PE.2020.0066

CDAP - PE.2020.0066 - 2020-08-17 - A., B./Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP)

17 août 2020Français13 min

SDE) une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________,

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.________ est une société anonyme inscrite au registre du commerce ayant

pour but la fourniture et pose de revêtements de sols, notamment. Son siège est

à Lausanne.

Le 6 janvier 2020, A.________ a déposé auprès du Service de l’emploi (le

SDE) une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________,

ressortissant gabonais né en 1987, qu’elle souhaitait engager en qualité de

poseur de sols dès le 7 janvier 2020, à 100 % et pour une durée indéterminée.

Par e-mail du 8 janvier 2020, le SDE a invité A.________ à lui remettre

divers documents, afin de pouvoir traiter la demande.

Le 13 janvier 2020, une série de pièces sont parvenues en mains du SDE,

notamment une lettre de motivation, exposant en particulier ce qui suit :

‟(…) Ayant actuellement

beaucoup de besoins en recrutement et n’ayant pas assez de candidatures et de

profils « manœuvre », nous sommes conduits à envisager d’embaucher du

personnel d’origine étrangère.

En effet, suite à l’entretien

d’embauche que nous avions eu avec Monsieur B.________ fin décembre 2019, nous

sommes persuadés que cette personne possède toute la motivation et les qualités

nécessaires pour répondre aux besoins actuels de notre entreprise.

Les profils qualifiés et

expérimentés ayant répondu à nos multiples annonces via les sites de recherches

d’emplois sur lesquels nous postons ces dernières, ne correspondent

malheureusement pas aux tâches à confier.

Nous avons un réel besoin de

profils peu qualifiés ou non pour assister et soulager nos poseurs de sols en

tant que manœuvre dans les nombreuses tâches de préparations qu’incombe une

pose de revêtements de sols.

En conséquence, nous vous

demandons de bien vouloir nous accorder l’autorisation de travail prévue par

les textes en vigueur pour concrétiser cette embauche et vous adressons le

complet dossier du candidat.”

En l’occurrence, le curriculum vitae de B.________, guère

lisible, fait semble-t-il état d’une licence de footballeur délivrée par la

Fédération gabonaise et d’expériences de joueur et d’entraîneur de ce sport au

Gabon.

Ensuite, des documents relatifs aux recherches

faites par A.________ pour trouver un employé, il ressort que cette société

recourt aux services d’une entreprise de recrutement, qui publie une annonce

sur son site Internet et qui lui a présenté quatre candidatures les 29 octobre

et 8 novembre 2019 et 7 janvier 2020. Par ailleurs, deux stagiaires ont été

embauchés en février-mars et avril 2019 mais ont abandonné, se plaignant de

douleurs et un autre n’a pas pu commencer en décembre 2019, car il n’avait plus

de véhicule.

Par décision du 24 février 2020, le SDE a refusé la demande au motif que

B.________ ne présentait pas de qualifications particulières, d’une part, et

que son profil répondait à un besoin en personnel peu ou non qualifié, d’autre

part.

Par lettre recommandée du 11 mars 2020, A.________ a recouru devant la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (la CDAP) contre la

décision du SDE, concluant en substance à son annulation et à la délivrance de

l’autorisation demandée.

Le 20 mars 2020, B.________ a donné procuration à A.________

pour le représenter devant la CDAP et s’est déterminé.

Le Service de la population a transmis son dossier

au tribunal.

Le 27 mai 2020, le SDE a déposé des déterminations

au terme desquelles il conclut au rejet du recours.

Le 21 juin 2020, A.________ s’est encore déterminée.

Deux lettres de recommandation en faveur de B.________

sont également parvenues au tribunal. Elles louent les capacités d’intégration

et la bonne volonté du recourant. Il en ressort aussi que l’intéressé a apporté

son aide bénévole à l’entraînement de la section junior du football club de ********,

où il est très apprécié; le comité souhaite du reste l’engager comme

entraîneur.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Les recourants sont directement touchés par la décision attaquée, contre

laquelle ils ont recouru dans le délai et les formes prescrites (art. 75 al. 1

let. a, 79 al. 1, 95 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Partant, le recours est recevable et il

convient d’entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la question de savoir si l’autorité intimée a refusé

à bon droit l’autorisation sollicitée par A.________ en faveur de B.________.

a) A défaut d’accord entre la Suisse et le Gabon sur

la libre circulation des travailleurs, la question s’examine exclusivement au

regard du droit interne, soit de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20).

b) Selon l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis

en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée à condition que son

admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé

une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 soient remplies.

Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEI, qui instaure un

ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Selon

l’alinéa 2 de cette disposition, sont considérés comme travailleurs en Suisse

les Suisses (let. a); les titulaires d’une autorisations d’établissement (let.

b); les titulaires d’une autorisations de séjour qui ont le droit d’exercer une

activité lucrative (let. c); les étrangers admis à titre provisoire (let.

d) et les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et

qui sont titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative (let.

e).

Les directives intitulées ‟Domaine des

étrangers, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative (Directives LEI)” du

Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM; version d’octobre 2013, actualisée le 1er

avril 2020) indiquent en particulier ce qui suit au sujet des efforts de

recherches :

‟Les employeurs sont tenus

d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)

les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant

appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un

rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)” (ch. 4.3.2.1)

(…)

L'employeur doit être en mesure de

rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes

ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats

tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas

abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas

entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être

engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour

la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes

ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non

pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou

techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,

etc. (…).” (ch. 4.3.2.2). ”

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer

strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y

a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par

pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un

étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou

européens présentant des qualifications comparables (cf. arrêts de la CDAP PE.2019.0402

du 2 mars 2020 consid. 2a; PE.2019.0143 du 25 novembre 2019 consid. 2c et les

références citées). De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en

considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé

étranger pressenti. Les recherches requises doivent par ailleurs avoir été

entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant

immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, non plusieurs

mois auparavant (PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 3a et les références

citées).

c) Par ailleurs, conformément à l’art.

23.

LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés

peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas

d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de

l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses

connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il

s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2).

Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes

possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si

leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

En règle générale, l’admission en vue

de l’exercice d’une activité lucrative ne peut être autorisée que lorsque

l’exigence relative aux qualifications personnelles existantes est satisfaite.

Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession

ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une

haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de

plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation

supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables

dans des domaines spécifiques (Directives LEI, chif. 4.3.5).

Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEI, il concerne les

travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités

spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par

exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations

spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités

ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un

travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union

européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid.

8.3).

d) A.________ expose à l’appui du recours que cela

fait des années qu’elle cherche régulièrement des collaborateurs aide-poseurs de

sol en Suisse et dans les pays de l’Espace Schengen, sans succès, car il s’agit

d’un métier difficile et ingrat, de sorte que les employés, soit ne se

présentent plus au travail après quelques jours d’essai, soit quittent

l’entreprise assez rapidement pour des horizons plus faciles. A cela s’ajoutent

des difficultés en lien avec le nouveau coronavirus et avec les entreprises

concurrentes qui débauchent ses employés en leur offrant de meilleures

conditions de travail. Après un test réussi, A.________ souhaite engager B.________

comme poseur de sols, respectivement aide-poseur de sol. La personnalité de ce

dernier est fort appréciée et A.________ est persuadée qu’elle détient un

candidat qui répondra à ses attentes en terme de capacité d’adaptation et de

compréhension du métier. Après avoir exposé les circonstances qui l’ont conduit

à venir en Suisse dans sa famille qui y vit depuis de nombreuses années, B.________

indique en bref qu’il souhaite aider une entreprise pour qu’elle puisse

reprendre le travail dans la période post-covid et ne plus être à la charge

financière de sa famille.

Pour l’autorité intimée, l’activité de poseurs de

sol recherchée n’est pas une activité qualifiée et l’engagement de B.________

ne remplit pas les conditions posées à l’art. 23 LEI pour la délivrance d’une

autorisation.

En l’espèce, le recourant a été engagé en qualité de

poseurs de sols. Ancien footballeur puis entraîneur de ce sport dans son pays d’origine,

le recourant ne dispose d’aucune qualification dans la branche dans laquelle la

société recourante est active. Même s’il s’agit d’un travail pénible, où les

candidats motivés sont rares d’après la société recourante – ce qui n’est pas

rare dans le domaine de la construction -, celui-ci ne requiert pas de

qualifications professionnelles particulières ou de compétences spécialisées au

sens de l’art. 23 LEI. A l’instar de l’autorité intimée, il faut constater que,

dans sa lettre de motivation du 6 janvier 2020, la société recourante

expliquait du reste qu’elle avait besoin de manœuvres effectuant des tâches

préparatoires en matière de revêtement de sols et que ses besoins ne

concernaient pas des profils qualifiés. Par ailleurs, la demande déposée à cette

date ne fait pas référence à un poste d’employé qualifié. Au demeurant, il

n’est pas établi que l’employeur aurait satisfait aux exigences de l’art. 21

LEI en matière de recherches d’employé. En effet, d’après les pièces produites,

la société recourante ne recourt apparemment qu’aux services d’une entreprise

de recrutement, qui publie des annonces sur son site Internet et qui lui a

présenté quatre candidatures les 29 octobre et 8 novembre 2019 et 7 janvier

2020.

Par ailleurs, deux stagiaires ont été embauchés en février-mars et avril

2019.

mais ont abandonné. Or le recours à une seule agence de placement pour

annoncer les emplois vacants est insuffisant au regard des exigences posées par

l’art. 21 LEI. Comme vu ci-dessus, l’application de cette disposition exige en

particulier que le poste vacant soit annoncé aux offices régionaux de placement,

ce que la société recourante n’établit pas avoir fait. Dans ces circonstances,

les conditions posées par les art. 21 al. 1 et 23 LEI ne sont en conclusion pas

réunies.

Partant, c'est à juste titre, et sans violation du

droit fédéral, que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation de

séjour sollicitée.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, aux frais

des recourants qui succombent (cf. art 49 al. 1, 99 LPA-VD), et à la

confirmation de la décision attaquée. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens

(cf. art. 55 al. 1, 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 24 février 2020 est confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la

charge des recourants, solidairement entre eux.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 août 2020

Le président: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.