Adjudication des marchés publics. Voies de droit pour les fournisseurs de matériel militaire

Wortlaut

Dans le cadre de la révision en cours de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP), le Conseil fédéral est chargé d'abroger la disposition selon laquelle les fournisseurs de matériel militaire ne peuvent recourir aux voies de droit usuelles (art. 3 al. 1 let. e LMP). Ces fournisseurs devront bénéficier d'une protection juridique conforme à la législation sur les adjudications.

Begründung

La législation relative aux marchés public vise à garantir l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires (art. 1 LMP). Conformément à l'art. 3, al. 1, let. e, LMP, la loi n'est toutefois pas applicable "à l'acquisition d'armes, de munitions ou de matériel de guerre et à la réalisation d'infrastructures de combat et de commandement pour la défense générale et l'armée".

Les décisions prises dans le cadre de procédures d'adjudication de ce type ne sont pas sujettes à recours (art. 39 OMP). En d'autres termes, les fournisseurs rejetés ne disposent d'aucune instance devant laquelle attaquer d'éventuels vices de procédure au cours de l'adjudication. La porte est ainsi grande ouverte aux adjudications arbitraires, comme on a pu le constater dans le cas de la procédure concernant un "hélicoptère léger pour les transports et la formation", lorsque vers la fin de l'évaluation la pondération entre les diverses caractéristiques déterminantes pour l'attribution a été modifiée pour favoriser un hélicoptère servant à la formation, au détriment d'un hélicoptère de transport.

La restriction, conformément à l'art. 3, al. 1, let. e, LMP, du droit de recours n'est donc pas seulement problématique au point de vue du respect de l'État de droit, elle débouche sur des procédures incontrôlables à tous égards et tend à renchérir les acquisitions, dans la mesure où la concurrence ne peut pas jouer librement.

La LMP doit donc être modifiée à l'occasion de la révision en cours, de manière à ce que les fournisseurs de matériel militaire bénéficient eux aussi de la protection juridique usuelle en matière de marchés publics. Ce n'est qu'à cette condition qu'on pourra garantir et, le cas échéant, imposer des procédures d'adjudication irréprochables.

Antrag des Bundesrates

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

Stellungnahme des Bundesrates

L'article 3 de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP ; RS 172.056.1) se fonde sur l'accord international sur les marchés publics (RS 0.632.231.422). L'article XXIII, Exceptions à l'accord, chiffre 1, de cet accord stipule : "Aucune disposition du présent accord ne sera interprétée comme empêchant une Partie quelconque de prendre des mesures ou de ne pas divulguer des renseignements si elle l'estime nécessaire à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité, se rapportant aux marchés d'armes, de munitions ou de matériel de guerre, ou aux marchés indispensables à la sécurité nationale ou aux fins de la défense nationale." La LMP est ainsi en conformité avec le droit international.

La limitation du droit de recours dans le secteur des exceptions résulte de la pesée des intérêts ; le législateur a accordé consciemment plus d'importance aux intérêts de la sécurité nationale qu'aux intérêts commerciaux individuels. Cette pondération en faveur de la sécurité publique essentielle n'a pas changé depuis l'introduction de la LMP.

De plus, la révision totale de l'organisation judiciaire a conduit - pour les cas non compris dans les exceptions, soit dans la majorité des acquisitions publiques - à mettre en place une autorité de recours supplémentaire. Ainsi, pour les recours dans les procédures d'acquisition, la situation paraît très équilibrée.

Les principes constitutionnels généraux en vigueur, en particulier le principe de la légalité, le principe d'égalité de traitement, lié à l'interdiction de discrimination et le principe de proportionnalité, que les services d'achat sont également tenus de respecter entièrement, priment la législation des marchés publics. Ces principes peuvent bien entendu être imposés judiciairement et ils protègent les soumissionnaires des procédures d'adjudication arbitraires.

Pour les achats de biens militaires, le but de la rentabilité qui figure dans la loi sur les finances de la Confédération est pris en compte par la procédure invitant à soumissionner (art. 35 al. 3 let. a de l'ordonnance sur les marchés publics, OMP ; RS 172.056.11). Par cette procédure, le législateur a voulu que, pour le matériel de guerre également, une situation de concurrence réduite soit garantie, puisque trois soumissionnaires au moins sont invités en règle générale à présenter des offres. La limitation des moyens de recours selon la LMP ne conduit donc pas automatiquement à limiter la concurrence. Il appartient en outre au service d'achat, suivant le cas, d'étendre le concours au-delà de la procédure invitant à soumissionner et de publier le marché de façon ouverte ou sélective sur le plan international.

Par ailleurs, les exceptions énumérées dans la loi sont appliquées de façon restrictive ; cela signifie que les acquisitions du DDPS ne tombent pas toutes sous l'art. 3, let. e, LMP, mais que de nombreux biens destinés à l'armée, non considérés comme du matériel de guerre, sont achetés selon les règles OMC, c'est-à-dire qu'ils sont publiés de façon ouverte ou sélective à l'échelle internationale.

Une comparaison internationale montre en outre que la Suisse, en appliquant la procédure invitant à soumissionner aux secteurs d'exception, fait beaucoup plus pour encourager la concurrence que les autres États européens et qu'elle est en avance sur l'évolution qui s'observe dans l'UE.

La révision actuelle de la LMP et de l'OMP conduit aussi à examiner les procédures de recours. La consultation à venir devrait à cet égard soulever nombre de discussions politiques.

Relevons que les adjudications de la Confédération sont régulièrement examinées par des organes de contrôle indépendants, par exemple le Contrôle fédéral des finances ou la Commission de la concurrence, ou sont soumises à des contrôles internes portant non seulement sur le droit des marchés publics mais sur d'autres aspects. Les résultats de ces contrôles sont repris dans les processus des organes d'acquisition et ont ainsi des répercussions durables. Soulignons enfin que, en relation avec l'application restrictive de l'article des exceptions, ces examens n'ont jamais donné lieu à des contestations dans le sens de la motion.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.