CDAP - RE.2020.0004 - 2020-06-16 - A._____, B._____/la juge instructrice (MPB) du recours au fond, Département de la santé et de l'action sociale

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 16 juin 2020

Composition

M. Stéphane Parrone, président; M. Guillaume Vianin et M. Serge

Segura, juges.

Recourants

1.

A.________,

à ********,

2.

B.________, à ********,

tous deux représentés

par Me Charles JOYE, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

la Juge instructrice (MPB) du

recours au fond, par porteur,

Autorité concernée

Département de la santé et de

l'action sociale, à Lausanne

Objet

effet suspensif

/ mesures provisionnelles

Recours A.________ et B.________ c/ décision de la juge

instructrice (MPB) du 30 avril 2020 rejetant les requêtes tendant à la

restitution de l'effet suspensif et à l'octroi de mesures provisionnelles

dans la cause GE.2020.0036

Faits

Vu les faits suivants:

A.

Le Dr B.________, né le ******** 1981, a obtenu son diplôme de médecin

en Italie. Son diplôme a été reconnu comme étant équivalent à un titre suisse

par la Commission des professions médicales (MEBEKO) le 31 juillet 2013. Le Dr B.________

est également titulaire d'un titre postgrade privé en médecine esthétique

obtenu en Italie. Ce titre n'est pas reconnu par la MEBEKO.

B.

Une première demande d'autorisation de pratiquer à titre dépendant en

faveur du Dr B.________, qui devait œuvrer sous la supervision du Dr C.________

dès le 1er février 2014, a été déposée auprès de l'Office du Médecin

cantonal (ci-après: OMC) par la société D.________ en date du 16 janvier 2014.

En date du 6 février 2014, le Pôle Autorisations de l'OMC

s'adressait au Dr C.________ notamment en ces termes:

"[...] Après

examen de son dossier, nous constatons que le Dr B.________ n'est pas titulaire

d'une reconnaissance fédérale de son titre postgrade délivrée par la MEBEKO à

Berne. En l'état, nous ne pouvons donc pas prendre en compte votre demande, ce

document étant obligatoire pour pouvoir obtenir une autorisation de pratiquer

en qualité de médecin à titre dépendant ou indépendant.

De plus, nous vous

informons que le canton de Vaud, à l'instar du canton de Genève notamment, a

décidé de réintroduire la limitation de pratiquer à charge de

l'assurance-obligatoire des soins (art. 55a LAMal).

[...] A partir [du 1er

juillet 2013], et jusqu'au 30 juin 2016, les médecins, toutes disciplines

confondues, sont soumis à la preuve du besoin. Toutefois, si le médecin peut

apporter la preuve qu'il a exercé pendant au moins trois ans dans un

établissement suisse de formation reconnu, il n'est pas soumis à la clause du

besoin.

Nous vous invitons

donc à ce que, dans les 10 jours ouvrables, vous nous :

·

informiez si le Dr B.________ entend faire

reconnaître son titre postgrade et si vous souhaitez obtenir une dérogation à

la clause du besoin, auquel cas son dossier et votre projet circonstancié

seraient soumis à la commission ad hoc;

·

informiez si vous renoncez à l'obtention de cette

autorisation auquel cas son dossier vous sera retourné. [...]"

Par courrier du 24 février 2014, la société D.________

a répondu à l'OMC notamment ce qui suit :

"[...] Nous

faisons suite à votre courrier du 6 ainsi qu'à notre conversation téléphonique

du 20 février 2014.

A titre liminaire,

il convient de préciser que la demande mentionnée sous rubrique concerne une

nouvelle activité qui sera déployée sous l'identité juridique E.________ dont

le responsable d'exploitation est le Dr C.________. Cette société va exploiter

d'ici au mois de mai 2014 une arcade sise ******** à ******** au sein de

laquelle seront réalisés des actes de médecine esthétique. En outre, cet

établissement prodiguera des soins et fera la vente de produits cosmétiques.

Aucun autre traitement, en particulier ceux à charge de l'assurance obligatoire

des soins, ne seront réalisés dans ce lieu. [...]

Considérant ce qui

précède, nous estimons que la clause du besoin ne s'applique pas au Dr B.________,

aucune prestation à charge de l'assurance obligatoire n'étant réalisée.

Au sujet de la

situation particulière du Dr B.________, considérant que ce dernier

interviendra en qualité de médecin dépendant sous la supervision directe du Dr C.________,

nous retirons la demande d'autorisation qui a fait l'objet de votre courrier du

6 février 2014. [...]",

En date du 13 mars 2014, le Pôle Autorisations de

l'OMC, s'adressant à la société D.________, a "pris bonne note de

l'ouverture d'un nouveau cabinet médical de groupe de médecine esthétique, sis ********

à ******** " et qu'"y travailleront les médecins suivants : 1.

Dr C.________, médecin responsable; 2. Dr F.________, médecin indépendant;

3. Dr B.________, médecin dépendant", étant précisé qu'"au

vu [des] explications et étant donné que le Dr B.________ pratiquera à titre

dépendant et sous la supervision directe du Dr C.________ ", la

demande du 6 février 2014 le concernant était classée sans suite "les

médecins dans son cas n'étant pas soumis à autorisation".

C.

Le 19 juillet 2016, le Dr B.________ a écrit un courriel à l'OMC afin

d'expliquer son parcours et solliciter une autorisation de pratiquer. Il

affirmait gérer la clinique K.________ Dr C.________, un cabinet de médecine

esthétique situé à Lausanne, depuis le mois de mai 2014.

Par courrier du 10 août 2016, le Médecin cantonal

s'est étonné de ce que le Dr B.________ semblait pratiquer seul et porter la

responsabilité du cabinet de médecine esthétique de Lausanne du Dr C.________,

contrairement à ce qui avait été annoncé en février 2014, l'attention du Dr B.________

étant attirée sur le fait qu'il ne disposait ni d'une autorisation de

pratiquer, ni d'un titre postgrade, ce qui constituait une infraction à la loi

sur la santé publique (LSP; BLV 800.01) au sens de l'art. 186 al. 1 de

celle-ci, le Dr B.________ étant dès lors convoqué par le Médecin cantonal pour

un entretien appointé au 17 août 2016.

Lors de cette rencontre, le Dr C.________ et G.________

ont affirmé que le Dr B.________ avait toujours exercé sous la supervision des

Drs H.________ et I.________ et qu'il n'avait jamais eu la responsabilité dudit

cabinet. A cette occasion, le Médecin cantonal leur a rappelé la notion de

supervision directe. Le Dr B.________ étant en vacances lors de la rencontre du

17 août 2016, une deuxième rencontre a eu lieu le 12 septembre 2016 entre le Dr

B.________ et le Médecin cantonal. Le Dr B.________ a alors affirmé avoir

démissionné de D.________ au 31 août 2016 et avoir obtenu un poste de

médecin-assistant au sein ******** à ******** en vue d'obtenir un titre

postgrade de médecin praticien.

D.

Par courrier électronique du 27 septembre 2016, le Dr J.________,

directeur médical d'A.________, a informé l'OMC de ce que le Dr B.________

serait engagé par l'entreprise A.________ à partir du 1er octobre

suivant pour dispenser, sur délégation et sous la responsabilité médicale du Dr

J.________, certains actes médicaux esthétiques.

Le 6 octobre 2016, l'OMC a indiqué au Dr J.________

que le Dr B.________ ne pouvait exercer que sous la supervision directe d'un

médecin autorisé, le superviseur devant se trouver dans le même cabinet.

E.

Le 21 janvier 2019, l'OMC a écrit au Dr B.________ afin de lui demander

des renseignements sur sa situation professionnelle et l'état de ses démarches

pour l'obtention d'un titre postgrade en Suisse.

Le 23 janvier 2019, le Dr B.________ a informé l'OMC

qu'il avait dû cesser sa formation à Neuchâtel en raison de problèmes

d'organisation au sein du centre médical et qu'il n'était pas parvenu à trouver

une nouvelle formation dans les cantons francophones. Il indiquait que son

activité à la clinique A.________ lui avait permis de pouvoir assurer sa

subsistance et celle de sa famille. D'autre part, il informait qu'il était

devenu membre de la société Suisse de médecine esthétique, conseiller auprès du

laboratoire K.________ pour le développement de produits injectables et même

formateur d'autres médecins (dermatologues, chirurgiens esthétiques, médecins

esthétiques...) pour le compte de la société K.________. Au regard de

l'expérience accumulée ces années, il souhaitait encore savoir s'il était

envisageable que l'OMC lui permette de "travailler de manière plus

autonome en attendant qu'une formation ad hoc soit disponible en Suisse".

Le 15 avril 2019, le Médecin cantonal a envoyé le

courrier suivant au Dr B.________:

"[...]

Selon l'article 36 alinéas 1 et 2 de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les

professions médicales universitaires (LPMéd; RS 811.11), pour pratiquer la

médecine en Suisse sous sa propre responsabilité professionnelle, il faut avoir

obtenu un diplôme de médecin et un titre postgrade reconnu en Suisse.

Les titres

postgrades sont listés à l'annexe 1 de l'ordonnance du 27 juin 2007 concernant

les diplômes, la formation universitaire, la formation postgrade et l'exercice

des professions médicales universitaires (OPMéd; RS 811.112.0). Y figure

notamment le titre postgrade de chirurgie plastique, reconstructive et

esthétique. La Commission des professions médicales (MEBEKO) est chargée de la

reconnaissance des diplômes étrangers.

Votre titre

postgrade d'expert en médecine esthétique obtenu en Italie n'est pas reconnu

par la MEBEKO comme étant équivalent à un titre postgrade suisse. Le canton de

Vaud n'a pas de marge de manoeuvre à ce sujet. Il est tenu d'appliquer le droit

fédéral.

Par conséquent,

le Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) n'est pas en mesure de

vous délivrer l'autorisation de pratiquer sous votre propre responsabilité

professionnelle. Si vous souhaitez pratiquer dans le canton, vous ne pouvez le

faire que sous la responsabilité et la surveillance directe d'un médecin

titulaire d'une autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité

professionnelle (statut de médecin-assistant).

Comme déjà

indiqué lors de notre rencontre du 13 août 2016, le statut de médecin-assistant

a pour but d'assurer la formation du médecin assistant en vue de l'obtention

d'un titre admis par le droit fédéral et ne peut que revêtir un caractère

temporaire. Vous devez donc être inscrit à une formation pour pouvoir pratiquer

dans le canton de Vaud en tant que médecin-assistant.

Par ailleurs,

depuis le 1er janvier 2018, seuls les établissements ou cabinets

reconnus par l'Institut suisse pour la formation médicale postgraduée et

continue (ISFM) sont habilités à superviser des assistants (introduction de

l'article 93 alinéa 1bis de la loi sur la santé publique du 29 mai 1985 [LSP;

BLV 800.01]).

Actuellement,

il semble que vous n'êtes pas inscrit à une formation postgrade et que vous

pratiquiez en tant que médecin-assistant dans un établissement qui n'est pas

reconnu par l'ISFM comme pouvant superviser des assistants. Votre situation est

donc contraire aux exigences du droit fédéral et du droit cantonal.

Vu ce qui

précède, nous vous demandons donc de nous transmettre une preuve de votre

inscription à une formation postgrade d'ici au 30 juin 2019 et de faire

le nécessaire pour obtenir un titre postgrade reconnu en Suisse dans les

meilleurs délais. Nous vous conseillons de prendre contact avec l'ISFM afin de

connaître les exigences mises en place. Veuillez également prendre les

dispositions nécessaires pour cesser votre activité au sein de la clinique A.________

dans les plus brefs délais.

Si la situation

actuelle devait perdurer, le chef du DSAS serait dans l'obligation de prononcer

une sanction administrative à votre encontre. [...]",

En date du 29 avril 2019, le contrat de travail

liant le Dr B.________ à A.________ a été résilié par cette dernière avec effet

au 30 juin 2019.

Le 9 mai 2019, le conseil du Dr B.________ et du

cabinet médical A.________ a informé l'OMC que le Dr B.________ entendait

continuer l'exercice de certains actes techniques qui ne nécessitaient pas

d'autorisation, selon eux, en particulier l'injection d'acide hyaluronique, les

traitements lasers de forte puissance, les lampes flash de forte puissance et

sous la délégation du Dr J.________, les injections de toxine botulique.

F.

Par courrier du 17 mai 2019 adressé au précédent conseil des

recourants, le Médecin cantonal a répété qu'aucune autorisation de pratiquer

sous sa propre responsabilité professionnelle ne pouvait être accordée au Dr B.________

et a invité celui-ci à prendre contact avec l'Institut suisse pour la formation

médicale postgraduée et continue (ISFM) dans le but de suivre une formation et

obtenir un titre postgrade en Suisse après examen de la possibilité de valider

certains modules acquis en Italie ou par la pratique.

Par courrier du 18 juin 2019, à la

suite d'un entretien le 23 mai 2019 entre les recourants, leur conseil, le

Médecin cantonal et deux juristes de son office, le Médecin cantonal a précisé

que le Dr B.________ n'était pas autorisé à pratiquer la médecine sous sa

propre responsabilité, que ce soit à titre dépendant ou indépendant, mais qu'il

n'était pas non plus autorisé à pratiquer en tant que médecin-assistant dès

lors qu'il n'était pas inscrit à une formation postgrade, les derniers

paragraphes de ce courrier comprenant en outre les éventuelles solutions

suivantes:

"[...] Pour

pratiquer la médecine en Suisse, le Dr B.________ doit y effectuer une

formation postgrade. Comme déjà mentionné, il peut s'adresser à l'ISFM pour

faire reconnaître des modules de sa formation antérieure. Le Dr B.________

pourrait éventuellement tenter de faire reconnaître son titre postgrade privé

italien dans un pays européen ayant inscrit la formation postgrade en médecine

esthétique dans son programme de formation et dans l'annexe 5 de la directive

2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à

la reconnaissance des qualifications professionnelles.

En attendant de

remplir les conditions pour pouvoir obtenir une autorisation de pratiquer dans

le canton de Vaud, le Dr B.________ pourrait être engagé avec un autre statut

que celui de médecin (p. ex.: esthéticien). L'OMC [Office du médecin cantonal]

n'étant pas compétent pour se prononcer à ce sujet, le Dr B.________ doit

contacter les associations faîtières des professions visées. Il devra dans tous

les cas respecter les conditions de l'ordonnance du 17 octobre 2001 sur les

dispositifs médicaux (ODim), notamment son annexe 6, à propos de l'injection de

dispositifs médicaux destinés à rester plus de trente jours dans le corps,

ainsi que les conditions de la nouvelle ordonnance du 27 février 2019 relative

à la loi fédérale sur la protection contre les dangers liés au rayonnement non

ionisant et au son (O-LRNIS) en ce qui concerne l'utilisation d'appareils qui

génèrent du rayonnement non ionisant ou des ondes sonores. Si le Dr B.________

et son employeur choisissent cette option, veuillez nous informer du nom du

médecin sous la responsabilité duquel le Dr B.________ exercera. [...]",

Le 26 juin 2019, C.________ a annoncé à l'OMC

l'engagement du Dr B.________ en tant que "professionnel de la santé"

exerçant sous la responsabilité du Dr J.________.

Par courrier du 2 juillet 2019, l'OMC a indiqué que

les professionnels de la santé sont listés dans le règlement du 26 janvier 2011

sur l'exercice des professions de la santé (REPS ; BLV 811.01.1) et qu'ils

doivent être au bénéfice d'un titre admis en Suisse. Dès lors, l'OMC requérait

qu'on lui indique précisément la profession de la santé envisagée et si le Dr B.________

était titulaire du diplôme correspondant, sachant qu'il ne pouvait pas

pratiquer en tant que médecin. L'OMC mentionnait que si ces documents n'étaient

pas fournis, l'intéressé ne pouvait pas pratiquer en tant que professionnel de

la santé. L'autorité évoquait encore qu'il pourrait en revanche travailler en

tant qu'esthéticien puisque cette profession n'est pas considérée comme une

profession de la santé. Elle l'invitait, cas échéant, à prendre contact avec la

société faîtière concernée, voire avec l'Office fédéral de la santé publique (OFSP)

afin de s'assurer qu'il pouvait être considéré comme esthéticien titulaire

d'une formation conforme.

G.

Le 10 juillet 2019, C.________ et L.________, administrateur du cabinet

médical A.________, ont affirmé que le Dr B.________ devait pouvoir exercer

comme médecin et que les juristes de la Fédération des médecins Suisses (FMH) avaient

confirmé que rien ne s'y opposait. Ils ont demandé à I'OMC d'accorder une

autorisation de pratiquer à titre dépendant au sens de l'article 75a LSP.

Par courrier du 23 août 2019, l'OMC a répondu que

les conditions d'application de l'article 75a LSP n'étaient pas remplies en

l'état. Il a demandé une copie des documents relatifs à la position de la FMH.

Par courrier du 6 septembre 2019, A.________ a pris

note du refus du Médecin cantonal d'accorder au Dr B.________ une autorisation

de pratiquer en vertu de l'art. 75a LSP, soit sous sa propre responsabilité

professionnelle, et lui a demandé d'accorder une autorisation de pratiquer sous

la supervision directe du Dr J.________ en vertu de l'art. 76 LSP, sollicitant

au surplus une décision formelle, munie des voies de droit.

H.

Par décision du 31 janvier 2020, la Cheffe du Département de la santé et

de l'action sociale (ci-après: DSAS) a rejeté la demande d'autorisation de

pratiquer du cabinet médical A.________ en faveur du Dr B.________ (I), retiré

l'effet suspensif à un éventuel recours (II) et rendu sa décision sans frais

(III).

Par acte de leur mandataire du 5 mars 2020, A.________

et B.________ (ci-après: les recourants) ont interjeté un recours auprès de la

Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal dont les

conclusions sont les suivantes:

"A titre superprovisionnel

et provisionnel

I. Restituer l'effet suspensif au recours.

Principalement

II. Jusqu'à droit connu au fond, autoriser le recourant Dr B.________

à exercer en qualité de médecin dépendant, sous la surveillance directe d'un

médecin titulaire d'une autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité

professionnelle, le cas échéant et, autant que de besoin, au sein du cabinet

médical de la recourante A.________.

Subsidiairement

III. Jusqu'à droit connu au fond, autoriser le recourant à utiliser,

sous la surveillance directe d'un médecin titulaire d'une autorisation de

pratiquer sous sa propre responsabilité professionnelle, des produits soumis à

ordonnance au sens de l'article 52 OMéd (RS 812.212.21) et des dispositifs de

longue durée au sens des articles 18 et annexe 6 ODim (RS 812.213), à tout le

moins l'autoriser à utiliser de la toxine botulique et de l'acide hyaluronique,

le cas échéant et, autant que de besoin, au sein du cabinet médical de la

recourante.

Au fond

Principalement

IV.- Constater que le recourant a la faculté d'exercer en qualité de

médecin dépendant sous la surveillance directe d'un médecin titulaire d'une

autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité professionnelle, sans

qu'une autorisation formelle soit délivrée par le canton à cet effet,

respectivement sans qu'une telle autorisation puisse lui être refusée eu égard

au droit fédéral applicable, le cas échéant et, autant que de besoin, au sein

du cabinet médical de la recourante.

V. - Constater que la faculté d'exercer du recourant selon le chiffre

IV.- ci-dessus comprend l'utilisation, sous responsabilité propre ou sous

surveillance directe, des produits soumis à ordonnance au sens de l'article 52

OMéd (RS 812.212.21) et des dispositifs de longue durée au sens des articles 18

et annexe 6 ODim (RS 812.213), à tout [sic]

l'utilisation de toxine botulique et d'acide hyaluronique.

Subsidiairement

VI.- Donner ordre au Département de la santé et de l'action sociale

du canton de Vaud (DSAS), respectivement à l'autorité compétente à cet effet,

de délivrer au recourant une autorisation de pratique à titre dépendant au sens

de l'article 6 alinéa 1 LSP, sous la surveillance directe d'un médecin

titulaire d'une autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité

professionnelle, le cas échéant et, autant que de besoin, au sein du cabinet

médical de la recourante.

Plus subsidiairement

VII.- Donner ordre au Département de la santé et de l'action sociale

du canton de Vaud (DSAS), respectivement à l'autorité compétente à cet effet,

de délivrer au recourant une autorisation d'utiliser sous responsabilité

propre, subsidiairement sous la surveillance directe d'un médecin titulaire

d'une autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité professionnelle,

des produits soumis à ordonnance au sens de l'article 52 OMéd (RS 812.212.21)

et des dispositifs de longue durée au sens des articles 18 et annexe 6 ODim (RS

812.213), à tout le moins délivrer de telles autorisations pour l'utilisation

de toxine botulique et d'acide hyaluronique, le cas échéant et, autant que de

besoin, au sein du cabinet médical de la recourante.

Encore plus subsidiairement

VIII. Annuler la décision dont est recours et renvoyer la cause à

l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants."

I.

Par ordonnance du 10 mars 2020, la juge instructrice du recours au fond

(GE.2020.0036) a, notamment, restitué au recours l'effet suspensif à titre

préprovisionnel et imparti au DSAS un délai pour déposer des déterminations sur

les conclusions prises à titre provisionnel par les recourants.

Le DSAS, représenté par la Direction générale de la

santé (DGS), s'est déterminé le 20 mars 2020 et conclut au rejet des

conclusions provisionnelles, en relevant notamment que "le contrat de

travail liant le Dr B.________ à A.________ a été résilié au 30 juin 2019, les

recourants n'[ayant] pas d'intérêt actuel digne de protection qui justifie la

restitution de l'effet suspensif" et en soulignant qu'"en ce

qui concerne les autres mesures provisionnelles, à savoir autoriser le Dr B.________

à exercer en qualité de médecin dépendant, subsidiairement à utiliser des

produits soumis à ordonnance au sens de l'art. 52 OMéd (RS 818.212.21) et des

dispositifs de longue durée au sens des articles 18 et annexe 6 ODim (RS

812.213), en particulier la toxine botulique et l'acide hyaluronique, sous la

surveillance directe d'un médecin titulaire d'une autorisation de pratiquer

sous propre responsabilité professionnelle, elles seraient équivalentes à une

exécution anticipée provisoire de ce que les recourants demandent au fond"

et "ne devraient être accordées que si l'issue de la procédure quant au

fond apparaît relativement claire, ce qui n'est manifestement pas le cas dans

la présente affaire".

Les recourants se sont encore déterminés le 20 avril

2020.

J.

Par décision sur effet suspensif et mesures provisionnelles du 30 avril

2020, la juge instructrice du recours au fond a rejeté les requêtes tendant à

la restitution de l'effet suspensif et à l'octroi de mesures provisionnelles.

Par acte de leur mandataire du 11 mai 2020, les

recourants ont déféré la décision incidente de la juge instructrice à la

section des recours de la CDAP en prenant les conclusions suivantes:

"Préalablement

I. Accorder l'effet suspensif au présent recours

incident.

Principalement

II. Restituer l'effet suspensif au recours au fond.

Subsidiairement

III. Annuler

la décision incidente dont est recours et renvoyer la cause au magistrat

instructeur pour nouvelle décision dans le sens des considérants."

Par avis du 12 mai 2020, le juge instructeur de la

cause incidente a refusé de restituer au recours incident l'effet suspensif.

Par écriture du 19 mai 2020, la juge instructrice du

recours au fond a renoncé à déposer des observations.

La DGS ne s'est pas déterminée sur le recours

incident dans le délai qui lui a été imparti au 4 juin 2020.

K.

La section des recours a statué par voie de circulation. Dans la mesure

utile, les arguments des parties seront repris par la suite.

Considérants

1.

En vertu de l'art. 94 al. 2, 2e phrase, de la loi vaudoise du

28.

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), les

décisions sur mesures provisionnelles du juge instructeur de la CDAP ainsi que

celles relatives à l'effet suspensif peuvent faire l'objet d'un recours au

tribunal dans les dix jours dès leur notification. Ce recours relève de la

troisième Cour de droit administratif et public, statuant à trois juges (art.

30.

al. 1 et 33 al. 1 litt. a du règlement organique du Tribunal cantonal du 13

novembre 2007 [ROTC; BLV 173.31.1]).

En l'espèce, le recours a été formé en temps utile

et il est recevable à la forme (art. 79 LPA-VD).

2.

a) Aux termes de l'art. 80 LPA-VD, applicable par analogie par renvoi de

l'art. 99 LPA-VD, le recours a en principe effet suspensif (al. 1), l'autorité

administrative peut, d'office ou sur requête, lever l'effet suspensif si un

intérêt public prépondérant le commande (al. 2). A teneur de l'art. 86 LPA-VD,

l'autorité peut prendre, d'office ou sur requête, les mesures provisionnelles

nécessaires à la conservation d'un état de fait ou de droit, ou à la sauvegarde

d'intérêts menacés.

Les mesures provisionnelles diffèrent de l’effet

suspensif en ce sens que ce dernier ne peut être octroyé que pour préserver un

état de fait lorsqu’une décision positive a été rendue. Une décision sur effet

suspensif ne peut avoir pour objet qu’une décision positive, qui confère un

droit, impose une obligation ou constate l’existence de l’un ou l’autre. Elle

empêche le bénéficiaire de la décision d’en tirer momentanément avantage. En

revanche, il est exclu d’attribuer un effet suspensif à une décision négative,

qui écarte une demande, car la suspension des effets de cette décision, faute

d’impliquer l’admission de la demande repoussée, ne rimerait à rien. L'effet

suspensif est désormais la règle posée par la LPA-VD, alors que l'octroi de

mesures provisionnelles reste limité à des cas particuliers, en présence de

motifs impérieux imposant d'anticiper sur le jugement au fond.

Selon la jurisprudence, les mesures provisionnelles

ne doivent en principe pas tendre à créer une situation de fait ou de droit

nouvelle, ni anticiper sur le jugement définitif, une exception à ce principe

ne pouvant être admise que lorsque la protection du droit ne peut pas être

réalisée autrement (arrêts RE.2016.0003 du 14 juin 2016 consid. 2a;

RE.2015.0012 du 15 décembre 2015; RE.2013.0010 du 9 janvier 2014 consid. 2a et

les références citées). Les mesures provisionnelles ne doivent être ordonnées

que lorsque leur absence rendrait illusoire le bénéfice de l’admission du

recours ou placerait manifestement le recourant dans une situation

excessivement rigoureuse sans qu’un intérêt public exige d’attendre la décision

au fond (cf. arrêt RE.2012.0005 du 13 août 2012 consid. 1a et l'arrêt

cité; Pierre Moor / Etienne Poltier, Droit administratif, Volume II: Les actes

administratifs et leur contrôle, 3e éd., Berne 2011, p. 307). Elles doivent

résulter d'une pesée des intérêts en présence, en tenant compte de l'ensemble

des circonstances, notamment des prévisions sur le sort du procès au fond. Le

juge instructeur ne doit toutefois pas préjuger de l'issue du recours lorsque

celle-ci dépend de l'appréciation de la cour qui sera amenée à statuer sur le

fond. C'est dans ce cadre qu'il convient de déterminer si le refus des mesures

provisionnelles est de nature à compromettre les droits de la partie qui les

requiert et lui causer un préjudice irréparable (arrêts RE.2016.0003 du 14 juin

2016.

consid. 2a; RE.2015.0012, RE.2013.0010 du 9 janvier 2014 consid. 2a et les

références citées).

b) Selon la jurisprudence, la Cour qui statue sur le

recours incident ne peut substituer sa propre appréciation à celle du magistrat

instructeur; elle doit seulement vérifier si ce dernier – dans la pesée des

intérêts qu'il a effectuée en statuant sur l'effet suspensif ou les mesures

provisionnelles – a omis de tenir compte d'intérêts importants ou s'il n'en a

pas tenu compte de manière suffisante ou encore s'il les a appréciés de façon

erronée (cf. arrêts RE.2013.0004 du 13 mai 2013; RE.2012.0005 du 13 août

2012; RE.2012.0015 du 13 décembre 2012; RE.2011.0017 du 22 février 2012;

RE.2010.0007 du 31 décembre 2010).

3.

Il convient en préambule de rappeler brièvement le

cadre législatif entourant la délivrance des autorisations de pratiquer des médecins

a) L'autorisation de pratiquer des

médecins est réglementée par la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les

professions médicales universitaires (loi sur les professions médicales; LPMéd;

RS 811.11) et, dans le canton de Vaud, par la loi du 29 mai 1985 sur la santé

publique (LSP; BLV 800.01). L’autorisation de pratiquer une profession médicale

est une autorisation de police sanitaire visant un objectif de santé publique;

elle a pour but, d'une part, de protéger le public de personnes inaptes ou

violant leurs obligations professionnelles et, d'autre part, de garantir d'une

manière générale le maintien de la confiance que la société accorde aux

médecins (cf. ATF 100 Ia 169 et les références citées; Mario

Marti/Philippe Straub, Arzt und Berufsrecht, in: Moritz W. Kuhn/Tomas Poledna

[éd.], Arztrecht in der Praxis, 2007, pp. 233 ss, spéc. ch. 1a p. 238). La

délivrance de l'autorisation de pratiquer par l'autorité cantonale a ainsi pour

effet d'attester que le professionnel de la santé dispose des qualifications

requises pour prendre en charge les patients et que ces qualifications ont été

dûment vérifiées par l'autorité. La soumission à autorisation implique dans

chaque canton la surveillance des professionnels de la santé autorisés à

exercer sur son territoire.

Dans le canton de Vaud, la compétence

pour délivrer cette autorisation précitée appartient au département cantonal (cf.

art. 75 LSP).

b) Aux termes de son art. 1 al. 3 let.

e, la LPMéd "établit les règles régissant l'exercice des professions

médicales universitaires". Cette disposition prévoyait dans sa version

initiale qu'elle se limitait aux professions médicales universitaires exercées

"à titre indépendant" (RO 2007 4031). Elle a connu une modification

le 20 mars 2015, entrée en vigueur le 1er

janvier 2018 (RO 2017 2703), la formule "à titre indépendant" ayant

été remplacée par l'expression "à titre d’activité économique privée sous

propre responsabilité professionnelle". La nouvelle notion "sous

propre responsabilité professionnelle" est plus large qu’

"à

titre indépendant" et permet de soumettre au régime de l’autorisation, par

exemple, le médecin salarié d'un cabinet constitué en société anonyme, à

condition qu’il ne se trouve pas dans un rapport de subordination avec un

collègue (cf. Message du Conseil fédéral du 3 juillet 2013 concernant la

modification de la loi sur les professions médicales, FF 2013 5583, ch. 1.2.2

pp. 5587 s. et ch. 2 p. 5591). Il s'agit des médecins qui ne pratiquent

pas sous la responsabilité et la surveillance d'un professionnel autorisé et

assument dès lors la responsabilité professionnelle de leurs actes. L'art. 1

al. 3 let. e LPMéd a fait l'objet d'une deuxième modification le 30 septembre

2016.

(par la nouvelle loi du 30 septembre 2016 sur les professions de la santé,

LPSAn; RS 811.21), entrée en vigueur le 1er février 2020 (RO 2020

57): la locution "à titre d'activité économique privée" a été biffée.

Ainsi, les personnes qui ne pratiquent actuellement pas la médecine à titre

d'activité économique privée mais sous leur propre responsabilité

professionnelle dans une institution de droit public, notamment les

médecins-chefs dans les hôpitaux publics, sont désormais soumises à

l'obligation de posséder une autorisation et devront en particulier remplir les

devoirs professionnels au sens de la LPMéd (cf. Message du Conseil

fédéral du 18 novembre 2015 concernant la loi fédérale sur les professions de

la santé, FF 2015 7925, p. 7973).

Selon l'art. 34 LPMéd, l'exercice

d'une profession médicale universitaire sous propre responsabilité

professionnelle requiert ainsi une autorisation du canton sur le territoire

duquel la profession médicale est exercée.

c) Sur le plan

cantonal, les autorisations de pratiquer sont régies par les art. 75 et 76 LSP dont

la teneur est notamment la suivante:

"Art. 75 Autorisation de pratiquer à

titre indépendant

1.

L'exercice d'une profession de la santé à titre indépendant est soumis

à autorisation du département qui fixe la procédure.

2.

Le département examine les demandes d'autorisation de pratiquer la

profession de médecin à titre indépendant en étroite collaboration avec

l'association professionnelle cantonale qui se détermine en particulier sur le

parcours professionnel du requérant, notamment en lien avec le système de santé

fédéral et vaudois, ainsi que sur son projet professionnel. Selon le résultat

de cet examen, il peut assortir l'autorisation de pratiquer de recommandations.

3.

L'autorisation de pratiquer est accordée au requérant à condition

qu'il:

a. soit titulaire d'un titre admis en Suisse conformément à un accord

international, au droit fédéral ou à un accord intercantonal;

b. ait l'exercice des droits civils;

c. n'ait pas été condamné pour un crime ou un délit incompatible avec

l'exercice de la profession;

d. se trouve dans un état physique et psychique qui lui permet

d'exercer sa profession;

e. conclue une assurance responsabilité civile couvrant son activité.

3bis L'autorisation peut être soumise à des conditions, notamment en

matière de connaissances linguistiques. Le département fixe ces exigences.

3ter Le Conseil d'Etat peut prévoir des conditions particulières de

contrôle de l'aptitude à continuer à exercer pour les professionnels de la

santé désireux de poursuivre leur activité professionnelle au-delà de 70 ans.

4.

Les articles 74 alinéa 2, 75a, 120, 122b, 122f, 135, 141 et 153a sont

réservés.

5.

L'autorisation peut être refusée si le requérant a été frappé d'interdiction

de pratiquer pour manquement à ses devoirs professionnels.

6.

Le requérant au bénéfice d'une autorisation de pratiquer la même

profession dans un autre canton bénéficie d'une procédure simplifiée selon les

conditions fixées par le département.

7.

Les personnes mentionnées à l'alinéa précédent et les ressortissants

étrangers qui, en vertu de traités internationaux, ont le droit d'exercer à

titre indépendant, sans autorisation, une profession de la santé en Suisse

pendant 90 jours au plus par année civile, doivent s'annoncer auprès de

l'autorité compétente.

8.

…

9.

On entend par exercice à titre indépendant

une activité non salariée, rémunérée par des honoraires.

[…]

Art. 76 Pratique

à titre dépendant

1.

L'exercice de la profession de médecin et de médecin-dentiste à titre

dépendant est soumis à autorisation du département. Les règles et conditions

régissant la pratique à titre indépendant s'appliquent par analogie. Lorsque le

médecin est titulaire du seul diplôme fédéral ou d'un titre jugé équivalent, il

ne peut exercer que sous la surveillance directe d'un médecin autorisé à

pratiquer dans la même discipline.

2.

Les médecins titulaires du seul diplôme fédéral ou d'un titre

équivalent sont dispensés de l'autorisation lorsqu'ils suivent une formation

postgrade au sens de l'article 25 de la loi sur les professions médicales. Ils

doivent pratiquer sous la surveillance directe d'un médecin au bénéfice d'une

autorisation de pratique dans la même discipline.

[…]

6.

Les articles 86 et 93 sont réservés".

Si les art. 75 et 76 LSP conservent

l'ancienne distinction entre la pratique indépendante et la pratique

dépendante, ils demeurent compatibles avec la nouvelle LPMéd en vigueur depuis

le 1er janvier 2018, dès lors qu'ils soumettent à autorisation les

médecins entendant exercer, sous propre responsabilité professionnelle, y

compris au titre de dépendant (salarié).

Ces deux dispositions subordonnent

l'octroi de l'autorisation de pratiquer à un certain nombre de conditions (art.

75.

al. 3 et 76 al. 1 LSP) et prévoient en outre que cette autorisation peut

être refusée si le requérant a été frappé d'interdiction de pratiquer pour

manquement à ses devoirs professionnels (art. 75 al. 5 et 76 al. 1 LSP).

Si la LPMéd établit désormais les

règles régissant l'exercice des professions médicales universitaires sous

propre responsabilité (cf. art. 1 al. 3 let. e LPMéd), les cantons

disposent néanmoins d'une compétence résiduelle en matière d'exercice des

professions médicales universitaires sous supervision. Les cantons ne peuvent

prévoir aucune réglementation dérogeant aux dispositions édictées par la

Confédération s'agissant de l'exercice sous responsabilité professionnelle

propre. Ils sont par contre libres de légiférer sur d'autres professions,

voire, s'ils jugent cela utile et proportionné, sur l'exercice sous le contrôle

d'un pair (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur

les professions de la santé, p. 7957).

4.

a) Dans le cas d'espèce, la juge instructrice intimée a considéré que

dans la mesure où la décision principale attaquée était une décision négative

refusant l'octroi d'une autorisation sollicitée, la restitution de l'effet

suspensif serait sans effet.

De leur côté, les recourants considèrent que la

décision principale du 31 janvier 2020 constitue matériellement pour le

recourant un non-renouvellement et/ou un retrait de son autorisation de

pratiquer la médecine esthétique qui lui était reconnue jusque-ici et sans

condition sinon celle d'une supervision directe, ce depuis 2014. Concrètement,

pour le recourant, il ne s'agirait pas à proprement parler d'une décision

négative, puisqu'il n'est plus autorisé à poursuivre sa pratique admise

jusque-ici. La restitution de l'effet suspensif aurait pour effet ainsi de

replacer le recourant dans la situation qui prévalait avant dite décision, à

savoir qu'il était autorisé à pratiquer aux conditions fixées par l'autorité

dans son courrier du 6 octobre 2016 au Dr Francesco J.________.

b) L'examen du dossier démontre que dès janvier

2014, la non-reconnaissance de la formation en médecine esthétique du recourant

a fait l'objet de nombreuses mises en garde des potentiels employeurs et de

l'intéressé lui-même, en particulier quant à la nécessité de suivre une

formation postgraduée reconnue en Suisse. En effet, une première demande

d'autorisation de pratiquer une profession de la santé à titre dépendant (salarié)

professionnellement responsable, avait été présentée par la société D.________

à ******** en faveur du Dr B.________, qui devait œuvrer sous la supervision du

Dr C.________ dès le 1er février 2014 (cf. formulaires du 29

octobre 2013 et 18 décembre 2013 figurant au dossier). Dans sa réponse du 6

février 2014, l'OMC a précisé d'emblée que le Dr B.________ n'était pas

titulaire d'une reconnaissance fédérale de son titre postgrade délivrée par la

MEBEKO à Berne et que ce document était obligatoire pour pouvoir obtenir une

autorisation de pratiquer en qualité de médecin à titre dépendant ou

indépendant. L'OMC a alors classé la demande d'autorisation sans suite dès lors

que le recourant devait pratiquer à titre dépendant sous la supervision du Dr C.________.

Il en découle que l'OMC n'a en aucun cas délivré une autorisation en 2014 et

que l'intéressé n'a à ce stade bénéficié d'aucune autorisation. On relèvera

encore que l'art. 76 LSP, dans sa teneur jusqu'au 1er septembre

2015, ne prévoyait pas d'autorisation de pratiquer pour l'exercice à titre

dépendant du titulaire d'un diplôme fédéral ou d'un titre jugé équivalent et

avait la teneur suivante:

"1 L'autorisation

de pratiquer n'est pas requise pour l'exercice à titre dépendant d'une

profession médicale lorsque le professionnel est titulaire du diplôme fédéral

ou d'un titre jugé équivalent. S'il s'agit d'un médecin ou d'un chiropraticien,

titulaire du seul diplôme fédéral ou d'un titre jugé équivalent, il doit

exercer sous la surveillance directe d'un professionnel de la santé autorisé à

pratiquer dans la même discipline. Les dispositions relatives aux nombres

d'assistants par médecin s'appliquent par analogie.

[…]

3.

En dérogation aux

alinéas précédents, l'exercice d'une profession de la santé à titre dépendant

est toutefois soumis à autorisation lorsque le professionnel assume des tâches

de supervision ou exerce de façon professionnellement indépendante, en

particulier dans un cabinet individuel ou de groupe. Les règles et conditions

régissant la pratique à titre indépendant s'appliquent par analogie."

Après son changement d'employeur et son engagement auprès

de la recourante, informé, l'OMC a pris bonne note de son engagement le 6 octobre

2016, non sans rappeler que le recourant n'était "pas encore" au

bénéfice d'un titre postgrade et ne pouvait pratiquer que sous la supervision

directe d'un médecin autorisé qui devait se trouver dans le même cabinet.

Il découle du dossier que l'autorité intimée

considère qu'une pratique, sous la responsabilité et la surveillance directe

d'un médecin titulaire d'une autorisation de pratique sous sa propre responsabilité

professionnelle, correspond à un statut de médecin assistant. Ce statut

d'assistant a pour but d'assurer la formation du médecin assistant en vue de

l'obtention d'un titre admis par le droit fédéral et ne peut que revêtir un

caractère temporaire. Il exige d'être inscrit à une formation pour pouvoir

pratiquer dans le canton de Vaud en tant que médecin-assistant.

Conformément à cette position et à cette

interprétation de l'article 76 alinéa 1 LSP, l'autorité intimée estime que le

recourant ne pouvait pas prétendre à l'obtention d'une autorisation de

pratiquer sous supervision sans projet de formation postgrade et que la

supervision à long terme sans but de formation n'est pas une solution pérenne.

Ce point de vue de l'OMC a été rappelé aux

recourants à plusieurs reprises dans la procédure et en particulier dans son

courrier du 15 avril 2019.

Il semble ainsi que l'OMC, à l'occasion de son

courrier du 6 octobre 2016, est parti du principe que le recourant avait ou

allait débuter une formation postgrade. Cela est confirmé par le fait que cette

question avait été expressément abordée lors de la rencontre entre les parties

le 13 août 2016 (cf. lettre du 15 avril 2019 de l'OMC) et que le

recourant a confirmé qu'à cette époque, il s'apprêtait à entamer une formation

postgrade en médecine générale dans une clinique neuchâteloise (cf.

courriel du recourant du 23 janvier 2019). Cela explique également pourquoi

l'OMC a attendu plusieurs mois avant de solliciter du Dr B.________, le 21

janvier 2019, des renseignements au sujet de sa situation professionnelle

actuelle ainsi que de l'état de ses démarches pour l'obtention d'un titre

postgrade en Suisse.

Il n'en demeure pas moins que la position de l'OMC

au cours de la procédure a été claire et peut se résumer de la façon suivante: pour

être autorisé à pratiquer la médecine sous sa propre responsabilité professionnelle

dans le canton de Vaud, le Dr B.________ doit être titulaire d'un titre

postgrade reconnu en Suisse. La médecine esthétique n'étant pas un titre

postgrade reconnu en Suisse, il ne peut pas être autorisé à pratiquer sous

propre responsabilité professionnelle, ni à titre dépendant, ni à titre

indépendant. L'intéressé ne peut pas non plus pratiquer sous la responsabilité

professionnelle d'un tiers, puisqu'il ne répond pas aux conditions pour être

médecin-assistant n'étant pas inscrit à une formation postgrade.

Dans de telles conditions, on ne saurait considérer

sans autre que la décision entreprise constitue une décision de retrait et ou

de refus d'un renouvellement d'une autorisation de pratiquer qui aurait été accordée

au recourant en 2014 ou en 2016, étant précisé qu'il appartiendra aux juges de

la section de la CDAP appelée à juger la présente cause au fond d'examiner la

portée des courriers adressés au recourant en 2014 ou 2016 et d'apprécier

l'interprétation des dispositions législatives cantonale et fédérale faite par

l'OMC et le conduisant à la position résumée ci-dessus.

c) On soulignera également que le 1er janvier

2018, la LSP et son art. 93 ont été modifiés s'agissant en particulier du

statut de médecin-assistant accessible désormais uniquement aux médecins qui

sont en formation postgrade dans un établissement de formation reconnu par

l'Institut suisse pour la formation médicale postgraduée et continue (ISFM). Cette

modification revêt également une portée décisive si l'on se place du point de

vue de l'OMC, les conditions prévalant au moment de la décision au fond n'étant

plus les mêmes qu'en 2014 ou 2016.

Enfin, force est de constater que, contrairement à

ce qu'ils soutiennent, les recourants ont bien requis de l'autorité intimée une

autorisation de pratiquer et non un renouvellement ou un maintien d'une autorisation

existante.

d) Ainsi, il résulte de ce qui précède que l'OMC n'a

pas délivré une autorisation en 2014, ni renouvelé une telle autorisation en

2016, comme le soutiennent les recourants. En d'autres termes, la décision du

31.

janvier 2020 ne met pas fin aux effets d'une autorisation en cours. Cette

décision est une "décision négative", rejetant une requête (explicite)

tendant à ce qu'une autorisation soit délivrée. Or l'effet suspensif est

inopérant à l'égard d'une décision négative (cf. Cléa Bouchat, L'effet

suspensif en procédure administrative, Bâle 2015, p. 104) et l'octroi de

l'effet suspensif par le juge ne peut pas entraîner, ipso iure, la

délivrance d'une autorisation que l'administration a refusée.

C'est donc à juste titre que la juge instructrice

intimée a considéré que la décision principale attaquée était une décision

négative refusant l'octroi d'une autorisation sollicitée. Dans ces conditions,

il se justifiait en l'espèce de rejeter la requête de restitution de l'effet

suspensif, de sorte que la décision de la juge instructrice n'apparaît pas

critiquable.

5.

a) Les recourants requièrent ensuite que le Dr B.________ soit autorisé,

par voie de mesures provisionnelles, principalement à exercer en qualité de

médecin dépendant, sous la surveillance directe d'un médecin titulaire d'une

autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité professionnelle,

subsidiairement à utiliser, sous la surveillance directe d'un médecin titulaire

d'une autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité professionnelle,

des produits soumis à ordonnance au sens de l'article 52 de l'Ordonnance sur

les médicaments du 21 septembre 2018 (OMéd; RS 812.212.21) et des dispositifs

de longue durée au sens des articles 18 et annexe 6 de l'ordonnance du 17

octobre 2001 sur les dispositifs médicaux (ODim ; RS 812.213) (à tout le moins

de la toxine botulique et de l'acide hyaluronique) jusqu'à droit connu sur la

procédure au fond.

La juge instructrice a pris en considération, à

l'issue d'un examen prima facie du dossier et sans préjuger du fond du

litige, que la décision entreprise ne paraissait pas avoir créé une situation

nouvelle ou inattendue pour le recourant, lequel était au courant depuis

l'année 2016 à tout le moins, voire même depuis le début de l'année 2014, des

exigences posées pour l'exercice de la médecine esthétique en Suisse, qu'il n'a

pas, par la décision attaquée, été privé du jour au lendemain de ses ressources

professionnelles, que l'activité professionnelle de B.________ au sein d'A.________

avait pris fin depuis plus de six mois au moment où la décision entreprise a

été rendue et depuis plus de neuf mois au moment de la décision incidente, et

qu'il appartenait à la section de la CDAP appelée à juger la présente cause au

fond d'examiner si une autorisation de pratiquer telle que requise pouvait être

octroyée aux recourants, aucune autorisation même provisoire ou limitée quant

au champ d'activité ne pouvant être délivrée aux recourants, la situation étant

trop complexe pour que la juge instructrice puisse considérer que l'on se

trouverait en présence de motifs impérieux impliquant d'anticiper sur le

jugement au fond dont la solution ne s'impose pas de manière évidente.

b) La question, qui fait l'objet de la procédure

administrative diligentée au fond est en particulier celle de l'interprétation

de l'art. 76 al. 1 LSP qui prévoit notamment que lorsqu'un médecin est

titulaire du seul diplôme fédéral ou d'un titre jugé équivalent, il ne peut exercer

que sous la surveillance directe d'un médecin autorisé à pratiquer dans la même

discipline.

Les recourants estiment en résumé que l'exercice

d'une profession médicale universitaire à titre dépendant sous la surveillance

d'un médecin titulaire d'une autorisation de pratiquer sous propre

responsabilité ne nécessite pas d'autorisation.

Comme évoqué ci-dessus et en substance, les questions

de fond que devra résoudre la CDAP dans la cause principale seront notamment de

déterminer si le recourant peut ou pouvait bénéficier d'une autorisation de

pratiquer ou pratiquer à titre dépendant sous supervision directe, s'il est

nécessaire de suivre une formation postgraduée en Suisse pour une telle

pratique et si l'administration de traitements médicaux par un médecin au

bénéfice du seul diplôme fédéral est possible sous la surveillance du titulaire

d'un titre postgrade fédéral correspondant, quelle que soit la discipline en

question. L'OMC a répondu par la négative à chacune de ces questions, alors

même que, concrètement, le recourant n'a cessé de s'occuper de médecine

esthétique, et qu'il ne pouvait être engagé avec un statut de médecin.

En outre, les juges au fond devront également

examiner l'appréciation de l'OMC qui considère que, dans la mesure où

l'intéressé ne peut pas pratiquer en tant que médecin, il ne pouvait être

engagé comme professionnel de la santé, ces derniers étant soumis à la LSP et

au règlement du 26 janvier 2011 sur l'exercice des professions de la santé

(REPS ; BLV 811.01.1), listées à l'article 2 REPS et que selon l'article 76

alinéa 3 LSP, la pratique d'une profession de la santé requiert la possession

d'un titre admis en Suisse conformément à un accord international, au droit

fédéral ou à un accord intercantonal.

L'OMC a finalement suggéré que le recourant travaille

en tant qu'esthéticien puisque cette profession n'est pas considérée comme une

profession de la santé et que, pour cela, il prenne contact avec la société

faitière concernée, voire avec l'OFSP pour les actes soumis à l'ordonnance du

27.

février 2019 relative à la loi fédérale sur la protection contre les dangers

liés au rayonnement non ionisant et au son (O-LRNIS), afin de s'assurer qu'il

peut être considéré comme un esthéticien titulaire d'une formation conforme à l'ODim,

et à l'O-LRNIS pour notamment procéder à des injections de dispositifs médicaux

destinés à rester plus de trente jours dans le corps, ainsi que pour utiliser des

appareils qui génèrent du rayonnement non ionisant ou des ondes sonores.

c) Selon la jurisprudence rappelée au considérant 2a

ci-dessus, les mesures provisionnelles ne doivent en principe pas anticiper sur

le jugement définitif. Tel est le cas en l'espèce, dans la mesure où les

recourants demandent précisément à titre provisionnel que le recourant puisse pratiquer

comme médecin et, subsidiairement, qu'il puisse utiliser des produits soumis à

ordonnance au sens de l'article 52 OMéd et des dispositifs de longue durée au

sens des articles 18 et annexe 6 ODim, à tout le moins soit autorisé à utiliser

de la toxine botulique et de l'acide hyaluronique, au sein du cabinet médical

de la recourante.

Les recourants considèrent que la cause n'est pas

complexe. On peut en préambule relever que quoiqu'ils disent de la cause, le

recours déposé au fond est passablement étoffé et soulève plusieurs griefs. Les

questions qui se posent sont nombreuses s'agissant de l'interprétation des

dispositions légales topiques et de leur application dans un domaine technique

au fil des ans. En particulier, l'interprétation littérale de l'art. 76 al. 1

LSP n'est pas si évidente. En outre, et comme évoqué ci-dessus (cf.

consid. 4 b et c) plusieurs modifications législatives pouvant influer sur le

sort de la cause au fond sont intervenues récemment et des notions de

compétence résiduelle cantonale ou de proportionnalité interviennent également

au moment d'apprécier la pratique cantonale en matière d'exercice des

professions médicales universitaires sous supervision. En l'état du dossier, il

est ainsi prématuré de porter un quelconque pronostic sur les chances de succès

du recours.

La juge instructrice pouvait dès lors retenir que,

pour le cas particulier et au stade d'un examen prima facie, la

situation était trop complexe pour retenir que l'on se trouverait en présence

de motifs impérieux impliquant d'anticiper sur le jugement au fond, dont la

solution ne s'impose pas d'emblée.

d) Une exception au principe selon lequel des

mesures provisionnelles ne sauraient anticiper sur le jugement définitif ne

peut être admise que lorsque la protection du droit ne peut pas être réalisée

autrement.

En l'occurrence, le recourant invoque

essentiellement des préjudices de nature économique dans le sens que le refus

d'autorisation lui cause une perte de son revenu en tant que médecin exerçant

en matière esthétique. En substance, il fait aussi valoir qu'il n'y a eu aucune

atteinte de sa part à la santé publique et aucun risque d'une telle atteinte et

qu'on ne pouvait lui reprocher aucun manquement. Il serait privé d'accès au

marché du travail et de perspectives professionnelles en Suisse en lien avec l'activité

de médecin esthétique.

Il n'est pas contesté que les intérêts financiers

des recourants en jeu sont certainement importants et que l'intérêt privé du

recourant à exercer immédiatement sa profession est loin d'être négligeable, notamment

sous l'angle financier.

Cela étant, il faut constater, à l'instar de la juge

instructrice, que le recourant est informé à tout le moins depuis le mois février

2014, date à laquelle une première demande d'autorisation de pratiquer une

profession de la santé à titre dépendant avait été présentée en sa faveur, de la

non-reconnaissance de sa formation en médecine esthétique et de la nécessité de

suivre une formation postgraduée reconnue en Suisse.

Quand bien même il conteste aujourd'hui la nécessité

de cette formation et considère appartenir à une catégorie de praticien ne

nécessitant pas d'autorisation, il lui incombe de prendre toutes les mesures

utiles pour limiter son préjudice financier.

Dans ce contexte, on pouvait attendre de lui qu'il

effectue sans délai les démarches pour obtenir la formation requise ou qu'il

entreprenne des démarches pour pratiquer, même provisoirement, en tant

qu'esthéticien ou être reconnu en qualité de "professionnel de la

santé" autre que médecin, comme cela lui a été suggéré à de nombreuses

reprises et avec beaucoup de précision par l'OMC. Le recourant avait d'ailleurs

procédé de la sorte, en automne 2016, puisqu'il avait débuté une formation

postgraduée en médecine générale dans une clinique neuchâteloise. Il n'a

toutefois pas persévéré et force est aujourd'hui de constater qu'il n'a pas

entrepris toutes les mesures utiles afin de limiter au maximum son préjudice

financier.

e) On relèvera aussi que ce préjudice financier doit

être relativisé dans la mesure où son activité professionnelle au sein de la

recourante avait pris fin en juin 2019, soit depuis plus de six mois au moment où la décision principale

au fond a été rendue et depuis plus de 10 mois à ce jour. Il semble en

outre que, après juin 2019, le recourant ait pu continuer de travailler, certes

avec un cahier des charges et un salaire réduits. Il ressort également du dossier

(cf. lettre courriel du 23 janvier 2019 adressé par le recourant à

l'OMC) que parallèlement à sa pratique de médecin au sein du cabinet de la

recourante, l'intéressé menait des activités de conseil et de formation auprès

d'un laboratoire pharmaceutique, ne nécessitant a priori pas une autorisation

de pratiquer comme médecin.

f) Face à ces intérêts privés, il existe un intérêt public

à l'obtention d'une autorisation de pratiquer et on ne voit pas qu'en le

prenant en compte la juge instructrice aurait abusé de son pouvoir

d'appréciation.

Sous l'angle de la proportionnalité au sens étroit, les

recourants considèrent que les risques sont objectivement limités voire nuls

pour la santé et la sécurité publique, compte tenu non seulement de la nature

des actes pratiqués, mais aussi du haut niveau de qualification et d'expérience

du recourant dans la pratique de ces actes.

Sans méconnaître ou décrier les compétences et le

parcours professionnels du recourant, l'intérêt public aux respects des

prescriptions en matière d'autorisation de pratiquer la médecine est manifeste,

quand bien même aucune mauvaise pratique n'est reprochée à l'intéressé. Son intérêt

privé ne saurait l'emporter sur les risques que comporte pour le public la

poursuite de cette activité jusqu'à ce que soit tiré au clair le problème des

autorisations et conditions requises pour exercer dans le présent cas, voire

pour administrer des produits dont il est notoire qu'ils peuvent être dangereux

et avoir des incidences graves pour les personnes concernées. L'intérêt public

en question est primordial puisqu'il s'agit de la santé et de l'intégrité

physique, voire de la vie, des patients et il n'est pas insoutenable de le

faire primer sur l'intérêt privé du recourant à exercer son activité lucrative

durant l'enquête administrative. L'intérêt public à sauvegarder la santé de la

population en subordonnant l'octroi d'une autorisation de pratiquer la médecine

à des conditions strictes, s'avère capital.

Dans ces conditions et vu l'intérêt public en cause,

il n'y a pas lieu de déroger au principe selon lequel des mesures

provisionnelles ne sauraient anticiper sur le jugement définitif et de

reconnaître dans la présente cause des circonstances exceptionnelles justifiant

l'octroi de mesures provisionnelles,

h) En conclusion, la pesée d'intérêts effectuée par

la juge instructrice intimée, sur la base d'un examen sommaire du dossier, ne

prête pas le flanc à la critique et peut être confirmée.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours incident

et à la confirmation de la décision attaquée.

Un émolument judiciaire est mis à la charge des

recourants qui succombent (art. 49 al. 1 LPA-VD), solidairement entre eux (art.

51.

al. 2 LPA-VD). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision sur effet suspensif et sur mesures provisionnelles rendue le

30.

avril 2020 par la juge instructrice dans la cause GE.2020.0036 est

confirmée.

III.

Les frais de justice, par 800 (huit cents) francs, sont mis à la charge des

recourants, solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 16 juin 2020

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.