Accords bilatéraux de promotion et de protection réciproque des investissements sous le feu des pays émergents

Wortlaut

1. Que pense le Conseil fédéral du mouvement de défiance que manifestent les pays émergents à l'égard des accords de promotion et de protection réciproque des investissements (APPI)? Ces accords limitent-ils par trop la possibilité du législateur de légiférer dans le sens des intérêts de la collectivité nationale ?

2. Certains États ont décidé d'assurer la protection des investissements étrangers selon le droit national et par les voies de recours prévues par ledit droit. L'Australie et l'Afrique du Sud ont rejeté tout recours à une juridiction d'arbitrage internationale. La loi sud-africaine sur la promotion et la protection des investissements, édictée en novembre 2013, offre-t-elle le même degré de protection que les APPI ? Le temps de ces accords est-il révolu ?

3. Quel est le degré d'implication de la Suisse dans le différend qui oppose les autorités indiennes à la société ByCell Telecommunications India Pvt.Ltd.? Quel rôle ByCell Holding SA, qui a son siège à Zoug, joue-t-elle dans cette affaire ? L'APPI de la Suisse avec l'Inde est-il également remis en question ?

Begründung

Ayant constaté que les APPI empiétaient par trop sur leur droit de réglementer leur propre économie, de grands pays émergents sont en train de s'interroger sur la pertinence du régime de protection des investissements.

1. Ainsi, l'Afrique du Sud a dénoncé les APPI qui la liaient avec la Belgique/Luxembourg, les Pays-Bas, l'Allemagne et l'Espagne ainsi que l'APPI avec la Suisse le 30 octobre 2013. L'Afrique du Sud a été choquée de devoir payer des indemnités, dont le montant n'est pas connu, après qu'une entreprise italienne d'exploitation de granit, se fondant sur un APPI, a déposé plainte, en 2006, contre le droit préférentiel accordé aux Noirs (Black Economic Empowerment) au prétexte que ce droit portait atteinte à ses droits de propriétaire.

2. En avril 2013, l'Inde a annoncé sa décision de renégocier tous les APPI après que Vodafone, se fondant sur l'un de ces accords, a intenté une action en dédommagements contre l'Inde, simplement parce que celle-ci avait revu sa fiscalité. Cette démarche de l'Inde survient également après que des entreprises de télécommunications comme ByCell Holding SA, qui a son siège à Zoug, ont engagé une procédure pour obtenir réparation, en vertu d'un APPI indien-chypriote, parce que les autorités indiennes avaient annulé des licences accordées à des entreprises de télécommunication suite à la découverte de cas de corruption.

3. Le Brésil a certes signé quatorze APPI, mais aucun n'est encore entré en vigueur, faute du feu vert du Parlement brésilien. L'APPI signé avec la Suisse, le 11 novembre 1994, n'est jamais entré en vigueur non plus.

Stellungnahme des Bundesrates

1. Depuis quelques années, les comités d'experts d'organisations internationales, notamment de l'OCDE et de la CNUCED, mènent des discussions approfondies concernant les accords de promotion et de protection réciproque des investissements (APPI). Les pays émergents, dont la plupart maintiennent les APPI qu'ils ont conclus, participent également à ces discussions. Par exemple, dans le "Rapport sur l'investissement dans le monde 2012", la CNUCED a présenté un cadre de politique de l'investissement pour un développement durable, qui contient, entre autres, des principes de base et des options pour les négociations d'APPI. Le Conseil fédéral tient compte de ces développements à différents niveaux. Ainsi, sous la direction du SECO, un groupe de travail interne a élaboré des dispositions supplémentaires relatives à la durabilité. Depuis fin 2012, ces dispositions sont intégrées, en complément au texte existant, dans toutes les négociations d'APPI, nouvelles ou en cours. L'une de ces dispositions précise expressément qu'en principe, les APPI n'entravent pas la liberté d'un État de réglementer. Par ailleurs, la Suisse a joué un rôle central au niveau international dans l'élaboration des nouvelles règles de transparence de la CNUDCI relatives aux procédures arbitrales lors de différends liés aux investissements. Ces règles entreront en vigueur le 1er avril 2014 et visent à accroître la transparence des procédures arbitrales.

La possibilité des États contractants de mettre en place des règlements d'intérêt public (par ex. dans les domaines de l'environnement et du travail) n'est, en principe, pas limitée par les APPI. Toutefois, les États doivent respecter un certain nombre de principes généraux qui sont également présents en droit constitutionnel et en droit administratif, tels que les principes de proportionnalité et de non-discrimination. A titre d'exemple, en vertu de la jurisprudence des tribunaux arbitraux internationaux concernant l'application des APPI, le durcissement des normes environnementales ne donne pas lieu à une obligation d'indemniser, pour autant que l'État respecte ces principes. Toutefois, au cours des dernières années, plusieurs pays émergents ont critiqué le manque de précision de certaines dispositions d'APPI et, partant, l'importante marge d'interprétation des tribunaux arbitraux. C'est pourquoi l'UE, par exemple, a annoncé que les dispositions de ses futurs APPI seront rédigées de manière plus détaillée, afin de restreindre cette marge. La Suisse continuera de suivre de près les développements internationaux ainsi que la pratique de l'UE des autres pays en matière d'accords et d'examiner toutes les nouveautés qui pourraient améliorer sa manière de négocier.

2. Les investisseurs actifs à l'échelle internationale ont besoin de conditions-cadres stables et aussi prévisibles que possible pour leurs investissements étrangers, qui sont souvent à très long terme. En concluant des APPI, la Suisse entend réduire les risques non commerciaux liés à ces investissements et assurer ces derniers sur le plan du droit international public. Les législations nationales, qui peuvent être modifiées unilatéralement à tout moment, n'offrent pas de protection équivalente. L'expérience montre que la plupart des différends liés aux investissements sont réglés à l'amiable, souvent avec le soutien des autorités fédérales dans le cadre de la protection consulaire. Dans le cas contraire, les investisseurs choisissent plutôt de régler le différend par le biais de la juridiction nationale du pays d'accueil, en raison des coûts élevés d'une procédure arbitrale internationale. Néanmoins, la possibilité de faire appel à un tribunal arbitral international et indépendant revêt une grande importance, étant donné que les systèmes judiciaires nationaux de différents États n'offrent pas de voies de droit impartiales et efficaces. C'est la raison pour laquelle la plupart des États continuent de conclure des APPI. En outre, l'UE, notamment, s'efforce d'inclure désormais dans ses accords de libre-échange des chapitres étoffés consacrés à la protection des investissements. Étant donné que la nouvelle loi sud-africaine concernant l'investissement n'est pas encore définitive, il n'est actuellement pas possible d'évaluer son efficacité.

3. La Suisse n'est pas impliquée dans la procédure opposant ByCell Telecommunications India Pvt.Ltd. au gouvernement indien. Le Conseil fédéral n'a aucune information donnant à penser que l'Inde prévoirait de réviser ou de résilier l'APPI qu'elle a conclu avec la Suisse et qui est entré en vigueur le 16 février 2000.

Réponse du Conseil fédéral.