Le Conseil fédéral mine la sécurité du droit suisse en vidant le secret bancaire de sa substance

Wortlaut

Le contentieux entre UBS et le Département de la justice américain appelle les questions suivantes :

1. Sachant que les autorités américaines avaient présenté une demande d'entraide administrative concernant quelque 300 noms, pourquoi le Conseil fédéral n'a-t-il pas, fin juillet 2008, procédé à une analyse précise de la situation avec les offices compétents et le président du Tribunal administratif fédéral et fixé un calendrier pour que les décisions d'entraide administrative et les décisions sur recours du Tribunal administratif fédéral soient rendues avant l'expiration de l'ultimatum des États-Unis ?

2. Quelles mesures précises le Conseil fédéral avait-il prises alors dans le cadre de l'administration et sur le plan de la collaboration avec le Tribunal administratif fédéral ? Quel calendrier avait-il arrêté ?

3. Pourquoi le Conseil fédéral a-t-il fermé les yeux sur cette violation du droit et autorisé la communication des données avant que le Tribunal administratif fédéral n'ait pu statuer ?

4. La communication de ces noms ne constitue-t-elle pas un délit poursuivi d'office ? Quelles dispositions le Conseil fédéral a-t-il prises pour que ce délit soit effectivement poursuivi ?

5. Sur quels motifs cités aux articles 25 et suivants de la loi sur les banques le Conseil fédéral et la FINMA se sont-ils fondés ?

a. UBS a-t-elle eu un problème de trésorerie, le 18 février 2009, qui a menacé son existence ?

b. Etait-il licite de donner une instruction à une banque (art. 26 let. a) au titre des mesures protectrices sachant que cette instruction contrevient à la loi sur les banques (art. 47)?

c. Pourquoi la FINMA a-t-elle donné son accord au paiement de 780 millions de dollars aux États-Unis et aux nouvelles exigences imposées à UBS ?

6. Pourquoi le Conseil fédéral s'est-il laissé intimider par les États-Unis ? Pourquoi n'a-t-il pas communiqué au public l'ultimatum lancé par les États-Unis ?

7. Face aux pressions actuelles, que pense-t-il faire à court terme pour s'assurer que soient maintenus dans notre droit la distinction entre fraude fiscale (qualifiée de crime) et soustraction fiscale (qualifiée de délit) ainsi que le principe de la double incrimination requis pour l'octroi de l'entraide administrative et l'entraide judiciaire ?

8. Pense-t-il encore, comme cela avait été assuré lors de la votation, que l'accord Schengen constitue une garantie juridique internationale pour le secret bancaire et qu'il le protège de toute attaque de l'UE ?

9. La communication des données aux autorités américaines a-t-elle donné lieu à des actions en responsabilité civile contre la Confédération et la FINMA de la part des clients concernés ? À combien le Conseil fédéral pense-t-il que ces dommages-intérêts risquent de s'élever ?

Stellungnahme des Bundesrates

1./2. Lorsque les autorités fiscales américaines ont adressé à la Suisse leur demande d'assistance administrative le 16 juillet 2008, il n'était pas question d'un ultimatum de la part des États-Unis. La procédure d'assistance administrative a été aussitôt prise en main par l'Administration fédérale des contributions (AFC), compétente en la matière. Celle-ci a, dès le 29 juillet 2008, prié UBS SA par voie téléphonique, puis, à la demande de cette dernière, par une décision incidente datée du 7 août 2008, de lui remettre les dossiers des clients correspondant aux faits incriminés dans la demande d'assistance administrative. Ces dossiers ont été progressivement remis à l'AFC jusqu'à la fin de l'année 2008. Étant donné l'ampleur de la demande d'assistance administrative, quelque 40 collaborateurs recrutés à l'interne et à l'externe travaillent à l'examen des dossiers qui, selon les cas, comptent entre 300 et 2000 pages. L'AFC a rapidement pris contact avec le Tribunal administratif fédéral pour l'avertir qu'il fallait s'attendre à un nombre considérable de recours, et que ceux-ci devraient être examinés aussi rapidement que possible. Cependant, étant donné la séparation des pouvoirs, ni le Conseil fédéral ni l'administration n'ont la compétence de dicter un calendrier aux autorités judiciaires. En outre, l'AFC est restée en contact régulier avec les autorités fiscales américaines pour les tenir au courant de l'état d'avancement du traitement de la demande d'assistance administrative. Celles-ci étaient également au fait de la procédure, tout comme elles savaient que le droit suisse prévoit un droit de recours contre une décision finale.

Depuis le printemps 2008, le Département américain de la justice (DoJ) a à plusieurs reprises menacé la banque et les autorités suisses d'engager une procédure de sub poena (décision judiciaire ordonnant la production de pièces) à l'encontre d'UBS SA pour obtenir l'accès à des données relatives à des clients. Le ton étant monté entre les autorités américaines et suisses, et le DoJ ayant à nouveau agité la menace du sub poena, une délégation composée de représentants de l'AFC, de l'OFJ, du DFAE et de la CFB s'est rendue à Washington dans le but de convaincre les Américains d'emprunter la voie de l'assistance administrative. Après le 16 juillet 2008, date du dépôt de la demande d'assistance administrative, les Américains ont maintenu la pression en engageant constamment de nouvelles actions (Martin Liechti retenu aux États-Unis pendant plus de quatre mois, puis plainte déposée contre Raoul Weil, etc.). La pression arriva à son comble vers la fin de l'année, lorsque le DoJ menaça d'engager une procédure contre la banque si les données relatives à des clients ne lui étaient pas aussitôt communiquées.

3. Selon ses propres indications, la FINMA a pris sa décision d'ordonner la remise immédiate au DoJ des données de clients en rapport avec 255 comptes au titre de mesure protectrice à l'encontre d'UBS, en se fondant sur les articles 25 et 26 de la loi sur les banques. Cette décision a été prise dans l'intérêt de la stabilité tant du système financier suisse que du système financier global. Le Conseil fédéral a pris connaissance de cette décision. Il a constaté que la FINMA assumait sa responsabilité d'autorité de surveillance et que la surveillance du secteur financier fonctionnait.

4. Une éventuelle poursuite pénale et l'appréciation de cet état de fait relèvent de la compétence des autorités de poursuite pénale. Le principe de la séparation des pouvoirs exclut toute influence du Conseil fédéral sur une procédure pénale.

5.a La FINMA a ordonné la transmission de certaines données de la clientèle au titre des mesures protectrices, en se fondant sur les articles 25 et 26 de la loi sur les banques, parce que les autorités pénales américaines menaçaient dans le cas contraire de porter immédiatement plainte contre UBS SA. En vertu de ces dispositions légales, la FINMA peut ordonner des mesures protectrices "s'il existe des raisons sérieuses de craindre qu'une banque ... ne souffre de problèmes de liquidité importants". La loi ne mentionne pas exhaustivement les mesures protectrices. Selon les informations de la FINMA, si UBS s'était opposée au principe d'une transmission d'un nombre limité de données relatives à certains de ses clients, elle n'aurait pas été en mesure de conclure un arrangement avec les autorités pénales des États-Unis, voire même d'entamer des négociations à cette fin. Selon l'appréciation de la FINMA, la menace du dépôt d'une plainte était réelle, et une telle plainte aurait mis en péril l'existence même d'UBS. Les plus hautes instances de direction de la banque auraient dû être mises à pied avec effet immédiat. Les autorités de surveillance des États-Unis (notamment le NY Fed et la U.S. SEC) auraient selon toute vraisemblance retiré à UBS sa licence bancaire ou auraient été contraintes de le faire. Ces éléments, combinés à l'insécurité économique générale, auraient pu entraîner une dégradation rapide des possibilités de refinancement, notamment sur le marché monétaire, et provoquer des retraits considérables de fonds. Les acteurs professionnels du marché se seraient convaincus d'une mise en danger même de l'existence d'UBS et auraient, selon les estimations de la FINMA, réagi promptement et massivement, ce qui aurait représenté à très courte échéance un grave danger pour la situation de la banque en matière de liquidités et pour la stabilité même de l'établissement.

5.b Ce seront les tribunaux qui, le cas échéant, statueront sur la légalité de la décision de la FINMA datée du 18 février 2008.

5.c UBS a dû accepter de verser 780 millions de dollars pour obtenir le report d'une procédure pénale à son encontre. La FINMA n'avait pas à l'y autoriser. Si, à l'inverse, la FINMA lui avait interdit de procéder à ce versement (qui devra s'effectuer de façon échelonnée selon un calendrier convenu), cette interdiction aurait pu être interprétée comme une violation de l'accord et entraîner une poursuite.

6. La FINMA a été amenée à ordonner la remise de certaines données relatives à des clients, parce que les autorités de poursuite pénale américaines menaçaient dans le cas contraire de porter immédiatemment plainte contre UBS SA. Une telle plainte aurait été de nature à compromettre la survie même de la banque (cf. réponse à la question 5a). Le Conseil fédéral a pris connaissance de la décision de la FINMA. Il a constaté que la FINMA assumait sa responsabilité d'autorité de surveillance et que la surveillance du secteur financier fonctionnait.

7. Le 6 mars 2009, le Conseil fédéral a chargé un groupe de travail d'examiner les questions liées à l'assistance administrative et à l'entraide judiciaire en cas de délit fiscal. Ce groupe d'experts aura notamment à se pencher sur la question de la distinction faite entre soustraction d'impôt et fraude fiscale, ainsi que sur le principe de double incrimination.

8. Oui. L'accord d'association de Schengen améliore la coopération judiciaire en matière pénale, en facilitant notamment l'entraide judiciaire. En matière fiscale, la Suisse n'accorde l'entraide judiciaire que si le délit à l'origine de la requête représente une escroquerie fiscale, et non pas en cas de simple soustraction d'impôt. Schengen ne change rien à la situation actuelle dans le domaine de la fiscalité directe. Il ne découle en effet de l'acquis Schengen actuel aucune nouvelle obligation d'entraide judiciaire pour la Suisse dans le domaine de la fiscalité directe ; le secret bancaire est ainsi garanti. Au cas où l'acquis Schengen devait être étendu et qu'il en résulterait en fait pour la Suisse une obligation d'entraide judiciaire également en cas de soustraction d'impôt direct, la Suisse a négocié une dérogation illimitée dans le temps (opt out). Dans la mesure où sont mis en cause des actes certes punissables, mais non passibles d'une peine privative de liberté selon le droit suisse, la Suisse peut renoncer à transposer une telle extension sans que son association à Schengen soit pour autant remise en question. Le secret bancaire se voit ainsi durablement garanti sur le plan contractuel vis-à-vis de l'Union européenne. En outre, le respect du principe de la spécialité est garanti. Cela signifie que les informations échangées lors d'une demande d'entraide judiciaire ne peuvent pas être utilisées pour des procédures en matière de soustraction d'impôts directs.

9. Le cas échéant, il appartiendra aux tribunaux de décider si la communication des données peut donner lieu à des actions en responsabilité civile à l'encontre de la Confédération ou de la FINMA.

Réponse du Conseil fédéral.