CDAP - PE.2020.0097 - 2020-11-09 - A._____ , B._____ /Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 9 novembre 2020

Composition

M. Serge Segura, président; Mme Imogen Billotte et M. Alex

Dépraz, juges.

Recourants

A._______ et B.________, ainsi que leurs

enfants C.________, D.________ et E.________ à Lausanne, représentés par Jean LOB, Avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP),

Objet

Refus de délivrer

Recours B.________ et consorts c/ le refus du Service de

la population (SPOP) de rendre une décision sur leur requête d'admission

provisoire

Faits

Vu les faits suivants:

A.

B.________, ressortissant de la République du Kosovo né le ******** 1978, a épousé une compatriote le 14 juillet 2003, A.________,

née le ******** 1983. Trois enfants sont issus de cette union : C.________, née le ******** 2003, D.________,

né le ******** 2006 et

E.________, né le ********

2014.

En 2007, B.________

et A.________ ont divorcé. La même année, B.________ a initié une procédure

de mariage avec une ressortissante suisse, en vue d’obtenir un titre de séjour.

Ce projet a par la suite été abandonné. B.________

et A.________ n’ont toutefois jamais cessé de mener une vie de couple.

B.

B.________ est venu une première fois en Suisse du 28 avril 1999 au 10

août 2000 au bénéfice d’un titre N. Il a ensuite été renvoyé au Kosovo alors

que sa famille (père, mère et fratrie [six frères et sœurs]) est restée en

Suisse. Au jour du 1er arrêt du Tribunal cantonal dont il sera

question plus loin, son père et l’un de ses frères sont titulaires d’un permis

B, sa mère bénéficie d’une admission provisoire, deux de ses frères et sœurs

ont été naturalisés, un autre a entrepris une procédure de naturalisation et

deux sœurs ont un permis C.

Le 24 février 2009, A.________

et ses enfants sont venus en Suisse au bénéfice d’un visa Schengen délivré

par la Grèce et valable 30 jours. Quant à B.________, il les a rejoints le 3

septembre 2009. Il ressort du rapport d’arrivée des intéressés qu’ils ont tous

deux invoqué le séjour pour motifs individuels d’une extrême gravité. Aucune

autorisation ne leur a été délivrée.

Le 27 mars 2014, l’exploitant du café F._______ a

déclaré être disposé à engager B.________ une fois qu’il obtiendrait un titre

de séjour, aux conditions fixées par la convention collective nationale de

travail (CCNT). En mai 2014, une demande de permis de séjour avec activité

lucrative a été déposée auprès du Service de l’emploi (SDE) par le Café F.________ en faveur de B.________,

pour un emploi d’aide-cuisinier.

Le 29 avril 2014, B.________ a, sous la plume de son

conseil de l'époque, informé le Contrôle des habitants de Lausanne que ses enfants étaient régulièrement

scolarisés, que la famille était couverte par une assurance-maladie et que dès

que sa situation administrative se serait régularisée, il travaillerait. Il a

par ailleurs précisé que la famille n’avait jamais bénéficié de l’aide

financière de l’Etat puisque leur famille (à savoir les parents et frères et

sœurs de B.________) leur apportait ce dont ils avaient besoin.

Plusieurs lettres de soutien ont été produites

expliquant la bonne intégration de la famille, rédigées notamment par les

enseignants des enfants D.________ et C.________ et par des voisins.

C.

Le 2 mai 2014, B.________ et sa famille ont déposé une demande

d’autorisation de séjour en leur faveur.

Par ordonnance pénale du 22 janvier 2015, B.________

a été condamné à une peine de 60 jour-amende avec sursis pendant deux ans et à

une amende de 450 fr. pour séjour illégal et activité lucrative sans

autorisation.

Le 27 mars 2015, le conseil de la famille de

B.________ a notamment exposé que ses clients réalisaient les conditions légales

des raisons personnelles majeures puisque la famille élargie de B.________était

établie en Suisse, qu’ils étaient parfaitement intégrés, qu’ils n’avaient

jamais bénéficié de l’aide sociale et qu’ils n’avaient pas de poursuites. Il a

par ailleurs ajouté que B.________ faisait partie d'une association culturelle

et artistique ayant pour but de promouvoir et de cultiver la musique

folklorique albanaise du Kosovo et qu’il gérait la logistique, notamment en ce

qui concernait la sonorisation de l’orchestre et des chants.

Par décision du 20 avril 2015, le Service de la

population (SPOP) a refusé de délivrer aux intéressés des autorisations de

séjour sous quelque forme que ce soit et a prononcé leur renvoi de Suisse.

Cette décision a été confirmée, sur recours, par arrêt PE.2015.0190 du 20

janvier 2016 de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(CDAP).

Le tribunal a examiné le cas sous l'angle des art.

30 al. 1 let. b de l'ancienne loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre

2005 (LEtr; aujourd'hui loi fédérale du 16 décembre 2015 sur les étrangers et

l'intégration, LEI; RS 142.20), qui dispose qu'il est possible de déroger aux

conditions d'admission prévues aux art. 18 à 29 LEtr dans le but notamment de

tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité, et 31 al. 1 de

l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à

l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui prévoit les

critères dont il convient de tenir compte pour examiner la notion de cas

individuel d'extrême gravité – à savoir, l'intégration (let. a), le respect de

l'ordre juridique suisse (let. b), la situation familiale, particulièrement la

période de scolarisation et la durée de la scolarité des enfants (let. c), la

situation financière ainsi que la volonté de prendre part à la vie économique

et d'acquérir une formation (let. d), l'état de santé (let. f) et les

possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g). Le tribunal a

Considérants

également examiné le cas sous l'angle de l'art. 8 de la Convention du 4

novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales

(CEDH ; RS 0.101) qui garantit le droit au respect de la vie privée et

familiale (par. 1) et prévoit les conditions auxquelles il peut y avoir

ingérence dans l'exercice de ce droit (par. 2). S'agissant du point de savoir

si les recourants et leurs enfants se trouvaient dans un cas individuel

d'extrême gravité, le tribunal a retenu ce qui suit (consid. 2 c et 3) :

"2c) (...) Le recourant est

entré en Suisse une première fois en 1999 jusqu’en 2000 puis est revenu en

septembre 2009. Quant à la recourante et aux deux premiers enfants, ils sont

arrivés en Suisse en février 2009. La durée de leur séjour en Suisse est donc

de moins de sept ans, ce qui ne constitue pas une longue durée (cf. arrêt CDAP

PE.2014.0182 consid. 2b/aa). En outre, le séjour du recourant a toujours été

illégal puisqu’il n’a jamais bénéficié d’une quelconque autorisation de séjour

en Suisse. Quant à la recourante, elle est entrée en Suisse au bénéfice d’un

visa Schengen valable 30 jours. Son séjour en Suisse est donc illégal à tout le

moins depuis le 27 mars 2009. Il résulte de la jurisprudence mentionnée

ci-dessus que les années illégales passées en Suisse ne sauraient être prises

en considération de l’existence d’un cas de rigueur personnel.

Il ressort du

dossier que la santé des recourants est bonne, que leur intégration sociale,

même si elle peut être qualifiée de bonne, n’est pas particulièrement poussée

et ils ne peuvent ni l’un ni l’autre se prévaloir d’une réussite

professionnelle remarquable. Sur cette question, le Tribunal fédéral a

considéré en 2007 que le parcours d’un étranger clandestin depuis 1998, bien

intégré professionnellement et socialement, maîtrisant la langue française,

ayant toujours assuré sa propre indépendance financière sans émarger de l’aide

sociale ni faire l’objet d’aucune poursuite, s’il revêtait un caractère sinon

extraordinaire, du moins quelque peu supérieur à la moyenne, ne justifiait pas

une dérogation aux mesures de limitation en raison d’une intégration

exceptionnelle (arrêt TF 2A.45/2007 du 17 avril 2007 consid. 7).

Lors de leur arrivée en Suisse,

les recourants étaient âgés de 31, respectivement 26 ans. Ils ont donc passé

toute leur enfance, leur adolescence et une grande partie de leur vie d’adulte

au Kosovo, où ils ont nécessairement conservé des attaches et des liens

culturels. Ainsi, leur réintégration dans leur pays d’origine ne devrait pas

poser de problème insurmontable. Le fait que les perspectives professionnelles

au Kosovo pourraient s’avérer délicates compte tenu des difficultés économiques

auxquelles le pays est confronté n’est pas déterminant puisque l’art. 30 al. 1

let. b LEtr n’a pas pour but de soustraire les étrangers aux conditions

générales de leur pays d’origine (cf. arrêt CDAP PE.2014.0182 du 2 juillet 2015

consid. 2b/aa ; PE.2010.0261 du 10 novembre 2010 ; PE.2009.0615 du 4

janvier 2010).

Le fait que le recourant ait toute

sa famille (père, mère et fratrie) en Suisse n’est pas déterminant (cf. arrêt

CDAP PE.2015.302 du 24 novembre 2015 ; PE.2015.0204 du 9 novembre 2015).

En effet, B.________ est âgé de 37 ans et n’entretient pas de rapport de

dépendance particulier vis-à-vis de ses parents ou de ses frères et sœurs, tel

qu’un handicap ou une maladie grave. Dans ces circonstances, il ne peut

manifestement pas se prévaloir du respect de la vie privée ou familiale garanti

par l’art. 8 CEDH. Quant à la recourante, elle n’a en Suisse que le recourant,

sa belle-famille et ses enfants. La même conclusion s’impose donc.

Quant aux

différentes lettres de soutien produites par les recourants, elles ne suffisent

pas à justifier à elles seules l’octroi d’une autorisation de séjour puisque le

Tribunal fédéral a déjà jugé que les relations d’amitié ou de voisinage étaient

insuffisantes pour justifier des liens étroits avec la Suisse (cf. ATF 130 II 39).

3.

Les recourants B.________ et A.________ ne pouvant se

prévaloir d’un cas de rigueur, il convient maintenant d’examiner la situation

des enfants.

a) Selon la

jurisprudence, quand un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse

ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore dans une large

mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son

intégration au milieu socio-culturel suisse n'est alors pas si profonde et

irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement complet.

Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Il convient

dans cette perspective de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée

en Suisse et, au moment où se pose la question du retour, des efforts

consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, ainsi que

de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la

scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse. Un retour

au pays d'origine peut en particulier représenter une rigueur excessive pour

des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur

scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une période

essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant

une intégration accrue dans un milieu déterminé (cf. ATF 123 II 125 consid.

4; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de

police des étrangers, in RDAF 1997 I 267 ss).

Il ressort de la

casuistique que le Tribunal fédéral a considéré qu’un enfant de quatorze ans,

né dans son pays d’origine et arrivé en Suisse âgé de cinq ans, qui a suivi

toute sa scolarité dans le canton de Vaud et qui était bien adapté au milieu

scolaire et social ne réalisait pas les conditions du cas de rigueur. En effet,

le TF a estimé que son intégration n’était pas à ce point poussée qu’il ne

pourrait pas se réadapter à son pays d’origine et surmonter un changement de

régime scolaire. Le Tribunal a par ailleurs précisé que son jeune âge et sa

capacité d’adaptation ne pouvaient que l’aider à supporter ce changement (arrêt

TF 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 4.3). Dans un autre arrêt, le Tribunal

fédéral a également considéré que des jumelles de treize ans nées en Suisse et

bien intégrées scolairement et socialement ayant fait des séjours dans leur

pays d’origine pourraient s’y réadapter sans trop de difficultés (arrêt TF

2A.103/2006 du 1er juin 2006 consid. 4.2). Dans une autre affaire,

le Tribunal fédéral est parvenu à la même conclusion que dans les deux arrêts

précédents concernant un jeune de onze ans né en Suisse et ayant grandi en

Suisse. Il a en effet considéré qu’il n’avait pas atteint l’âge décisif de l’adolescence

et qu’un départ dans son pays d’origine ne constituait pas pour lui un

déracinement tel qu’il ne saurait lui être raisonnablement imposé (arrêt TF

Dispositif

2A.573/2005 du 6 février 2006 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral en a décidé

différemment dans le cas d’une fillette entrée en Suisse à l’âge d’un an et

demi et âgée de neuf ans au moment des faits, qui avait suivi normalement sa

scolarité en Suisse et qui s’était tout naturellement habituée au mode de vie

helvétique. Le Tribunal a considéré que n’ayant pas tissé de lien avec son pays

d’origine dont elle maîtrisait mal la langue, un retour constituerait une forme

de déracinement au vu des circonstances (apprentissage de la langue, pays

inconnu, hors de tout contexte familial, le père ayant été assassiné, sans

moyen financier et sans possibilité d’intégrer rapidement un cadre scolaire)

(arrêt TF 2A.582/2003 du 14 avril 2004 consid. 3.2).

b) En l’occurrence, C.________

et D.________ sont arrivés en Suisse âgés de six, respectivement de trois ans. C.________

a commencé sa scolarité en Suisse en septembre 2009. Elle était en mars 2014 en

6e primaire. Aujourd’hui, elle devrait être en 8e année.

Quant à D.________, il a commencé l’école en 2010. Si en mars 2014 il était en

4e année primaire, il doit être aujourd’hui en 6e année. C.________

est décrite comme une élève très appréciée de ses camarades, étant toujours

prête à rendre service, soit « un enfant que tout le monde souhaiterait

avoir dans sa classe ». Quant à D.________, il est dit de lui qu’il est

agréable, généreux, souriant et dévoué. Au vu de la jurisprudence précitée, il

convient d’admettre qu’en l’espèce, un retour dans leur pays d’origine ne

constituerait pas un déracinement qu’on ne pourrait raisonnablement leur

imposer. En effet, ils n’ont, ni l’un, ni l’autre, atteint l’âge de

l’adolescence et n’ont de facto pas encore achevé leur scolarité obligatoire.

Par ailleurs, rien n’indique qu’ils ne maîtriseraient pas leur langue

maternelle. Ainsi, au vu de leur jeune âge et de leur capacité d’adaptation, une

réintégration au Kosovo ne devrait pas poser de difficultés insurmontables.

Il ressort des

considérants qui précèdent que bien que la situation des recourants soit digne

d’intérêt, le cas de rigueur invoqué ne peut être retenu en vertu de la loi et

de la jurisprudence précitée, ni du point de vue des parents, ni de celui des

enfants."

Le recours constitutionnel subsidiaire interjeté

contre cet arrêt au Tribunal fédéral a été déclaré irrecevable (arrêt 2D_8/2016

du 24 février 2016).

D.

Le 13 avril 2016, le SPOP a imparti un nouveau délai de départ à B.________

et à sa famille, au 1er juillet 2016. Les intéressés ne se sont pas

exécutés mais ont déposé, en date du 15 juillet 2016, par l'intermédiaire d'un

nouveau conseil, une demande de réexamen de la décision du 20 avril 2015,

invoquant le développement de troubles psychologiques survenus dans le courant

de l'hiver 2015-2016 et du printemps 2016 chez les deux enfants aînés, que

l'arrêt du Tribunal cantonal n'aurait pas examiné et qui fonderaient désormais selon

eux l'existence d'un cas de rigueur. Les intéressés ont documenté leur demande

en produisant des pièces relatives à la situation de leurs enfants aînés.

E.

Par décision du 18 août 2016, le SPOP a déclaré irrecevable la demande

de reconsidération. Subsidiairement, il l'a rejetée et a imparti aux intéressés

un délai immédiat pour quitter la Suisse. En bref, l'autorité a considéré que

la situation des enfants avait été largement prise en compte dans l'examen des

conditions d'octroi d'autorisations de séjour pour cas individuels d'extrême

gravité et que les troubles invoqués n'étaient pas pertinents et ne

permettaient pas de considérer qu'il s'agisse d'éléments nouveaux susceptibles

de remettre en cause le bien-fondé de la décision du 20 janvier 2016 confirmée

par le Tribunal cantonal.

Cette décision a été confirmée, sur recours, par

arrêt PE.2016.0351 du 23 décembre 2016 de la CDAP. En substance, le tribunal a

retenu que les troubles sévères du développement développés par les deux ainés

ne constituaient ni des faits nouveaux ni des faits qui n'auraient pu être

invoqués lors de la première procédure, au sens de l'art. 64 al. 2 let a

et b de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; BLV 173.36). Les difficultés de langage et d'adaptation – les ainés ne

maîtrisant pas suffisamment l'albanais – ne constituaient au surplus pas un cas

de rigueur, les enfants maîtrisant la langue orale, même s'ils avaient des

difficultés d'apprentissage, notamment en français, qui pouvaient laisser supposer

que l'apprentissage de la lecture et de l'écriture albanaises aggraverait leurs

difficultés scolaires. Quant aux difficultés psychologiques rencontrées par D.________,

celles-ci étant liées à la perspectives d'un renvoi, elles ne pouvaient être

prises en compte au regard de la jurisprudence applicable. Une demande

d'admission provisoire – introduite pour la première fois devant le tribunal –

n'a pour le reste pas été examinée en raison de motifs formels.

Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa

recevabilité, le recours déposé par les recourants le 14 février 2017. Un

recours constitutionnel subsidiaire a été déclaré irrecevable (arrêt 2D_5/2017

du 14 février 2017).

F.

Le 12 juillet 2017, une demande de réexamen de la situation des

recourants a été déposée par leur conseil.

Le 26 juillet 2017, le SPOP – Départs et mesures a

convoqué A.________ et B.________ afin de convenir d'une date pour un vol de

retour ainsi que de la date de remise de leur plan de vol, au vu de la décision

de renvoi entrée en force et exécutoire. Par courrier du 8 août 2017, cette

autorité a précisé que la demande déposée n'avait pas d'effet suspensif et que

les recourants devaient quitter la Suisse. Le 21 août 2017, le SPOP a rejeté la

demande de réexamen et ordonné aux recourants de quitter immédiatement la

Suisse.

G.

Par ordonnance pénale du 26 juillet 2017, A.________

et B.________ ont été condamnés tous deux pour voies de fait qualifiées sur

leur enfant D.________ à une peine d'amende de 600 fr. chacun.

H.

Le 13 septembre 2017, B.________ et A.________

ont écrit au SPOP notamment ce qui suit :

"[…], nous avons épuisé toutes les voies juridiques

suisses dans notre démarche pour l'obtention d'une autorisation de séjour.

Néanmoins, nous avons besoin d'un peu de temps pour organiser

notre retour.

En effet, nous sommes installés à Lausanne depuis 2009, nous

avons construit notre vie, avons un appartement et les enfants vont à l'école.

Tout ceci demande un certain temps d'organisation.

C'est la raison pour laquelle nous vous prions de bien

vouloir nous accorder quelques mois, afin que nous puissions entre autres

tâches :

·

résilier le contrat de bail,

·

débarrasser les meubles de l'appartement,

·

trouver des preneurs,

·

organiser le départ des écoles de nos enfants. […]"

Le 20 septembre 2017, le SPOP a accordé à bien

plaire un ultime délai de départ au 20 octobre 2017.

A une date inconnue, mais avant le 30 octobre 2017,

les recourants ont déposé une pétition auprès du Grand Conseil vaudois. Le SPOP

a alors suspendu les démarches concernant l'exécution du renvoi. Cette pétition

a été classée lors de la séance du Grand conseil du 29 janvier 2019.

I.

Par ordonnance pénale du 9 août 2018, le Ministère public de

l'arrondissement de Lausanne a condamné B.________ à une peine pécuniaire de 70

jours-amende à 30 fr. pour séjour illégal durant la période du 16 juillet 2017

au 27 avril 2018.

J.

Le 1er mars 2019, le SPOP a adressé à A.________ et B.________une

nouvelle convocation pour le 15 mars 2019 en vue de convenir d'une date pour un

vol de retour et pour la date de remise de leur plan de vol.

Le 20 avril 2019, par l'intermédiaire de leur

nouveau conseil italien, les recourants ont déposé auprès du SPOP une demande

d'admission provisoire adressée au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM). En

substance, ils ont invoqué que les circonstances familiales et propres à chaque

membre de la famille justifiaient le maintien sur sol suisse. Les conditions de

renvoi étaient dès lors illicites au sens de l'art. 83 LEI. Le SEM, a répondu

le 28 avril 2019, en précisant qu'il appartenait au sens de l'art. 83 al. 6 LEI

exclusivement aux autorités cantonales de proposer une telle mesure de

substitution, et qu'il n'était dès lors pas possible à un ressortissant

étranger de déposer une demande en ce sens. La requête a donc été transmise au

SPOP.

Il ressort d'un courriel adressé par l'une des

enseignantes de C.________ au SPOP le 12

février 2020, que cette dernière a trouvé une place d'apprentissage en qualité

de coiffeuse.

Le 12 mars 2020, le nouveau conseil des recourants a

indiqué notamment au SPOP que ceux-ci se prévalaient également de l'art. 30b

LEtr (ndlr : LEI).

Par courrier du 5 mai 2020 au conseil des

recourants, le SPOP a indiqué notamment ce qui suit :

"Comme vous le savez, l'admission provisoire est de la

compétence des autorités fédérales (art. 83 al. 1 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration "LEI" ; RS 142.20).

Selon l'art. 83 alinéa 6 LEI, l'admission provisoire peut être proposée par les

autorités cantonales. L'étranger n'a pas un droit de déposer une demande en ce

sens (Directives et commentaires du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM)

"Domaine des étrangers" ; état au 1er novembre 2019 ;

chiffre 8.6.11). Le refus de transmettre une demande d'admission provisoire

n'est en principe pas une décision ouvrant la voie du recours (Minh Son Nguyen,

Code annoté de droit des migrations, Volume II "Loi sur les

étrangers", 2017, Berne Stämpfli, Note 7 ad art. 83 LEtr et la

jurisprudence citée, à savoir ATF 141 I 49 consid. 3.1 et ATF 137 II 305

consid. 3.2).

En l'espèce, notre autorité estime, au vu des éléments du

dossier, qu'il n'y a pas lieu de proposer au Secrétariat d'Etat aux migrations

l'admission provisoire en faveur de vos mandants et de leurs enfants, dès lors

que leur retour au Kosovo n'apparaît pas illicite, impossible ou non

raisonnablement exigible, au sens de l'article 83 alinéa 1 LEI.

Compte tenu de ce qui précède, vos mandants demeurent tenus

de quitter la Suisse. Un délai au 21 août 2020 leur est imparti à cet

effet. Au besoin, le Bureau cantonal d'aide au retour se trouve à disposition

de vos mandants pour les appuyer dans leurs démarches."

Le 11 mai 2020, le conseil des recourants a sommé le

SPOP de lui faire tenir d'ici au 20 mai 2020 une décision susceptible de

recours en bonne et due forme.

Le SPOP, par courrier du 13 mai 2020, a rejeté la

requête, le refus de proposer l'admission provisoire d'un étranger au SEM

n'étant pas une décision au sens de l'art. 3 al. 1 LPA-VD.

Les recourants ont recouru le 20 mai 2020 pour déni

de justice, concluant à l'admission du recours et à ce que le SPOP soit

astreint à rendre une décision susceptible de recours sur la requête

d'admission provisoire présentée par les recourants et sur la décision leur

impartissant un délai pour quitter la Suisse. Ils invoquent en particulier que

la jurisprudence de la CDAP en matière de recevabilité d'un recours contre un

refus de transmettre une situation au SEM ne peut être invoquée dans le cas

particulier. Les recourants, en Suisse depuis très longtemps, ne sauraient se

voir interdits de recourir contre le refus du SPOP de proposer leur admission

provisoire et surtout contre la décision leur impartissant un délai de départ.

Ils considèrent que l'art. 13 CEDH est violé. En outre, l'art. 8 CEDH serait

applicable et les recourants doivent pouvoir s'en prévaloir pour qu'ils ne

soient pas renvoyés avant qu'une autorité suisse n'ait statué à ce titre.

Le SPOP, Secteur juridique, a répondu le 15 juin

2020 en concluant à l'irrecevabilité du recours.

Le conseil

des recourants a répliqué le 1er juillet 2020.

K.

Selon un dispositif du 7 juillet 2020, le Tribunal de police de Lausanne

a reconnu B.________ coupable de séjour illégal et d'activité lucrative sans

autorisation et l'a condamné à une peine pécuniaire ferme de 40 jours-amende à

30 fr. le jour.

L.

Le 7 août 2020, le conseil des recourants a produit auprès du SPOP

divers documents et requis l'octroi d'une autorisation de séjour.

Par courrier de son conseil du 24 septembre 2020, B.________

a adressé au SPOP un certificat médical établi le 17 septembre 2020 par la

Clinique de neurologie et psychiatrie AURA. Il en ressort notamment que le

précité présente des difficultés de vision, pour s'asseoir et marcher, une

maladresse mentale et de la confusion. Des signes de lésion du neurone

motorique supra-nucléaire et de lésion cérébrale bilatérale sont présents.

L'état psychique est caractérisé par une atteinte oculomotrice et accompagné

d'une agitation psychomotorique avancée.

M.

La Cour a statué par voie de circulation. La cause a fait l'objet d'une

coordination au sens de l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal

(ROTC; BLV 173.31.1), sur la question juridique de principe relative à

l'existence d'une voie de recours de droit cantonal à l'encontre des refus du

SPOP de soumettre une situation au SEM dans le cadre de l'art. 83 al. 6 LEI.

1.

L'autorité intimée soutient que le recours est irrecevable, le refus de

transmettre une demande d'admission provisoire n'étant en principe pas une

décision ouvrant la voie du recours. En substance, les recourants soutiennent

le contraire, invoquant une violation de l'art. 13 CEDH s'il leur était

interdit de recourir contre le refus du SPOP de proposer leur admission

provisoire et la fixation d'un délai de départ.

2.

Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des

recours qui lui sont soumis.

a) Aux termes de l'art. 92 LPA-VD, le Tribunal

cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours

rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune

autre autorité pour en connaître. L'art. 3 LPA-VD définit la décision en ces

termes:

" 1 Est une

décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en

application du droit public, et ayant pour objet:

a. de

créer, de modifier ou d'annuler des droits et obligations;

b. de

constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits et obligations;

c. de

rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier,

annuler ou constater des droits et obligations.

2 Sont

également des décisions les décisions incidentes, les décisions sur réclamation

ou sur recours, les décisions en matière d'interprétation ou de révision.

3 Une décision au sens

de l'alinéa 1, lettre b), ne peut être rendue que si une décision au sens des

lettres a) ou c) ne peut pas l'être".

La notion de décision s'entend d'une

mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit

public (arrêts CDAP GE.2018.0234 du 28 novembre 2018 consid. 1a; GE.2017.0170

du 15 février 2018 consid. 1a). La décision est un acte de souveraineté

individuel, qui s'adresse à un particulier, et qui règle de manière obligatoire

et contraignante, à titre formateur ou constatatoire, un rapport juridique

concret relevant du droit administratif (ATF 141 II 233 consid. 3.1; 135 II 38

consid. 4.3; 121 II 473 consid. 2a; arrêt CDAP GE.2017.0039 du 4 septembre

2017 consid. 2a). En d'autres termes, elle constitue un acte étatique qui

touche la situation juridique de l'intéressé, l'astreignant à faire, à

s'abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d'une autre manière

obligatoire ses rapports juridiques avec l'Etat (ATF 135 II 22 consid. 1.2 p.

24; 121 I 173 consid. 2a p. 174). N'y sont pas assimilables l'expression

d'une opinion, la communication, la prise de position, la recommandation, le

renseignement, l'information, le projet de décision ou l'annonce de celle-ci,

car ils ne modifient pas la situation juridique de l'administré, ne créent pas

un rapport de droit entre l'administration et le citoyen, ni ne lui imposent

une situation passive ou active (voir notamment arrêt CDAP GE.2016.0097 du 23

novembre 2016 consid. 1b et les références citées).

b) La Cour de céans a considéré, à plusieurs

reprises, que le refus du SPOP de proposer l'admission provisoire au SEM ne

saurait être assimilé à une décision au sens de l'art. 3 al. 1 LPA-VD

(arrêts CDAP PE.2018.0455 du 29 novembre 2018 consid. 1c; PE.2014.0332 du

15 septembre 2014 consid. 2b; PE.2013.0316 du 6 décembre 2013 consid. 2a;

PE.2009.0287 du 5 août 2009 consid. 2a/bb et les références citées). En effet,

selon cette jurisprudence, l'autorité se limite en la matière à donner un

préavis, lequel n'est qu'un acte interne, sans conséquence juridique sur la

situation de l'intéressé (cf. ég. ATF 141 I 49 consid. 3.5.3, dans lequel le

Tribunal fédéral rappelle que les étrangers n'ont aucun droit à ce que le

canton demande une admission provisoire en leur faveur sur la base de l'art. 83

al. 6 LEtr (aujourd'hui LEI); ég. Samah Posse-Ousmane, in Minh Son

Nguyen et Cesla Amarelle (éd.), Code annoté de droit des migrations, Volume II:

Loi sur les étrangers, Berne 2017, ad art. 83 n. 7). Dans les arrêts cités, les

recours ont été déclarés irrecevables au motif que l'acte ne constituait pas

une décision et qu'ainsi les conditions fixées par l'art. 92 LPA-VD n'étaient

pas réalisées.

A d'autres occasions, la Cour a néanmoins examiné la

pertinence d'une décision de renvoi notamment sous l'angle de l'art. 83 LEtr

(arrêts CDAP PE.2009.0152; PE. 2009.0106).

Plus récemment enfin, la Cour a expressément laissé

ouverte la question de l'existence d'une voie de recours contre le refus de

transmettre une demande d'admission provisoire selon l'art. 83 al. 6 LEI (arrêt

CDAP PE.2018.0486 du 21 mai 2019).

3.

Les recourants se fondent principalement sur une violation de l'art. 13

CEDH, sans détailler plus avant les considérations juridiques qui

justifieraient leur position. Cela étant, ils invoquent également – mais

séparément – l'art. 8 de la même convention. Il convient ainsi de lier ces deux

arguments et d'examiner de manière globale si une violation des dispositions de

la CEDH est réalisée en l'espèce.

a) L'art.

13 CEDH prescrit que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans

la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif

devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise

par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles. Cette

disposition ne peut être invoquée qu'en rapport avec une violation alléguée de

manière plausible et défendable d'un droit protégé par la Convention (ATF 137 I

128 consid. 4.4.3).

Quant à

l'art. 8 CEDH, sa teneur est la suivante :

"1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée

et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans

l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la

loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est

nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être

économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions

pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des

droits et libertés d’autrui."

b) En l'espèce, les recourants se prévalent de

l'art. 8 CEDH, sans toutefois préciser de quelle manière cette disposition

aurait été violée. On relèvera que le statut des recourants a déjà été examiné

par deux fois par les autorités judiciaires suisses, y compris le Tribunal

fédéral. La situation de l'ensemble de la famille a donc été examinée à l'aune

de toutes les dispositions applicables, en particulier l'art. 30 LEtr

(aujourd'hui LEI) et l'art. 8 CEDH dans le cadre de l'arrêt PE.2015.0190. Ils

n'invoquent aucune modification de leur situation qui permettrait en l'état de

considérer qu'il existe une contravention à l'art. 13 CEDH. Ce grief doit donc

être rejeté.

4.

Le rejet du grief fondé sur une violation de la CEDH n'implique pas que

la jurisprudence cantonale précitée doive être maintenue. Il convient en effet

de l'examiner au regard du droit interne.

Tout

d'abord la nature de l'acte de l'autorité cantonale, soit le refus de

transmettre une situation au SEM en vue de l'examen des conditions d'obtention

de l'admission provisoire, doit être déterminée.

a) A teneur de l'art. 83 al. 1 LEI, le SEM décide

d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion

n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.

L'admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales (art. 83

al. 6 LEI).

b) Comme évoqué plus haut, le Tribunal fédéral a

déjà jugé que les étrangers n'ont aucun droit à ce que le canton demande une

admission provisoire en leur faveur sur la base de l'art. 83 al. 6 LEI (ATF 141

I 49 consid. 3.5.3 déjà cité). Selon la Haute Cour, la possibilité offerte aux

autorités cantonales dans cette disposition leur permet de proposer

spontanément une admission provisoire. Cela vise avant tout la situation dans

laquelle des autorités cantonales constatent des obstacles liés à l'exécution

du renvoi. Elle n'est pas conditionnée à une demande de l'intéressé ni à ce

qu'un membre de la famille se trouve déjà au bénéfice d'une admission

provisoire. En ce sens, cette possibilité est à distinguer du cas de

l'admission provisoire dérivée des membres de la famille d'un étranger déjà au

bénéfice d'une admission provisoire (cf. art. 74 de l'ordonnance du 24 octobre

2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative

[OASA; RS 142.201] qui prévoit que l'autorité cantonale doit transmettre au SEM

la demande visant à inclure des membres de la famille dans l'admission

provisoire; le Tribunal fédéral considère que l'autorité cantonale n'a sur ce

point aucun choix, même si celle-ci est d'avis que l'admission provisoire ne

devrait pas être accordée, ATF 141 I 49 consid. 3.5.2). L'art. 83 al. 6 LEI a

donc un caractère facultatif et implique que l'Office fédéral n'est saisi que

si l'avis de l'autorité cantonale s'avère positif (ATF 141 I 49 consid. 3.5.3

déjà cité). Au sens du Tribunal fédéral, le législateur a délibérément exclu

l'accès direct de l'étranger à cette procédure et a laissé au canton le soin

d'engager une telle procédure si nécessaire (ATF 137 II 305 consid. 3.2,

résumé, mais pas sur ce point, in RDAF 2012 I 538).

Seuls les

préavis positifs de l'autorité cantonale doivent ainsi être transmis au SEM et

l'intéressé à l'admission provisoire ne dispose ni d'un droit à l'obtention de

celle-ci ni d'un droit à ce que l'autorité fédérale examine sa situation, si le

préavis cantonal est négatif.

Le

Tribunal fédéral n'a toutefois pas tranché la nature de l'acte de l'autorité

cantonale refusant de transmettre une situation au SEM. En particulier, il n'a pas

examiné si celui-ci peut être contesté devant les autorités judiciaires

cantonales.

c) Comme évoqué ci-dessous sous consid. 2b, une

décision se définit par le fait qu'elle constitue un acte étatique qui touche

la situation juridique de l'intéressé, l'astreignant à faire, à s'abstenir ou à

tolérer quelque chose, ou qui règle d'une autre manière obligatoire ses

rapports juridiques avec l'Etat (ATF 135 II 22 consid. 1.2 p. 24). La

jurisprudence de la Cour de céans a jusqu'à maintenant considéré que le refus

de transmettre une situation au SEM constituait un préavis, sans conséquence

juridique sur la situation de l'intéressé. Concrètement, il s'agirait donc d'un

acte purement discrétionnaire, comme le confirmerait la formulation potestative

de l'art. 83 al. 6 LEI. Toutefois, une partie de la doctrine alémanique

souligne que la formulation de l'art. 83 al. 6 LEI est trompeuse. En effet, la

formulation potestative de la disposition doit être tempérée. Celle-ci implique

uniquement que seule l'autorité cantonale en charge des migrations est

habilitée à déposer une demande, à l'exclusion de la personne concernée (Ruedi

Illes, in Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr (éd.), Bundesgesetz

über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, ad art. 83 n. 48; repris

dans l'arrêt ATAF 5-5025/2014 du 9 janvier 2015, consid. 3). L'autorité

cantonale est toutefois obligée de transmettre une demande au SEM à moins qu'il

ne soit évident que des obstacles à l'exécution du renvoi puissent être

clairement exclus et qu'il n'y ait pas de motif d'exclusion en vertu de l'art.

83 al. 7 LEI (arrêt ATAF 5-5025/2014 du 9 janvier 2015, consid. 3; Peter

Bolzli, in Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de

Weck (éd.), Migrationsrecht, 5ème éd., Zürich 2019, ad art. 83 n.

36; Ruedi Illes, op. cit., ad art. 83 n. 48). Ainsi, l'autorité cantonale ne

dispose pas d'un pouvoir purement discrétionnaire quant à la transmission d'une

demande d'admission provisoire. Elle doit examiner les conditions de fond

évoquées aux alinéas 1 à 4 et 7 de l'art. 83 LEI et établir une opinion quant à

la réalisation – ou non – des hypothèses envisagées par la loi. Ce n'est que si

elle peut exclure tout obstacle au renvoi, respectivement si l'une des

conditions prévues à l'alinéa 7 est réalisées, qu'elle peut renoncer à

transmettre à l'autorité fédérale. Dès lors, il est clair que l'acte du SPOP

lorsqu'il refuse la transmission de l'acte au SEM constitue un acte de

puissance publique et non un simple préavis. En effet, il décide, sur la base

d'un examen complet de la situation de la personne intéressée, si sa situation

doit, ou non, être soumise au SEM. Cet acte a sans conteste un effet sur la

situation juridique de l'intéressé. En effet, par ce refus, celui-ci ne peut

faire examiner par les autorités fédérales – administratives et éventuellement

judiciaires – les conditions d'une admission provisoire, ceci dans la mesure où

il ne dispose d'aucune possibilité d'intervenir directement auprès desdites

autorités pour que son cas soit examiné.

d) Au surplus, la Cour de céans admet que les

décisions rendues sur la base de l'art. 30 LEI sont sujettes à recours, malgré

le fait que cette disposition, notamment applicable aux cas de rigueur, est

potestative (cf. arrêts CDAP qui entrent en matière sur l'examen des conditions

de l'art. 30 LEI; PE.2019.0291 du 5 août 2020 consid. 1 et 5; PE.2017.0340 du

31 juillet 2020; PE.2019.0423 du 18 juin 2020 consid. 4).

e) En

définitive, il n'y a pas de doute que le refus par le SPOP de transmettre une

situation au SEM en vue de son examen au regard de l'art. 83 LEI constitue une

décision formelle au sens de l'art. 3 LPA-VD. Pour ce motif, elle devrait

normalement pouvoir faire l'objet d'un recours auprès de la Cour de céans.

5.

Cela étant, dans un second temps, il convient de déterminer si une voie

de recours est exclue par la législation fédérale ou cantonale.

a) L'art.

29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999

(Cst.; RS 101) prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée

par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la

loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels (art. 29a 2ème

phrase Cst.; arrêt du TF 2D_16/2018 du 10 août 2018 consid. 4.1). La

disposition précitée exclut par conséquent un droit général et absolu à la

protection juridictionnelle (ATF 137 I 128 consid. 4.2). Les cas exceptionnels

visés par l’art. 29a 2ème phrase Cst. concernent les décisions

difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux

qui soulèvent essentiellement des questions politiques qui ne se prêtent pas au

contrôle du juge (arrêt du TF 2D_16/2018 du 10 août 2018 consid. 4.1 déjà

cité). La notion de "cause" porte sur un différend juridique qui met

en jeu des intérêts individuels dignes de protection (arrêt du TF 2C_684/2015

du 24 février 2017 consid. 6.5.1, ATF 141 I 172 consid. 4.4.1); l'art. 29a Cst.

ne confère donc pas le droit à quiconque d'obtenir qu'un juge examine la

légalité de toute action de l'Etat, indépendamment des règles procédurales

applicables (arrêt du TF 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5.1 et les

références citées). Une personne physique ou morale peut, en particulier, se

prévaloir d'intérêts individuels dignes de protection lui ouvrant l'accès au

juge lorsque le litige affecte ses droits et obligations. Ces droits et

obligations ne découlent pas de la garantie de l'accès au juge elle-même, mais

de ceux et celles que confère ou impose à l'intéressé un état de fait visé,

notamment, par la Constitution fédérale, la loi ou encore une ordonnance. Par

ailleurs, la garantie de l'art. 29a Cst. ne s'oppose

pas à ce qu'une voie de droit soit assortie des conditions de recevabilité

usuelles (cf. arrêt du TF 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5.1 et les

références citées).

b) La doctrine est divisée quant à l'existence d'une

voie de recours à l'encontre du refus par l'autorité cantonale de transmettre

une demande d'admission provisoire.

Une partie de la doctrine considère qu'aucune voie

de recours n'est ouverte, en considérant toutefois que l'acte n'est pas une

décision ouvrant la voie du recours (Samah Posse-Ousmane, op. cit., n. 7 ad

art. 83 LEtr, qui se réfère aux ATF 141 I 49 consid. 3.1 et ATF 137 II 305

consid. 3.2 – résumé in RDAF 2012 I 538). En revanche, une autre partie de la

doctrine admet la possibilité de contester le refus (Danièle Revey, in

Minh Son Nguyen et Cesla Amarelle (éd.), Code annoté de droit des migrations,

Volume II: Loi sur les étrangers, Berne 2017, ad art. 64 LEtr n. 44; Peter

Bolzli, op.cit., ad art. 83 n. 36 évoque quant à lui le fait que la personne

concernée peut demander aux autorités cantonales ainsi qu'aux tribunaux

cantonaux d'introduire une demande, dans la mesure où elle ne peut le faire

directement; dans le même sens arrêt ATAF 5-5025/2014 du 9 janvier 2015,

consid. 3).

c) La jurisprudence des autres cantons admet la

possibilité de contester judiciairement un refus de transmettre. La Chambre

administrative de la Cour de Justice du canton de Genève a déjà eu l'occasion

d'examiner les conditions du renvoi, conformément à l'art. 83 LEI (ou LEtr) de

personnes auxquelles l'autorisation de séjour avait été retirée (cf. par

exemples ATA/1292/2019 du 27 août 2019, dans lequel la Cour renvoie la cause à

l'Office cantonal de la population et des migrations pour que le dossier de

l'intéressé soit soumis au SEM, ici tant sur le plan de l'asile que de

l'admission provisoire au sens de l'art. 83 LEI; ATA/731/2015 du 14 juillet

2015, qui examine les conditions pour écarter le risque allégué). Dans un arrêt

du 29 juin 2011 (VB.2010.00603 consid. 2.2), le Tribunal administratif du

canton de Zürich indique que les autorités cantonales (kantonalen Behörden)

peuvent de leur propre compétence et de manière juridiquement contraignante

refuser l'admission provisoire et examine ensuite les conditions du refus

prononcé par les autorités inférieures. Il aboutit d'ailleurs à la conclusion

que l'admission provisoire doit être proposée aux autorités fédérales et

renvoie donc le dossier à l'office de la migration (Migrationsamt; voir également

les arrêts VB.2019.00564 du 23 janvier 2020 consid. 7 et VB.2014.00690 du 5

février 2015 au consid. 7 où le tribunal examine également les conditions du

renvoi). Le Tribunal administratif bernois ouvre également cet examen (cf.

notamment arrêts 100.2018.188U du 4 décembre 2018 consid. 5; 100.2017.22SU du

2 août 2018 consid. 6), comme le fait le Tribunal cantonal neuchâtelois

(arrêt CDP.2019.379 du 19 mai 2020 consid. 7).

d) Dans la mesure où l'art. 29a Cst. impose

l'existence d'une base légale formelle pour exclure, dans des cas

exceptionnels, l'accès au juge, il apparaît que celle-ci devrait figurer dans

le droit fédéral, la procédure en matière d'admission provisoire étant décrite

dans la LEI. Or, l'art. 83 al. 6 LEI n'exclut pas dans sa formulation la

possibilité de contester le refus de transmettre. Aucune autre disposition de

la LEI ne le prévoit d'ailleurs. On peut ainsi douter que le droit fédéral

contienne en l'occurrence une base légale suffisante au regard de l'art. 29

Cst. pour priver la personne concernée de l'accès au juge (dans ce sens Danièle

Revey, op. cit., ad art. 64 LEtr n. 44). A ce titre, il convient également de

rappeler qu'en matière d'admission provisoire fondée sur les dispositions sur

l'asile, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de dire que l'exclusion de l'accès

au juge au niveau cantonal déduite de l'art. 14 al. 4 de la loi fédérale du 26

juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), qui prescrit que la personne concernée

n'a qualité de partie que lors de la procédure d'approbation du SEM, est

inconstitutionnelle car elle contrevient à la garantie constitutionnelle

offerte par l'art. 29a Cst. (ATF 137 I 128 consid. 4.3.2 p. 133). Il paraît dès

lors douteux qu'une exclusion en matière de LEI satisfasse aux conditions de

l'art. 29a Cst., dans la mesure où la situation est des plus similaires.

e) Toutefois le préavis étant cantonal, on peut se

demander si le droit cantonal ne pourrait pas prévoir une exclusion conforme à

la Constitution fédérale. Le droit vaudois ne prévoit pas spécifiquement une

telle exclusion, la seule restriction envisagée étant celle prévue à l'art. 92

LPA-VD soit que seule les décisions – selon la définition de l'art. 3 LPA-VD –

sont justiciables. Comme il a été démontré plus haut que le refus de

transmettre constitue une décision au sens de cette disposition, force est de

constater que le droit vaudois n'exclut aucunement un recours contre celui-ci.

Au surplus, le préavis cantonal doit être motivé

pour que le raisonnement et les éléments pris en compte puissent être compris

par la personne concernée (cf. consid. 4c ci-dessus). Une telle exigence

d'évaluation globale de la situation ne peut se comprendre que si le résultat

de la réflexion cantonale peut faire l'objet d'un examen par une autre

autorité, administrative ou judiciaire. C'est ce que considère une partie de la

doctrine lorsqu'elle soutient que la personne concernée peut demander aux

autorités cantonales ainsi qu'aux tribunaux cantonaux d'introduire une demande,

dans la mesure où elle ne peut le faire directement (cf. Bolzli, op. cit., ad

art. 83 n. 36).

f) En définitive, dans la mesure où aucune

disposition n'exclut le recours au juge et que l'acte constitue une décision, la

jurisprudence de la Cour de céans doit être modifiée dans le sens où une voie

de droit cantonale est ouverte à la CDAP à l'encontre des décisions du SPOP

refusant la transmission d'une situation au SEM en vue de l'examen des

conditions d'une éventuelle admission provisoire.

Ainsi, le recours est recevable et il convient

d'entrer en matière sur les arguments de fond soulevés par les recourants.

6. Les recourants se plaignent d'un déni de

justice dans la mesure où le SPOP a refusé de délivrer une décision sujette à

recours.

a) L'art. 74 al. 2 LPA-VD (applicable par renvoi de

l'art. 99 LPA-VD) dispose que l'absence de décision peut également faire

l'objet d'un recours lorsque l'autorité tarde ou refuse de statuer.

b) Dans une procédure judiciaire ou administrative,

les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., art. 27 al. 2 de

la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; BLV 101.01], art.

33 LPA-VD). Le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité

l'obligation de motiver sa décision (art. 42 let. c LPA-VD) afin que l'intéressé

puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de

recours puisse exercer son contrôle. Il suffit que l'autorité mentionne, au

moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa

décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée

de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas

l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et

griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen

des questions décisives pour l'issue du litige. Dès lors que l'on peut

discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation

présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter

des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1;

ATF 138 IV 81 consid. 2.2; ATF 134 I 83 consid. 4.1; ATF 129 IV 179

consid. 2.2 et les arrêts cités; pour un considérant approfondi, voir

arrêt CDAP AC.2016.0034 du 1er avril 2016 consid. 1a et les

références citées).

c) En l'espèce, au vu de ce qui précède, c'est à

tort que le SPOP a refusé de rendre une décision sujette à recours. Pour ce

premier motif, le recours doit être admis. Cela étant, même si l'on considère

que le refus de transmettre du 5 mai 2020 constitue une décision au sens

formel, conformément à ce que demandaient les recourants, le recours devrait

être également admis. En effet, le SPOP n'a aucunement motivé sa décision de

refus, se contentant de déclarer qu'à son avis les conditions d'une admission

provisoire ne sont pas remplies. Or, comme évoqué plus haut, l'autorité

cantonale doit exposer les motifs qui l'amènent à refuser de transmettre une

situation. L'acte du 5 mai 2020 ne correspond donc pas aux critères fixés par

la LPA-VD et la Cour de céans n'est pas en mesure d'examiner si l'appréciation

effectuée par dite autorité est conforme aux prescriptions légales. Il convient

donc d'admettre le recours pour ce motif également et de renvoyer la cause au

SPOP pour qu'il rende une nouvelle décision, motivée.

7. Les recourants ont sollicité d'être mis au

bénéfice de l'assistance judiciaire, requête qui n'a pas encore été examinée.

Il y sera fait droit, les considérations juridiques particulières de la cause

justifiant le recours à un conseil professionnel. Les recourants seront donc

mis au bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet dès le 20 mai 2020,

comprenant l'assistance d'un avocat en la personne de Me Jean Lob.

Il convient donc de statuer sur l'indemnité due au

conseil d'office du recourant (art. 2 du règlement du 7 décembre 2010 sur

l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; BLV 211.02.3], applicable par

renvoi art. 18 al. 5 LPA-VD). Le conseil d'office peut prétendre à une

indemnité pour le travail fourni à un tarif horaire de 180 fr. en tant

qu'avocat (art. 2 al. 1 let. a RAJ), ainsi qu'au remboursement de ses débours

fixés forfaitairement à 5 % hors taxe en première instance judiciaire (art.

3bis al. 1 RAJ).

En l'espèce, sur la base de la liste d'opérations

déposée le 23 juillet 2020, l'indemnité d'office de Me Jean Lob doit être

arrêtée à 1'260 fr. (7 heures x 180 fr.), montant auquel s'ajoute 63 fr. (1260

fr. x 5 %) à titre de débours. L'indemnité totale se monte donc à 1'424 fr. 90,

incluant la TVA au taux de 7,7%.

Au vu du sort du recours, cette indemnité sera

laissée à la charge de l'Etat.

8. Le recours étant admis, les frais doivent

être laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 LPA-VD a contrario),

et des dépens, fixés à 1'000 fr. doivent être mis à la charge de l'autorité

intimée en faveur des recourants (art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD). Ce montant sera

porté en déduction de l'indemnité due à Me Jean Lob.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La cause est renvoyée au Service de la population pour nouvelle décision

dans le sens des considérants.

III.

Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.

Le bénéfice de l'assistance judiciaire est accordé à A.________ et B.________,

avec effet au 20 mai 2020, comprenant l'assistance d'un avocat d'office en la

personne de Me Jean Lob.

V.

L'indemnité allouée à Me Jean Lob, conseil d'office de A.________ et B.________,

est fixée à 1'424 fr. 90 (mille quatre cent vingt-quatre francs et nonante centimes),

débours et TVA compris, sous déduction du montant perçu à titre de dépens.

VI.

L'Etat de Vaud, soit pour lui le Service de la population, versera à A.________

et B.________, solidairement entre eux, la somme de 1'000 (mille) francs à

titre de dépens.

Lausanne, le 9 novembre 2020

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.