CDAP - PE.2019.0366 - 2020-05-07 - A.________ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 7 mai 2020

Composition

M. Serge Segura, président; M. Etienne Poltier, juge suppléant, M. Roland Rapin, assesseur; Mme Fabia Jungo, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Christophe GAL, avocat à Genève,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à

Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du 9

septembre 2019 (infraction au droit des étrangers).

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après: "A.________ " ou "la société")

est une société active notamment dans la fourniture de services dans le secteur

du nettoyage et de l'hygiène. A une date indéterminée postérieure au 1er

janvier 2019, elle a conclu un contrat de travail non daté avec B.________,

ressortissante de la République du Congo (ou Congo-Brazzaville), portant sur la

période du 18 au 26 avril 2019. Le contrat de travail signé par les parties

contenait l'indication "congolaise" sous la rubrique "nationalité"

de l'employée. Un second contrat de travail, de durée indéterminée cette fois,

a été conclu ultérieurement, à une date également indéterminée, entre les mêmes

parties pour une entrée en vigueur le 8 mai 2019.

B.

Le 8 mai 2019, A.________ a déposé auprès du Service de l'emploi

(ci-après: "le SDE") une demande d'autorisation de séjour avec

activité lucrative en faveur d'B.________, ressortissante du "Congo".

A la suite d'un entretien téléphonique passé le 14

mai 2019 entre le SDE et la société, celle-ci a informé l'autorité le même jour,

par courriel, que dès lors qu'B.________ n'était pas autorisée à exercer une

activité lucrative en Suisse, elle confirmait l'annulation immédiate de sa

demande d'autorisation d'exercer une activité lucrative en faveur d'B.________,

sans facturation de la part de l'autorité.

C.

Par lettre du 29 mai 2019, le SDE a informé A.________ avoir constaté

qu'B.________ avait commencé son activité pour le compte de la société depuis

le 18 avril 2019, sans autorisation du SDE, et a imparti à la société un délai

pour se déterminer sur ces faits.

Par lettre du 6 juin 2019, A.________ a informé le

SDE que la personne concernée ne faisait plus partie de son personnel depuis le

23 mai 2019 et a fait valoir avoir engagé cette personne en pensant qu'elle

était de nationalité française conformément aux indications figurant dans son

curriculum vitae. En outre, compte tenu des deux certificats de travail

présentés par l'intéressée attestant son activité lucrative auprès

d'entreprises localisées dans le canton de Vaud, la société n'avait pas

considéré la possibilité que cette personne n'était pas autorisée à travailler.

D.

Par décision du 9 septembre 2019, le Service de l'emploi a ordonné à A.________,

sous menace de rejet des futures demandes d'admission de

travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les

procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère et de

cesser d'occuper le personnel concerné; il a en outre mis à sa charge un

émolument administratif de 250 fr. et a dénoncé aux autorités pénales un membre

de son conseil d'administration ainsi que la personne ayant conclu le contrat

de durée indéterminée au nom de la société.

E.

Par acte du 9 octobre 2019, A.________ a recouru en temps utile devant

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la

décision du 9 septembre 2019 dont elle demande principalement l'annulation. Elle

a produit différentes pièces dont une copie du dossier de candidature déposé

par B.________ et comportant notamment son curriculum vitae, une attestation

établie le 12 février 2019 par le Service de la population (ci-après: le SPOP),

une déclaration sur la légalité du séjour en Suisse établie le 27 novembre 2018

par la direction de la sécurité et de l'économie de Lausanne, un certificat

d'inscription établi le 27 août 2018 par le service du contrôle des habitants

de la ville de Lausanne, ainsi qu'un titre de voyage délivré le 18 octobre 2017

par la République française et intitulé "Titre de voyage pour

réfugié".

F.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La recourante a sollicité l'audition d'une de ses précédentes employées,

qui avait établi le premier contrat portant sur la période du 18 au 26 avril

2019.

a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al.

2.

de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse du 18 avril 1999

(Cst.; RS 101) comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des

preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves

pertinentes et de participer à l'administration des preuves essentielles ou à

tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à

influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid.

2.3

p. 222 s.). L'autorité peut toutefois renoncer à procéder à des mesures

d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa

conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation

anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que

ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid.

6.3.1

p. 299).

b) En l'occurrence, la Cour s'estime suffisamment

renseignée sur la base du dossier pour statuer en toute connaissance de cause. La

recourante, qui agit avec le concours d’un avocat, a pu s’exprimer par écrit

dans le cadre de son mémoire de recours. Elle a produit plusieurs documents,

dont le dossier de candidature de l'employée concernée par l'engagement illégal

et qui est à lui seul déterminant pour l'issue du litige (cf. infra

consid. 2). En particulier, on ne voit pas en quoi l'audition requise

apparaîtrait nécessaire ni en quoi elle pourrait influer sur le sort de la

cause. Sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, la Cour renonce

dès lors à donner suite à cette réquisition de preuve de la recourante.

2.

La décision attaquée retient qu'une travailleuse

ressortissante d'un Etat tiers (République du Congo) a été occupée au service

de la recourante alors qu'elle n'était pas en possession de l'autorisation

nécessaire au moment de la prise d'emploi.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS

142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit

être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il

doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé

(al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est

déposée par l’employeur (al. 3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit

s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Le non-respect de cette obligation expose

l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette

disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation

(al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions

(al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation"

selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [aOLE; RO

1986.

1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait

encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une

infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en

l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la

proportionnalité (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les

références).

Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui

incombe selon l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du

titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction

prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59 et les arrêts

cités). La notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de

fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (arrêt TF 2C_357/2009

du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références).

b) L'autorité intimée reproche à la recourante

d'avoir employé une travailleuse ressortissante de la République du Congo et ne

bénéficiant pas d'une autorisation de séjour avec activité lucrative. La

recourante fait valoir qu'elle avait cru, dans un premier temps et sur la base

des documents constituant le dossier de candidature d'B.________, que celle-ci

avait la nationalité française et qu'elle pouvait à ce titre "être

aisément employée en Suisse".

La recourante ne saurait être suivie. Si le

curriculum vitae d'B.________ indiquait en effet qu'elle était de nationalité

française, ce qui pouvait à juste titre induire la recourante en erreur,

celle-ci passe sous silence que le dossier de candidature qui lui avait été

adressé contenait toutefois plusieurs autres documents, dont quatre en

particulier émanaient d'autorités publiques et comportaient l'indication de la

nationalité correcte de l'intéressée. Ainsi d'une attestation établie le 12

février 2019 par le SPOP et sur laquelle on lit non seulement que "le

dossier de la personne concernée est en cours de traitement" auprès de

cette autorité et que "son séjour sur notre territoire est admis

jusqu'à droit connu sur une décision en matière de police des étrangers",

mais surtout que la personne concernée, soit B.________, est "de

nationalité Congolaise". Le deuxième, une déclaration sur la légalité

du séjour en Suisse établie le 27 novembre 2018 par la direction de la sécurité

et de l'économie de Lausanne, indiquait non seulement que la prénommée était

"régulièrement inscrite à Lausanne, en résidence principale" –

ce qui ne signifie encore pas que la personne concernée séjourne légalement

en Suisse –, mais surtout mentionnait "Congo (Brazzaville)"

sous la rubrique "nationalité". Le troisième document, un

certificat d'inscription établi le 27 août 2018 par le service du contrôle des

habitants de la ville de Lausanne, indiquait que l'intéressée était

ressortissante de la "République du Congo". Enfin, le

quatrième document était un titre de voyage délivré le 18 octobre 2017 par la République

française et était intitulé "Titre de voyage pour réfugié",

impliquant donc une nationalité autre que française pour son titulaire.

Outre ces éléments dont il ressort que l'indication

incorrecte de la nationalité française de l'intéressée dans son curriculum

vitae était contredite par plusieurs autres documents au dossier, il apparaît

que la recourante a elle-même constaté la nationalité congolaise d'B.________,

et ce au plus tard au moment de remplir le formulaire de demande d'autorisation

de séjour, le 8 mai 2019. En effet, ce formulaire indique que la prénommée est

ressortissante du "Congo". Il appartenait quoi qu'il en soit à

la recourante, en sa qualité d'employeur, de vérifier au plus tard lors de

l'engagement de personnel, que celui-ci était bel et bien autorisé à exercer une

activité lucrative en Suisse, conformément à l'art. 91 al. 1 LEI, le

cas échéant en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des

autorités, comme le prévoit cette disposition – et à attendre qu'une autorisation

formelle d'exercer une activité lucrative en Suisse soit délivrée.

La recourante fait précisément valoir s'être

renseignée, en l'occurrence auprès du SPOP, qui lui aurait indiqué par

téléphone "qu'il était parfaitement possible" d'employer

l'intéressée "moyennant une demande écrite au moyen du formulaire".

Or, si ce renseignement oral paraît correct, il n'a toutefois pas été

correctement appliqué par la recourante: il lui incombait en effet d'attendre

que l'autorisation demandée soit effectivement délivrée, comme le prévoit

expressément le formulaire de demande de permis de séjour avec activité

lucrative qui mentionne au milieu de sa seconde page, sous la rubrique

"IMPORTANT !", que "la prise d'emploi ne peut intervenir

qu'après décision des autorités cantonales". En outre, la recourante

s'est renseignée apparemment le 14 mai 2019 (cf. courriel du même jour à

l'intention du SDE et dans lequel la recourante se référait à une conversation

téléphonique du jour-même), soit une fois que les rapports de travail étaient

déjà entamés; or, la simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour

ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une

violation du devoir de diligence de l'employeur (TF 2C_357/2009 du 16 novembre

2009.

consid. 5.3). La recourante ne peut ainsi rien tirer de ce renseignement

que lui aurait donné le SPOP.

C'est ainsi à juste titre que

l'autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué à son devoir de

diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que la personne qu'elle

employait disposait de l'autorisation requise et qu'elle devait par conséquent

être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI); le fait que la recourante

avait mis fin à l'engagement aussitôt qu'elle avait pris connaissance de l'absence

d'autorisation de son employée n'y change rien, puisque ce qui est sanctionné

est l'absence de vérification précédant l'engagement ainsi que l'engagement

d'un employé qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse.

La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins

sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de

proportionnalité.

Sur ce dernier point, la recourante

soutient que dès lors qu'il s'agit de sa première infraction à la LEI et que

l'art. 122 LEI ne serait applicable qu'aux employeurs qui enfreignent la

LEI de manière répétée (cf. ég. titre marginal: "infractions commises par

les employeurs"), cette disposition ne lui serait pas applicable. Or, le

Tribunal fédéral a relevé que juger que la menace de sanctions ne peut

être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi sur

les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité d'enfreindre

une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de la politique

plus répressive voulue par les autorités suisses et dont atteste notamment la

loi sur le travail au noir entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Il

faut donc considérer que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEtr peut être

infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57

consid. 7 p. 65). Tel étant précisément la situation de la recourante,

l'avertissement doit être confirmé.

Il en va de même de l'émolument

administratif lié à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés

pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI

(art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant

les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en

outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation. Sur ce dernier

point et en tant qu'elle conteste le fait qu'un émolument ait été mis à sa

charge, la recourante confond l'émolument lié à la demande d'autorisation de

travail – qui ne lui a effectivement pas été facturé dès lors qu'elle avait

annulé la demande d'autorisation – avec celui relatif à la décision de

sommation litigieuse.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Succombant, la recourante supporte les

frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55 al. 1 a

contrario, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 9 septembre 2019 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la

charge de la recourante A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 mai 2020

Le

président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.