Wortlaut

Le Conseil fédéral est chargé de présenter au Parlement un projet de modification de la loi ou de la Constitution visant à régler les scrutins portant sur des initiatives populaires (tendant à la révision partielle de la Constitution et revêtant la forme d'un projet rédigé) assorties d'un contre-projet direct ou indirect de la manière suivante :

1. Lors du vote final sur une initiative populaire, celle-ci ne pourra être assortie que d'un contre-projet direct ou indirect. Les actes législatifs étroitement liés à l'initiative qui ne contiennent pas de disposition conditionnelle de publication sont réservés.

2. Trois questions seront soumises aux électeurs lorsqu'un contre-projet direct sera opposé à une initiative populaire :

a. une question éventuelle principale opposant l'initiative populaire au contre-projet ;

b. une question subordonnée opposant l'initiative populaire au régime en vigueur ;

c. une autre question subordonnée opposant le contre-projet au régime en vigueur.

Chaque électeur pourra répondre sans réserve, et indépendamment de la question principale, par un oui ou par un non ou en s'abstenant aux deux questions subordonnées. Le contre-projet ne sera préféré au régime en vigueur que s'il emporte la majorité du peuple et des cantons tant dans la question principale que dans la question subordonnée correspondante.

3. Si le référendum aboutit contre un contre-projet indirect, celui-ci est soumis au vote en même temps que l'initiative populaire retirée conditionnellement à son profit. Dans ce cas, on appliquera soit la procédure en vigueur en cas de contre-projet direct (seule l'initiative populaire doit emporter la majorité des cantons), soit les deux objets seront soumis au vote en même temps, indépendamment l'un de l'autre.

Begründung

1. Le traitement de l'initiative populaire "contre les rémunérations abusives" (08.080) a failli donner lieu à une première, en 121 ans, dans l'histoire des initiatives populaires. Lors du vote final du 15 juin 2012, le Conseil des États a accepté l'arrêté fédéral concernant l'initiative populaire "contre les rémunérations abusives" et son contre-projet direct. Le 16 mars 2012, l'Assemblée fédérale avait cependant déjà adopté l'objet connexe 10.443 (initiative parlementaire, "Contre-projet indirect à l'initiative populaire 'contre les rémunérations abusives'") qui contenait un contre-projet indirect dont l'entrée en vigueur était liée à l'initiative populaire. Si le Conseil national n'avait pas rejeté l'arrêté fédéral concernant l'initiative populaire à la dernière minute, le 15 juin 2012, le peuple et les cantons auraient dû voter en même temps sur l'initiative populaire, son contre-projet direct et son contre-projet indirect. Il faut absolument éviter à l'avenir que deux objets parallèles concernant la même initiative soient ainsi opposés. Le droit en vigueur laisse déjà planer un doute sur la légitimité de cette procédure. L'article 76 de la loi sur les droits politiques règle le contre-projet direct et prévoit que chaque électeur peut déclarer sans réserve s'il préfère l'initiative populaire au régime en vigueur. Ce ne serait pas le cas si un contre-projet indirect était opposé en même temps à l'initiative populaire : il faudrait que l'électeur puisse déclarer s'il préfère l'initiative populaire au contre-projet indirect et pas au régime en vigueur. La question subsidiaire devrait également permettre de déterminer lequel des trois textes devrait entrer en vigueur si l'électeur les préférait tous les trois au régime en vigueur.

L'art. 164, al. 1, de la Constitution prévoit par ailleurs que les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale et que les dispositions fondamentales relatives à l'exercice des droits politiques appartiennent en particulier à cette catégorie. La procédure contestée doit donc être interdite également au regard de la Constitution, notamment parce qu'elle est contraire à son art. 34, al. 2, (la garantie des droits politiques protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté). Enfin, l'électeur aurait du mal à comprendre pourquoi il pourrait se prononcer sur l'initiative et son contre-projet direct mais pas sur son contre-projet indirect alors que les deux lui sont soumis en même temps.

On peut légitimement s'interroger sur les intentions cachées derrière l'acceptation de deux objets opposés parallèlement à une initiative populaire. Si deux objets ne peuvent être réunis en un seul, dont le niveau législatif reste à déterminer, ne serait-ce pas parce qu'ensemble ils compromettraient l'unité de la matière ? Ce principe de droit élémentaire ne doit pas être appliqué uniquement à une initiative populaire tendant à une révision partielle de la Constitution mais à tous les objets qui lui sont opposés.

Le Parlement peut décider d'opposer un contre-projet direct ou indirect à une initiative populaire. Il ne doit toutefois pas abuser du privilège dont il jouit par rapport aux auteurs de l'initiative en utilisant ces deux instruments à la fois. Dans une démocratie semi-directe telle que la nôtre, il faut impérativement préserver l'équilibre entre les pouvoirs et les compétences du législatif et ceux du souverain. En conséquence, lorsque l'Assemblée fédérale acceptera une initiative à l'avenir, elle ne devra pouvoir lui opposer qu'un seul contre-projet. La règle ne s'appliquera pas aux actes étroitement liés à l'initiative populaire qui ne contiennent pas de disposition conditionnelle de publication et qui sont donc publiés indépendamment du sort de l'initiative.

2. La procédure de vote actuelle concernant les initiatives populaires assorties d'un contre-projet direct date de la votation du 5 avril 1987, qui a consacré le double oui et mis un terme à près de 100 ans de discussion sur la manière de régler concrètement le vote sur deux objets s'excluant mutuellement. Auparavant, l'électeur devait choisir entre l'initiative populaire et le régime en vigueur ou entre le contre-projet et le droit en vigueur.

Depuis 1987, plusieurs initiatives assorties d'un contre-projet direct ont été soumises au vote (initiative "solaire" en 2000, initiative sur l'or en 2002, initiative sur le renvoi en 2010) selon la procédure révisée. Si celle-ci représente un grand progrès pour les droits politiques et la démocratie directe, elle n'est pas encore parfaite, comme le suggérait le message du 23 mars 1984 ou les explications du Conseil fédéral concernant la votation du 5 avril 1987. Elle a d'ailleurs été adaptée en 2003 (vote divergent du peuple et des cantons sur la question subsidiaire, recommandation de vote du Parlement).

La procédure de vote concernant les initiatives populaires assorties d'un contre-projet direct doit impérativement être revue aujourd'hui parce qu'elle contredit l'un des principaux arguments exposé par le Conseil fédéral dans le message de 1984 : "étant donné que la procédure de vote proposée ... permet d'exprimer toute préférence, déposer dans l'urne des suffrages orientés à dessein ne présente aucun intérêt". On a vu depuis lors que ces suffrages orientés étaient intéressants voire avantageux. En effet, les partisans d'une initiative peuvent avoir intérêt à rejeter le contre-projet si celui menace de l'emporter à la question subsidiaire. C'est problématique lorsque le contre-projet reprend des éléments de l'initiative populaire et devrait donc être préféré au régime en vigueur même par les partisans de l'initiative (cf. Daniel Bochsler, "Taktische Spiele bei Variantenabstimmungen", "NZZ" du 18 novembre 2010).

La procédure actuelle recèle un autre problème : il est imaginable que l'initiative populaire soit acceptée et que le contre-projet soit refusé, mais que celui-ci l'emporte à la question subsidiaire. Paradoxalement, ce serait alors l'initiative populaire qui entrerait en vigueur, alors même que la majorité aurait exprimé une autre préférence à la question subsidiaire (cf. Martin Bachem, "Ein besseres Verfahren für Variantenabstimmungen", "NZZ" du 17 février 2011).

La formule de la question éventuelle principale, d'ailleurs examinée dans le message de 1984, s'impose donc. La question subsidiaire actuelle, qui n'est déterminante qu'en cas d'égalité, doit être reformulée en question éventuelle principale. On posera donc en premier lieu la question de principe "initiative populaire ou contre-projet", à laquelle il est possible de ne pas répondre. On posera ensuite deux questions subordonnées qui opposeront, comme aujourd'hui, l'initiative au régime en vigueur et le contre-projet au régime en vigueur. Il est possible de répondre sans réserve par oui ou par non ou en s'abstenant à ces deux questions, indépendamment de la réponse donnée à la question éventuelle. La question déterminante pour le scrutin est en fin de compte celle qui oppose le projet qui l'a emporté à la question éventuelle au régime en vigueur. Si la majorité des électeurs diverge de celle des cantons au stade de la question éventuelle, c'est la somme des pourcentages qui sera déterminante, comme pour la question subsidiaire aujourd'hui.

Cette nouvelle procédure est moins sensible aux consignes de vote orientées et surtout elle garantit que seules les modifications constitutionnelles qui auront emporté la préférence des électeurs et des cantons par rapport au régime en vigueur et qui auront recueilli plus de suffrages que le contre-projet à la question éventuelle entreront en vigueur.

3. Depuis le 1er février 2010, une initiative populaire peut faire l'objet d'un retrait conditionnel si un contre-projet indirect lui est opposé. Si par la suite le référendum est lancé contre le projet de loi, la procédure est peu convaincante. L'initiative populaire n'est soumise au vote que si le contre-projet est rejeté en votation populaire. La condition de retrait n'est alors plus remplie et l'initiative est soumise plus tard au vote sans contre-projet.

Les partisans de l'initiative auxquels le contre-projet semble à tout prendre préférable au régime en vigueur sont enfermés dans un dilemme : ils devraient accepter le contre-projet pour au moins améliorer le statu quo même si à leurs yeux cette solution n'est pas la meilleure des trois possibilités. D'autre part, il serait tout aussi légitime qu'ils refusent le contre-projet afin que l'initiative puisse être soumise au vote. Or, celle-ci pourrait aussi être rejetée et c'est alors le statu quo qui l'emporterait, c'est-à-dire la pire des solutions pour eux.

Les partisans du statu quo sont également pris au piège : doivent-ils accepter un contre-projet qu'ils ne défendent pas afin de barrer la route à l'initiative ou au contraire le rejeter et combattre l'initiative lors d'un second scrutin en espérant maintenir le statu quo (cf. Martin Bachem, "Mehr Respekt für die direkte Demokratie", "Der Landbote" du 24 mars 2011)?

La nouvelle procédure ne satisfait pas la condition posée dans le rapport de la CIP-E sur l'initiative parlementaire, "Retrait conditionnel d'une initiative populaire en cas d'adoption d'un contre-projet indirect": "il est important, dans ce domaine, d'organiser la procédure de sorte que tous les participants puissent exprimer librement leur volonté, sans avoir à prendre de décisions cornéliennes". Le rapport met en exergue la perspective de l'électeur mais n'examine pas les ordres de préférence "initiative populaire, contre-projet indirect, statu quo" et "statu quo, contre-projet indirect, initiative populaire" qui conduisent justement aux situations cornéliennes décrites plus haut. Le paradoxe créé par le droit en vigueur est donc également contraire à la garantie des droits politiques inscrite à l'art. 34, al. 2, de la Constitution.

Le retrait conditionnel de l'initiative populaire devra prendre effet dès que le référendum a abouti afin que l'on puisse voter en même temps sur l'initiative et sur le contre-projet. On procédera alors soit comme pour un contre-projet direct (la majorité des cantons n'étant toutefois nécessaire que pour l'initiative), soit l'initiative et le contre-projet indirect seront soumis en même temps au vote mais indépendamment l'un de l'autre. D'ailleurs, lorsque l'initiative et le contre-projet indirect se complètent plutôt qu'ils ne divergent, il peut être très judicieux de les dissocier formellement. C'est ce qui a été fait le 17 mai 1992 : l'initiative populaire "pour la sauvegarde de nos eaux" a été soumise au vote en même temps que son contre-projet indirect (loi du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux), contre lequel le référendum avait été lancé.

Antrag des Bundesrates

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

Stellungnahme des Bundesrates

1. Le Conseil fédéral partage l'avis de l'auteur de la motion puisque le législateur entendait à l'origine qu'une initiative populaire soit assortie soit d'un contre-projet direct, soit d'un contre-projet indirect. Toutefois, ni l'art. 34, al. 2, de la Constitution ni le principe de l'unité de la matière ne limitent la marge de manoeuvre du Parlement. Les citoyens ne peuvent faire valoir aucun droit à ce que toutes les règles de droit en relation avec une initiative populaire leur soient soumises en même temps que celle-ci. Le principe de l'unité de la matière ne s'applique d'ailleurs pas à l'ensemble des actes en relation avec une initiative populaire mais seulement à ceux qui sont soumis au vote en même temps qu'elle. Dans le cas concret, le contre-projet indirect fait partie des lois fédérales à publier ultérieurement (FF 2012 3601). Contrairement à ce que pense l'auteur de la motion, le peuple n'aurait donc pas eu à se prononcer en même temps sur le contre-projet direct et sur le contre projet indirect même si le Conseil national n'avait pas rejeté l'arrêté fédéral le 15 juin 2012. Une disposition conditionnelle de publication est judicieuse en vue d'éviter les difficultés de mise en oeuvre lorsque l'initiative populaire et le contre-projet indirect se contredisent et que l'initiative est acceptée par le peuple (cf. FF 2009 3150).

2. La procédure de vote proposée lorsqu'une initiative est assortie d'un contre-projet direct a fait l'objet de discussions approfondies lors de l'introduction de la procédure actuelle (FF 1984 II 370s.). Le choix s'est porté sur cette dernière et sa question subsidiaire parce qu'elle est la seule qui permette d'obtenir un résultat sans ambiguïté. Ce n'est pas le cas de la solution préconisée par la motion. On peut imaginer qu'un objet l'emporte à la votation subsidiaire mais n'obtienne pas la majorité nécessaire à la votation principale et que l'autre objet, minoritaire à la votation subsidaire, rallie la majorité du peuple et des cantons à la votation principale. En l'occurrence, on en resterait au droit en vigueur, bien qu'il ne soit manifestement préféré que par une minorité. La procédure actuelle permet aux citoyens d'exprimer leurs préférences sans restriction. Elle n'est cependant pas en mesure, aucune procédure ne l'est d'ailleurs, d'empêcher que quelqu'un vote contre son camp pour des raisons tactiques. Au surplus, la procédure de vote actuelle a fait ses preuves : presque tous les cantons l'appliquent aujourd'hui. La procédure proposée, en revanche, n'apporte aucun avantage supplémentaire et ne justifie pas que l'on s'expose aux risques liés à une modification de la loi.

3. Le Conseil fédéral rejette la proposition de voter en même temps sur l'initiative populaire et son contre-projet dans ses deux variantes. Dans le cas d'un scrutin séparé les deux objets pourraient être acceptés et entrer en vigueur. Il se pourrait alors que la Constitution et la loi se contredisent, ce qui donnerait lieu à une insécurité juridique. Seule la pratique est en mesure de résoudre un tel conflit de normes. On se souviendra qu'en vertu de l'article 190 de la Constitution, le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales. Or, si le vote couplé permet bien d'éviter que le nouveau droit se contredise, cette procédure présente néanmoins les mêmes problèmes de fond que ceux que nous avons évoqués sous le chiffre 2. La possibilité du retrait conditionnel instaure un équilibre des forces entre le comité d'initiative et le Parlement et les lie : do ut des. Sa relative jeunesse voudrait en tout état de cause qu'on la soumette à l'épreuve du temps avant de la modifier.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.