Wortlaut

1. Le Conseil fédéral considère-t-il que les parents peuvent valablement consentir sous l'angle juridique à un traitement visant à modifier les caractéristiques sexuelles de leur enfant incapable de discernement ?

2. Ce consentement est-il juridiquement valable même si le traitement n'est pas immédiatement nécessaire d'un point de vue médical ?

3. Le Conseil fédéral convient-il qu'un tel consentement donné par les parents pour un tel traitement n'est pas valable juridiquement en vertu de la convention d'Oviedo ratifiée par la Suisse en 2008 ?

4. Quels traitements portent atteinte à l'intégrité de l'enfant, même avec le consentement des parents ?

5. Comment le Conseil fédéral définit-il la notion de nécessité médicale immédiate ?

6. Dans quels cas considère-t-il qu'un traitement médical visant à modifier les caractéristiques sexuelles d'un enfant mineur incapable de discernement se justifie par une nécessité médicale immédiate ?

Begründung

Le Comité de l'ONU contre la torture, le Comité de l'ONU sur les droits de l'enfant et le Comité de l'ONU pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes ont appelé la Suisse à faire en sorte que les enfants qui présentent des variations du développement sexuel ne soient pas soumis inutilement à des traitements médicaux ou chirurgicaux et à protéger leur intégrité physique.

Dans sa réponse à l'interpellation no 17.4183, le Conseil fédéral a jugé que les dispositions pénales qui régissent les traitements visant à modifier les caractéristiques sexuelles étaient suffisantes, notamment celles concernant le consentement, sans toutefois préciser de quelle manière celui-ci déployait ses effets juridiques.

La validité juridique du consentement est pourtant centrale. En effet, déterminer si les parents sont juridiquement habilités à consentir à un traitement visant à modifier les caractéristiques sexuelles est un des critères permettant de constater si le traitement est susceptible d'être réprimé en vertu des dispositions du code pénal. Une part considérable de la doctrine est ainsi d'avis, notamment du fait de la convention d'Oviedo (art. 6, par. 1), que le consentement des parents ne change rien à l'illicéité d'une intervention pratiquée sans nécessité médicale. Les dispositions du code pénal sur l'intégrité corporelle seraient donc applicables, que les parents aient donné leur consentement ou non.

Or, comme l'administration ne confirme pas ce raisonnement, il est extrêmement difficile pour les personnes qui présentent des variations dans le développement sexuel de faire valoir leurs droits. Il faut donc que le code pénal punisse les traitements visant à modifier les caractéristiques sexuelles qui sont pratiqués sans nécessité médicale sur des mineurs, même avec le consentement des parents.

Tous les traitements et toutes les opérations qui sont pratiqués sur des personnes qui présentent des variations dans le développement sexuel (par ex. vaginoplastie, opérations sur le pénis, notamment en cas d'hypospade, traitements in utero avec de la dexaméthasone ou traitements hormonaux) ne visent pas à adapter leur corps et son développement au sexe qui leur a été assigné. Il faut spécifier les traitements pour lesquels le consentement parental est insuffisant.

Stellungnahme des Bundesrates

1./2. Lorsqu'une intervention médicale est dans l'intérêt de l'enfant incapable de discernement, la décision de la faire réaliser ou non incombe au représentant légal (art. 304 CC ; RS 210). En règle générale, on part du principe que la réalisation d'une intervention urgente et médicalement indiquée est dans le bien de l'enfant. L'indication et l'urgence sont déterminées par les médecins, dans le respect de leur devoir de diligence et des directives médicales, juridiques et éthiques. Ces principes s'appliquent également aux traitements comportant des aspects relevant de l'assignation sexuelle.

En outre, ces dernières années, dans le cadre de l'interprétation du pouvoir de représentation des parents et du concept d'intérêt supérieur de l'enfant, l'idée s'est imposée que le droit à l'autodétermination de l'identité de genre doit être garanti dans toute la mesure du possible. Pour ce qui est des traitements comportant des aspects relevant de l'assignation sexuelle, il convient donc d'attendre que l'enfant soit suffisamment âgé et capable de discernement, afin qu'il puisse prendre lui-même la décision de se soumettre ou non à la procédure concernée (voir la prise de position de la Commission nationale d'éthique pour la médecine humaine [CNE] intitulée Attitude à adopter face aux variations du développement sexuel. Questions éthiques sur l'" intersexualité ", no 20/2012 de novembre 2012, en particulier le point 3).

Le Conseil fédéral partage l'avis de la CNE et l'interprétation juridique telle qu'exposée (voir la prise de position du Conseil fédéral du 6 juillet 2016 concernant les recommandations de la CNE [Personnes aux caractéristiques sexuelles ambiguës : sensibiliser davantage]). Il a récemment confirmé cette prise de position au point 114 de la réponse de la Suisse du 18 décembre 2020 à la liste de points établie avant la soumission du rapport de la Suisse valant cinquième et sixième rapports périodiques sur la mise en oeuvre de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant.

3. S'agissant des interventions sur des enfants incapables de discernement, la législation suisse correspond à la Convention pour la protection des Droits de l'Homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine (Convention sur les Droits de l'Homme et la biomédecine ; RS 0.810.2) du Conseil de l'Europe. Or, cette convention fait de la notion de " bénéfice direct " (art. 6, al. 1) la condition à laquelle sont soumises de telles interventions. Dans le cas d'une intervention influençant l'assignation sexuelle qui n'est pas nécessaire dans l'immédiat d'un point de vue médical et qui peut être reportée (voir la réponse aux questions 1 et 2), il n'y a pas de " bénéfice direct " au sens de la convention susmentionnée. Par conséquent, les représentants de l'enfant ne peuvent pas consentir légalement à une telle intervention.

4. Comme exposé ci-dessus, les parents ne peuvent autoriser légalement un traitement comportant des aspects relevant de l'assignation sexuelle que si la procédure est urgemment indiquée et qu'elle est dans l'intérêt de l'enfant. Si l'intervention est réalisée sans qu'elle soit dans l'intérêt de l'enfant (c.-à-d. qu'elle n'est pas nécessaire d'un point de vue médical ou qu'elle peut être reportée), elle doit être considérée comme illicite. En Allemagne, une loi pour la protection des enfants présentant des variations du développement sexuel est entrée en vigueur cette année. Elle prévoit que les interventions visant à modifier les caractéristiques sexuelles d'un enfant doivent être autorisées par un tribunal de la famille. Le Conseil fédéral estime que la législation suisse en vigueur est suffisamment claire en ce qui concerne les traitements comportant des aspects de modification des caractéristiques sexuelles. Toutefois, il suit attentivement les développements intervenant à l'étranger dans ce domaine.

5./6. La notion de nécessité médicale ou d'indication doit être déterminée au cas par cas, en fonction de l'état des connaissances scientifiques.

À cet égard, les sociétés de discipline médicale et les organes concernés sont chargés d'élaborer des directives sur la base des connaissances scientifiques actuelles (voir la réponse du Conseil fédéral du 2 mars 2018 à l'interpellation Ruiz Rebecca 17.4183 " Personnes intersexuées. Mise en oeuvre de la protection des enfants, statistiques et information auprès du corps médical et des parents ").

Dans chaque cas particulier, il incombe au médecin traitant de se prononcer sur l'indication de l'intervention. Selon les recommandations actuelles, une équipe interdisciplinaire devrait accompagner les parents concernés dans le cadre de la prise en charge médicale de leur enfant incapable de discernement, et ce, dès la naissance. Toutes les décisions de traitement et d'intervention doivent être fondées sur l'intérêt de l'enfant et doivent être prises de concert avec les parents, dans l'objectif d'une prise de décision partagée.

Le Conseil fédéral est conscient que, comme par le passé, certains aspects de la pratique médicale sont critiqués. Si nécessaire, il abordera ces questions lors de la présentation du rapport susmentionné de la Suisse.

Dans le cadre de précédentes interventions parlementaires (voir p. ex. l'interpellation Kiener Nellen 11.3265 " Intersexualité. Modifier la pratique médicale et administrative " ou l'interpellation Mazzone 18.3470 " Opérations sur des enfants avec des variations du développement sexuel. Plus de transparence "), le Conseil fédéral a cité des exemples concrets d'interventions autorisées. Étant donné que certains de ces exemples sont déjà dépassés ou controversés du point de vue actuel et vu les développements rapides dans ce domaine, il renonce volontairement à citer des cas d'interventions visant à modifier les caractéristiques sexuelles d'un mineur incapable de discernement qui seraient licites selon les critères exposés ci-dessus. Les explications qui précèdent montrent les limites du droit dans le domaine concerné.

Réponse du Conseil fédéral.