséquence « irrecevable ».

La recourante

soutient qu'il résulte clairement de son offre que la maçonnerie non-porteuse

ne générera aucun honoraire.

C.________

relève que la maçonnerie non-porteuse s'inscrit dans le CFC 21 et que d'autres

soumissionnaires ont tenu compte d'honoraires à ce titre.

E.________

indique qu'en principe et selon l'usage, la maçonnerie non-porteuse n'est « en rien traitée par l'ingénieur civil ». Ainsi

son offre ne prévoit-elle aucun honoraire à ce propos.

C.________

rappelle que l'on ignore à ce stade la proportion de murs porteurs respectivement

non-porteurs ou encore des éléments qui seront en béton armé. Il convenait quoi

qu'il en soit de tenir compte du montant déterminant d'environ 14'800'000 fr.

pour l'ensemble des prestations donnant droit à des honoraires d'ingénieur

civil.

La recourante

relève une contradiction dans les questions/réponses dans la mesure où le coût

de la structure porteuse est tantôt estimé à environ 12'000'000 fr.

(correspondant au CFC 21; cf. question/réponse 1), tantôt indiqué comme n'étant

pas encore connu (questions/réponses 6 et 7). Elle fait valoir qu'il n'est

jamais précisé dans l'appel d'offre que les éléments non-porteur justifieraient

des honoraires d'ingénieur civil et qu'il existe une ambiguïté sur ce point

dans les réponses en cause.

L'autorité

intimée admet une contradiction (à tout le moins apparente) sur ce point, en

référence aux questions/réponses 1 et 6. C.________ rappelle qu'il n'y a pas de

projet concret en l'état.

L'adjudicataire

indique que la part de la structure porteuse est également approximative,

respectivement que « tout est approximatif

». Il faut toutefois pouvoir comparer les offres entre elles, ce qui suppose de

ne pas modifier le coût de l'ouvrage estimé par l'autorité intimée. Les façons

de calculer peuvent pour le reste être différentes.

E.________

indique que le coût de l'ouvrage estimé par l'autorité intimée est

disproportionné de « 30% voire plus » au

vu du projet envisagé, de sorte qu'il ne s'agit pas d'une base plausible.

Le président

relève qu'au vu de ses griefs, la recourante aurait peut-être dû contester

l'appel d'offre.

E.________

indique que la recourante ne s'en est rendu compte que plus tard. Elle a

toutefois décidé de présenter une offre, en toute transparence. Elle considère

que l'autorité intimée aurait pu l'interpeller pour toute précision utile,

voire « aménager » son offre en fonction

de ses exigences. La recourante n'a pas voulu « ruser

» de quelque façon que ce soit et se prévaut de sa bonne foi. Elle a décrit sa

démarche en lien avec la question des coûts et mis en évidence ses atouts en

lien avec les autres critères, dont elle estime qu'ils auraient dû être pris en

compte dans l'analyse.

L'autorité

intimée soutient que dans la mesure où la recourante n'a pas tenu compte du

montant déterminant, son offre est « hors sujet

».

A la question

de l'autorité intimée, la recourante confirme que la finalité de son recours

est d'obtenir le marché.

La recourante

fait une fois encore valoir qu'au vu du montant des honoraires résultant de

l'offre de l'adjudicataire, ce dernier a nécessairement « retranché » des prestations comprises dans le

montant déterminant. Il a ainsi procédé de la même manière qu'elle-même. Elle

estime que l'autorité intimée aurait dû lui poser une question - ou exclure

toutes les offres dans lesquelles le montant des honoraires ne portait pas sur

l'ensemble des prestations comprises dans le montant déterminant.

Le président

donne lecture à la recourante du courrier par lequel l'autorité intimée a

demandé le 12 août 2019 à l'adjudicataire des précisions en lien notamment avec

le montant des honoraires résultant de son offre, ainsi que d'extraits de la

réponse de l'adjudicataire à ce courrier.

L'adjudicataire

précise que la répartition par catégories des montants d'honoraires respectifs

retenus par les soumissionnaires (sur la base des indications résultant de

l'ouverture des offres) apparaissait « statistiquement

conforme » et qu'il a donné tous les renseignements qui lui ont été

demandés.

La recourante

estime avoir fait la démonstration que des prestations ont toujours été « retranchées » du montant déterminant d'environ

14'800'000 fr. dans le calcul des honoraires; elle rappelle que le motif de son

exclusion consiste dans le fait qu'elle n'a pas retenu ce montant déterminant

dans son offre, et se prévaut de l'égalité de traitement.

L'autorité

intimée conteste ce point, précisant qu'il était possible de « jouer avec les coefficients ».

La recourante

relève qu'il ne pouvait être « joué avec le

temps », ce qui était exclu par le cahier des charges; elle estime que

l'adjudicataire a précisément « joué avec le

temps » afin de ne pas modifier le montant déterminant.

L'adjudicataire

conteste ce point. Il relève que, s'agissant d'adapter les facteurs à la

réalité, chaque bureau a sa méthode interne.

La recourante

relève encore qu'elle n'a indiqué les heures de travail qu'à des fins de

vérification. Elle conteste que l'offre de l'adjudicataire soit fondée sur le

coût de l'ouvrage. Elle demande à l'adjudicataire s'il a procédé à un calcul de

plausibilité du montant déterminant estimé par l'autorité intimée;

l'adjudicataire indique avoir admis ce montant comme étant déterminant et

l'avoir décomposé. La recourante rappelle qu'elle-même a procédé à un tel

calcul."

Par écriture du 18 juin 2020, l'adjudicataire a exposé la méthode de

calcul de ses honoraires, procédant, "en admettant le coût de l'ouvrage

total défini dans l'offre", par "décomposition du coût de

l'ouvrage total en plusieurs coûts d'ouvrage partiels « Bi », par type

de travaux" et "application des coefficients, en particulier r

et n, définis en interne par [ses] soins, pour chaque coût d'ouvrage

partiel Bi ou « type de travaux » et calcul du temps nécessaire TM,i

correspondant" - de sorte qu'il en résultait que "le nombre

d'heures de prestations TM,i rapporté au coût de l'ouvrage partiel Bi de

certains postes [était] plus bas que d'autres". Il a en outre

précisé, en lien avec la teneur du procès-verbal d'audience reproduit

ci-dessus, que la répartition par catégories des montants d'honoraires

respectifs était statistiquement "uniforme" (et non "conforme"

comme indiqué dans ce procès-verbal), ce qui signifiait que le nombre de

candidats classés en cinq catégories de prix variait peu, du plus bas prix au

plus élevé (respectivement 4, 3, 3, 5, 4).

Dans ses observations finales par écriture du 22

juin 2020, l'autorité intimée a conclu à l'irrecevabilité du recours, le marché

litigieux n'étant à son sens pas soumis à la législation sur les marchés

publics. Elle a fait valoir pour le reste que la recourante avait reconnu à de

nombreuses reprises à l'occasion de l'audience du 9 juin 2020 qu'elle avait

modifié les données du DAO et maintenu qu'elle n'était pas légitimée à procéder

de la sorte; l'exclusion de son offre était ainsi justifiée, étant précisé que

si la recourante estimait que les données du marché étaient erronées, elle

aurait dû recourir à l'encontre de l'appel d'offre ou encore le signaler dans

le cadre des questions/réponses. Elle a encore soutenu que la recourante

n'était pas légitimée à se prévaloir de la qualité des références de

l'adjudicataire; si le recours était admis en effet, il appartiendrait au

pouvoir adjudicateur de réévaluer les références de tous les soumissionnaires.

Elle a enfin relevé que, contrairement à ce qui avait été dit en audience, il

n'y avait pas de contradiction dans le document de questions/réponses du 24 mai

2019.

La recourante a confirmé les conclusions de son

recours par écriture de son conseil du 22 juin 2020. Elle a maintenu, en

particulier, qu'elle avait tenu compte dans son offre des montants déterminants

spécifiés au ch. 1.6 DAO, respectivement que "le coût de construction

indiqué par l'Autorité intimée a[vait] été dûment pris en considération,

puis affiné, pour se limiter aux seules parties de l'ouvrage que d[evait] traiter

l'ingénieur", conformément à la norme SIA 103. Elle a produit une

estimation des coûts réalisée par un bureau d'architecte indépendant dont il

résulte, sur la base de "ratios prudents (soit des prix unitaires plus

élevés que la moyenne)", un coût total estimé des travaux (HT) pour

les CFC 1, 2 et 4 de 30'050'046 fr. - soit une estimation très proche du

montant qu'elle avait annoncé lors de l'audience (29'000'000 fr.) et très

éloignée de celui retenu par l'autorité intimée (39'937'900 fr.); elle a évoqué

dans ce cadre un "travail d'interprétation du coût de l'ouvrage"

qui lui avait permis de "proposer une offre réaliste en termes

d'honoraires". Elle a enfin maintenu que l'autorité intimée aurait à

tout le moins dû lui demander des explications relatives à son offre (comme

elle l'avait fait avec l'adjudicataire) compte tenu des "très

nombreuses qualités" de son dossier s'agissant des deux autres

critères.

La recourante a maintenu, par écriture de son

conseil du 3 juillet 2020, que son recours était recevable - en ce sens que le

marché litigieux était soumis à la réglementation sur les marchés publics -, et

une fois encore contesté qu'elle aurait modifié les données du DAO dans le

cadre de son offre.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) La décision d'exclusion de la procédure est sujette à recours (cf.

art. 15 al. 1bis let. d de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur

les marchés publics - A-IMP; BLV 726.91 - et art. 10 al. 1 let. c de la loi

vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics - LMP-VD; BLV 726.01). La

recourante a dans ce cadre la qualité pour recourir en tant que soumissionnaire

exclu (cf. art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative - LPA-VD; BLV 173.36 -, applicable par renvoi de

l'art. 10 al. 3 LPM-VD; ATF 141 II 14 consid. 4.1 in fine et les

références; CDAP MPU.2019.0004 du 1er avril 2019 consid. 1; MPU.2016.0041 du 24

mai 2017 consid. 1; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,

Zurich 2012, n. 1753 p. 917).

b) Lorsque, comme en l'espèce, l'adjudicateur adjuge

le marché à un tiers en même temps qu'il prononce l'exclusion d'un

soumissionnaire - procédé qui n'est pas critiquable en soi, l’exclusion pouvant

intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant

l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des critères

d’adjudication reste "traçable" conformément au principe de la

transparence (CDAP MPU.2019.0012 du 7 octobre 2019 consid. 3a et les

références) -, se pose la question de savoir si le soumissionnaire exclu a des

chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son

recours (ce qu'il doit rendre vraisemblable pour se voir reconnaître la qualité

pour recourir; cf. ATF 141 II 14 consid. 4 et 5, traduit in JdT 2015 I 81, qui

se réfère à la théorie de la double pertinence; CDAP MPU.2020.0011 du 20

juillet 2020 consid. 2a); à ce défaut, il ne peut se prévaloir d'aucun intérêt

digne de protection à ce que la décision (d'exclusion) soit annulée ou modifiée

au sens de l'art. 75 let. a LPA-VD. La simple participation du soumissionnaire

à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre

ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt

pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. MPU.2020.0017

du 9 juillet 2020 consid. 1a et les références). L'intérêt digne de protection

dont dépend la qualité pour recourir consiste en effet dans l'utilité pratique

inhérente à ce que la partie recourante peut, en obtenant gain de cause,

influencer directement sa situation factuelle ou juridique; le recours ne sert

pas à faire contrôler abstraitement la légalité objective de l'activité

étatique mais plutôt à procurer un avantage pratique à la partie recourante, de

sorte que le simple objectif d'empêcher la partie adverse d'accéder à un

avantage censément illicite ne suffit pas à conférer la qualité pour recourir

si cet objectif ne se rattache pas à un avantage digne de protection pour la

partie recourante (ATF 141 II 307 consid. 6.2 et les références, traduit in

JdT 2016 I 20 pp. 20 ss).

Ces principes appellent les trois remarques qui

suivent dans les circonstances du cas d'espèce.

aa) Dans sa réponse au recours, l'autorité intimée

soutient que le recours serait irrecevable dans la mesure où la recourante n'a

pas formellement conclu à la réforme de la décision attaquée en ce sens que le

marché lui était adjugé.

La recourante a conclu à l'annulation tant de la

décision excluant son offre de la procédure que de la décision adjugeant le

marché à l'adjudicataire, avec pour suite le renvoi du dossier de la cause à

l'autorité intimée afin qu'elle évalue son offre et rende une nouvelle décision

d'adjudication. Il apparaît manifestement que la finalité de son recours est

d'obtenir le marché, comme elle l'a expressément confirmé à l'occasion de

l'audience du 9 juin 2020 (cf. let. G supra). La recourante se réfère à

ce propos dans sa réplique à un arrêt MPU.2013.0027 rendu le 4 février 2014 par

la cour de céans (consid. 2b) dans le cadre duquel la conclusion d'un

soumissionnaire exclu tendant directement à ce que le marché lui soit adjugé a

précisément été jugée irrecevable - dans la mesure où le pouvoir adjudicateur

n'avait pas évalué son offre au regard des critères d'adjudication; c'est le

lieu de rappeler que si l'art. 90 LPA-VD (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er

avril 2018), applicable à la présente procédure par renvoi de l'art. 99 LPA-VD,

prévoit que l'autorité de recours réforme en principe la décision attaquée en

cas d'admission du recours, elle peut également l'annuler (al. 1) et renvoyer

la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision notamment si réformer

reviendrait à statuer en opportunité en lieu et place de cette dernière (al.

2); compte tenu de la grande liberté d'appréciation dont dispose l'autorité

intimée s'agissant notamment de l'évaluation des offres (cf. consid. 3d infra),

une admission du recours en tant qu'il porte sur l'exclusion de l'offre de la

recourante conduirait ainsi selon toute vraisemblance à un renvoi du dossier de

la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision prenant en compte son

offre, comme l'a expressément relevé le juge instructeur à l'occasion de

l'audience du 9 juin 2020 (cf. let. G supra). L'autorité intimée

elle-même a au demeurant fait valoir dans sa dernière écriture du 22 juin 2020

que la recourante n'était pas légitimée à se prévaloir de la qualité des

références de l'adjudicataire et que si le recours était admis, il lui

appartiendrait en tant que pouvoir adjudicateur de réévaluer les références de

tous les soumissionnaires.

Dans ces conditions, on ne saurait à l'évidence

retenir que le recours serait irrecevable compte tenu de la teneur des

conclusions du recours.

bb) L'autorité intimée relève notamment qu'à

supposer même que l'offre de la recourante ne soit pas exclue et doive être

évaluée, elle n'arriverait qu'en sixième position, selon ses calculs; ce

faisant, elle remet en cause le fait que la recourante aurait des chances

raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours -

et conteste ainsi (implicitement à tout le moins) sa qualité pour recourir

(cf. consid. 1b supra). La simulation à laquelle l'autorité intimée

a procédé dans ce cadre s'agissant de déterminer le montant (hypothétique) de

l'offre de la recourante (en "indexant" le montant de l'offre

exclue) est toutefois contestée. Dans sa réplique, la recourante relève en

particulier que dans l'hypothèse où il serait admis qu'elle était en droit

d'extrapoler les montants déterminants donnant droit à des honoraires

d'ingénieur civil, comme elle le soutient, "cela signifierait que les

offres formulées sur la base d'un coût de CHF 14'805'700 sont fausses";

à l'évidence, il apparaît que la simulation à laquelle a procédé l'autorité

intimée n'aurait plus aucune pertinence en pareille hypothèse. Dans ce

contexte, on ne saurait considérer que la recourante devrait se voir refuser la

qualité pour recourir - dans un premier temps, contre la décision excluant son

offre - pour le motif qu'elle n'aurait dans tous les cas pas pu remporter le

marché si elle n'avait pas été exclue.

cc) Cela étant, à supposer que la décision

d'exclusion de l'offre de la recourante doive être confirmée, cette dernière ne

pourrait se prévaloir d'un intérêt digne de protection à ce que ses griefs

contre l'adjudication du marché soient examinés que dans la mesure où

l'admission de tels griefs serait susceptible d'avoir une incidence directe sur

sa situation factuelle ou juridique. En particulier, les griefs qu'elle avance

à l'encontre de l'offre de l'adjudicataire ne seraient recevables en pareille

hypothèse que dans la mesure où leur bien-fondé lui procurerait un avantage

pratique - étant précisé d'emblée que tel ne serait pas le cas s'il en résultait

que le marché devrait être adjugé à l'un ou l'autre soumissionnaire dont

l'offre n'a pas été exclue.

c) Pour le reste, il n'est pas contesté que le

recours a été déposé dans le délai de dix jours suivant la notification de

l'acte attaqué (cf. art. 15 al. 2 A-IMP; art. 10 al. 1 LMP-VD) et qu'il

satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en particulier

art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD).

2.

Il y a toutefois encore lieu d'examiner la question de savoir si le

marché litigieux tombe le dans champ d'application (objectif et subjectif) des

dispositions sur les marchés publics respectivement si la cour de céans est

ainsi compétente pour se prononcer sur le présent litige. Le tribunal examine

d'office sa compétence (cf. art. 6 al. 1 LPA-VD).

a) La LMP-VD régit les marchés publics du canton,

des communes et des associations intercommunales (art. 1 al. 1 let. a LMP-VD),

mais également des autres collectivités, notamment les caisses de pension,

assumant des tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas

de caractère commercial ou industriel (art. 1 al. 1 let. b LMP-VD; cf. ég.

art. 8 al. 1 let. a et al. 2 let. a A-IMP). Le terme de "collectivités"

est interprété en ce sens qu’il vise toutes les entités chargées de l’exécution

d’une tâche publique, ce qui inclut les organismes de droit privé auxquels une

telle tâche a été déléguée (cf. ATF 144 II 184 consid. 2; CDAP MPU 2010.0020 du

26.

janvier 2011 consid. 1c; Etienne Poltier, Les pouvoirs adjudicateurs, in:

PJA 9/2008 pp. 1107 et ss, not. 1108-1109; Etienne Poltier, Droit des

marchés publics, Berne 2014, n. 60 ss pp. 33 ss; Jean-Baptiste Zufferey, Les

grandes nouveautés, en particulier dans la réglementation, in:

Zufferey/Beyeler/Scherler [éds], Marchés publics 2018, n. 61 s.

p. 34 s.).

Comme exposé ci-dessus (let. A), l'ECA est une

institution de droit public ayant la personnalité morale et fonctionnant sous

le contrôle de l'Etat qui a en particulier pour but l'assurance mutuelle et

obligatoire contre les pertes résultant de l'incendie et des éléments naturels

causées aux bâtiments et aux biens mobiliers. Il s'agit donc d'une "autre

collectivité" au sens de l'art. 1 al. 1 let. b LMP-VD.

On peut toutefois se demander si le projet de l'ECA

ne revêt pas un caractère commercial qui l'exclut du champ d'application des

dispositions sur les marchés publics. Dans l'affirmative, le recours serait

irrecevable (cf. Tribunal administratif fédéral [TAF] B-1687/2010 du 21 juin

2011, en partie reproduit in: Droit de la construction [DC] 4/2011

p. 257). Selon le Tribunal fédéral, pour déterminer si l'on est en

présence d'une activité commerciale au sens de l'art. 8 al. 1 let. a A-IMP, il

convient d'examiner s'il existe une situation de concurrence sur des marchés

qui fonctionnent, ce qui s'apprécie à la lumière des buts des marchés publics,

sur la base de toutes les circonstances significatives de fait et de droit (ATF

145.

II 49 consid. 4.4.3).

Comme exposé ci-dessus (let. B), le marché en

question porte sur la construction sur des parcelles de l'autorité intimée des

bâtiments qu'elle entend louer à des tiers pour 75% comme logements et le reste

pour diverses activités, alors qu'elle aura déplacé ses activités

administratives sur un autre site. Lesdites parcelles à Pully feront donc a

priori l'objet de la gestion du patrimoine financier de l'ECA.

Selon la jurisprudence, on se trouve en présence

d'un marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le

marché libre en tant que demandeur, acquiert auprès d'une entreprise privée les

moyens dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques, moyennant le

paiement d'un prix (ATF 145 II 252 consid. 4.1; 145 II 32 consid. 4.1; 143

II 120 consid. 6.3.3; 141 II 113 consid. 1.2.1; 125 I 209; Poltier, op. cit.

2014, n. 60 p. 33 et n. 138 p. 83).

Il est donc déterminant que l'acquisition en cause

soit projetée en vue de l'exécution d'une tâche publique. Dans ce cadre, se

pose la question de savoir si cette acquisition doit servir directement à

l'exécution d'une tâche publique ou s'il suffit qu'elle y contribue

indirectement. Si l'acquisition doit servir directement à l'exécution d'une

tâche publique, l'acquisition de prestations en lien avec la gestion du

patrimoine financier serait en principe exclue du champ d'application de la

législation sur les marchés publics. A ce jour, la jurisprudence n'a pas résolu

cette question (cf. toutefois ATF 145 II 252 et critique Martin Beyeler,

Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zurich 2020, n. 16 p. 10) et la

doctrine n'est de loin pas unanime à ce sujet (cf. Poltier, Marchés publics,

délégations de tâches publiques et concessions, DC 1/2020 p. 13; Poltier, op.

cit. 2014, n. 166 s. p. 99 s.; Trüeb/Zimmerli, Spitalfinanzierung und

Vergaberecht, Zurich 2012, p. 52 à 57; Hubert Stöckli, Der subjektive

Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Zufferey/Stöckli [éds], Marchés

publics 2008, pp. 51 ss).

Vu ce qui suit, la question de savoir si le champ

d'application du droit des marchés publics est ouvert et donc si le recours est

recevable peut rester ouverte.

b) Même si on pourrait encore se demander si la

seule valeur du marché ici en question, pour lequel l'appel d'offres litigieux

a eu lieu, atteint les valeurs-seuils indiquées aux annexes de l'A-IMP (cf.

art. 7 et 12bis A-IMP; art. 3a, 5 et 7a LMP-VD), il n'en demeure pas moins

qu'on est en présence d'un projet de construction pour un montant estimé à plus

de 30 millions de francs. Dans cette mesure, la valeur-seuil est dépassée

conformément aux art. 5 al. 3 LMP-VD et 7 al. 2 AIMP, selon lesquels la "valeur

totale" des travaux de bâtiment et de génie civil est déterminante

(cf. CDAP MPU.2018.0018 du 26 novembre 2018 consid. 2b).

Il ressort pour le reste du dossier d'appel d'offres

qu'en l'état, on est en présence d'un marché de services à moyennes, voire

hautes exigences qualitatives.

3.

Le litige porte en premier lieu sur le bien-fondé de l'exclusion de

l'offre de la recourante prononcée par l'autorité intimée (cf. consid. 1b supra).

Il convient de rappeler le droit applicable en la

matière.

L'A-IMP a notamment pour objectif (art. 1 al. 3) d'assurer une

concurrence efficace entre les soumissionnaires (let. a), de garantir l'égalité

de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de

l'adjudication (let. b), d'assurer la transparence des procédures de passation

des marchés (let. c), respectivement de permettre une utilisation parcimonieuse

des deniers publics (let. d; cf. ég. art. 3 LMP-VD). A cette fin, il impose le

respect de différents principes généraux (art. 11 A-IMP;

cf. ég. art. 6 LMP-VD) et prévoit en outre, en particulier, que les

dispositions d'exécution cantonales doivent garantir des critères d'attribution

propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art.

13.

let. f A-IMP; cf. ég. art. 6 let. fter et 8 al. 2 let. f LMP-VD,

déléguant au Conseil d'Etat la compétence de fixer par voie de règlement les

critères en cause).

Lors de la passation de marchés publics, doivent être respectés les

principes de transparence (cf. art. 1 al. 3 let. c A-IMP; art. 3 let. c et 6 let.

h LMP-VD) et de non-discrimination ou d'égalité de traitement entre les

soumissionnaires (cf. art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a A-IMP; art. 3 let.

b et 6 let. a LMP-VD). Doivent en outre respectés, en particulier, le principe

de renonciation à des rounds de négociation (art. 11 let. c A-IMP; art. 6

let. c LMP-VD) ainsi que le respect des dispositions relatives à la protection

des travailleurs et aux conditions de travail (art. 11 let. e A-IMP; art. 6

let. e LMP-VD).

Le principe de transparence impose au pouvoir

adjudicateur de fournir toutes les indications nécessaires aux soumissionnaires

pour qu'ils puissent présenter une offre valable et répondant à ses exigences

et souhaits, respectivement de tout mettre en œuvre pour que la procédure de

mise en concurrence et la documentation soient compréhensibles pour tous les

soumissionnaires de façon à ce qu'ils puissent offrir leurs prestations en

toute connaissance de cause (CDAP MPU 2016.0013 du 9 août 2017 consid. 2b et

les références).

Quant au principe de non-discrimination, il impose

au pouvoir adjudicateur d'assurer l'égalité de traitement entre les différents

soumissionnaires, cela durant tout le déroulement de la procédure. L'adjudicateur

doit ainsi adopter les mêmes critères

- d'aptitude et d'adjudication - pour l'ensemble des concurrents; ces critères

ne doivent pas défavoriser, de manière indirecte, les offreurs externes. La

pondération des critères doit également être arrêtée de manière non

discriminatoire. L'échelle d'évaluation des offres, pour l'application de ces

critères, doit en outre être la même pour l'ensemble des candidats et être

appliquée à tous de la même manière (CDAP MPU.2019.0012 précité, consid. 2c;

MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 5a et les références).

Les dispositions cantonales d'exécution des accords cantonaux et de la

LMP-VD sont fixées par le Conseil d'Etat, par voie de règlement (art. 8 al. 1

LMP-VD).

Selon l'art. 32, 2e tiret, let. a du

règlement d'application de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV

726.01.1), peut notamment être exclue l’offre qui n’est pas conforme aux

prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours ou

incomplètement remplie. Le ch. 3.2 DAO reprend en substance ce motif

d'exclusion en prévoyant qu'un soumissionnaire peut être exclu lorsqu'il ne

remplit pas les exigences, les principes et conditions figurant dans le DAO.

Les indications que fournit le soumissionnaire dans

son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de

l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents

annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en

connaissance de cause et dans le respect des principes de transparence et

d’égalité de traitement (CDAP MPU.2019.0012 précité, consid. 3a et les

références). S'il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés

publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire

puisse entraîner son exclusion du marché, une telle conséquence ne se justifie

pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier y renoncer

lorsque celui-ci apparaît de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement

l'objectif recherché par la prescription formelle violée (ATF 141 II 353

consid. 8.2.1 et les références); il est ainsi admis que l’on ne se trouve pas

en présence d’une violation de règles essentielles de la procédure (justifiant

une exclusion) lorsqu’une évaluation sérieuse de l’offre paraît possible malgré

le vice dont celle-ci est entachée (CDAP MPU.2019.0012 précité,

consid. 3a, qui se réfère à Poltier, op. cit. 2014, n. 312 p. 194

et la référence). La question de savoir si un vice est suffisamment grave pour

justifier l'exclusion d'une procédure de soumission dépend très largement,

sinon exclusivement, des conditions d'espèce; il s'agit d'appliquer au cas

particulier et de mettre en balance les principes de légalité, de

proportionnalité, d'interdiction du formalisme excessif, d'égalité ou encore

d'intangibilité des offres (TF 2C_678/2015 du 13 janvier 2016 et la références).

Concernant ce dernier principe (intangibilité des

offres), il est consacré par l'art. 29 al. 3 RLMP-VD, dont il résulte que

l'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai, et découle notamment de

l'interdiction des rounds de négociation (art. 11 let. c A-IMP; art. 6

let. c LMP-VD). Il signifie qu'une

offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis

(ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 et la référence); il vaut notamment pour les prix, les remises de prix ou les modifications

de prestations (cf. Poltier, op. cit., n. 354 p. 222). Il

est toutefois admis que l'adjudicateur puisse corriger les effets d'une

mauvaise compréhension de l'offre par un soumissionnaire, afin de rendre les

offres comparables entre elles, par exemple en supprimant une plus-value sans

objet. L'adjudicateur peut également corriger les erreurs évidentes de calcul

et d'écriture, conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD, le cas échéant après avoir demandé des explications

au soumissionnaire en application de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD (CDAP

MPU.2019.0023 du 20 mai 2020 consid. 4b et les références). Cette

possibilité exprime la tendance actuelle dans la plupart des cantons qui permet

de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité des

offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une

offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement; la

distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la

clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des

offres contraire au principe de l'intangibilité peut toutefois se révéler

délicate (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 et les références).

En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen du tribunal dépend de

la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté

d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de

l'évaluation des offres (CDAP MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 2 et

les références). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer

son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en

opportunité et de violer ainsi tant l'art. 16 al. 2 A-IMP que l'art. 98 LPA-VD (applicable

par renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD). Le tribunal n'intervient dès lors qu'en

cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en

pratique, revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire; en revanche,

il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la

régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et les références; TF

2D_9/2019 du 22 juillet 2019 consid. 3.3; CDAP MPU.2019.0023 précité, consid. 2

et les références).

Les conditions de l’appel d’offre doivent être

interprétées selon les règles de la bonne foi. La grande liberté d'appréciation

de l'adjudicateur évoquée ci-dessus concerne également notamment la formulation

et l’application des critères d’aptitude et d'adjudication. S’agissant de

notions techniques, il convient de prendre en considération le sens qui leur

est donné par les spécialistes ou celui que les intéressés leur ont donné en

relation avec le projet litigieux; la façon dont les parties se sont comportées

joue également un rôle dans l’interprétation (ATF 141 II 14 consid. 7.1 et 7.4;

CDAP MPU.2019.0026 du 4 mai 2020 consid. 7b).

4.

En l'espèce, dans la décision attaquée, l'autorité intimée a motivé

l'exclusion de l'offre de la recourante par le fait que cette offre ne

respectait pas les exigences, principes et conditions figurant dans le DAO,

singulièrement ne tenait pas compte des "montants déterminants"

spécifiés sous ch. 1.6 DAO (cf. let. E/a supra). Elle a précisé dans sa

réponse au recours du 18 février 2020 qu'il était reproché à la recourante

d'avoir ainsi "modifié les données de base" présentées dans le

DAO "en supprimant des postes et en modifiant les coûts déterminants à

la baisse", motifs qu'elle a par la suite en substance repris dans le

cadre de ses écritures ultérieures et à l'occasion de l'audience du 9 juin 2020

(cf. let. F, G et H supra).

La recourante a fait valoir dans son recours qu'elle

a tenu compte des montants déterminants en cause en tant que "base"

du calcul de son offre. Faute d'indications précises dans le DAO, elle a

toutefois "extrapolé" les montants donnant droit à des

honoraires d'ingénieur civil - excluant ainsi les travaux ne donnant pas droit

à tels honoraires, et estimant que tous les soumissionnaires ont nécessairement

dû procéder de la sorte. Dans sa réplique, elle a encore soutenu qu'elle s'en était

tenue aux données figurant dans le DAO, en référence en particulier au volume

SIA d'environ 38'000 m3 annoncé; à l'occasion de l'audience du 9

juin 2020, elle a exposé les motifs pour lesquels elle n'avait pas repris tels

quels les montants déterminants indiqués au ch. 1.6 DAO (d'une part parce que

ces montants lui ont paru être surévalués, et d'autre part parce qu'ils

prenaient en compte des prestations ne donnant pas droit à des honoraires

d'ingénieur civil), et maintenu que l'ensemble des soumissionnaires avaient dû

procéder à un tel "travail d'affinage" de ces montants

respectivement avaient dû "retrancher" des prestations de ces

montants afin de calculer leur honoraires - de sorte qu'à suivre l'autorité

intimée, tout le monde aurait dû être exclu (cf. let. G supra). Dans ses

observations finales par écritures des 22 juin et 3 juillet 2020, elle a encore

notamment produit une estimation des coûts réalisée par un bureau d'architectes

indépendant attestant de ce que le montant total de 38'000'000 fr. pour les CFC

2-4 retenu au ch. 1.6 DAO était surévalué, et évoqué un "travail

d'interprétation du coût de l'ouvrage" afin de proposer une offre

"réaliste en termes d'honoraires". La recourante se plaint de

ce que l'autorité intimée ne lui a pas demandé d'explications concernant son

offre et considère que l'exclusion de cette dernière est à tout le moins

disproportionnée respectivement contraire au principe de l'interdiction du

formalisme excessif.

Selon l'offre de la recourante, le "coût des travaux donnant

droit aux honoraires de l'ingénieur civil estimés pour l'établissement de [son]

offre" s'élève à un montant total de 7'561'000 fr., correspondant à un

montant total de 6'515'000 fr. pour les "structures porteuses"

(démolitions, travaux spéciaux, béton armé, façade préfabriquée et aménagements

extérieurs) et de 1'046'000 fr. pour les "éléments non porteurs"

(raccordement aux réseaux existants, terrassements et aménagements extérieurs).

Il apparaît, au vu de ses explications dans le cadre de la présente procédure

(notamment à l'occasion de l'audience du 9 juin 2020), que la recourante a

d'une part "recalculé" les montants - à son sens surévalués -

indiqués au ch. 1.6 DAO en lien avec les CFC 1 et 21, et d'autre part "retranché"

des prestations comprises dans les CFC en cause pour le motif qu'elles ne

donnaient aucun droit à des honoraires d'ingénieur civil (en lien notamment

avec la maçonnerie non-porteuse). Cela étant, la recourante a tout au plus

indiqué dans son offre qu'elle avait "effectué une approche d'après le

coût de l'ouvrage, par CFC, en [se] basant sur les documents à

disposition", respectivement que le calcul de ses honoraires "se

bas[ait] sur les recommandations du règlement SIA 103 édition 2014"

et avait été "effectué selon la méthode des coûts de l'ouvrage, adaptée

selon une seconde approche basée sur le temps effectif, [qu'elle avait] évalué

d'après les documents d'appel d'offres et [son] expérience des prix de

la construction"; de telles indications ne permettent manifestement

pas de comprendre les motifs pour lesquels elle s'est écartée des montants

indiqués au ch. 1.6 DAO, singulièrement de déterminer si et dans quelle mesure

elle a "supprimé des postes" et/ou "modifié les coûts

déterminants à la baisse", pour reprendre la formulation utilisée par

l'autorité intimée dans sa réponse au recours. En d'autres termes, il convient

de retenir à ce stade que la recourante d'une part n'a pas repris les

estimations des CFC telles qu'indiquées au ch. 1.6 DAO, et d'autre part n'a pas

fourni d'explications claires permettant de comprendre les montants qu'elle a

retenus en lieu et place.

b) Le litige tient notamment à

ce que les interprétations de la recourante et de l'autorité intimée divergent

s'agissant de la portée du ch. 1.6 DAO en lien avec les estimations des coûts

selon les CFC indiquées.

L'autorité intimée soutient en substance qu'il

convenait de tenir compte des montants en cause à titre de montants donnant

droit à des honoraires d'ingénieur civil et d'adapter l'offre en conséquence.

La recourante considère bien plutôt que ces montants correspondaient aux coûts

estimés des différents CFC concernés - coûts dont elle estime au demeurant

qu'ils étaient surévalués; dès lors que certaines prestations incluses dans ces

CFC ne justifiaient aucune intervention de sa part et ne lui donnaient en

conséquence pas droit à des honoraires, elle a "extrapolé",

sur la base des estimations indiquées, les coûts correspondant à des

prestations lui donnant droit à des honoraires.

aa) Le tribunal relève que le document de questions/réponses

du 24 mai 2019, qui ne comprend aucune contradiction quoi qu'en aient dit les

parties à l'occasion de l'audience du 9 juin 2020, oblige à constater que

l'interprétation de l'autorité intimée ne prête pas le flanc à la critique. Une

lecture attentive de la première question/réponse en cause laisse en effet

apparaître que trois questions distinctes ont en définitive été posées,

auxquelles l'adjudicateur a répondu dans le même ordre (cf. let. C/c supra).

Cette question/réponse peut ainsi être décomposée comme il suit:

"Pourriez-vous nous confirmer

que les montants déterminants sont bien les suivants, soit: Montant B

déterminant pour le calcul des honoraires = CFC 1 + CFC 20 + CFC 21 =

1'937'900.- + 816'000.- + 12'053'600.- = 14'807'500.- HT[?]

Oui,

les montants spécifiés sous le point n° 1.6 doivent servir de base à tous les

soumissionnaires.

[Pourriez-vous

nous confirmer que les montants déterminants sont bien les suivants, soit:] Montant pour la structure porteuse = CFC 21

= 12'053'600.- HT[?]

part des montants dédiée à la structure porteuse n'est pas connue à ce jour.

Pouvez-vous nous confirmer que les

phases SIA offertes sont bien les phases 31, 32, 33, 41, 51, 52 et 53 selon SIA

103?

Une

prestation globale est attendue des mandataires de la phase 4.1 à 4.27 selon

SIA 103, y.c. 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 5.2, 5.3."

Il s'impose ainsi de constater qu'en répondant

"oui" à la première de ces sous-questions, l'adjudicateur a

confirmé que l'addition des montants estimés pour les CFC concernés, pour un montant

total de 14'807'500 fr., correspondait au montant "déterminant pour le

calcul des honoraires", comme le soutient l'autorité intimée; c'est en

tant que tels que les montants concernés devaient "servir de base"

aux soumissionnaires - et non en tant que montants sur la base desquels ces

derniers auraient dû "extrapoler" les montants déterminants

pour le calcul de leurs honoraires, quoi qu'en pense la recourante. Dans le

même sens, l'adjudicateur a encore indiqué dans ses réponses aux quatrième et

onzième questions que "les honoraires des mandataires d[evaient] être

calculés sur les montants de référence par CFC spécifiés au point 1.6"

(cf. let. C/c supra) - "sur les montants" en cause

directement, et non en "extrapolant" les coûts des prestations

donnant droit à de tels honoraires sur la base de ces montants.

On ne saurait en conséquence suivre la recourante

lorsqu'elle soutient (notamment dans son recours) que "le dossier

d'appel d'offres ne comporte pas, de façon précise, les coûts donnant droit aux

honoraires de l'ingénieur civil pour chacun [des] travaux"

évoqués et qu'il y aurait dès lors eu lieu d' "extrapol[er] les

montants donnant droit aux honoraires de l'ingénieur civil" pour

chacun des CFC en cause. Bien plutôt, il apparaît que ce sont bel et bien les

montants déterminants pour le calcul des honoraires des soumissionnaires qui

étaient estimés au ch. 1.6 DAO s'agissant des CFC 1, 20 et 21.

bb) En ne reprenant pas les montants déterminants en

cause dans son offre, respectivement en retenant d'autres montants en lieu et

place, la recourante a ainsi présenté une offre qui n'était pas conforme aux

prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours. Au vu de la

différence conséquente entre le montant déterminant total de 14'807'500 fr. résultant

de l'addition des estimations des CFC 1, 20 et 21 selon le ch. 1.6 DAO et le

montant total de 7'561'000 fr. retenu par la recourante, respectivement, au

surplus, de l'absence d'explication claire de la part de cette dernière à ce

propos comme on l'a déjà vu, on ne saurait considérer, à l'évidence, qu'il ne

se serait agi que d'un vice de peu de gravité et qu'une évaluation sérieuse de

l'offre aurait néanmoins été possible. On ne saurait pas davantage considérer

qu'une correction de l'offre par l'autorité intimée afin de la rendre

comparable aux autres offres aurait été possible - étant rappelé que l'autorité

intimée ne pouvait savoir sur la base de cette offre si et dans quelle mesure

les montants déterminants retenus par la recourante résultaient d'une

modification des coûts à la baisse et/ou de la suppression de prestations. La

recourante elle-même conteste dans ce cadre l'indexation de ses honoraires à

laquelle a procédé l'autorité intimée dans le nouveau tableau comparatif

produit à l'appui de la réponse au recours, ce qui démontre bien qu'une

adaptation de son offre pour répondre aux exigences du DAO n'aurait pu être

effectuée que par la recourante elle-même; cela étant et comme le relève

l'autorité intimée, le principe de l'intangibilité des offres s'opposait à ce

qu'elle invite la recourante à procéder à une telle adaptation de son offre.

Dans ce contexte, on ne voit en outre manifestement pas que l'on puisse

reprocher à l'autorité intimée de ne pas avoir demandé des explications à la

recourante (cf. art. 34 al. 1 RLMP-VD), quoi que semble en penser cette

dernière. L'offre de la recourante ne pouvait enfin être considérée comme une

variante, le ch. 3.6 DAO précisant expressément que de telles variantes

n'étaient pas admises et ne seraient pas prises en considération.

Sous cet angle, l'autorité intimée n'a en

conséquence pas abusé de son pouvoir d'appréciation en prononçant l'exclusion

de l'offre de la recourante en application de l'art. 32, 2e

tiret, let. a RLMP-VD.

D'une façon plus générale, la recourante conteste le caractère

vraisemblable des estimations des CFC indiquées au ch. 1.6 DAO. Elle a

notamment indiqué à ce propos, à l'occasion de l'audience du 9 juin 2020, que

les estimations des CFC 1 et 21 ne pouvaient pas correspondre à son sens à des

montants donnant droit à des honoraires d'ingénieur civil; selon son

expérience, le ratio entre le montant déterminant relevant de la

responsabilité de l'ingénieur civil et le coût total du projet s'élevait à

environ 25 %, singulièrement se situait dans une fourchette comprise entre 20

et 30 % - alors que l'autorité intimée a évoqué un ratio se situant dans

une fourchette comprise entre 30 et 40 % (cf. let. G supra).

Le tribunal relève que cette différence

d'appréciation entre la recourante et l'autorité intimée semble tenir (pour une

grande partie à tout le moins) à ce que les parties ne s'accordent pas

s'agissant des prestations attendues de l'ingénieur civil. Il apparaît ainsi, à

la lecture de leurs déclarations respectives à l'occasion de l'audience, que

l'autorité intimée a estimé qu'il n'était pas possible de déterminer si et dans

quelle mesure la maçonnerie non-porteuse générerait des honoraires en faveur de

la recourante, précisant à ce propos que la maçonnerie s'inscrivait dans le CFC

21.

- ce qui n'est pas contesté - et que d'autres soumissionnaires (notamment

l'adjudicataire) avaient retenu des honoraires à ce titre; la recourante a pour

sa part indiqué qu' "en principe et selon l'usage", la

maçonnerie non-porteuse n'était pas traitée par l'ingénieur civil, et estimé

qu'il résultait clairement de son offre que la maçonnerie non-porteuse ne

générerait pas d'honoraires (cf. let. G supra). Quant au grief selon

lequel le montant de 38'000'000 fr. estimé pour les CFC 2-4 au ch. 1.6 DAO

aurait lui-même été largement surévalué, le tribunal ne peut que constater que

les parties ne semblent pas avoir la même vison du projet et des coûts qui en

résulteront, étant rappelé que ce projet n'en est pas encore à un stade avancé

- les parts respectives des éléments porteurs et non-porteurs n'étant en particulier

(précisément) pas encore définies.

Cela étant, il s'impose de constater que si le DAO

ne mentionne pas expressément que des prestations d'ingénieur civil étaient

attendues également en lien avec les structures non-porteuses, il ne l'exclut

pas davantage (cf. ch. 1.6 DAO, évoquant notamment, outre le béton

armé, la maçonnerie porteuse et la structure métallique, des "autres

éléments"); il était au demeurant précisé au ch. 3.1 DAO que devait

être indiquée dans les offres la "part du montant pour les structures

porteuses et non porteuses" (cf. let. C/b supra).

Ainsi l'adjudicataire (comme d'autres soumissionnaires, sous une formulation ou

une autre) a-t-il effectivement proposé des prestations notamment pour une part

du CFC 21 consacrée à la "maçonnerie non porteuse" (qu'il a

estimée à plusieurs millions de francs), tout en ne retenant dans ce cadre

qu'un nombre d'heures de travail très restreint, considérablement moindre que

celui annoncé pour la part consacrée aux "structures en béton armé"

- ceci en faisant varier d'autres facteurs. Le tribunal ne voit dans ce

contexte aucun motif de retenir que la responsabilité des soumissionnaires

aurait été d'emblée exclue s'agissant de la maçonnerie non-porteuse; bien plutôt,

le montant estimé pour le CFC 21 au ch. 1.6 DAO, en tant qu'il est réputé

correspondre au montant donnant droit à des honoraires d'ingénieur civil comme

on vient de le voir, semble constituer un indice en ce sens que des prestations

étaient attendues également sur ce point - étant précisé qu'il aurait été

loisible à la recourante, en cas de doute, de poser une question à ce propos.

Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de faire

droit aux griefs de la recourante en lien avec le caractère prétendument peu

vraisemblable des estimations des CFC indiquées au ch. 1.6 DAO. Si la

recourante considérait que les montants estimés dans ce cadre par l'autorité

intimée étaient erronés ou fortement surévalués, et cela de manière manifeste,

il lui aurait au demeurant appartenu d'attirer l'attention de l'adjudicateur

sur ce point, dans le respect de ses obligations précontractuelles (cf.

Beyeler, op. cit. 2012, n. 2371 p. 1287), voire de contester

l'appel d'offre (cf. art. 15 al. 1bis let. a A-IMP; art. 10 al. 1 let. a LMP-VD).

La recourante ne pouvait pour le reste modifier unilatéralement les estimations

des CFC retenues par l’autorité intimée, rendant ainsi impossible toute

comparaison de son offre avec les offres des soumissionnaires ayant repris

telles quelles ces estimations.

La recourante soutient encore en substance que l'ensemble des

soumissionnaires ont dû "retrancher" des prestations des

montants déterminants estimés au ch. 1.6 DAO afin de calculer leurs honoraires

et qu'à suivre le raisonnement de l'autorité intimée, ils auraient ainsi tous

dû être exclus.

Tel n'est toutefois pas le cas, comme le tribunal a

pu s'en assurer; de nombreux soumissionnaires ont bel et bien repris les

montants déterminants en cause sans retrancher aucune des prestations prévues,

en faisant bien plutôt varier différents facteurs afin d'adapter leurs

honoraires en conséquence - ainsi l'adjudicataire n'a-t-il en particulier

proposé que des prestations très limitées pour la maçonnerie non-porteuse,

comme on l'a déjà vu.

Le tribunal considère ainsi que l'exclusion de l'offre de la recourante

prononcée par l'autorité intimée ne prête pas le flanc à la critique

respectivement qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux griefs avancés par la

recourante à l'encontre de l'appel d'offre en tant que tel dans les

circonstances du cas d'espèce. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu

d'examiner les griefs de la recourante en tant qu'ils portent sur

l'adjudication du marché; le tribunal relève en effet d'office que,

indépendamment du bien-fondé de ces griefs à l'encontre de l'offre de

l'adjudicataire (en lien notamment avec le fait qu'il n'a pas indiqué de

référence en matière de façades préfabriquées de type sandwich), de tels griefs

n'apparaissent d'emblée pas pertinents s'agissant d'autres offres de soumissionnaires

qui n'ont pas été exclues - de sorte que l'éventuelle exclusion de

l'adjudicataire ne procurerait dans tous les cas aucun avantage pratique à la

recourante (cf. consid. 1b/cc supra).

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être

rejeté dans la mesure où il est recevable et la décision d'exclusion attaquée

confirmée.

Un émolument de 5'000 fr. est mis à la charge de la

recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 1 et 3 du tarif des

frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 -

TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il n'y a pas lieu pour le reste d'allouer d'indemnité à

titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD; art. 10 TFJDA).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II.

La décision rendue le 13 janvier 2020 par l'Etablissement d'assurance

contre l'incendie et les éléments naturels est confirmée.

III.

Un émolument de 5'000 (cinq mille) francs est mis à la charge de la

recourante A.________ SA.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 juillet 2020

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;

RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113

ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - MPU.2020.0004 - 2020-07-24 - A._/ECA, B._

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

26.

145.

3.

13.

4.

21.

5.