CDAP - PE.2019.0243 - 2020-03-05 - A._____ et B._____ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 5 mars 2020

Composition

M. Guillaume Vianin, président; Mme Imogen Billotte et

M. Alex Dépraz, juges; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourants

1.

A.________ à ********,

2.

B.________ à ********,

tous deux représentés par

Me Minh Son Nguyen, avocat à Vevey.

Autorité intimée

Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail

et protection des

travailleurs, à Lausanne.

Autorité concernée

Service de la

population, à Lausanne.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ et B.________ c/ décision

du Service de l'emploi du 18 juin 2019 (refus de prolonger le permis B de B.________)

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est inscrite au registre du commerce du

canton de Vaud depuis le 23 juin 2014. Elle a son siège à ******** et a pour

but: «l'exploitation et le commerce d'établissements publics; l'exploitation

d'un service-traiteur; le commerce de machines pour la fabrication de briques;

le commerce de mobiliers». C.________ est son associé gérant. A.________

exploite un café-restaurant à l’enseigne «********», à ********.

B.

Le 13 juin 2015, A.________ a requis la délivrance

d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________,

ressortissant du Viet Nam né en 1964, afin de pouvoir employer ce dernier en

qualité de cuisinier spécialisé dans son établissement. Le 25 août 2015, le

Service de l’emploi (SDE) a délivré une autorisation préalable de travail en

faveur de l’intéressé, sous réserve de l’approbation des autorités fédérales. B.________

est entré au service de A.________ le 1er janvier 2016. Le 18

novembre 2015, le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) a donné son approbation

à cette décision. Le 19 décembre 2016, A.________ a requis la délivrance d’une

autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de l’intéressé. Elle a

produit le contrat de travail de durée indéterminée conclu avec ce dernier le 6

janvier 2016 et prenant effet dès cette date. Le 3 mars 2017, le SDE a accepté

la demande en préavisant favorablement l’octroi d’un titre de séjour.

Le 13 décembre 2017, A.________ a

requis une nouvelle fois la délivrance d’une autorisation de séjour et de

travail annuelle en faveur de B.________. Elle a produit le contrat de travail

de durée indéterminée du 13 décembre 2017, la liant avec l’intéressé à compter

du 1er janvier 2018. Le 19 mars 2018, elle a produit, à la demande

du SDE, une confirmation d’inscription de B.________, du 15 mars 2018, à un

cours de français semi-intensif débutants A1, soit vingt leçons, dispensé par ********.

Le 24 mai 2018, le SDE a délivré une nouvelle autorisation préalable, sous

réserve de l’approbation des autorités fédérales. Le 29 mai 2018, le SEM a rendu

une décision aux termes de laquelle:

«(…)

L'approbation de la décision préalable du

24.05.2018 (de l'autorité cantonale du marché du travail VD) relative à

l'autorisation d'exercer une activité lucrative (art. 18 - 24, 30 al. 1 let. f

- j LEtr et art. 20/1 OASA) est délivrée. La décision de l'autorité cantonale

compétente en matière d'étrangers reste réservée en ce qui concerne l'octroi

d'une autorisation de séjour.

Motif:

L'intéressé est

engagé en qualité de cuisinier de spécialités. Cette autorisation est d'abord

accordée pour une durée de 12 mois. Elle pourra éventuellement être prolongée

par l'autorité cantonale compétente. A l'échéance, l'intéressé doit démontrer

qu'il a atteint le niveau de français requis.

(…)»

C.

Le 10 avril 2019, A.________ a requis la délivrance

d’une nouvelle autorisation de séjour et de travail, d’une durée d’une année,

en faveur de B.________. Le 26 avril 2019, le SDE lui a demandé de produire,

notamment, une attestation ou un document issu d’une école de langue, d’un

institut ou une autre organisation habilitée à juger du niveau linguistique de

l’intéressé. A.________ a produit une facture d’******** pour des cours

intensifs de français, niveau A1, pour débutants, à compter du 20 mai 2019,

adressée le 8 mai 2019 à B.________, ainsi qu’une déclaration manuscrite, du 14

mai 2019, de la formatrice de la ********, ********, attestant de ce que

l’intéressé suivait régulièrement un atelier de conversation depuis le 1er

octobre 2018.

Par décision du 18 juin 2019, le SDE a

refusé de délivrer l’autorisation requise, pour les motifs suivants:

« L'intéressé était au bénéfice d'un

permis B valable jusqu'au 28 mai 2019. Selon la décision du Secrétariat d'Etat

aux migrations du 29 mai 2019 [recte:

2018], la prolongation pouvait être envisagée si

l'intéressé démontrait qu'il avait atteint le niveau de français requis selon

le chiffre 4.7.9.1.3 des directives de la Loi fédérale sur les étrangers et

l'intégration (LEI).

Or, l'intéressé suit un atelier de conversation

depuis le 1er octobre 2018 et n'est inscrit à des cours pour

atteindre le niveau A1 que depuis le 20 mai 2019. On ne saurait dès lors considérer

que les conditions pour la prolongation ont été respectées.

Dès lors, force nous est de constater que la

demande ne remplit pas la condition précitée.

Au vu de ce qui précède, la prolongation

sollicitée ne peut être accordée.»

D.

Par acte du 8 juillet 2019, A.________ et B.________

ont recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP) contre cette dernière décision. Ils ont complété leur recours

le 11 juillet 2019 par la plume de ********, intervenant au bénéfice d’une

procuration.

Le SDE a produit son dossier; dans sa

réponse, il propose le rejet du recours et la confirmation de la décision

attaquée.

Le Service de la population (SPOP) a produit

son dossier, mais a renoncé à procéder.

A.________ et B.________, désormais

représentés par un avocat, ont répliqué par la plume de ce dernier; ils concluent

à ce que la décision du 18 juin 2019 soit annulée et à ce que le dossier soit renvoyé

au SPOP afin qu’il prolonge l’autorisation de séjour de B.________.

Le SDE maintient ses conclusions.

Le SPOP a renoncé à se déterminer.

E.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de

circulation.

Considérants

1.

A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5

juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV

822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions

rendues en application, notamment, de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers ([LEtr]; depuis le 1er janvier 2019: loi

fédérale sur les étrangers et l’intégration [LEI; RS 142.20]), ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps

utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres

conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable

par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière

sur le fond.

2.

Le litige a trait au refus de l’autorité intimée d'accorder

une autorisation préalable, en vue de l'octroi à B.________ d'une autorisation

de séjour. Pour l’autorité intimée, ce dernier n’aurait pas atteint le niveau

de français requis par la décision d’approbation du SEM, du 29 mai 2018, de

sorte que les conditions permettant de préaviser favorablement la délivrance

d'une autorisation de séjour ne seraient pas réalisées. Les recourants ont

admis dans un premier temps que B.________ n’avait pas atteint le niveau de

français requis; ils expliquent cependant que depuis lors, ce dernier a suivi

des cours intensifs afin de satisfaire à cette exigence. Dans un second temps,

ils s’en sont pris à la décision attaquée, expliquant que le SDE n’était pas

l’autorité compétente pour se prononcer sur le niveau d'intégration, notamment

d'un point de vue linguistique, de B.________, dès lors que cette compétence serait

dévolue au SPOP. A titre subsidiaire, pour le cas où le SDE serait l'autorité

compétente, les recourants ont fait valoir que la décision attaquée n'est pas

conforme à l'art. 58a al. 2 LEI ni au principe de la confiance (art. 9 Cst.).

En outre, au vu de la situation particulière du recourant, l'autorité intimée

aurait pu tout au plus lui adresser un avertissement; le refus de prolonger son

autorisation serait contraire au principe de proportionnalité (art. 96 LEI).

3.

B.________ est ressortissant d’un Etat avec lequel

la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit

être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEI et ses

ordonnances d’application.

a) aa) L'admission en vue de

l'exercice d'une activité lucrative est réglée aux art. 18 ss LEI.

Aux termes de l’art. 18 LEI, un

étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative

salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son

employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20

à 25 de la loi sont remplies (let. c). Même si les conditions d’une

autorisation sont toujours remplies, sa prolongation est en principe à nouveau

soumise à l’appréciation des autorités. Bien qu’il n’y ait pas de droit à la

prolongation du simple fait que l’admission initiale a été accordée, la

diligence nécessaire restreint dans un tel cas la marge de décision des

autorités, qui ne peuvent refuser cette demande de prolongation sans raison

valable (Peter Uebersax, in: Code annoté de droit des migrations, Vol.

II, Loi sur les étrangers, Nguyen/Amarelle [éds], Berne 2017, n°18 ad

art. 18, références citées).

La notion d'"intérêts

économiques du pays" est formulée de façon ouverte; elle concerne au

premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du

8.

mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536).

Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.

D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui

n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du

marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.

Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la

Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe

une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est

susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23

juillet 2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli,

Handbuch zum Migrationsrecht, 2e éd., Zurich 2015, p. 173; Uebersax,

op. cit., n° 25 ad art. 18 LEtr).

Un étranger ne peut être admis en vue

de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun

travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu

un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis

n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou

autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée

ou de séjour (art. 23 al. 1 LEI). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour,

la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation

professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent

en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement

professionnel et social (art. 23 al. 2 LEI). Peuvent être admis, en dérogation

aux al. 1 et 2, notamment les personnes possédant des connaissances ou des

capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière

avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).

Dans son message du 8 mars 2002, le

Conseil fédéral rappelle que de manière générale, la bonne connaissance d’une

des langues nationales est nécessaire pour une intégration durable en Suisse.

Dans le sillage de la globalisation de l’économie et du transfert international

de cadres, une bonne connaissance de l’anglais, par exemple, peut

exceptionnellement suffire dans certaines branches et entreprises pour garantir

l’intégration au sein de l’entreprise. L’âge peut être déterminant dans la

mesure où les personnes plus jeunes sont généralement plus flexibles sur le

marché du travail et s’intègrent plus facilement (FF 2002 p. 3469s. not. 3540).

A contrario, ces critères, qu'il s'agit d'apprécier dans le cadre d'un examen

global de la situation de la personne concernée, n'ont pas à être examinés pour

des autorisations de séjour de courte durée (cf. Marc Spescha, in: Kommentar

zum Migrationsrecht, Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/ de Weck [éds], 5ème

éd., Zurich 2019, n° 2 ad art. 23 LEI). L’étranger doit présenter certaines

qualités considérées comme des facteurs d’intégration: qualification

professionnelle, capacité d’adaptation professionnelle et sociale,

connaissances linguistiques et âge favorable. Ces exigences doivent être

envisagées globalement, en gardant à l’esprit leur finalité. Il n'est pas

nécessaire qu'elles soient toutes satisfaites de la même manière; il peut ainsi

y avoir une certaine "compensation" entre celles qui sont satisfaites

à un haut degré et celles qui le sont de façon moindre (Lisa Ott, in:

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr

[éds], 2010, n. 9 ad art. 23 LEtr). S’agissant en particulier des connaissances

linguistiques, on admettra qu’un étranger satisfait à ce critère d’intégration

lorsqu’il est capable de se faire comprendre dans cette langue (Spescha, op.

cit., n°4 ad art. 23 LEI; v. sur ce point, TF 2C_861/2015 du 11 février 2016

consid. 5.6.1). Le degré de maîtrise que l'on est en droit

d'exiger varie par ailleurs en fonction de la situation socio-professionnelle

de l'intéressé (TF 2C_364/2017 du 25 juillet 2017 consid. 6.3 et les

références).

Afin d'assurer l'application uniforme

de certaines dispositions légales, l'administration peut expliciter

l'interprétation qu'elle leur donne dans des directives (cf. art. 89 de

l'ordonnance fédérale du 24

octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité

lucrative [OASA; RS 142.201], aux termes duquel ces directives sont édictées

par le SEM). Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés,

ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette

dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par

ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure

qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune,

elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de

la jurisprudence (cf. ATF 143 II 443 consid. 4.5.2 p. 450; 141 II 338 consid.

6.1

p. 346; 133 II 305 consid. 8.1).

Dans l'hôtellerie et la restauration,

les connaissances de la langue nationale parlée sur le lieu de travail revêtent

une certaine importance pour entretenir des contacts avec l'environnement

social et assurer une intégration durable sur le marché du travail, de sorte

qu'elles constituent un critère supplémentaire déterminant pour l'admission en

Suisse (Directives et commentaires du SEM, Chapitre 4 Séjour avec activité

lucrative, état au 1er juin 2019 [ci-après: Directives LEI chapitre

4], ch. 4.3.5).

La situation des cuisiniers engagés

dans un restaurant de spécialités est réglée au ch. 4.7.9.1 des Directives LEI chapitre

4.

Aux termes du ch. 4.7.9.1.3, intitulé réglementation du séjour:

« Le règlement initial du séjour des

cuisiniers spécialisés s’effectue au moyen d’une autorisation au sens de l.rt.

19, al. 1, OASA, dont la durée peut être prolongée de douze mois (art. 32, al.

3, LEI). Pour les restaurants dont l’ouverture est récente, l’autorisation

accordée aux cuisiniers spécialisés pour la première fois n’est prolongée qu’en

cas de bonne marche de l’entreprise.

Une autorisation de séjour au sens de l’art.

20, al. 1, OASA ne sera accordée que si les conditions suivantes sont remplies:

-

les conditions fixées au ch.4.7.9.1.1, let. a) à g)

sont réunies de manière cumulative;

-

les connaissances de la langue nationale parlée sur

le lieu de travail équivalant au niveau A2 (art. 23, al. 2 LEI).»

Le fait de faire dépendre l'octroi

d'une autorisation de séjour de connaissances linguistiques équivalant au

niveau A2 constitue une exigence accrue, puisque, en règle générale, l'octroi

d'une telle autorisation suppose des connaissances linguistiques du niveau A1

(cf. art. 73a et 77 OASA; voir aussi les Directives LEI Domaine des étrangers

sans le chapitre 4 "Séjour avec activité lucrative" [ci-après:

Directives LEI], état au 1er novembre 2019, ch. 3.3.1.3).

Selon le cadre européen de référence pour

les langues – ci-après aussi: CECR – (Conseil de l'Europe, Cadre européen

commun de référence pour les langues [<https://rm.coe.int/16802fc3a8>

consulté le 3 février 2020],Tableau 1 - Niveaux communs de compétences -

Échelle globale, p. 25), les niveaux A2 et A1 sont ceux d'un utilisateur

élémentaire qui présente les compétences suivantes:

"A2 Peut comprendre des phrases isolées et

des expressions fréquemment utilisées en relation avec des domaines immédiats

de priorité (par exemple, informations personnelles et familiales simples,

achats, environnement proche, travail). Peut communiquer lors de tâches simples

et habituelles ne demandant qu'un échange d'informations simple et direct sur

des sujets familiers et habituels. Peut décrire avec des moyens simples sa formation,

son environnement immédiat et évoquer des sujets qui correspondent à des

besoins immédiats.

A1 Peut comprendre et utiliser des expressions

familières et quotidiennes ainsi que des énoncés très simples qui visent à

satisfaire des besoins concrets. Peut se présenter ou présenter quelqu'un et

poser à une personne des questions la concernant – par exemple, sur son lieu

d'habitation, ses relations, ce qui lui appartient, etc. – et peut répondre au

même type de questions. Peut communiquer de façon simple si l'interlocuteur

parle lentement et distinctement et se montre coopératif."

Lors de la mise en œuvre du programme

de la Confédération d’encouragement de la langue, les niveaux de langue A1 et A2

du CECR ont été redéfinis comme suit (cf. document intitulé "Questions

fréquentes concernant l'attestation des compétences linguistiques requise pour

la délivrance d'une autorisation de séjour (B) ou d'établissement (C)",

édité en septembre 2019 par le SEM [cf. consid. 3b ci-dessous]):

"Niveau de langue A1

·

Peut communiquer de façon simple, dans son

environnement personnel comme p. ex. sur son lieu de domicile ou de travail ou

encore à l’école, si son interlocuteur parle lentement et distinctement et se

montre coopératif.

·

Peut se présenter ou présenter quelqu’un avec des

mots simples.

·

Peut répondre brièvement et simplement à des

questions simples sur sa personne, comme par exemple son lieu de domicile ou de

travail et sa famille.

·

Peut exprimer ses besoins, par exemple dans son

immeuble ou dans un magasin, en utilisant des expressions mémorisées.

Niveau de langue A2

Peut comprendre des questions et des communications

simples en relation avec des domaines importants, par exemple des questions et

des informations sur l’école, la formation, le travail, la santé ou le

logement.

·

Peut communiquer dans des situations simples et

fréquentes dans un bureau ou dans une autre institution publique, ne demandant

qu’un échange d’informations direct sur des sujets familiers.

·

Peut décrire, avec des moyens simples, son origine,

sa formation et son expérience professionnelle, et parler de faits et

d’expériences personnelles."

Selon les indications figurant sur le

site Internet du SEM, l’admission de cuisiniers de spécialités est une

exception et se fait sur la base de l’art. 23 al. 3 LEI, en se référant aux

connaissances particulières que possède la personne et à la qualité de spécialiste

dans un domaine spécifique dans lequel ce type de profil n’est pas présent en

Suisse ou dans les pays de l’UE/AELE (<https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/

themen/arbeit/faq.html#Besonderheiten> [consulté le 3 février 2020], réponse

à la question "Je souhaite engager un cuisinier d'un Etat non-membre de

l'UE/AELE dans mon restaurant. Quelles sont les conditions pour son admission?").

Ces indications sont toutefois

contredites par le passage précité des Directives LEI chapitre 4, lequel se

réfère, en lien avec les connaissances linguistiques, à l'art. 23 al. 2 LEI.

bb) A teneur de l'art. 11 LEI,

tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1).

Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante

qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement

(al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée

par l’employeur (al. 3). Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un

étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une

décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire

pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité.

Les dispositions d'exécution sont

contenues au Chapitre 9 "Décision préalable des autorités du marché du

travail et procédure d'admission" (art. 83 à 86) de l'OASA.

Selon l'art. 83 al. 1 OASA, avant

d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une

activité lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88 al. 1) décide

notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens

des art. 18 à 25 LEI (let. a). Elle décide en outre si une autorisation de

séjour de courte durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les

titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée et les requérants

d’asile, si un changement d’emploi peut être autorisé (al. 2). La décision

préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions,

notamment concernant le type et la durée d’une activité lucrative de durée

limitée en Suisse (al. 3). L’art. 84 OASA précise que la durée de validité des

décisions préalables des autorités du marché du travail est de six mois et peut

être prolongée pour des raisons majeures. L’art. 85 OASA confère au SEM la

compétence d’approuver l’octroi et le renouvellement des autorisations de

courte durée et de séjour, l’octroi de l’établissement ainsi que les décisions

préalables des autorités cantonales du marché du travail (art. 83 al. 1). Le

Département fédéral de justice et police (DFJP) détermine dans une ordonnance

les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou

d’établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du

travail doivent être soumises à la procédure d’approbation (al. 2). L’autorité

cantonale compétente en matière d’étranger (art. 88 al. 1) peut soumettre pour

approbation une décision au SEM afin qu’il vérifie si les conditions prévues

par le droit fédéral sont remplies (al. 3).

Aux termes de l’art. 1er

let. a de l’ordonnance du DFJP relative aux autorisations soumises à la

procédure d’approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit

des étrangers, du 13 août 2015 (RS 142.201.1), sont soumis pour approbation au

SEM notamment les décisions préalables des autorités du marché du travail

concernant des ressortissants d’Etats non membres de l’Union européenne (UE) ou

de l’Association européenne de libre-échange (AELE) lorsqu’elles portent sur:

l’octroi d’une autorisation de courte durée en vertu de l’art. 19 al. 1 OASA

(ch. 1) ou l’octroi d’une autorisation de séjour en vertu de l’art. 20 al. 1

OASA (ch. 2).

La procédure d'approbation est décrite

dans les Directives LEI. Si l'autorité cantonale du marché du travail a accordé

l'autorisation préalable, elle transmet sa décision pour approbation au SEM,

lequel procède à un contrôle non seulement des aspects économiques, mais aussi

des conditions de police des étrangers (Directives LEI chapitre 4 ch. 4.6.3;

cf. aussi Minh Son Nguyen, in: Code annoté du droit

des migrations, op. cit., n. 31-33 ad art. 40; voir toutefois

Spescha/Kerland/Bolzli, op. cit., p. 189, selon lesquels l'autorité fédérale

examine seulement si les conditions liées au marché du travail sont réunies).

Selon l'art. 88 OASA, chaque canton

désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal, de

l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application (al. 1); le SEM se

charge de toutes les tâches d’exécution de la LEI et des ordonnances

d’application qui n’ont été attribuées ni à une autorité cantonale ni à une

autre autorité fédérale (al. 2).

En raison de la répartition des

compétences décisionnelles en matière de délivrance d'autorisations de séjour

avec activité lucrative, il appartient en premier lieu aux cantons,

respectivement à leurs offices de l'emploi, de statuer sur le refus initial

d'une autorisation d'exercer une activité lucrative alors que la Confédération

est chargée, en cas de décision préalable positive de l'autorité cantonale du

marché de l'emploi, de se prononcer aussi sur cette question par la voie de la

procédure d'approbation (ATF 127 II 49 consid. 3a; 120 Ib 6 consid. 2 et 3a,

applicables mutatis mutandis à la LEI et à l’OASA).

b) La modification de la loi fédérale

sur les étrangers du 16 décembre 2016 relative à l'intégration (RO 2017 6521) a

introduit au chapitre 8 "Intégration des étrangers" une Section 2

"Exigences en matière d'intégration" (art. 58a et 58b, dispositions

entrées en vigueur le 1er janvier 2019).

En vertu de l'art. 58a LEI, les

critères permettant d'évaluer l'intégration sont les suivants: le respect de la

sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la

Constitution (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation

à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d). Selon l'art. 58a

al. 2 LEI, la situation des personnes qui, du fait d'un handicap ou d'une

maladie ou pour d'autres raisons personnelles majeures, ne remplissent pas ou

remplissent difficilement les critères d'intégration prévus à l'al. 1, let. c

et d, est prise en compte de manière appropriée. Le Conseil fédéral détermine quelles

sont les compétences linguistiques requises au moment de l’octroi ou de la

prolongation d’une autorisation (art. 58a al. 3 LEI).

Les critères d'intégration font

l'objet du Chapitre 6a de l'OASA, introduit par la modification du 15 août 2018

(RO 2018 3173) avec effet au 1er janvier 2019.

Intitulé "Compétences

linguistiques et attestation des compétences linguistiques (art. 58a, al. 1,

let. c, LEI)", l'art. 77d OASA a la teneur suivante:

"1 Les connaissances d’une

langue nationale sont réputées attestées lorsque l’étranger:

a. a cette langue nationale pour langue

maternelle, à l’oral et à l’écrit;

b. a fréquenté l’école obligatoire dans

cette langue nationale pendant au minimum trois ans;

c. a participé à une formation du degré

secondaire II ou du degré tertiaire dispensée dans la langue nationale parlée

au lieu de domicile, ou

d. dispose d’une attestation des compétences

linguistiques confirmant qu’il possède les compétences requises dans cette

langue nationale et reposant sur une procédure d’attestation conforme aux

normes de qualité généralement reconnues en matière de tests linguistiques.

2.

Le SEM aide

les cantons lors de l’examen des attestations des compétences linguistiques

visées à l’al. 2, let. d. Il peut également confier cette tâche à des tiers."

Sous le titre "Prise en compte

des circonstances personnelles (art. 58a, al. 2, LEI)", l'art. 77f OASA

dispose ce qui suit:

"L’autorité compétente tient compte de

manière appropriée de la situation particulière de l’étranger lors de l’appréciation

des critères d’intégration énumérés à l’art. 58a, al. 1, let. c et d, LEI. Il

est notamment possible de déroger à ces critères lorsque l’étranger ne peut pas

les remplir ou ne peut les remplir que difficilement:

a. en raison d’un handicap physique, mental

ou psychique;

b. en raison d’une maladie grave ou de

longue durée;

c. pour d’autres raisons personnelles

majeures, telles que:

1.

de grandes difficultés à

apprendre, à lire et à écrire,

2.

une situation de pauvreté malgré

un emploi,

3.

des charges d’assistance

familiale à assumer."

Selon Spescha, il y a lieu de tenir

compte également des difficultés d'apprentissage liées à l'âge (op. cit., n. 8

ad art. 58a LEI). Le niveau d'instruction doit également être pris en compte:

la personne qui n'a pas acquis de bonne formation dans son pays d'origine et ne

maîtrise pas parfaitement sa langue pourra difficilement acquérir une langue

étrangère avec sa grammaire (Laura Campisi, Die rechtliche Erfassung der

Integration im schweizerischen Migrationsrecht, 2014, p. 91).

Aux termes de l'art. 91c OASA,

disposition transitoire relative à la modification du 15 août 2018, jusqu’au

1er janvier 2020, les connaissances linguistiques sont réputées attestées au

sens de l’art. 77d, al. 1, let. d, lorsque l’étranger dispose d’une attestation

des compétences linguistiques qui repose sur une procédure d’attestation non

conforme aux normes de qualité généralement reconnues en matière de tests

linguistiques (al. 1).

Les Directives LEI présentent de

manière synthétique les exigences linguistiques requises en fonction des

différents types d'autorisations de séjour (Directives LEI, ch. 3.3.1.3). En

annexe au chiffre 3.3.1.3 figurent d'ailleurs une notice relative à la preuve

des compétences linguistiques (plus exactement intitulée "Note explicative

concernant les compétences linguistiques exigées des ressortissants d'Etats

tiers pour la délivrance d'une autorisation de séjour [B] ou d'établissement

[C]"), ainsi qu'une formule intitulée "Questions fréquentes

concernant l'attestation des compétences linguistiques requise pour la

délivrance d'une autorisation de séjour (B) ou d'établissement (C)", datée

de septembre 2019. Il ressort de la note explicative (p. 3, sous le titre

"Exceptions") notamment qu'il appartient à l'étranger concerné de

démontrer par une attestation son incapacité à remplir les exigences

linguistiques demandées.

Pour l’octroi d’une autorisation,

seule est admise l’attestation des compétences linguistiques qui repose sur un

test conforme aux critères internationaux définis, entre autres par l’Association

of Language Testers in Europe (ALTE). Reconnues à l’international, ces normes

de qualité fixent les critères de procédure, le déroulement, l’organisation et

l’évaluation des tests de langue, ceci afin d’obtenir des résultats de tests

aussi proches de la réalité et des véritables compétences linguistiques du

candidat. Les épreuves subies doivent notamment permettre d’évaluer

objectivement le niveau atteint. Par ailleurs, les candidats doivent être

informés en amont des modalités de déroulement du test. Il importe également de

veiller à la confidentialité des données lors de la réalisation, comme de

l’évaluation du test. Enfin, les résultats sont communiqués par écrit et sous

une forme compréhensible, par exemple en se référant au CECR pour la description

des compétences orales et écrites. L’autorité cantonale compétente s’assurera

qu’une attestation conforme aux normes de qualité de l’ALTE soit fournie

(Directives LEI, ch. 3.3.1.3.2). Le ch. 3.3.1.3.1 des Directives LEI rappelle toutefois

le régime transitoire prévu par l'art. 91c al. 1 OASA.

Les compétences linguistiques jouent

en outre également un rôle lors de l'examen d'un cas de rigueur (cf. art. 31

al. 1 let. a OASA). A cet égard, les connaissances linguistiques requises

doivent permettre à l’étranger de se faire comprendre dans les situations de la

vie quotidienne (par exemple dans ses relations avec les autorités du marché du

travail, avec un enseignant en charge de ses enfants, avec les services

d’orientation professionnelle ou lors d’une consultation médicale). L’étranger

doit pouvoir comprendre et utiliser des expressions familières et quotidiennes,

ainsi que des énoncés très simples pour satisfaire des besoins concrets. Il

doit savoir se présenter ou présenter quelqu’un et poser à une personne des

questions la concernant. Il doit être en mesure de communiquer de façon simple

si l’interlocuteur parle lentement et distinctement et se montre coopératif. En

principe, l’exigence minimale correspond au niveau A1 du Cadre européen commun

de référence pour les langues (Directives LEI, ch. 5.6.10.1).

Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral relative au degré de maîtrise de la langue nationale que l'on est en

droit d'exiger d'un ressortissant étranger, il importe que l'étranger puisse se

faire comprendre de manière simple dans des situations de la vie quotidienne

(par exemple dans les relations avec les autorités du marché du travail, avec

un enseignant en charge de ses enfants, avec les services d'orientation

professionnelle ou lors d'une consultation médicale; cf. TF 2C_175/2015 du 30

octobre 2015 consid. 2.3;2C_65/2014 du 27 janvier 2015 consid. 3.5). Le degré

de maîtrise que l'on est en droit d'exiger varie par ailleurs en fonction de la

situation socio-professionnelle de l'intéressé (TF 2C_238/2015 du 23 novembre

2015.

consid. 3.3;2C_839/2010 du 25 février 2011 consid. 7.1.2). Le Tribunal

fédéral a en outre retenu qu'il n'était pas possible de tirer une conclusion

négative quant à l'intégration d'un étranger du seul fait que la présence d'un

interprète s'était révélée nécessaire en cours d'audience: une telle

circonstance n'est en effet pas incompatible avec l'existence d'une capacité de

communication suffisante dans la vie de tous les jours (cf. TF 2C_861/2015 du

11.

février 2016 consid. 5.6.1;2C_65/2014 précité consid. 3.5; cf. également

2C_238/2015 précité consid. 3.3).

c) En droit cantonal, le SDE est, vu

l’art. 64 LEmp, l'autorité du marché du travail au sens de la LEI. A ce titre,

il est notamment compétent pour: préaviser ou décider, après examen des

demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de

l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative salariée ou

indépendante, ainsi que des changements d'emploi ou de canton (let. a);

contrôler la conformité des conditions d'emploi prévues dans les contrats de

travail présentés à l'appui des demandes, au regard des normes des conventions

collectives de travail, des contrats-types de travail et des usages

professionnels et locaux, ainsi que du principe de la priorité de la main-d’œuvre

résidente (let. b); décider si une activité doit être considérée comme

lucrative (let. c). Pour sa part, le SPOP est, vu l’art. 3 de la loi du 18

décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale

sur les étrangers (LVLEtr ; BLV 142.11), compétent en matière de police

des étrangers et d'asile; il a, sous réserve de l'article 5, notamment les

attributions suivantes: octroyer, le cas échéant prolonger, les autorisations

de courte durée, frontalières, de séjour, d'établissement (art. 40 al. 1 LEI)

ou régler le séjour dans l'attente d'une décision (art. 17 al. 2 LEI; ch. 1);

prononcer les refus d'autorisations précitées ou de leur prolongation ainsi que

leur révocation (art. 32 à 35 et 62 LEI; ch. 2); prononcer les décisions de

renvoi de Suisse (art. 64 LEI) ou du canton (art. 37 LEI; ch. 2bis);

mettre en œuvre les décisions de renvoi (art. 69 LEI; ch. 3).

4.

En l'occurrence, le recourant B.________, cuisinier

spécialisé, est soumis à une réglementation spéciale, comme cela ressort des

Directives LEI et des indications figurant sur le site Internet du SEM (cf.

consid. 3a/aa ci-dessus). En vertu de cette réglementation, le recourant a

d'abord obtenu une autorisation de courte durée (au sens de l'art. 19 al. 1

OASA), laquelle a été renouvelée à plusieurs reprises. Dans sa décision du 29

mai 2018, le SEM a approuvé l'octroi au recourant d'un permis de séjour,

puisqu'il se réfère à l'art. 20 al. 1 OASA (voir d'ailleurs la nouvelle demande

de permis de séjour avec activité lucrative, du 10 avril 2019, où il est

indiqué que le recourant a obtenu un permis B, et non plus un permis L comme

mentionné dans les demandes précédentes). Le SEM a rappelé la condition des

connaissances linguistiques, dont dépend l'octroi d'une autorisation de séjour

à un cuisinier spécialisé.

Lorsqu'elle a été saisie de la

nouvelle demande, déposée le 10 avril 2019, l'autorité intimée devait donc

examiner si les conditions dont les Directives LEI font dépendre l'octroi d'une

autorisation de séjour à un cuisinier spécialisé étaient remplies. Contenues

dans la partie spéciale des Directives chapitre 4, relative à la branche

économique de l'hôtellerie et restauration, ces conditions se rapportent, d'une

part, à l'établissement qui emploie le cuisinier et au salaire de ce dernier (Directives

LEI chapitre 4 ch. 4.7.9.1.1 auquel renvoie le ch. 4.7.9.1.3) et, d'autre part,

aux connaissances linguistiques. Concernant ce dernier point, on rappelle que,

dans l'hôtellerie et la restauration, les connaissances de la langue nationale

parlée sur le lieu de travail revêtent une certaine importance pour entretenir

des contacts avec l'environnement social et assurer une intégration durable sur

le marché du travail, de sorte qu'elles constituent un critère supplémentaire

déterminant pour l'admission en Suisse (cf. consid. 3a/aa ci-dessus avec renvoi

aux Directives LEI chapitre 4 ch. 4.3.5).

L'autorité intimée était donc

compétente pour se prononcer sur les connaissances linguistiques du recourant.

Il s'agit en effet d'un critère d'intégration sur le marché du travail, réglé

dans la partie spéciale des Directives LEI chapitre 4. Le recours est mal fondé

sur ce point.

5.

a) Sur le fond, l'autorité intimée a estimé que le

recourant ne disposait pas des connaissances linguistiques requises par le ch.

4.7.9.1.3

des Directives LEI chapitre 4. En effet, il avait suivi un atelier de

conversation depuis le 1er octobre 2018 et n'était inscrit à des

cours pour atteindre le niveau A1 que depuis le 20 mai 2019.

Le recourant travaille en qualité de

cuisinier spécialisé dans un restaurant proposant à sa clientèle de la cuisine

vietnamienne et extrême-orientale. Son employeur, C.________, est du reste un

compatriote, de même que tout le personnel de l’établissement, qui est

également d’origine vietnamienne. Dans son acte de recours du 8 juillet 2019, A.________

a admis que tout le personnel du restaurant converse en langue vietnamienne par

souci d’efficacité et de commodité, reconnaissant ainsi sa propre

responsabilité à cet égard.

Dans leur réplique, les recourants ont

fait valoir que la décision attaquée est contraire à l'art. 58a al. 2 LEI, dans

la mesure où elle ne tient pas compte de la situation personnelle du recourant.

Ayant toujours vécu au Viet Nam, celui-ci n'est venu en Suisse qu'à l'âge de 54

ans. Or, à partir d'un certain âge, il serait plus difficile d'apprendre une

langue étrangère, sans compter que l'apprentissage du français n'est pas simple.

Afin de démontrer les efforts du recourant dans l'apprentissage de la langue

française, les recourants ont produit les pièces suivantes:

- une attestation de ********, datée

du 14 décembre 2016 (ou 2018 selon le ch. 26 du mémoire de réplique du 15

octobre 2019), aux termes de laquelle le prénommé a donné à titre gracieux des cours

de français (cours élémentaires pour débutant) au recourant;

- une attestation du 14 mai 2019 de ********,

formatrice et responsable pédagogique pour les migrants, Ville de ********,

selon laquelle le recourant "suit un atelier de conversation depuis le 01

octobre 2018" et participe avec régularité à celui-ci; selon une

attestation de la déléguée à l'intégration de la Ville de ******** du 23

septembre 2019, il s'agissait d'un atelier de conversation hebdomadaire d'une

durée de 1h30;

- le programme d'un cours de français

semi-intensif pour débutants A1 auprès de ********, cours qui s'étend du 7

octobre au 1er novembre 2019, soit un total de 12 matinées (de 9h à

11h50).

Le dossier de la cause contient en outre

une confirmation d'inscription de ********, du 15 mars 2018, selon laquelle le

recourant s'est inscrit à un cours de français semi-intensif pour débutants A1

de 20 leçons, soit au total 40 périodes de 50 minutes, du 24 avril au 3 juillet

2018.

Il ne ressort pas des écritures ni du dossier si le recourant a

effectivement suivi ce cours.

b) La règle qui fait dépendre l'octroi

d'une autorisation de séjour à un cuisinier spécialisé de la connaissance de la

langue nationale parlée sur le lieu de travail équivalant au niveau A2 ne figure

pas dans l'OASA, mais dans les Directives LEI chapitre 4, directives qui n'ont

pas force de loi, ainsi qu'il a été dit. Sur le principe, il se justifie

d'exiger qu'un cuisinier spécialisé ait certaines connaissances de la langue

officielle parlée sur son lieu de travail, car cela permet d'éviter que des

établissements proposant des spécialités exotiques fassent venir des employés qui,

étant confinés à la cuisine où ils travaillent avec des compatriotes, restent

en Suisse sans avoir aucune connaissance de la langue officielle, ce qui les

rend particulièrement dépendants de leur employeur. Dans cette mesure, il n'y a

pas lieu de s'écarter des Directives LEI chapitre 4. S'agissant du niveau des

connaissances linguistiques exigées, il convient toutefois de ne pas se montrer

trop strict, du moment que le fait de faire dépendre l'octroi d'une

autorisation de séjour de connaissances linguistiques équivalant au niveau A2

constitue une exigence accrue, puisque, en règle générale, l'octroi d'une telle

autorisation suppose des connaissances linguistiques du niveau A1 (cf. consid.

3a/aa ci-dessus et les renvois à l'OASA et aux Directives LEI) et que, encore

une fois, cette exigence n'a pas de base légale ni réglementaire, puisqu'elle

repose sur les Directives LEI chapitre 4.

En outre, même s'il s'agit d'un

critère d'intégration sur le marché du travail, il convient de tenir compte des

règles sur l'intégration figurant au chapitre 8 de la LEI, lesquelles

s'appliquent au moins par analogie. En vertu de l'art. 58a al. 2 LEI, il y a

donc lieu de prendre en considération la situation personnelle de l'étranger et

ses éventuelles difficultés d'apprentissage de la langue. L'âge lors de

l'entrée en Suisse peut jouer un rôle à cet égard, de même que la formation

acquise dans le pays d'origine et la maîtrise plus ou moins grande de la langue

maternelle et d'éventuelles langues étrangères (cf. consid. 3b ci-dessus). Il s'agit

en définitive de déterminer si, au vu de sa situation personnelle, l'intéressé

est en mesure d'atteindre le niveau de connaissances linguistiques requis. Si

tel n'est pas le cas et qu'il faille retenir comme objectif un niveau de

connaissances moindre, il y a lieu d'examiner ensuite si l'étranger a entrepris

ce qui pouvait raisonnablement être exigé de lui pour atteindre ce niveau.

L'attestation des compétences linguistiques est régie par l'art. 77d OASA,

étant rappelé que l'art. 91c al. 1 OASA prévoit à cet égard un régime

transitoire valant jusqu'au 1er janvier 2020. Lors de l’examen des

attestations des compétences linguistiques, les cantons bénéficient du reste de

l'appui du SEM (art. 77d al. 2 OASA).

c) En l'occurrence, l'autorité intimée

s'est limitée à considérer qu'au vu des cours de français suivis par le

recourant, celui-ci n'avait pas atteint le niveau A2 requis pour qu'une

autorisation de séjour lui soit délivrée. Elle s'est référée à la décision

d'approbation du SEM du 29 mai 2018. Or, dans cette décision, le SEM a indiqué

que l'autorisation du recourant pourrait éventuellement être prolongée, à condition

qu’à l'échéance, l'intéressé démontre qu'il a atteint le niveau de français "requis", sans autre précision.

L'indication figurant dans la décision

du SEM équivaut à un avertissement. Un tel avertissement ne peut être opposé à

son destinataire que dans les termes dans lesquels il a été formulé. Or, en

l'occurrence, le niveau de connaissances linguistiques A2 n'était pas précisé.

Dans ces conditions, la décision

attaquée ne peut être confirmée. Il convient de l'annuler et de renvoyer le

dossier à l'autorité intimée pour qu'elle accorde une autorisation préalable en

vue de l'octroi au recourant d'une nouvelle autorisation de séjour et de

travail d'une durée d'une année (conformément à la requête de la recourante du

10.

avril 2019). Le recourant devra être averti qu’à l’échéance de cette

prolongation, ses connaissances de la langue française devront équivaloir en

principe (cf. consid. 5b ci-dessus) au niveau A2 pour qu’il puisse prétendre au

renouvellement de son autorisation de séjour et à la poursuite de son séjour en

Suisse.

6.

Au vu de ce qui précède, le recours est admis. La décision

attaquée est annulée et la cause renvoyée à l’autorité intimée, afin qu'elle

procède dans le sens des considérants du présent arrêt.

Les recourants, qui obtiennent gain de

cause, n'ont pas à supporter de frais de justice (cf. art. 49 al. 1, 52 al. 1,

91.

et 99 LPA-VD). Ils ont en outre droit à des dépens (cf. art. 55 al. 1, 91 et

99.

LPA-VD), lesquels seront mis à la charge du Département dont dépend l’autorité

intimée.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi, du 18 juin

2019, est annulée.

III.

La cause est renvoyée au Service de l’emploi pour

nouvelle décision dans le sens des considérants du présent arrêt.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

V.

L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département de

l’économie, de l’innovation et du sport, versera à A.________ et à B.________,

créanciers solidaires, des dépens, arrêtés à 1’000 (mille) francs.

Lausanne, le 5 mars 2020

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux

migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal

fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit

être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et

les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement

en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de

preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de

la partie; il en va de même de la décision attaquée.