CDAP - PE.2020.0105 - 2020-09-18 - A.________/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 18 septembre 2020

Composition

M. François Kart, président; M. Jean-Marie Marlétaz et M. Roland Rapin, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

Recourante

A.________, B.________, à ********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail

et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne,

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi

Contrôle du marché du travail (C.________) du 8 mai 2020

Faits

Vu les faits suivants:

A.

B.________ exploite sous la raison individuelle "A.________",

une entreprise de paysagisme.

B.

Le 20 avril 2020, A.________, par B.________, a sollicité au moyen du

formulaire ad hoc un permis de séjour avec activité lucrative en faveur

de C.________, ressortissant macédonien né en 1965, en qualité de professeur.

Le salaire mensuel brut convenu était de 3'500 fr., pour une activité

hebdomadaire de 35 heures, et l'entrée en fonction était prévue pour le 1er

avril 2020, sous condition de l'obtention d'une autorisation de séjour. Dans la

lettre d'accompagnement, B.________ expliquait que son frère C.________ avait

travaillé durant 27 ans en tant qu'enseignant en école primaire en Macédoine.

Il souhaitait à présent mettre à profit les connaissances et le savoir-faire de

son frère pour ses enfants en Suisse. Ceux-ci arrivaient à un âge auquel ils

devaient acquérir des bases plus solides en albanais, langue qu'ils ne

pratiquaient plus beaucoup. Son frère serait une aide précieuse à cet égard. Il

pourrait enseigner la langue albanaise à ses enfants, les soutenir dans leurs

révisions et les accompagner à l'école, ce qui l'occuperait à 50%. B.________ souhaitait

en outre employer son frère dans son entreprise en tant qu'aide-jardinier à

30%.

Par décision du 8 mai 2020, le Service de l'emploi

(SDE), Contrôle du marché du travail, a refusé cette demande pour le motif

suivant:

"S'agissant des

ressortissants des Etats-tiers, seules les demandes concernant des étrangers au

bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant

justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération

(art. 23 LEI).

Des exceptions conformément à

l'art. 23 al. 3, LEI, en faveur de personnel de maison, de gardes d'enfants ou

de personnel soignant pour les personnes handicapées peuvent être admises dans

certains cas, notamment, lorsque le travailleur peut démontrer qu'il possède

une expérience spécifique de deux ans au moins (ménage et garde d'enfants) dans

la famille requérante ou d'une expérience de cinq ans au moins (ménage et garde

d'enfants) et qu'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail

depuis cinq ans au moins dans l'un des Etats membres de l'UE/AELE. Une activité

de garde d'enfant par des membres de la famille n'est pas non plus envisageable

en ce qui concerne les parents en ligne collatérale (p. ex. frères et soeurs,

cousins).

De plus, une activité

d'aide-jardinier ne remplit manifestement pas les critères précitées de

qualifications personnelle."

C.

Par acte du 29 mai 2020, A.________ (ci-après: la recourante), par B.________,

a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant à la délivrance de l'autorisation de

travail requise en faveur de C.________. Il a fait valoir que son frère avait

les qualifications nécessaires tant pour l'éducation de ses enfants (alors que

lui-même ne pouvait pas les accompagner sur le plan scolaire) que pour le

travail de paysagiste; il ne pouvait pas trouver ces qualifications chez une

autre personne en Suisse.

En date du 29 juin 2020, le Service de la population

(SPOP) a indiqué qu'il renonçait à se déterminer.

Dans sa réponse du 14 juillet 2020, le SDE a conclu

au rejet du recours. Il expose que les conditions qui permettraient de déroger

aux conditions posées à l'engagement de ressortissants extra-communautaires en

matière de garde d'enfants ne sont pas réalisées en l'espèce. Au surplus, cette

dérogation ne peut pas valoir pour les frères et soeurs notamment. Enfin,

l'activité d'aide-jardinier ne correspond pas aux qualifications professionnelles

particulières exigées par la loi.

La recourante n'a pas déposé d'observations

complémentaires dans le délai qui lui a été octroyé.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV

173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les

conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l’art. 99

LPA-VD). Il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à

l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le

déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international

(ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1, 128 II 145 consid. 1.1.1 et les

arrêts cités). Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit

que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de séjour avec

activité lucrative en faveur de C.________. Ce dernier est ressortissant d’un

Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette

question doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la

loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS

142.20) et ses ordonnances d’application.

3.

a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas

de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale

préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue

de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de

l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une

première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative,

l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour

exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Cette compétence est

attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a de la loi cantonale du 5

juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11).

b) Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger ne peut

être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si son

admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a

déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la

loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives (arrêt GE.2018.0063

du 12 mars 2019 consid. 3b, et la référence citée).

Parmi les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI,

l'art. 23 al. 1 LEI relatif aux "qualifications

personnelles" de la personne étrangère, prévoit que seuls les cadres,

les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une

autorisation de courte durée ou de séjour.

La référence aux "autres

travailleurs qualifiés"

devrait permettre d'admettre des

travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi

que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela

pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné

ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (Marc Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de

Weck, Migrationsrecht Kommentar, 5e éd., Zurich 2019, p. 131, ch. 1 ad

art. 23 LEtr). Il n'en demeure pas moins que le statut de

courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre

très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les

connaissances spéciales et les qualifications requises (Message

concernant la loi sur les étrangers [ci-après: Message LEtr], du 8 mars 2002,

FF 2002 3469, p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera,

en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière

(cf. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).

Le ch. 4.3.5 des Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers (Directives LEI),

état au 1er avril 2020, du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) donne les précisions suivantes sur les qualifications personnelles requises

par l'art. 23 LEI (cf. également arrêt PE.2019.0169

du 15 novembre 2019 consid. 3a et les références citées):

"Les

qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou

la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute

école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs

années d'expérience; diplôme professionnel complété d'une formation

supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables

dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du

travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être

déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de

personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché du travail".

Quant à l'art. 23 al. 3 LEI,

il prévoit, en dérogation aux deux premiers alinéas de l'art. 23 LEI, que

peuvent être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des

capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière

avérée à un besoin (let. c). Peuvent se réclamer de cette disposition des

travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de

capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines

activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations

spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités

ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un

travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE

(Message LEtr, p. 3541; cf. TAF C-5184/2014 précité consid. 5.4.2).

c) Concernant spécifiquement le personnel de maison,

les directives précitées prévoient ce qui suit (ch. 4.7.15.1 et 4.7.15.2):

"Des exceptions telles que

prévues à l’art. 23, al. 3, LEI, en faveur de personnel de maison, de gardes

d’enfants ou de personnel soignant pour les personnes handicapées ou malades

peuvent être admises dans certains cas, si les conditions présentées ci-après

sont cumulativement remplies. […]

Le personnel de maison qui

effectue les tâches domestiques et/ou qui a la garde des enfants est considéré

comme « qualifié » s’il a déjà été employé, sur la base d’un contrat

de travail ordinaire de deux ans au moins, dans la famille (et requérante) qui

compte séjourner en Suisse à titre temporaire ou définitif.

S’il s’agit d’un nouvel

engagement, le travailleur doit apporter la preuve qu’il possède une expérience

spécifique de cinq ans au moins (ménage et garde d’enfants) et qu’il est au

bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail depuis cinq ans au moins

dans l’un des Etats membres de l’UE/AELE. Dans le calcul de ce délai, seule la

période pendant laquelle le travailleur a été régulièrement admis sur le marché

du travail d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE conformément au droit des

étrangers de l’Etat concerné peut être prise en considération. Par voie de

conséquence, les admissions et périodes de séjour antérieures qui se fondent sur

les dispositions du droit d’asile de l’Etat de l’UE/AELE concerné ou sur le

Convention de Vienne sur les relations diplomatiques ne peuvent pas être prises

en compte. La famille requérante doit en outre prouver qu’elle a déployé les

efforts de recrutement requis en Suisse et dans les pays membres de l’UE/AELE".

Le ch. 4.7.15.4 des directives SEM prévoit

toutefois que cette réglementation d’exception ne s’applique pas aux parents en

ligne collatérale (par ex. frères et soeurs, cousins), lesquels doivent disposer

dès le premier jour d’une autorisation pour exercer l’activité lucrative.

d) D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il

convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le

marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi

indigènes ou "européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe

consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance

personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur

des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. entre

autres, arrêts PE.2014.0006 du 1er juillet 2014; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Ainsi, le refus a été confirmé chaque fois qu’il est

apparu que le poste décrit avait été créé de toutes pièces ou sur mesure pour

le requérant (arrêts PE.2014.0208 du 22 janvier 2015; PE.2014.0214 du 10 septembre 2014; PE.2013.0474 du 13 août 2014).

Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en

considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé

étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été

entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement pendant

la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre

étrangère (cf. notamment arrêts PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a;

PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril

2015.

consid. 2c).

S’agissant plus particulièrement du personnel de

maison, il a notamment été jugé que pour un cadre brésilien appelé à venir en

Suisse, avec son épouse et leurs deux petits-enfants, pour y prendre des

fonctions dirigeantes, l’engagement de la gouvernante brésilienne de ceux-ci

répondait à un pur motif de convenance personnelle, dans la mesure où il est

possible de trouver sur le marché indigène du travail des personnes lusophones

(cf. arrêt PE.2010.0389 du 29 novembre 2010; dans le même sens, arrêt

PE.2008.0024 du 23 avril 2008). La demande de permis de travail a en revanche

été acceptée dans la situation familiale particulière où l’un des quatre

enfants était gravement handicapé et ne pouvait se faire comprendre facilement

que par une gouvernante du même pays d’origine (cf. arrêt PE.2005.0656 du

20.

juin 2006). A en outre été confirmé le refus de délivrer des autorisations

de séjour et de travail à deux étudiantes roumaines, engagées par les parents

de trois enfants en bas âge en qualité d'employées de maison pour une durée de

douze mois. Une seule annonce était préalablement parue à l'ORP et le poste,

exigeant des candidates qu'elles parlent l'italien ou le roumain et possèdent

leur propre voiture, paraissait avoir été taillé sur mesure pour ces deux

étudiantes. En outre, il était possible aux parents de trouver sur le marché du

travail indigène une personne italienne ou roumaine d'origine, disposant d'une

autorisation de séjour et de qualifications en rapport avec celles recherchées

(arrêt PE.2014.0214 du 10 septembre 2014).

4.

En la présente espèce, il n'est pas contesté que C.________ ne possède

pas une expérience spécifique de cinq ans au moins (ménage et garde d’enfants)

et qu’il n'est pas au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail

depuis cinq ans au moins dans l’un des Etats membres de l’UE/AELE. Il ne

remplit dès lors pas les conditions permettant d’octroyer exceptionnellement

une autorisation de séjour avec activité lucrative en application de l’art. 23

al. 3 let. c LEI au personnel de maison assurant la garde d’enfants - dans le

cas d'un nouvel engagement. Au surplus, une telle autorisation exceptionnelle

ne peut pas être délivrée aux frères et soeurs notamment. C'est ainsi à juste

titre que le SDE a refusé de délivrer une autorisation de séjour avec activité

lucrative en faveur de C.________. En l'occurrence, l'engagement de ce dernier

semble plutôt répondre à un motif de convenance personnelle, dans la mesure où

il doit être possible de trouver sur le marché indigène du travail des

personnes albanophones aptes à enseigner l'albanais à des enfants, vu

l'importance de cette communauté en Suisse. Même si l'on peut comprendre que

B.________ souhaite de préférence confier l'encadrement de ses enfants à un

membre de sa famille, ce désir, quelque légitime qu'il soit, ne saurait

justifier qu'il soit dérogé aux exigences légales en matière de recrutement

d'employés étrangers.

Il faut par ailleurs également suivre le SDE

lorsqu'il considère que l'activité d'aide-jardinier prévue à 30% ne correspond

pas aux qualifications professionnelles particulières exigées par l'art. 23

LEI.

Le recourant indique encore que seul son frère

réunit les compétences nécessaires à la fois à l'accompagnement de ses enfants

et au travail de paysagiste. Toutefois rien de l'empêche de scinder le poste de

travail envisagé en deux postes distincts.

5.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la

décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, un émolument judiciaire

sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1, 91 et 99

LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1,

91.

et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs, du 8 mai 2020, est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________,

B.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 septembre 2020

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.