CDAP - MPU.2020.0011 - 2020-07-20 - A._____/B.__, C._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 juillet 2020

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Georges Arthur Meylan et M. Michel Mercier, assesseurs.

Recourante

A.________ à ********

représentée par Me Marc Oederlin, avocat, à Genève,

Autorité intimée

B.________ SA, représentée par

Vallat Partenaires SA, à Gland,

Tiers intéressé

C.________ à ******** représenté par Me Pierre-Alexandre Schlaeppi, avocat,

à Lausanne,

Objet

Exclusion (marchés

publics)

Recours A.________ c/ décision de B.________ SA du 11 mars

2020 l'excluant de la procédure d'appel d'offres concernant la restauration

du bateau "D.________ " (travaux d’ébénisterie)

Faits

Vu les faits suivants:

A.

B.________ SA est une société qui a pour but de développer et de gérer

toute activité liée directement ou indirectement à l'exploitation d'une flotte

de bateaux sur le lac Léman. Dans le cadre de son activité, B.________ SA a

notamment pour mission d'entretenir et d'exploiter la flotte de bateaux à roues

à aubes datant de la Belle Epoque qui ont une vocation essentiellement

touristique. Elle a procédé ces dernières années à la restauration de plusieurs

bateaux de sa flotte historique.

B.________ SA a prévu d'entreprendre entre avril

2019 et le printemps 2021 les travaux de rénovation du bateau historique

Belle-Epoque "D.________ " (ci-après: le D.________), bien culturel

d'importance nationale mis en service en 1927. Ces travaux bénéficient

notamment d'une subvention de l'Office fédéral de la culture.

Dans le cadre de la préparation de ces travaux, un

mandat a été confié par B.________ SA àE.________, architecte HES, qui a établi

le 30 novembre 2018 un inventaire des boiseries du salon de 1ère

classe et de la rotonde de 2ème classe. E.________ a notamment mandaté

F.________ pour réaliser le démontage des boiseries du D.________, lequel a été

effectué lors des mois d'avril et de mai 2019. Les pièces ont ensuite été

stockées dans des containers entreposés dans les ateliers de B.________ SA.

B.

Le 13 décembre 2019, B.________ SA a publié sur la plate-forme simap une

annonce préalable en vue de l'adjudication pour les travaux de "menuiserie"

dans le cadre de la restauration du D.________ avec un délai prévu pour la

remise des offres au 20 février 2020.

Le ch. 2.4. "Description détaillée du projet"

avait la teneur suivante:

"Restauration des boisieries et mobilier du salon 1ère

classe. Les offices et l'accès au salon historique, ainsi que l'escalier et la

balustrade à l'avant du pont principal seront recréés afin de retrouver

l'aménagement d'origine. Ebénisterie et mobilier de la rotonde avant. Les 4

portes d'entrée du bateau, le petit salon au pont supérieur ainsi que le

lanterneau se trouvant au dos de la timonerie seront reconstitués. Ebénisterie

de l'intérieur du fumoir".

C.

Le 12 janvier 2020, B.________ SA a publié sur la plate-forme simap un

appel d'offres pour les travaux d' "ébénisterie" en lien avec

le projet de restauration du D.________. Le délai pour le dépôt des offres

était fixé au 21 février 2020 à 11h00.

Le descriptif du marché (ch. 4.1) était identique à

celui de l'annonce préalable reproduit ci-dessus sous lettre B.

Le ch. 5.7. des conditions administratives intitulé

"Consortium d'entreprises" a la teneur suivante:

"L'association d'entreprises est admise. Le cas échéant,

une des entreprises doit être désignée comme "pilote" de

l'association et comme contact avec le Maître de l'ouvrage. Les entreprises

associées doivent être annoncées dans l'annexe P4, respecter toutes les

conditions de participation et remettre les annexes P1, P5 et P6 complétées et

signées".

Le ch. 6.3 prévoit une visite obligatoire du bateau

et du radoub.

Les critères d'adjudication sont définis comme suit

dans les conditions administratives de l'appel d'offres (ch. 6.7):

1

Montant de l'offre (§ 5 du dossier de l'offre)

o

Offre financière selon le cahier des charges et ses annexes

50%

2

Qualités techniques (§ 4 du dossier de l'offre)*

o

Respect du cahier des charges

o

Méthodes et outils de travail pour répondre aux exigences du

marché

o

Planification de l'exécution du marché

o

Personnes-clés et leurs références

o

Effectif prévu sur le site d'exécution du marché

o

Sous-traitants (annexe R15)

20%

3

Références (§ 3 du dossier de l'offre)*

o

Références du soumissionnaire en rapport avec le marché

20%

4

Organisation de l'entreprise (§ 2 du dossier de l'offre)

o

Caractéristiques de l'entreprise

o

Gestion de la qualité et de l'hygiène et de la sécurité du

chantier

o

Données économiques

o

Exigences en communication plans techniques digitaux

10%

*Critère éliminatoire si le soumissionnaire obtient une

note inférieure à 3 sur 5

Le barème des notes figurant au ch. 6.12 était de 0

à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note). La note 2

(partiellement suffisant) correspond à un candidat qui a fourni le document

demandé par rapport à un critère fixé mais dont le contenu ne répond que

partiellement aux attentes. La note 3 (suffisant) correspond à un candidat qui

a fourni le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu

répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier

par rapport aux autres candidats.

Le ch. 6.17. des conditions administratives a la

teneur suivante :

"6.17 Offre qui ne répond pas aux attentes

minimales

L'adjudicateur écartera les offres qui ne remplissent pas les

critères d'aptitude fixés ou, en cas de notation des critères d'adjudication,

les offres qui n'ont pas reçu au moins la note 3 sur l'un ou l'autre des

critères d'adjudication annoncés comme éliminatoires au § 7.7. [recte 6.7]

[…]".

Le ch. 6.13. des conditions administratives précise

ce qui suit:

"Une offre ne peut être déposée ou complétée après le

délai de dépôt fixé par l'adjudicateur. A l'échéance dudit délai, un candidat

ne peut donc plus corriger ou faire corriger son offre, des documents ou des

informations en lien avec un critère d'adjudication qu'il aura transmis à

l'adjudicateur."

Le ch. 3 consacré aux références, indique ce qui

suit :

"Le soumissionnaire doit fournir 2 références par

entreprise dont une doit être au moins équivalente à celle du cahier des

charges de ce marché, à savoir en nature et complexité (ébénisterie sur

bateau), en importance (financièrement) et récente (achevée depuis moins de 10

ans). Il est possible de fournir en annexe une fiche de projet, une liste de

références et/ou une plaquette de présentation."

Les documents de l'appel d'offres comprennent une

série des prix à compléter (pièce 6e) comprenant une liste détaillée des pièces

correspondant à l'inventaire réalisé par l'architecte E.________, avec des

documents photographiques et de plans.

Le chiffre 115 de ce document précise ce qui suit :

"Il est demandé à l'entrepreneur de solides références

en matière de restauration d'art et d'ébénisterie. De plus, le soumissionnaire

devra affecter, dans le personnel en charge des travaux, au moins un cadre

détenteur d'une maîtrise fédérale en ébénisterie".

D.

A.________ est une société active dans le domaine de la menuiserie, de

l'ébénisterie ainsi que de l'achat, de la fabrication et de la

commercialisation d'éléments d'agencements d'intérieurs (mobilier, parois

mobiles, portes pliantes, stores, planchers surélevés, revêtements acoustiques

et tout article y relatif).

E.

Le 27 janvier 2020, une visite obligatoire des entreprises intéressées à

déposer une soumission s'est déroulée sur le chantier de B.________ SA.

Il ressort du procès-verbal de cette visite qu'y ont

notamment participé G.________, représentant de A.________, ainsi que des

représentants des H.________, I.________ et F.________, lesquels ont précisé

intervenir pour le C.________.

Les pièces de menuiserie et d'ébénisterie ayant été

préalablement démontées, le bateau a été présenté nu et non pas dans son état

d'origine. Selon le procès-verbal de cette visite, ce point a donné lieu à

l'échange suivant entre G.________ et E.________, qui représentait B.________

SA:

"Est-ce qu'il y a un plan de repérage des pièces

démontées? mais physiquement sur les pièces?

Réponse: Il existe un plan de 20-30 pages avec chaque

pièce qui sont mentionnées dans le texte sont numérotées et sur chaque lot de

démontage, il y a le numéro de pièce qui est indiqué. Ces pièces ont été

emballées dans des containers. Normalement, tout est numéroté "bâbord – tribord"

et numéroté "trumeau – sabord". Un conteneur contenant les éléments

centraux, tels que les miroirs, et le gros du reste est la boiserie.

L'inventaire se trouve dans la soumission, de même que sur les plans et sur les

pièces qui sont stockées. Le démontage a été effectué par le MO (maître de

l'ouvrage). M. J.________ précise que le MO intervient en tant que

planificateur, préparatoire avant, pendant et après le démontage et nous (M. J.________

et M. E.________ représentons le Conservatoire Cantonal des Monuments

historiques à la plus haute note d'importance nationale. Nous serons présents

sur toute la durée du chantier jusqu'à la remise du bateau."

F.

Il ressort du procès-verbal du dépôt des offres du 21 février 2020 que

trois soumissionnaires ont déposé une offre dans le délai imparti soit A.________,

le C.________ - formé des entreprises H.________, K.________, I.________, et F.________

– et L.________. L'offre avec le prix le plus bas était celle de A.________.

G.

Dans le ch. 3 de son offre, A.________ a indiqué comme première

référence des travaux de menuiserie intérieure et extérieure (plancher, pont,

menuiserie intérieure et extérieure et agencement) sur le M.________,

qui fait également partie de la flotte historique de B.________ SA, réalisés en

2013 pour un montant de ******** fr. En regard avec la mention "Justification

(pourquoi ce projet est un bon exemple pour démontrer vos compétences)"

était indiqué "parfaite maîtrise technique de menuiserie navale".

La deuxième référence concerne des travaux de menuiserie intérieure et

extérieure (et agencement) sur le N.________, autre bateau Belle-Epoque de B.________

SA, réalisés en 2016 pour un montant de ******** fr. A.________ a indiqué la

même justification a l'appui de cette référence.

En outre, A.________ a également joint deux annexes

Q8 concernant les références. La première, qui correspond à la première des

références figurant sous ch. 3, concerne les travaux effectués sur le M.________

en 2013 qui sont décrits comme suit : "Rénovation du patrimoine historique

– Fenêtres à guillotine, coulissantes, portes intérieures, revêtement plafond,

parois, cloisons de sanitaires, mobilier sur mesure, plancher "Pont de

bateau". La deuxième concernent des travaux effectués sur le

O.________, également pour le compte de B.________ SA, en 2005 pour un montant

total de ******** fr. qui sont décrits comme suit: "Ebénisterie,

rénovation du patrimoine historique, marquetterie – sculpture – ébénistierie,

fenêtres extérieures (coulissantes, à guillotine), plancher "Pont de

bateau".

A.________ a également déposé une offre pour un

autre appel d'offres lié au chantier de restauration du D.________ concernant

les "ponts en bois".

Le 28 février 2020, le mandataire de B.________ SA

pour l'organisation de l'appel d'offres a écrit un courriel à A.________ dont

on extrait ce qui suit :

"Votre dossier comporte des références "M.________ "

et "N.________ " qui ne sont pas représentatives du travail que vous

avez réellement exécuté. En effet, votre entreprise n'a pas réalisé de travaux d'ébénisterie

tels qu'exigés par le cahier des charges. De plus, vous avez fourni en

supplément des annexes Q8 dont une des deux est la référence "O.________ ".

Quelles sont les 2 références que vous proposez et que nous devons évaluer en

précisant exactement les travaux que vous avez effectués? Attention : la

référence O.________ a été exécutée au-delà des 10 ans, ce qui n'est pas

admissible selon les conditions de l'appel d'offres. Il en va de même pour la

question que nous vous avons posée pour le marché des ponts en bois! ".

Le 2 mars 2020, A.________ a répondu au mandataire

de B.________ SA ce qui suit :

"Veuillez trouver ci-joint les 2 références entreprise

liées à cette soumission Ebénisterie-Menuiserie (les 2 références précédentes

se sont glissées par erreur dans cette soumission, ces 2 références étaient

destinées à la soumission ponts en bois)."

Elle a joint à son envoi une nouvelle fiche

"références (ch. 3)" mentionnant à nouveau les travaux effectués en

2016 sur le N.________ (menuiserie intérieur et extérieur et agencement). Dans

la rubrique "Justification", A.________ a indiqué "parfaite

maîtrise de menuiserie navale intérieure et extérieure (sabords), maîtrise de

la menuiserie – ébénisterie dans un environnement patrimonial". Elle a

en outre indiqué une nouvelle référence soit des travaux d'ébénisterie (salon

historique, roof en bois, mobilier) réalisés en 2014/2015 sur le P.________,

propriété privée mais dont B.________ SA était maître d'ouvrage, pour un

montant total de 240'000 fr. Sous la rubrique "Justification",

A.________ a indiqué ce qui suit : "toutes les prestations décrites

ci-dessus sont présentes dans cette soumission. Parfaite maîtrise de la

restauration en ébénisterie dans un environnement patrimonial".

H.

Par décision du 11 mars 2020, B.________ SA a informé A.________ que son

offre avait été exclue de la procédure au motif qu'elle avait obtenu la note

éliminatoire de 2 pour le critère n°3 – références de l'entreprise – parce

que les deux références n'étaient pas représentatives de travaux complets

d'ébénisterie patrimoniale, mais concernaient avant tout des travaux de

menuiserie et que les références fournies après le délai du dépôt des offres ne

pouvaient pas être prises en considération.

Par une décision rendue également le 11 mars 2020, B.________

SA a adjugé le marché à C.________. L'offre du troisième soumissionnaire, L.________,

est arrivée en deuxième position de l'évaluation.

I.

Par acte du 23 mars 2020, A.________ (ci-après: la recourante), agissant

par l'intermédiaire de son mandataire, a déposé un recours auprès de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du

11 mars 2020 de B.________ SA (ci-après aussi: l'adjudicatrice) en concluant

principalement à son annulation, à l'exclusion de l'offre de C.________

(ci-après aussi: l'adjudicataire) et à ce que la marché des travaux

d'ébénisterie pour la rénovation du D.________ lui soit adjugé. Elle a en outre

requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

Le 25 mars 2020, l'effet suspensif au recours a été

provisoirement accordé et il a été fait provisoirement interdiction à

l'autorité intimée de poursuivre la procédure d'adjudication et de conclure

tout contrat portant sur le marché litigieux.

Le 15 avril 2020, l'adjudicatrice, agissant par

l'intermédiaire de son mandataire, a produit son dossier et a requis la levée

de l'effet suspensif et à être autorisée à signer le contrat avec

l'adjudicataire.

Par décision du 21 avril 2020, le juge instructeur a

rejeté la requête de levée de l'effet suspensif.

L'adjudicatrice et l'adjudicataire ont déposé leur

réponse sur le fond le 8 mai 2020 et ont conclu au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée.

Le 8 juin 2020, la recourante a déposé une réplique

ainsi qu'un onglet de pièces aux termes de laquelle elle maintient ses

conclusions.

Le 25 juin 2020, l'adjucatrice et l'adjudicataire

ont déposé une duplique.

J.

La Cour a statué sans ordonner d'autres mesures d'instruction.

Considérants

1.

Le recours a été déposé devant la cour de céans en temps utile, soit dans

le délai de dix jours dès la notification de la décision attaquée, applicable

en matière de marchés publics et qui, n'étant pas soumis aux féries, n'était

pas suspendu en raison de l'épidémie de COVID-19 (cf. art. 10 de la loi du 24

juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01] et art. 1 ordonnance du

Conseil fédéral du 20 mars 2020 sur la suspension des délais dans les

procédures civiles et administratives pour assurer le maintien de la justice en

lien avec le coronavirus (COVID-19) [RO 2020 849]); il répond au surplus aux

exigences formelles prévues par la loi, si bien qu'il est recevable en la forme

(art. 79, 92 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

[LPA-VD; BLV 173.36]).

2.

Il convient d'examiner la qualité pour recourir de A.________, celle-ci contestant

à la fois son exclusion de la procédure et l'adjudication du marché à C.________

en faisant valoir que l'adjudicataire aurait dû être exclue de la procédure en

raison de sa prétendue préimplication. Elle conclut dès lors principalement à

ce que le marché litigieux lui soit adjugé (conclusions 7 et 11 du mémoire de

recours), plus subsidiairement à l'invalidation de l'entier de la procédure

(conclusions 15 et 16 du mémoire de recours).

a) Selon l'art. 75 al. 1 LPA-VD, a qualité pour

recourir toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure

devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire,

qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de

protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Selon la jurisprudence

cantonale, les principes développés au regard des art. 37 de l'ancienne loi

vaudoise sur la juridiction et la procédure administratives (aLJPA), 103 let. a

de l'ancienne loi fédérale du 16 décembre 1943 d’organisation judiciaire (aOJ)

et 89 LTF, s'agissant de la notion d'intérêt digne de protection, s’appliquent

toujours à l’art. 75 let. a LPA-VD (voir notamment AC.2016.0330 du 24 mars 2017

consid. 1a; GE.2015.0236 du 20 décembre 2016 consid. 2 et références;

AC.2016.0304 du 25 novembre 2016 consid. 2a; AC.2016.0091 du 6 octobre 2016

consid. 1a; AC.2014.0331 du 1er juillet 2016 consid. 1a; TF 1C_198/2015 du 1er

février 2016;1C_320/2010 du 9 février 2011;1C_133/2007 du 27 novembre 2007;

1C_260/2007 du 7 décembre 2007).

En matière de marchés publics, la jurisprudence du

Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé

dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables

de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il

ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision

d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du

soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe

à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du

soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en

considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité

pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de

l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6, traduit in: JdT 2016 I 20; 141 II

14.

consid. 4, traduit in: JdT 2015 I 81 ; 140 I 285; ég. arrêt MPU.2016.0006 du

20.

juin 2016 consid. 2). Dans son arrêt publié in ATF 141 II 14 précité

(consid. 5), le Tribunal fédéral a en outre précisé, dans une configuration analogue

à celle de la présente cause, qu'il y avait lieu d'appliquer par analogie la

théorie de la double pertinence en ce sens qu'au stade de la recevabilité, le

recourant doit rendre vraisemblable que, sur la question litigieuse, les

conditions fondant la compétence du tribunal sont remplies, le point de savoir

si tel est effectivement le cas étant ensuite tranché avec l'examen de la cause

au fond. Le soumissionnaire dont l'offre a été exclue doit donc rendre

vraisemblable qu'il remplirait les critères d'aptitude (ou de qualification)

pour que son recours soit recevable.

b) En l'espèce, l'adjudicatrice a rendu simultanément

une décision d’exclusion de la recourante, laquelle est en principe attaquable

séparément (art. 15 al. 1bis let. d AIMP; 10 al. 1 let. c LMP-VD), et une

décision d'adjudication en faveur de C.________. Cette manière de faire, qui

n'est pas critiquable en soi, résulte du choix opéré par l'adjudicatrice

d'exclure les soumissionnaires qui ne présenteraient pas de garanties

suffisantes au niveau de leurs références, une note inférieure à 3 entraînant

l'exclusion. La recourante conteste l'évaluation de son offre en ce qui

concerne les critères de références et soutient que la note 3 aurait dû lui

être attribuée, ce qui lui aurait permis de remplir les critères d'aptitude. Il

résulte en outre du rapport d'évaluation des offres produit par l'adjudicatrice

que l'offre de la recourante a été évaluée dans toutes ses composantes. Si les

griefs formulés par la recourante à l'encontre de son exclusion devaient être

admis, le tribunal pourrait vraisemblablement procéder sur cette base à un

nouveau classement des offres et, cas échéant, attribuer le marché litigieux à

la recourante.

La qualité pour recourir de A.________ doit donc

être admise pour contester tant la décision d'exclusion que celle d'adjudication

du marché litigieux à C.________.

3.

Il convient d'examiner dans un premier temps si c'est à juste titre que l'adjudicatrice

a exclu la recourante du marché litigieux.

a) Le droit des marchés publics distingue

classiquement les critères d'aptitude, d'une part, et les critères

d'adjudication, d'autre part. Les premiers ont pour objectif de garantir que le

soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché, tandis que

les seconds déterminent comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera

évaluée et choisie (ATF 145 II 249, consid. 3.3. et réf. citées). Pour autant,

il n'est par principe pas prohibé de

prendre en considération les mêmes critères, tant au stade de l'examen de

l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, à la

condition qu'ils puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel

cas, il n'est pas inadmissible de poser une exigence minimale à titre de

critère de qualification, et, au surplus, d'apprécier une aptitude plus étendue

à titre de critère d'adjudication; il ne s'agit alors pas d'une double

appréciation mais d'une appréciation sous des aspects différents (ATF 140 I 285

consid. 5.1; 139 II 489 consid. 2.2.4).

Les indications que fournit le soumissionnaire dans

son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de

l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents

annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en

connaissance de cause, dans le respect des principes de transparence et

d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005, consid. 7;2P.164/2002

du 27 novembre 2002;2P.322/2001 du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid.

3.1; arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril 2016, consid. 2b; MPU.2015.0057 précité,

consid. 3b; MPU.2015.0026 du 30 juin 2015, consid. 4b, et les arrêts cités).

L’offre est intangible (art. 29 al. 3 RLMP-VD). Le principe de l'intangibilité

des offres signifie qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la

seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 et les références

citées). Il est toutefois admis que l'adjudicateur puisse corriger les effets

d'une mauvaise compréhension de l'offre par un soumissionnaire, afin de rendre

les offres comparables entre elles, par exemple en supprimant une plus-value

sans objet (arrêts MPU.2016.0026 du 23 novembre 2016 consid. 3a; MPU.2013.0013

du 2 juillet 2014 consid. 3b; MPU.2013.0027 du 4 février 2014 consid. 3b et les

arrêts cités). L'adjudicateur peut aussi corriger les erreurs évidentes de

calcul et d'écriture, conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD (arrêts précités

MPU.2013.0013 et MPU.2013.0027; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012 consid. 6a et les

réf. citées), notamment après avoir demandé

des explications au soumissionnaire, en application de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD

(arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, relaté in DC 2010 p. 224).

Ces corrections ne sauraient aboutir à une modification de l'offre (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés

publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté,

Fribourg 2002, p. 238). A cet égard, il n'y a pas lieu de procéder à une

distinction entre les erreurs de calcul, c'est-à-dire résultant d'une opération

arithmétique erronée, et les erreurs de transcription, qui se rapportent à

l'expression de l'élaboration de l'offre (arrêt MPU.2012.0002 du 15 mai 2012

consid. 6b).

b) En matière de marchés publics, le pouvoir

d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur

dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,

s’agissant notamment de l’évaluation des offres. Ce pouvoir n'est limité que

par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un

abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation

grossière du texte de loi et de sa règlementation d'application, que le

tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l'application des

règles destinées à assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II

353.

consid. 3; ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2017.0003 du

3.

avril 2017 consid. 2; MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 3b et

MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3). Tel est notamment le cas lorsque la

décision litigieuse porte, comme en l'occurrence, sur l'exclusion de l'offre

d'un soumissionnaire (arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 1c;

MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 2b; MPU.2015.0007 du 21 mai 2015

consid. 2b et les arrêts cités).

c) En l'espèce, on relèvera d'abord que la

recourante ne remet pas en cause le critère d'aptitude que constitue une note

inférieure à 3 au critère des références. Elle serait de toute manière à tard

pour formuler ce grief puisqu'elle n'a pas recouru contre l'appel d'offres. Pour

le surplus, comme on l'a rappelé plus haut, l'adjudicatrice pouvait en principe

utiliser le critère de référence à la fois comme un critère d'aptitude et comme

un critère d'adjudication.

Il convient dès lors uniquement d'examiner si, en

l'espèce, l'adjudicatrice a excédé son pouvoir d'appréciation en attribuant la

note 2 à l'offre de la recourante pour le critère des références. La recourante

estime qu'elle aurait dû à tout le moins obtenir la note 3 pour l'évaluation de

ses références, ce qui n'aurait pas conduit à son exclusion.

aa) D'abord, il convient d'observer que la

recourante a mentionné des références différentes dans le ch. 3 de son offre (M.________

et N.________) et dans les annexes Q8 qui étaient jointes (M.________ et O.________),

ce qui a amené le mandataire de l'adjudicataire à obtenir une clarification

auprès de la recourante. Il résulte de l'échange de courriels des 28 février

2020.

et 2 mars 2020 que les références mentionnées dans l'annexe Q8 de la

recourante étaient en réalité destinées à un autre marché concernant la

rénovation du

D.________, soit celui des ponts en bois. Dans son

courriel du 2 mars 2020, la recourante a d'ailleurs spontanément reconnu son

erreur et transmis une nouvelle fiche de références (ch. 3) comprenant une

référence aux travaux réalisés en 2016 sur le N.________ et en 2014/2015 sur le

P.________. Ainsi, la recourante a fourni pas moins de quatre références différentes.

Au vu des réponses apportées par la recourante le 2

mars 2020, l'adjudicatrice était quoiqu'il en soit fondé à évaluer le critère

des références de la recourante sur la base des seuls travaux réalisés en 2013

sur le M.________ et en 2016 sur le N.________ tels que décrits dans le ch. 3

de l'offre déposée par la recourante. En effet, le principe d'intangibilité des

offres interdisait à l'adjudicatrice de tenir compte des nouveaux éléments

fournis par la recourante le 2 mars 2020, soit après le délai pour le dépôt des

offres. C'est ainsi à juste titre que l'adjudicatrice n'a pas pris en

considération les références aux travaux effectués sur le P.________ et les

modifications apportées aux descriptions et à la justification concernant les

travaux effectués sur le N.________. Il ne s'agissait en effet à l'évidence pas

d'une correction d'un élément qui aurait été mal compris mais bien d'une

modification – non admissible à ce stade – de l'offre. Peu importe qu'elle

résulte apparemment d'une inadvertance commise par la recourante au moment du

dépôt de son offre.

bb) Contrairement à ce que prétend la recourante en

réplique, il ne résulte ni du tableau d'évaluation des offres ni des écritures de

l'adjudicatrice que celle-ci aurait tenu compte des travaux effectués par la

recourante sur le P.________ pour évaluer les références fournies. La

recourante fait en outre valoir que la restauration du bateau P.________

figurait bien dans son offre mais dans les références de son contremaître. Elle

soutient que l'adjudicatrice avait parfaitement conscience de l'existence de

ses références en matière de travaux de menuiserie et d'ébénisterie navale et

patrimoniale, notamment celles liées aux travaux sur le P.________ puisqu'elle

lui avait elle-même adjugé plusieurs travaux de ce type. Ces arguments tombent

à faux. En effet, pour les motifs déjà exposés, l'adjudicatrice ne pouvait

prendre en considération des éléments qui ne figuraient ni dans le chiffre 3 ni

dans l'annexe Q8 de l'offre déposée par la recourante pour évaluer le critère

des références. En tenant compte d'autres travaux que ceux figurant dans les

références, au simple motif que la recourante avait déjà œuvré sur des bateaux

de sa flotte historique, l'adjudicatrice aurait avantagé indûment la recourante

vis-à-vis des autres soumissionnaires.

cc) La recourante s'en prend également au descriptif

des travaux, en faisant valoir que ceux-ci étaient définis comme "travaux

de menuiserie" dans l'annonce préalable puis comme "travaux

d'ébénisterie" dans l'appel d'offres. Elle soutient que l'adjudicatrice

aurait posé au moment de l'évaluation des critères des exigences plus élevées

que celles qui figuraient dans l'appel d'offres en exigeant des références

représentatives de travaux complets d'ébénisterie patrimoniale. Elle fait

également valoir que le cahier des charges ne contient pas l'exigence que ces

travaux soient en lien avec l'ébénisterie patrimoniale. En se référant à sa

liste des prix (pièce 13 du bordereau de la recourante), elle arrive à la

conclusion que les travaux seraient à hauteur de plus de 60% des travaux de

menuiserie et que les travaux d'ébénisterie patrimoniale ne représenteraient

que moins de 10% de ceux faisant l'objet du marché.

A cet égard, on relève déjà que le descriptif des

travaux faisant l'objet du marché était identique dans l'annonce préalable et

dans l'appel d'offres et qu'il comprenait explicitement des travaux d'ébénisterie.

Le changement de dénomination de l'appel d'offres ne jouait ainsi pas un rôle

déterminant pour les soumissionnaires dans le choix des références qu'ils

devaient opérer. Les documents d'appel d'offres insistaient en outre sur

l'importance de disposer d'une expertise dans les travaux d'ébénisterie, en

exigeant par exemple la titularité d'une maîtrise fédérale dans le domaine pour

les personnes engagées sur le bateau. Pour le surplus, contrairement à ce

qu'allègue la recourante, l'absence de maîtrise fédérale des personnes-clés

mentionnées au ch. 2.3 de son offre n'a pas été pris en compte pour évaluer le

critère des références si bien que la question de savoir si cette exigence ne

valait que pour une des personnes affectées sur le chantier, comme la

recourante le soutient, peut rester indécise.

S'agissant des références, il était en outre

spécifiquement mentionné qu'elles devaient concerner des travaux d'une

complexité comparable s'agissant de l'ébénisterie sur bateau. La recourante ne

pouvait donc ignorer, que ce soit sur la base du descriptif des travaux

figurant dans l'appel d'offres ou de la visite du chantier, que le marché

litigieux était notamment caractérisé par la restauration de pièces

particulièrement sensibles d'un bateau appartenant au patrimoine historique et

classé comme bien d'importance culturelle nationale. On ne voit pas dès lors en

quoi l'adjudicatrice aurait excédé son large pouvoir d'appréciation en

accordant un poids particulier aux références en matière de travaux

d'ébénisterie d'une nature et d'une importance financière comparables à ceux

envisagés pour la restauration du D.________ (cf. ch. 3 de l'appel d'offres).

Elle pouvait notamment se fonder sur le fait que la rénovation du salon de 1ère

classe, qui figure au début du descriptif, constitue un aspect essentiel du

marché litigieux.

Les deux références retenues pour l'évaluation de

l'offre de la recourante, soit celles relatives aux travaux réalisés sur le M.________

et le N.________ ne correspondent ni en terme de complexité ni en terme de prix

aux travaux faisant l'objet du marché litigieux. Il ressort en effet tant du

descriptif des travaux que de ce qu'a indiqué la recourante à titre de

justification qu'il s'agit essentiellement sinon exclusivement de travaux de

menuiserie. La recourante ne prétend en tout cas pas le contraire s'agissant

des travaux réalisés sur le M.________. En ce qui concerne le N.________, la

recourante soutient que les travaux comprenaient également une part

d'ébénisterie. Elle ne l'a toutefois pas indiqué dans son offre mais uniquement

dans le document modifié remis le 2 mars 2020 après s'être rendu compte de son

inadvertance, ce qui ne pouvait être pris en considération compte tenu du

principe de l'intangibilité de l'offre. Enfin, il est douteux que les travaux

réalisés par la recourante sur le P.________ – même s'ils avaient été pris en

considération, ce qui, comme on l'a vu, ne peut être le cas en raison du

principe d'intangibilité de l'offre – correspondaient aux exigences fixées dans

l'appel d'offres. Il s'agit en effet d'un bateau moins ancien et beaucoup moins

important que le D.________. Le travail à réaliser était donc moins complexe et

pas comparable non plus en terme d'importance financière – puisqu'évalué à

440'000 fr. – aux travaux faisant l'objet du marché litigieux qui ont été

adjugés pour un montant supérieur à 1 million de francs.

dd) Au vu de ce qui précède, le pouvoir d'adjudicateur

pouvait considérer, sans excéder le large pouvoir d'appréciation qui doit lui

être reconnu en la matière, que l'offre de la recourante ne correspondait pas

aux exigences de l'appel d'offres en en ce qui concerne le critère des références

et lui attribuer une note de 2, ce qui entraînait son exclusion du marché

litigieux.

L'exclusion de la recourante du marché litigieux est

donc justifiée, ce qui entraîne le rejet du recours déjà pour ce motif. Quoiqu'il

en soit, les autres griefs formulés par la recourante apparaissent de toute

manière mal fondés pour les motifs qui suivent.

4.

Dans sa réplique, la recourante soutient

que l'adjudicataire aurait dû être exclue du marché litigieux parce que l'une des entreprises

membres du C.________, H.________, n'aurait pas participé à la visite

obligatoire du 27 janvier 2020.

On relèvera d'abord

que la recourante agit tardivement dès lors qu'elle n'a émis aucune réserve ni

au moment de la visite obligatoire ni au moment du dépôt des offres sur

l'absence de représentant d'une des personnes morales membres du C.________. Il

ressort du procès-verbal de la visite obligatoire que les personnes présentes

se sont annoncées comme agissant pour le C.________ si bien qu'il aurait été

loisible au représentant de la recourante de demander plus de renseignements à

cet égard.

Ensuite, on ne

saurait suivre la recourante lorsqu'elle estime que la visite était obligatoire

pour toutes les sociétés membres du C.________ sous peine d'exclusion de

l'offre. Certes, le ch. 5.7 mentionne que les sociétés membres du consortium

doivent respecter toutes les conditions de participation mais ces conditions

sont celles visées aux annexes P1, P4, P5 et P6 qui doivent être remplies par

tous les membres du consortium. Il n'est pas contesté que ce soit le cas en

l'espèce. On ne voit en revanche pas que l'absence de participation d'une des

sociétés membres d'un consortium soit de nature à invalide l'offre de celui-ci

alors que trois personnes ont expressément annoncé représenter le consortium. Il

faut donc considérer que l'adjudicataire était valablement représenté lors de

la visite obligatoire du bateau et du rabout.

Ce grief doit donc

être écarté.

5.

Dans sa réplique, la recourante

conteste l'évaluation du critère des références de l'offre de l'adjudicataire

en soutenant qu'elles concernaient également des travaux réalisés sur le M.________

et le N.________.

Il ressort du

tableau d'évaluation des offres produit par l'adjudicatrice que les références

de l'adjudicataire ont obtenu la note maximale (5) au motif qu'elles

constituaient d'excellentes références pour des travaux réalisés en 2016 sur le

N.________ pour un montant de ******** millions et en 2013 pour le M.________

pour un montant de ******** millions. Il ressort en outre de l'offre de l'adjudicataire

que ces travaux portaient sur la rénovation du salon 1ère classe

(restauration et création de mobilier). Or, comme on l'a vu plus haut, les

travaux de rénovation du salon de 1ère classe du D.________

constituent un point essentiel du marché litigieux – notamment en ce qui

concerne l'ébénisterie patrimoniale qui revêt un caractère important s'agissant

d'un bateau de la flotte historique. On ne voit donc pas en quoi

l'adjudicatrice aurait excédé son pouvoir d'appréciation en considérant que ces

deux références satisfaisaient aux critères demandés en terme de complexité et

d'importance financière des travaux – voire même qu'elles dépassaient les

attentes. A tout le moins, il n'y a pas d'arbitraire à ne pas avoir exclu

l'offre de l'adjudicataire au motif que les références ne correspondraient pas

aux exigences de l'appel d'offres.

Il n'y a pour le

surplus pas lieu d'examiner les critiques de la recourante en lien avec

l'appréciation des références de L.________ qui n'est pas partie à la

procédure.

Ce grief doit donc

être rejeté.

6.

La recourante fait en outre valoir que le

C.________ aurait été indûment avantagé en raison de sa préimplication dans le marché litigieux. Une entreprise du

consortium aurait participé aux travaux de démontage des pièces de menuiserie

et d'ébénisterie et organisé l'emballage et l'entreposage dans des containers

de ces pièces. Ces travaux lui auraient permis d'acquérir une parfaite

connaissance de l'état des pièces et un avantage pour le remontage. Le fait

d'avoir participé au démontage du bateau qui a débuté en juin 2019 aurait en

outre permis à l'adjudicataire de bénéficier d'un temps supplémentaire de

préparation pour son offre. En se référant à plusieurs avis de personnes

actives dans le domaine de la restauration des boiseries, elle soutient qu'il

serait inusuel de séparer le démontage et la restauration en raison du lien

entre ces deux étapes. Il en résulterait une inégalité entre les

soumissionnaires. La participation de C.________ au démontage des pièces

devrait entraîner son exclusion du marché litigieux.

L'adjudicatrice a exposé qu'elle avait confié à l'architecte

E.________ le soin d'inventorier les pièces. Par la suite, ce dernier a effectivement

mandaté l'une des entreprises faisant partie du consortium, F.________, pour procéder

au démontage des pièces sur la base de l'inventaire. C'est l'inventaire réalisé

par E.________ qui a servi de base au document figurant dans l'appel d'offres

qui recense toutes les pièces démontées pour établir la liste de prix, laquelle

est complétée par un lot de photographies ainsi que des plans. L'adjudicataire

confirme que l'une des entreprises membre du consortium a participé au

démontage des pièces mais conteste que ce mandat lui ait conféré un avantage

dans le processus d'appel d'offres.

a) A teneur de l’art. 7 RLMP-VD, les membres des

autorités adjudicatrices, ainsi que les personnes et entreprises qui

participent à la procédure de passation des marchés publics, ne peuvent

présenter d’offre (al. 1); les personnes et entreprises qui participent à la

préparation des documents d’appel d’offres peuvent présenter une offre, pour

autant que l’appel d’offres mentionne leur participation et son ampleur et que

les documents de soumission indiquent toutes les sources et l’endroit où elles

peuvent être consultées (al. 2); les autres cas d’incompatibilité prévus par

les autorités adjudicatrices sont réservés (al. 3).

La préimplication pose le problème de l’apparence de

partialité du maître de l’ouvrage dans la configuration du marché; celle-ci

peut naître d’un risque de collusion d’intérêts, notamment au cours de la

procédure d’adjudication. Un adjudicateur ne peut associer un futur

soumissionnaire (lui-même ou par le truchement d’une société qu’il contrôle) à

la configuration du marché ou la préparation de documents d’appel d’offres.

Comme en matière de récusation, une simple apparence de privilège est à éviter

(BEZ 2001/2 arrêt n° 24, cité par Jean-Baptiste Zufferey/Corinne

Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments

choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 102). Le soumissionnaire préimpliqué

s’avère en effet privilégié par rapport aux autres candidats, dans la mesure où

il bénéficie de meilleures connaissances du projet et par le fait qu’il dispose

de plus de temps pour établir son offre (Denis Esseiva, in DC 2/2007 S9,

référence citée). Un tel conflit entre l’intérêt public à adjuger le marché à

l'offre économiquement la plus avantageuse et l’intérêt personnel à

l’adjudication, est susceptible de fausser les règles de la concurrence (arrêts

MPU.2014.0003, précité, consid. 3; MPU.2010.0008 du 6 décembre 2010).

Toutefois, la jurisprudence sur le devoir de récusation des juges, qui naît de

l'apparence de partialité objective, n’est pas applicable au soumissionnaire préimpliqué;

il n’y a pas lieu d’exclure celui-ci tant et aussi longtemps que la preuve de

l’existence d’un avantage concurrentiel résultant de sa participation à la

configuration du marché n’est pas rapportée (ATF 2P.164/2004 du 25 janvier

2005, consid. 5.7.3). Doit en outre être distingué à cet égard le dialogue

technique entre l'adjudicatrice et un futur soumissionnaire; un tel dialogue

est en effet licite dans la mesure où il ne porte pas atteinte à l’égalité de

traitement des soumissionnaires et ne supprime pas la concurrence (ATF

2P.122/2000 du 6 novembre 2000, consid. 7b; arrêt MPU.2014.0003, précité,

consid. 3).

Le grief ayant trait à la possible préimplication

d’un soumissionnaire dans la procédure d’adjudication, doit être soulevé dès la

connaissance du motif invoqué, à l’instar de ce qui prévaut en matière de

récusation des autorités administratives (cf. ATF 132 II 485 consid. 4.3 p.

496/497; art. 10 al. 2 LPA-VD; cf. arrêt FO.2011.0020 du 29 novembre 2011,

consid. 5c, et les arrêts cités). Sous l’angle de la bonne foi, les prétentions

que tirent les parties du droit de récusation s'éteignent par péremption

lorsque le plaideur procède devant un juge ou une autorité en connaissance des

faits pouvant justifier une récusation; en effet, l'intéressé accepte ainsi, de

manière tacite, que la personne récusable exerce ses fonctions (ATF 134 I 20

consid. 4.3.1 p. 21; 132 II 485 consid. 4.3 p. 496/497; arrêts MPU.2013.0002 du

14.

mai 2013, consid. 5; FO.2011.0020, précité, consid. 5c).

c) En l'espèce, on relèvera d'abord que la

recourante était vraisemblablement au courant des griefs qu'elle invoque contre

l'adjudicataire au plus tard lors de la visite du chantier le 27 janvier 2020

mais qu'elle ne les a pas fait valoir immédiatement auprès de l'adjudicatrice, voire

par la voie d'un recours à la CDAP, pour faire interrompre ou annuler la

procédure. On peut dès lors se demander si ces allégations ne sont pas

tardives.

En outre, la recourante n'expose pas quel avantage

concurrentiel précis la participation au démontage aurait amené à

l'adjudicataire. En effet, la liste de prix figurant dans les documents de

l'appel d'offres, qui a été établie sur la base de l'inventaire établi par E.________,

était de ce fait connue par l'ensemble des soumissionnaires. Le contenu de cet

inventaire a par ailleurs été expliqué en détail lors de la visite du 27

janvier 2010. La recourante a eu la possibilité de poser des questions à ce

sujet, notamment de demander des informations sur le démontage et à pouvoir

voir les pièces entreposées dans les containers, ce qu'elle n'a pas fait. Rien ne

démontre que le mandat conféré à l'un des membres du consortium adjudicataire

ait conféré à ce dernier un avantage particulier, et encore moins décisif, dans

la participation au marché litigieux. Il ressort d'ailleurs des offres déposées

que celle de la recourante avait un prix plus avantageux que celle de

l'adjudicataire si bien que son argument tombe à faux.

On ne voit pas non plus quel argument la recourante

peut tirer du fait que le démontage des pièces de boiserie a fait partie de

certains marchés précédents de l'adjudicatrice en lien avec la rénovation de

bateaux. Tel n'était pas le cas en l'espèce et la recourante en était informée

et n'a pas contesté l'appel d'offres. Les attestations produites par la

recourante – sans apparemment que celle-ci ait pris la peine d'expliquer en

détail sa démarche aux personnes qui les ont établies – ne lui sont également

d'aucun secours. L'opportunité qu'il peut y avoir à lier les travaux de

démontage et de restauration ne signifie en effet pas encore que l'entreprise

qui s'occupe des travaux de démontage bénéficie d'un avantage indu. C'est

d'autant moins le cas qu'en l'espèce, les soumissionnaires disposaient dans

l'appel d'offres et par la visite sur place d'une connaissance détaillée des

pièces faisant l'objet du marché litigieux. De même, les remarques de la

recourante sur les conditions de stockage des pièces sont sans pertinence quant

à un éventuel avantage illégitime qui aurait été conféré à l'adjudicataire.

Le recours apparaît donc également mal fondé sur ce

point.

7.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la

décision attaquée confirmée. La recourante, qui succombe, supportera les frais

de la cause (art. 49 LPA-VD). Tant l'adjudicatrice que l'adjudicataire

obtiennent gain de cause en étant assistés d'un mandataire professionnel; ils

ont droit à une indemnité à titre de dépens, laquelle sera mise à la charge de la

recourante (art. 55 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du 11 mars 2020 de B.________ SA est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge

de A.________.

IV.

A.________ versera à B.________ SA une indemnité de 5'000 (cinq mille) francs

à titre de dépens.

V.

A.________ versera aux membres du C.________, solidairement entre eux, une

indemnité de 5'000 (cinq mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 20 juillet 2020

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.