PE.2020.0002

CDAP - PE.2020.0002 - 2020-05-01 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

1 mai 2020Français13 min

a refusé la demande déposée par A.________ concernant la prise d'emploi de C.________,

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.________ est une entreprise individuelle exploitée par B.________ active

dans le secteur jardinage et aménagements paysagers.

Le 27 août 2019, A.________ a conclu un contrat de

travail de durée indéterminée avec C.________, ressortissant de la République

fédérale du Nigéria né en 1980 et bénéficiant d'un titre de séjour en Italie

valable jusqu'au 26 septembre 2019, en qualité d'aide-jardinier sans CFC sans

expérience (catégorie C2). Une demande de prise d'emploi correspondante a été

déposée le 5 décembre 2019.

Par décision du 17 décembre 2019, le Service de l'emploi (ci-après: le SDE)

a refusé la demande déposée par A.________ concernant la prise d'emploi de C.________,

pour le motif qu'une activité d'aide-jardinier sans CFC ne remplissait

manifestement pas les critères de qualifications personnelles déterminés par

l'art. 23 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration

(LEI; RS 142.20).

Par acte du 3 janvier 2020, A.________ a recouru devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision dont elle

demande implicitement la réforme, la prise d'emploi étant autorisée, précisant

que C.________ était arrivé le 21 août 2007 en Italie où il avait travaillé,

s'était marié avec une ressortissante italienne et avait eu un enfant. Il

s'était rendu en Suisse en septembre 2019 afin d'y trouver un emploi. Par avis

du 7 janvier 2020, le juge instructeur a imparti à la recourante un délai pour

produire une procuration attestant de ses pouvoirs de représentation si elle

agissait également au nom de C.________.

Le 23 janvier 2020, la recourante a produit une

procuration signée le jour même par C.________ l'habilitant à le représenter

dans le cadre de la présente cause; celui-ci est ainsi réputé également

recourir.

L'autorité intimée a produit son dossier.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La décision attaquée refuse la prise d'emploi d'un ressortissant du

Nigéria.

a) Les ressortissants étrangers

ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de

séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du

droit fédéral ou d'un traité international (ATF 131 II 339 consid. 1 et les

références). A teneur de l'art. 2 al. 1 LEI, celle-ci s'applique aux étrangers

dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres

dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la

Suisse.

En l'espèce, le recourant étant ressortissant du

Nigéria, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de l'accord du 21

juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne

et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes

(ALCP; RS 0.142.112.681), ni d'un autre traité, tel que celui avec

l'Association européenne de libre-échange (AELE) (cf. art. 2 al. 2 et 3 LEI).

Il est par conséquent soumis aux dispositions de la LEI. Le fait qu'il bénéficiait,

voire bénéficie encore d'un titre de séjour en Italie, qui était valable

jusqu'au 26 septembre 2019, n'y change rien. L'ALCP assure en effet une libre

circulation aux ressortissants de ses Etats membres uniquement, et non aux

membres de la famille de ses ressortissants, s'ils n'accompagnent pas le

ressortissant d'un Etat membre faisant usage de la libre circulation. En

l'occurrence, le recourant n'accompagne pas en Suisse son épouse ressortissante

italienne mais s'y est rendu seul.

b) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.

1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est

déposée par l’employeur (al. 3).

Aux termes de l'art. 18 LEI, un

étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative

salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays

(let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les

conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20

LEI).

Parmi ces conditions, l'art. 23 al. 1

LEI relatif aux "qualités personnelles" de la personne étrangère,

prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés

peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

La référence aux "autres

travailleurs qualifiés"

devrait permettre d'admettre des

travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de

l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation

suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur

étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d’œuvre résidante au

sens de l'art. 21 LEI (Marc

SPESCHA,

in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht, 2019, p. 131, ch. 1 ad

art. 23 LEtr). Il n'en demeure pas moins que le statut de

courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre

très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les

connaissances spéciales et les qualifications requises (Message

concernant la loi sur les étrangers [ci-après: Message LEtr], du 8 mars 2002,

FF 2002 3469, p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera,

en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière

(Lisa OTT,

in: Caroni/Gächter/Thurnherr, [édit.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer, 2010, pp. 179-180, ch. 6 ad art. 23 LEtr) (cf. TAF C-5184/2014

du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).

Le ch. 4.3.5 des Directives et commentaires, I.

Domaine des étrangers (Directives LEI), état au 1er novembre 2019,

du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) (cf. également arrêts PE.2016.0379

du 5 janvier 2017 consid. 3a; PE.2013.0265 du 19 août 2014 consid. 2c

et PE.2013.420 du 13 février 2014 consid. 4d), précise

ce qui suit:

"Les

qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou

la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute

école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs

années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation

supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables

dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du

travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être

déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de

personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché du travail."

Quant à l'art. 23 al. 3 LEI, il

prévoit, en dérogation aux deux premiers alinéas de l'art. 23 LEI, que peuvent

être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des

capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière

avérée à un besoin (let. c).

Peuvent se réclamer de cette

disposition des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de

connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l’accomplissement

de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et

l’entretien d’installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit

toutefois s’agir d’activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante,

être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d’un Etat membre de

l’UE ou de l’AELE (Message LEtr, p. 3541; cf. TAF C-5184/2014 précité

consid. 5.4.2).

c) En l'espèce, la recourante a

engagé le recourant, ressortissant du Nigéria, pour un poste d'aide-jardinier

sans CFC et sans expérience professionnelle. Or, on ne saurait considérer que

cette activité nécessite, sur le principe, des qualifications personnelles et

professionnelles particulières au sens de l'art. 23 LEI, que ce soit selon

son al. 1 ou son al. 3. En effet, il ressort du contrat de travail

que le poste concerné est celui d'"aide-jardinier sans CFC avec 0 années

d'expérience (C2)". Cette catégorie C2 regroupe selon la convention

collective de travail "Paysagistes et entrepreneurs de jardins du canton

de Vaud" les "AFP et aide-jardinier sans CFC dans la

branche mais au bénéfice d’une expérience de 2 ans dans le métier", ce qui

paraît même encore surévalué par rapport au recourant qui ne bénéficie d'aucune

expérience dans le domaine. Il n'apparaît ainsi pas que cette activité requiert

de compétences particulières au sens de l'art. 23 LEI.

2.

a) Au demeurant, en vertu de l'art. 21 al. 1 LEI,

qui prévoit un ordre de priorité entre les travailleurs, un étranger ne peut

être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré

qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a

été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au

profil requis n'a pu être trouvé. Selon l'art. 21 al. 2 LEI, sont considérés

comme travailleurs en Suisse, les Suisses (let. a), les titulaires d'une

autorisation d'établissement (let. b) et les titulaires d'une autorisation de

séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (let. c).

L'employeur potentiel doit apporter la

preuve qu'il a effectué des recherches suffisantes afin de trouver un employé

déjà disponible sur le marché du travail. Le SEM donne les précisions suivantes

dans les Directives LEI précitées:

"4.3.2 Ordre de

priorité (art. 21 LEI)

4.3.2.1

Principe

[...]

Les employeurs sont

tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement

(ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant

appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un

rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF

C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid.

6.4

et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[...]

4.3.2.2

Efforts

de recherche

L'employeur doit

être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps

opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à

des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants

d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris

n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne

soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles

doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant

l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut

éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de

critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des

aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour

exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient de

se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi.

Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est

par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un

étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou

européens présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts

PE.2018.0434 du 11 avril 2019 consid. 2b; PE.2016.0379 du 5 janvier 2017

consid. 2b; PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 consid. 2b et les

références).

b) En l'espèce, il n'apparaît pas que

la recourante ait effectué les démarches requises par la loi et la

jurisprudence afin de trouver un employeur indigène ou ressortissant de

l'UE/AELE. Seule figure au dossier une offre publiée sur un site romand de

petites annonces (www.anibis.ch) pour un "paysagiste africain" et qui

se trouvait encore en ligne le 6 décembre 2019, jour où elle a été imprimée, soit

plus de trois mois après que le contrat de travail avec le recourant ait été

signé. La recourante ne soutient pas avoir annoncé le poste à l'ORP ou mis des

annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, ni avoir recouru aux

médias électroniques avant d'avoir engagé l'intéressé. On ne saurait dès lors

considérer qu'elle a fourni tous les efforts que l'on pouvait attendre d'elle

afin de trouver un travailleur disponible sur le marché indigène ou

ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE, avec le profil requis, au besoin à

l'issue d'un délai raisonnable de formation. Sur ce point, la recourante

paraît avoir assimilé le fait que le recourant est titulaire d'un titre de

séjour en Italie avec un statut de ressortissant d'un Etat membre lui conférant

la libre circulation en Suisse également. Or, le recourant est ressortissant

d'un Etat tiers et il ne peut ainsi bénéficier de la libre circulation garantie

par l'ALCP.

Dans ces conditions, la recourante

paraît avoir eu la volonté d'engager le recourant et lui seul plutôt qu'une

autre personne, par pure convenance personnelle. Les conditions de l'art. 21

LEI ne sont donc pas réunies.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la

décision attaquée, confirmée. Succombant, les recourants supportent les frais

de justice. Il n'est pas alloué de dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du

28.

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 17 décembre 2019 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge des

recourants A.________ et C.________, débiteurs solidaires.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 1er mai 2020

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.