CDAP - PE.2019.0313 - 2020-05-20 - A._____, B._____/Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 mai 2020

Composition

M. Stéphane Parrone, président; Mme Imogen Billotte et Mme

Marie-Pierre Bernel, juges; Mme Emmanuelle Simonin, greffière.

Recourants

1.

A.________ à ******** représentée

par Me Loucy WEIL, avocate à Lausanne,

2.

B.________ à ******** représenté

par Me Loucy WEIL, avocate à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi du Canton de Vaud

(SDE), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population du Canton

de Vaud (SPOP), à Lausanne,

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service

de l'emploi (SDE) du 16 août 2019 refusant la transformation du permis L en

permis B de B.________

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.______ (ci-après également: l'employeur ou la recourante 1) est une

société inscrite depuis le 23 juillet 2014 au registre du commerce, dont le

siège est à ******, ayant pour but "l'exploitation d'un restaurant

asiatique et take-away, ainsi que d'un magasin et toutes activités dans le

domaine du commerce" (cf. extrait du registre du commerce du 1er

novembre 2019). Elle exploite un restaurant à ***** et un take-away à *******,

les deux établissements portant le nom *****.

B.

La société a déposé le 23 janvier 2017 une demande de permis de séjour

avec exercice d'une activité lucrative en faveur de B.________ (ci-après

également: le recourant 2), né le 25 octobre 1986, de nationalité malaisienne.

Celui-ci est arrivé en Suisse le ******** 2017, afin de débuter un emploi de

cuisinier dans le restaurant. Après que le Service de l'emploi du canton de

Vaud (ci-après: SDE) a autorisé l'exercice de l'activité lucrative, le Service

de la population (ci-après: SPOP) a accepté, le 10 mars 2017, de lui délivrer une

autorisation de séjour de courte durée limitée à 12 mois (livret L), au sens

des art. 32 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr;

devenue dès le 1er janvier 2019 loi sur les étrangers et

l'intégration [LEI; RS 142.20]) et 19 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007

relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA;

RS 142.201), sous réserve de l'approbation du Secrétariat d'état aux migrations

(ci-après: SEM). Celui-ci a donné son approbation le 16 mars 2017 en précisant

ce qui suit:

Conformément aux dispositions

légales ainsi qu'aux directives LEtr relatives aux cuisiniers de spécialités,

cette autorisation est octroyée pour un séjour d'une année au plus. Sa durée

peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans au plus. Un changement

d'emploi n'est en règle générale pas accordé. Une éventuelle transformation de

cette autorisation de courte durée en autorisation de séjour (permis B) pourra

être prise en considération notamment si:

­ les

conditions salariales auront été adaptées en fonction des années de services

selon les normes de la CCNT pour les hôtels, restaurants et cafés;

­ la

personne concernée prouve qu'elle dispose des connaissances linguistiques d'une

langue officielle suisse suffisantes pour s'intégrer durablement à

l'environnement professionnel et social;

­ l'établissement

doit présenter un bilan et un compte de résultat sains, ne pas accuser de perte

et être en mesure de rémunérer tous ses employés conformément à la CCNT.

(...).

Le 16 mars 2017, une autorisation de courte durée (permis

L) pour une durée maximale de 12 mois a été délivrée à l'intéressé.

Sur demande de l'employeur et de l'intéressé du 15

février 2018, qui contenait notamment une attestation du 6 décembre 2017

établie par l'organisme C.________ selon laquelle B.________ avait suivi des

cours de français de niveau A1 du 9 août au 29 novembre 2017 pour un total de

24 heures, l'autorisation de courte durée a été prolongée pour 12 mois, par

décision du Service de l'emploi du 27 février 2018.

C.

Le 13 février 2019, l'employeur et l'intéressé ont déposé une nouvelle

demande de prolongation de l'autorisation. Dans un courrier du 7 août 2019 de

la fiduciaire mandatée par l'employeur, il était précisé que l'expérience de ce

collaborateur était précieuse vu le manque accru de personnel qualifié dans la

branche et qu'une autorisation annuelle était demandée en sa faveur. La

fiduciaire a notamment joint à la demande les documents suivants:

­

les pièces comptables de A.________, notamment ses bilans

comparés aux 31 décembre 2016 et 2017 ainsi que ses comptes de résultats

comparés pour les exercices 2016 et 2017;

­

des copies du curriculum vitae et des certificats de travail de B.________

et de ses fiches de salaire des 12 derniers mois;

­

une attestation du 10 juillet 2018 établie par l'organisme D.________

indiquant que ce dernier avait suivi un cours de français hebdomadaire de

niveau A d'après le Cadre Européen Commun de référence pour un total de 30

heures du 30 janvier au 3 juillet 2018;

­

une copie de la carte des mets de l'établissement;

­

des copies de l'attestation des salaires et des employés de A.________

adressée à la caisse AVS et de la liste des taux d'activité des employés de la

société.

Par décision du 16 août 2019, le SDE a refusé de

transformer le permis L de l'intéressé en permis B au motif que A.________

accusait des pertes. De plus, il a retenu que la société exploitait non pas un

fast-food, mais une épicerie dont le chiffre d'affaire dépassait nettement

celui du restaurant, ce qui était contraire au chiffre 4.7.9.1.1 des Directives

et commentaires, Domaine des étrangers, chapitre 4: séjour avec activité

lucrative, édictés par le SEM (ci-après: Directives LEI).

D.

Par acte du 5 septembre 2019, A.________ et B.________ ont recouru

contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP) en concluant à son réexamen. Ils exposent d'abord que

la société exploite deux établissements différents, à savoir un restaurant à ********

et une épicerie à ******** qui propose également des mets chauds à l'emporter, mais

qu'une partie du chiffre d'affaire de cette dernière dépend de la masse

salariale de ******** car les mets à l'emporter qui sont vendus à ******** sont

préparés par les cuisiniers à ********, le site de ******** ne disposant pas de

cuisine. S'agissant des comptes de l'entreprise, les recourants font valoir que

le chiffre d'affaire brut du restaurant n'a cessé d'augmenter entre 2016 et

2018 (soit passant de 96'895 fr. en 2016 à 177'007 fr. en 2017 et à 344'086 fr.

en 2018), ce qui reflétait les investissements faits pour ramener l'entreprise

à des chiffres positifs. Les comptes de 2018 étaient par ailleurs en cours de

bouclement et laissaient présager un résultat positif. Enfin, les recourants font

valoir que B.________ s'est désormais familiarisé avec l'entreprise et le type

de cuisine servi par celle-ci, de sorte que son départ porterait préjudice au

bon fonctionnement du restaurant, d'autant plus qu'il y avait, à leurs dires, un

manque accru de personnel qualifié dans cette branche.

Dans sa réponse du 11 octobre 2019, le SDE conclut

au rejet du recours, pour les mêmes motifs que ceux retenus dans sa décision,

précisant que les recourants n'ont pas démontré que l'exercice 2018 de

l’entreprise avait été positif, ajoutant qu'un contrôle effectué le 13

septembre 2019 au restaurant a démontré qu'il disposait de 30 places assises

alors que les Directives LEI déjà citées en exigent un minimum de 40.

Dans leur réplique du 16 décembre 2019, les

recourants, désormais représentés par une avocate, précisent leurs conclusions

en ce sens qu'ils requièrent, à titre de mesures provisionnelles, que B.________

soit autorisé à travailler pour le compte de A.________ jusqu'à droit connu sur

l'issue du présent recours, en faisant valoir un intérêt prépondérant de la

société à pouvoir poursuivre son activité économique dans l'intervalle,

précisant qu'étant privée notamment de ce dernier cuisinier, elle peine à exploiter

ses établissements. Quant au fond, les recourants concluent à la transformation

du permis L du cuisinier en permis B. Ils précisent que la recourante 1

n'exploite pas un magasin ou une épicerie dans son établissement de ********,

expliquant que l'usage de ce terme est un abus de langage dû au fait que le

commerce occupant autrefois les locaux repris par A.________ était une

épicerie. Il font en outre valoir que la société ne tire pas son chiffre

d'affaire de la vente de produits de détail mais de ses seules activités de

restauration. Les recourants répètent par ailleurs que le take-away de ********

et le restaurant de ******** proposent les mêmes plats, lesquels sont confectionnés

par les mêmes cuisiniers, et qu'ils constituent ainsi un seul et même établissement

proposant des mets asiatiques de qualité. Ils font valoir que les activités de la

société justifient le recours à un cuisinier spécialisé, car les mets proposés,

pour l'essentiel exotiques, requièrent des connaissances particulières qui ne

peuvent être acquises en Suisse. Ils répètent que le chiffre d'affaire de

l'entreprise est en constante augmentation depuis 2016 et précisent qu'en 2018,

le bénéfice brut du take-away s'est élevé à 306'488 fr., et celui du restaurant

de ******** à 57'053 francs. Quant au nombre de places dans le restaurant, les

recourants font valoir qu'ils bénéficient d'une licence pour 42 places,

précisant qu'il leur arrive, lors de journées calmes, de réaménager l'espace en

salle pour le confort des clients. Ils sont encore d'avis que l'autorité

intimée a excédé son pouvoir d'appréciation en refusant la demande en se fondant

uniquement sur le ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI, sans toutefois contester, à

juste titre à leur avis, que les conditions légales prévues aux art. 18 et 20 à

25 LEI étaient réalisées. Ils se réfèrent à cet égard aux ch. 2 et 3 du recours

du 1er novembre 2019 dans l'affaire liée PE.2019.0396, opposant A.________

et E.________ au SDE, dont le litige porte sur le refus de prolonger

l'autorisation de courte durée du deuxième cuisinier de la société, qu'ils

produisent.

Par décision de mesures préprovisionnelles du 17

décembre 2019, le juge instructeur a autorisé B.________ à travailler pour le

compte de A.________. Dans la procédure PE.2019.0396 précitée, il a également

autorisé B.________ à travailler pour le compte de A ._____ (décision du

20 décembre 2019).

Dans un courrier du 19 décembre 2019, le SPOP a

renoncé à se déterminer, indiquant s'en remettre à la décision du tribunal.

Par décisions de mesures provisionnelles du 31

décembre 2019, le juge instructeur a autorisé B.________ et E.________ à

poursuivre leurs activités pour le compte de A.________.

Considérants

1.

Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la notification de

la décision attaquée (cf. art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]), le recours a été déposé en

temps utile. Il satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de

recevabilité (cf. notamment art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de

l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur le refus du SDE de transformer l'autorisation de

courte durée (L) qui a été accordée à B.________ en autorisation de séjour (B).

L'autorité a fondé son refus sur les lettres c, e et f du chiffre 4.7.9.1.1 des

Directives LEI.

a) Aux termes de l’art. 18 LEI, un

étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée

si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son

employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20

à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le

nombre d'autorisations de courte durée initiales et celui des autorisations de

séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art.

20.

LEI).

b) L'art. 21 LEI prévoit un ordre de

priorité entre les travailleurs, dans les termes suivants:

1.

Un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est

démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec

lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

2.

Sont considérés

comme travailleurs en Suisse:

a.

les Suisses;

b.

les titulaires d’une autorisation d’établissement;

c.

les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une

activité lucrative;

d.

les étrangers admis à titre provisoire;

e.

les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont

titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative.

3.

En dérogation à

l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être

admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique

prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la

fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une

telle activité.

Le ch. 4.3.2.1 des Directives LEI prévoit que l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 suppose que les

employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices

régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir

repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger et qu’ils entreprennent

de leur côté toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement) pour trouver un travailleur disponible.

Concernant les efforts de recherche de

l'employeur, les Directives LEI prévoient en particulier

ce qui suit (ch. 4.3.2.2):

L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les

efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue

d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats

ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront

contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il

convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à

la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées

suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la

signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes

ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non

pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou

techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,

etc.

c) Depuis l’entrée en vigueur de

l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de

ressortissants d’Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la

priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels

un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21

LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants au Service

public de l'emploi (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit

contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes

inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à

réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3, p. 22).

L’obligation de communiquer les postes

vacants concerne les professions, les domaines d’activité ou les régions

économiques qui enregistrent un taux de chômage, au niveau suisse, supérieur ou

égal à la moyenne, soit 5% (art. 21a al. 3 ss LEI, art. 53a al. 1

de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de

services [OSE; RS 823.111]). Dans les dispositions transitoires applicables du

1er juillet 2018 au 31 décembre 2019, la valeur seuil est de 8%. Le

Secrétariat d'État à l'économie (SECO) dresse chaque année une liste des

groupes de profession soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (cf.

Directives LEI, ch. 4.3.3, p. 22).

Selon l'art. 21a al. 6 LEI, le

Conseil fédéral peut arrêter des exceptions supplémentaires (à celle prévue à

l'al. 5) à l’obligation de communiquer les postes vacants prévue à l’al. 3,

notamment pour tenir compte de la situation particulière des entreprises

familiales ou pour les travailleurs qui étaient déjà actifs auparavant auprès

du même employeur; avant d’arrêter les dispositions d’exécution, il entend les

cantons et les partenaires sociaux. Il établit périodiquement des listes de

groupes de profession et de domaines d’activités enregistrant un taux de

chômage supérieur à la moyenne, pour lesquels l’obligation de communiquer les

postes vacants est requise. Le Conseil fédéral a concrétisé cette disposition à

l'art. 53d OSE, en prévoyant que les postes vacants ne doivent pas être

communiqués, entre autres, lorsque les postes vacants au sein de l’entreprise,

du groupe d’entreprises ou du groupe économique sont pourvus par des personnes déjà

employées par la même entreprise, le même groupe d’entreprises ou le même

groupe économique depuis au moins six mois, ceci valant également pour les

apprentis embauchés à la suite de leur apprentissage (let. a).

d) L'art. 22 LEI prévoit en outre qu'un étranger ne

peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions

de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la

branche.

e) Selon l'art. 23 al. 1 LEI, seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de courte durée ou de séjour. En cas d'octroi d'une

autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa

capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques

et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à

l'environnement professionnel et social (art. 23 al. 2 LEI). En dérogation aux

al. 1 et 2 de l'art. 23 LEI, peuvent être admises les personnes possédant des

connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).

Le ch. 4.7 des Directives LEI contient en outre un résumé des différentes

branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications

personnelles spécifiques sont mentionnées, et énonce les critères qu'il

convient d'observer particulièrement en matière de qualifications. En ce qui

concerne plus particulièrement le domaine des cuisiniers de spécialités (ch.

4.7.9.1), les Directives LEI prévoient tout d'abord une série d'exigences

cumulatives auxquelles doivent satisfaire les établissements souhaitant

embaucher de la main-d'œuvre étrangère (ch. 4.7.9.1.1):

"Les cuisiniers engagés par des restaurants

de spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies

:

a) L'employeur

(restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute

qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets

exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances

particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.

b) L'employeur

démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles (voir ch.

4.3.2).

c) Les

établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à

l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne

représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la

restauration proprement dite.

d) L’effectif du

personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les

stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte

des postes de travail occupés.

e) L’établissement

dispose de 40 places au moins à l’intérieur.

f) L’établissement

présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est

en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.

g) Le salaire doit

être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et

correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale

de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.

h) S’agissant de

l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un

établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et

compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence,

tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur

degré d’occupation, etc.)"

S'agissant des

qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est

requis, les Directives LEI indiquent encore (ch. 4.7.9.1.2) qu’il doit bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs années

achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une

expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier

spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier,

une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle

générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle

équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une

association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple

certificats de travail).

Le ch. 4.7.9.1.3 des Directives LEI prévoit en outre ce qui suit

s'agissant de la réglementation du séjour:

Le règlement initial

du séjour des cuisiniers spécialisés s’effectue au moyen d’une autorisation au

sens de l’art. 19 al. 1 OASA, dont la durée peut être prolongée de douze mois

(art. 32 al. 3 LEI). Pour les restaurants dont l’ouverture est récente,

l’autorisation accordée aux cuisiniers spécialisés pour la première fois n’est

prolongée qu’en cas de bonne marche de l’entreprise. Une autorisation de séjour

au sens de l’art. 20 al. 1 OASA ne sera accordée que si les conditions

suivantes sont remplies :

­ les conditions fixées au ch. 4.7.9.1.1, let. a) à g) sont réunies de

manière cumulative;

­ les

connaissances de la langue nationale parlée sur le lieu de travail

équivalent au niveau A2 (art. 23 al. 2 LEI).

La CDAP a déjà eu l'occasion de préciser que les

critères déterminants, pour l'engagement de personnel au sens de l'art. 23 al.

3.

let. c LEI, sont le caractère spécialisé de l'établissement et les

connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le

but de garantir un standard de qualité (CDAP PE.2012.0166 du 13 décembre 2012

consid. 3c; PE.2007.0456 du 23 avril 2008; cf. également TAF arrêt C-8763/2007

du 28 mai 2008 consid. 7 et 8). Le critère déterminant pour se prononcer sur le

caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute qualité de l’offre et

des services proposés des mets, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation

et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent

pas être acquises dans notre pays, ainsi que les connaissances particulières

nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard

de qualité (PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 consid. 2b; PE.2016.0398

du 20 décembre 2016 consid. 2b et les réf. cit.). D'après la jurisprudence, il

est donc admissible d'octroyer des autorisations à des cuisiniers spécialisés

dont les connaissances sont nécessaires au bon fonctionnement de

l'établissement qui souhaite les engager, alors même que celui-ci ne serait pas

un restaurant au sens classique du terme. Sont notamment visés les services

traiteurs qui peuvent, tout comme un autre restaurant, suivre "une ligne

cohérente" et se distinguer "par la haute qualité de l'offre et des

services". Ainsi, les termes de "fast-food" et de "plat à

l'emporter" au sens du ch. 4.7.9.1.1, let. c, des Directives LEI ne visent

pas ces dernières situations, mais doivent être réservés aux établissements qui

se caractérisent par une cuisine rapide, un choix de mets limité et variant

peu, dont les composants de base sont préparés à l'avance et souvent même

ailleurs (comme par exemple les stands de kebab) et dont on ne saurait admettre

que la préparation et la présentation nécessitent des connaissances

particulières (CDAP PE.2012.0166 consid. 3c et 3d et PE.2007.0456 consid. 6b/bc

précités; cf. également PE.2009.0641 du 17 mai 2010 consid. 3b/bb où la CDAP a

admis que les recourants pouvaient prétendre à l'octroi d'une autorisation de

séjour en faveur d'un cuisinier thaï quand bien même ils n'exploitaient pas un

restaurant traditionnel répondant aux critères établis par l'ODM, mais un

service de traiteur proposant également des mets à consommer sur place et

nécessitant l'intervention d'un cuisinier qualifié; le cas différait en effet

d'un service de traiteur qui aurait proposé, par exemple, des plats

préfabriqués dont l'élaboration finale, avant le service au client, n'aurait

requis aucune compétence particulière). Dans le même sens, la CDAP a jugé que

l’exigence selon laquelle l’activité exercée par l’établissement en relation

avec le service traiteur (cuisine à emporter et livraison à domicile) ne

devrait représenter qu’une part minime du chiffre d’affaire par rapport à la

restauration proprement dite ne se justifiait pas, dès lors que ce type

d’activité pouvait précisément justifier l’engagement d’un personnel spécialisé

(PE.2010.0161 du 30 septembre 2010 consid. 2c).

Dans l'arrêt PE.2012.0166 précité, la CDAP a encore

précisé que dès lors que l'on se trouvait dans un établissement servant des

spécialités, il n'y avait pas lieu de traiter différemment l'activité de vente

à l'emporter et de traiteur de la restauration assise dans la mesure où les

mêmes produits étaient servis dans les différents contextes (consid. 3d).

En ce qui concerne le nombre de places assises (let.

e ch. 4.7.9.1.1. des Directives LEI), après avoir considéré que l'exigence des

40.

places n’apparaissait pas essentielle dans la délivrance des autorisations

exceptionnelles (cf. CDAP PE.2010.0161 précité consid. 2b et c; PE.2007.0456

consid. 6b/bc), la CDAP a précisé sa jurisprudence en ce sens qu'il se

justifiait de s'écarter de l'exigence des 40 places posée par la Directive LEI,

dans le cas d'un restaurant ne disposant que de 20 places assises, car son

fonctionnement ne correspondait pas à un établissement traditionnel, dans le

sens où il était ouvert de façon continue entre 11h30 et 22 heures et employait

quatre personnes à temps plein en cuisine. Le fait que l'établissement servait

ainsi bien plus de 2 x 20 mets par jour était confirmé par le chiffre

d'affaires qui était supérieur à celui d'un établissement comportant 40 places,

vu les données statistiques établies par GastroSuisse. Ces chiffres

confirmaient ainsi que l'établissement recourant compensait largement les

limitations liées à son faible nombre de places assises par son activité

continue entre 11h30 et 22 heures, par le service à l'emporter et par son

activité accessoire de traiteur (PE.2012.0166 précité consid. 3d).

f) Il convient de

rappeler que les directives dans lesquelles

l’administration explicite l’interprétation qu’elle donne à certaines

dispositions légales n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les

tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de

se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs,

elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont

censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent

prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence

(ATF 133 II 305 consid. 8.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-4018/2016 du

28.

septembre 2017 consid. 3.4; cf. aussi PE.2013.0041 du 27 mai 2013 consid. 2c

et les références). C'est à la lumière de ces principes

que doivent être appréciées les règles contenues dans les directives précitées

du SEM.

g) En vertu de l'art. 32 LEI,

l'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée

d'une année au plus, dont le but est déterminé et elle peut être assortie

d'autres conditions (al. 1 et 2). Sa durée de validité peut être prolongée

jusqu'à une durée totale de deux ans. Un changement d'emploi n'est accordé que

pour des raisons majeures (al. 3). Une nouvelle autorisation de courte durée ne

peut être octroyée qu'après une interruption de séjour en Suisse d'une durée

appropriée.

L'autorisation de séjour est quant à

elle octroyée pour un séjour de plus d'une année, dont le but est déterminé et

elle peut être assortie d'autres conditions (art. 33 al. 1 et 2 LEI). Sa durée

de validité est limitée, mais peut être prolongée s'il n'existe aucun motif de

révocation au sens de l'art. 62 al. 1 (art. 33 al. 3 LEI). Pour fixer la durée

de sa validité et de sa prolongation, les autorités tiennent compte de

l'intégration de l'étranger (art. 33 al. 4 LEI). L'octroi et la prolongation

d'une autorisation de séjour peuvent être subordonnés à la conclusion d'une

convention d'intégration lorsque se présentent des besoins d'intégration

particuliers conformément aux critères définis à l'art. 58a (art. 33 al.

5.

LEI).

3.

En l'occurrence, le SDE a refusé de délivrer

l'autorisation de séjour à l'intéressé pour trois motifs,

à savoir que l'établissement A.________ essuyait des pertes, que le

chiffre d'affaire réalisé par l'exploitation de l'épicerie à ********

dépassait nettement celui du restaurant et enfin qu'un contrôle effectué

au restaurant avait démontré qu'il disposait de 30 places assises au lieu des

40.

places exigées, ce qui était contraire au ch. 4.7.9.1.1 des Directives

LEI (let. c, e et f).

a) S'agissant de la condition liée au ch. 4.7.9.1.1,

let. f, des Directives LEI, selon laquelle l'établissement

doit présenter un bilan et un compte de résultats sains et ne pas accuser de

pertes, s'il est vrai que durant les années 2016 et 2017, A.________ a essuyé

des pertes (s'élevant à 86'253 fr. 22 au 31 décembre 2016 et à 25'288 fr. au 31

décembre 2017 compte tenu des profits et pertes reportés, cf. document

comptable intitulé "proposition du conseil d'administration concernant

l'emploi du bénéfice"), tel n'était plus le cas au 31 décembre 2018 où le

bénéfice net de l'entreprise s'élevait à 171'948 fr. 35 (cf. document comptable

intitulé "proposition du conseil d'administration concernant l'emploi du

bénéfice" produit par les recourants à l'appui de leur réplique du 16

décembre 2019). Par ailleurs, selon le compte de résultat provisoire de 2019 (cf.

courriel du 31 janvier 2020 de F.________ à l'avocate des recourants versé dans

la cause liée PE.2019.0396), le chiffre d'affaire brut de l'entreprise (à

savoir le produit de la vente de la production, sans les charges) s'élevait à

1'312'438 fr. contre 1'040'197 fr. en 2018, ce qui représente une progression

d'environ 270'000 francs. Il apparaît donc que depuis l'année 2018, A.________

présente des comptes sains et n'accuse pas de pertes, de sorte que l'argument

du SDE à cet égard est mal fondé.

b) Le SDE a également refusé l'autorisation aux

motifs que selon le ch. 4.7.9.1.1 let. c des Directives LEI,

les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou qui proposent des

plats à l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne

représentent qu'une part minime du chiffre d'affaire par rapport à la restauration

proprement dite et qu'en l'occurrence, A.________ exploitait sur son site de ********,

non pas un fast-food mais une épicerie proposant des plats chauds à l'emporter

et dont le chiffre d'affaire dépassait celui du restaurant, ce qui était

contraire aux Directives précitées.

aa) En l'occurrence, dans la présente procédure, le

SDE n'a pas remis en cause le fait que l'établissement G.________ est un

restaurant de spécialités, c’est-à-dire un restaurant de spécialités de haute

qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique, nécessite des compétences

particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union

européenne. Vu les pièces du dossier, en particulier la carte des mets produite

par les recourants et les explications fournies notamment dans leur réplique,

ces exigences sont remplies. Les recourants ont par ailleurs bien précisé que

le restaurant à ******** et le take-away à ******** (offrant également des

produits d'épicerie) proposent les mêmes plats asiatiques de qualité,

confectionnés par les mêmes cuisiniers dans les locaux de ********, ceux de ********

ne disposant pas de cuisine. Il n'y a donc pas lieu de traiter différemment

l'activité de vente à l'emporter de la restauration assise dans la mesure où

les mêmes produits sont servis dans les différents contextes et que l'on se

trouve dans un établissement servant des spécialités (cf. PE.2012.0166 précité

consid. 3d). On ne saurait donc suivre le SDE qui assimile l'activité de

l'établissement de ******** à un fast-food au sens de la let. c du ch.

4.7.9.1.1

des Directives LEI (cf. supra consid. 2

e in

fine) en exigeant que l'activité de celui-ci ne représente qu’une part minime

du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite. On

rappellera encore qu'il est admissible selon la jurisprudence d'octroyer

des autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les connaissances sont

nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement qui souhaite les engager, alors

même que celui-ci ne serait pas un restaurant au sens classique du terme (cf. supra

consid. 2

e in fine). En définitive, le motif

de refus de prolongation basé sur la let. c du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI

n'est pas fondé.

bb) En ce qui concerne les qualifications

professionnelles du recourant 2, l'autorité intimée n'a pas non plus contesté que

ce dernier disposait des compétences particulières nécessaires à l'élaboration

des mets servis par l'établissement. Ces conditions sont remplies, vu les

pièces produites par les recourants (curriculum vitae et certificats de travail

de l'intéressé), dont il ressort que l'intéressé a été employé durant 7 ans

comme cuisinier (chef ou sous-chef) dans des restaurants asiatiques en Malaisie

(soit 2 ans auprès de H.________, 4 ans auprès de l'établissement I.________ et

1.

an auprès du restaurant J.________). A cela s'ajoute qu'il a travaillé à son

compte durant 5 ans entre 2010 et 2015 (selon les termes de son curriculum

vitae en exploitant un "Street food market Self business"). Le

recourant 2 remplit ainsi la condition des qualifications professionnelles

requises pour les cuisiniers, au sens du ch. 4.7.9.1.2 des

Directives LEI, car bien que ne disposant apparemment pas de diplôme de

cuisinier, il peut se prévaloir d'une expérience professionnelle de plus de dix

ans.

c) En dernier lieu, le SDE a fondé son refus sur le fait

qu'un contrôle effectué au restaurant à ******** avait démontré que celui-ci disposait

de 30 places assises au lieu des 40 places exigées par le ch. 4.7.9.1.1, let.

e, desdites Directives. Cet argument est également mal

fondé. En effet, l'activité de l'établissement considérée dans son ensemble – à

savoir l'activité de take-Away à ********, dont le chiffre d'affaire et le

résultat d'exploitation dépassent celui du restaurant à ********, ajoutée aux

30.

places dudit restaurant – représente selon toute vraisemblance un volume

d'affaires atteignant largement celui qui serait engendré par 40 places assises

dans un restaurant (cf. PE.2012.0166 précité consid. 3d).

4.

a) Vu ce qui précède, le recours est admis, B._____ étant autorisé à

poursuivre l’exercice de son activité lucrative pour le compte de A._____.

b) Il n'est pas perçu de frais de justice (cf. art.

49.

al. 1 et 52 al. 1 et LPA-VD).

c) Les recourants, qui obtiennent gain de cause, ont

droit à des dépens à hauteur de 2’000 fr., à la charge du SDE qui succombe (cf.

art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 16 août 2019 par le Service de l'emploi du canton

de Vaud est annulée, la cause lui étant renvoyée pour qu’il délivre une

autorisation de travail à B._________.

III.

Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

IV.

Le Service de l'emploi du canton de Vaud versera aux recourants un

montant de 2’000 (deux mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 20 mai 2020

Le

président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.