Wortlaut

Au terme du message du Conseil fédéral relatif à une nouvelle Constitution fédérale (FF 1997 I, p. 176 et 294), la Constitution fédérale garantit un ordre économique libéral, autrement dit le principe de la neutralité concurrentielle de l'activité étatique sauf si un intérêt public et une base légale spécifique autorisent l'intervention de l'État. En foi de quoi, celui-ci doit respecter la liberté économique et la liberté de contracter et veiller au maintien d'un régime de libre concurrence. Après des débats nourris, le Parlement avait décidé que les juges devaient rester incompétents pour juger de la constitutionnalité des lois (débats sur la Constitution 190).

Or dans trois arrêts qu'il vient de rendre, le Tribunal fédéral soutient que la Constitution autorise de tout temps l'État à exercer une activité économique (cf. arrêts concernant le monopole en matière d'assurance choses dans les cantons de Glaris et de Berne et arrêt Switchplus): si le législateur avait voulu restreindre ce droit, il aurait dû le prescrire expressément et désigner les domaines dans lesquels il ne veut pas que l'État concurrence le secteur privé. Le Tribunal fédéral va même jusqu'à plaider pour un régime de concurrence entre les systèmes (entreprises privées et entreprises publiques) en souhaitant qu'il contribuera à l'avènement d'une certaine discipline entre les acteurs. A charge de l'autorité de concurrence de veiller au respect d'une concurrence loyale.

Or par ces arrêts, le Tribunal fédéral intervient dans le régime économique et la législation et crée un déséquilibre entre la sphère publique et l'économie privée ; il institue par ailleurs des compétences et s'érige en cour constitutionnelle.

1. Que pense le Conseil fédéral de cette pratique judiciaire qui permet aux entreprises monopolistiques de l'État de concurrencer des entreprises privées par une extension de leur champ d'activité ?

2. Quelles mesures législatives prévoit-il d'instituer pour maintenir la liberté économique fondée sur la libre concurrence ?

3. Les arrêts précités influenceront-ils la révision actuelle de la loi sur les cartels ?

4. Comment la coordination entre les autorités, la surveillance (FINMA) et la Commission de la concurrence sera-t-elle établie pour que la libre concurrence puisse être assurée ?

Stellungnahme des Bundesrates

1. Comme l'auteur de l'interpellation le souligne lui-même, l'activité d'entreprises publiques sur des marchés concurrentiels est subordonnée à l'existence d'un intérêt public et d'une base légale. Le Tribunal fédéral a été critiqué pour avoir placé trop bas le seuil de l'intérêt public dans les arrêts cités. Mais il a ainsi pu éviter de supprimer l'assise constitutionnelle d'un certain nombre d'activités économiques d'entreprises publiques. En intervenant, il se serait exposé à des critiques pour une intervention indue dans la politique économique et la législation. Depuis cet arrêt du Tribunal fédéral, le législateur doit cependant veiller encore davantage à ce que les concurrents bénéficient d'un traitement équitable.

2. Depuis le programme de revitalisation économique des années 1990, les situations de monopole ont été supprimées ou limitées dans de nombreux secteurs de l'économie et en particulier dans le domaine des infrastructures. Cela étant, la Suisse n'est pas allée aussi loin pour ce qui est de la suppression des positions dominantes sur certains marchés en comparaison avec les exigences de l'UE pour ses États membres. Ainsi, en dépit de la proposition en ce sens du Conseil fédéral, la suppression du monopole pour les envois postaux plafonnés à 50 grammes n'a pas passé la rampe à ce jour. Le Conseil fédéral entend poursuivre ses efforts afin de faire jouer la concurrence là où elle peut fonctionner. Il faut toutefois concéder que, selon les enquêtes de l'OCDE, l'avancement des privatisations en Suisse demeure plus proche de la situation que connaissent les pays latins que de celle des pays anglo-saxons. Si les libéralisations ne sont pas accompagnées de privatisations, les situations décrites par l'interpellation deviennent nécessairement plus fréquentes. Il ne faut toutefois pas sous-estimer les difficultés politiques d'une privatisation plus poussée, et donc de l'évolution vers un régime libéral.

3. La législation sur les cartels fait déjà l'objet d'une révision sur un grand nombre d'aspects. La réforme ne porte donc pas sur la question des réserves relatives aux prescriptions énoncées à l'art. 3, al. 1, LCart. Conformément à cet article, la LCart ne s'applique pas lorsque des prescriptions établissent un régime de marché ou de prix ou lorsqu'elles confèrent des droits spéciaux à des entreprises individuelles pour que celles-ci exécutent des tâches publiques. Inversement, des unités administratives peuvent tomber sous le coup de la LCart lorsqu'elles sont actives sur des marchés concurrentiels. La détermination de ces marchés ne dépend pas de la LCart, mais des intérêts publics que la Confédération, les cantons et les communes souhaitent défendre par le biais d'une activité économique propre, même sur des marchés concurrentiels. L'arrêt concernant le monopole en matière d'assurance choses dans le canton de Glaris dénote que le Parlement fédéral pourrait être plus critique, lors de l'approbation des constitutions cantonales, sur l'aspect des activités cantonales et communales d'entités en situation de monopole sur les marchés concurrentiels. Dans le cas d'espèce, l'arrêt a été influencé par le fait que le Tribunal fédéral, conformément à sa pratique constante dans le cadre du contrôle abstrait des normes, examine les dispositions autorisant l'État à poursuivre des activités économiques uniquement sous l'angle de la possibilité d'une mise en oeuvre conforme à la Constitution. C'est de cet examen que découle l'interdiction des subventions croisées décidée par le Tribunal fédéral. L'examen est plus détaillé uniquement dans des cas d'espèce concrets ou lorsque les dispositions restreignent des libertés fondamentales, par exemple lorsqu'elles établissent des monopoles.

4. Deux des trois cas en question montrent que la coordination entre les entités publiques fonctionne bien. S'agissant du monopole du secteur privé en matière d'assurance choses, la Commission de la concurrence (COMCO) a exigé du canton de Berne qu'il crée des filiales juridiquement autonomes pour le domaine relevant du secteur privé. Étant donné l'existence de ce type de mesures, il ne serait pas judicieux que la FINMA, en sa qualité d'autorité de surveillance, réalise une nouvelle évaluation relative au rôle de l'État et à la concurrence au moment d'octroyer à ces sociétés l'autorisation d'opérer dans le domaine privé. La COMCO et la FINMA se sont toutefois consultées. Dans le cas de Switch, l'autorité a transféré l'organisation de l'octroi d'adresses Internet à une fondation privée pour des motifs historiques, tout en assortissant ce transfert de conditions strictes, qui ont été protégées par le Tribunal administratif fédéral. L'OFCOM, qui a réalisé le transfert de tâches, a donc agi dans l'intérêt de la concurrence, soit de la manière que prône l'autorité de la concurrence, avec laquelle il entretient par ailleurs des relations régulières. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral ne se prononce pas sur l'aspect fondamental et potentiellement problématique sur le plan de la politique de la concurrence - comme ce cas le fait ressortir - concernant le recours à des entités privées pour exécuter des tâches publiques. Il apporte uniquement un correctif au jugement du Tribunal administratif fédéral concernant une condition spécifique, que la fondation Switch avait encore portée devant l'instance suprême.

Réponse du Conseil fédéral.