Wortlaut

Le Conseil fédéral est chargé de compléter le code pénal par une disposition qui rende punissable toute intervention chirurgicale ou hormonale irréversible sur les caractéristiques sexuelles internes ou externes ou sur les organes génitaux d'enfants incapables de discernement ou toute incitation à une telle intervention en Suisse.

Les interventions qui, d'un point de vue médical, ne peuvent être reportées ou qui sont indispensables pour écarter un risque de mort (urgence temporelle) ou tout autre danger considérable et actuel pour la santé de l'enfant (urgence matérielle) seront exceptées.

La circoncision et les mesures de réassignation sexuelle qui sont conformes au bien de l'enfant et indiquées d'un point de vue médical seront également exceptées.

Le Conseil fédéral examinera l'opportunité d'introduire un âge de protection pour les enfants capables de discernement.

Begründung

Les enfants intersexués naissent avec des caractéristiques sexuelles physiques qui diffèrent des normes traditionnelles du masculin ou du féminin, qu'elles soient médicales ou socioculturelles. Une variation des caractéristiques sexuelles à la naissance n'implique pas nécessairement de problèmes de santé pour les enfants. En moyenne, 1,7 % de la population présente une variation du développement sexuel. En Suisse, les enfants concernés sont encore soumis à des traitement hormonaux et chirurgicaux visant à modifier leurs caractéristiques sexuelles physiques. Les interventions visant à modifier le sexe d'une personne peuvent prendre la forme d'une intervention chirurgicale sur la vulve, le clitoris ou le pénis, de traitements hormonaux, de stérilisations ou d'interventions prénatales. Elles font courir de grands risques pour la santé, notamment de lourds traumatismes psychologiques et graves dépressions et des conséquences à long terme telles que l'ostéoporose ou l'infertilité.

Toute intervention touchant l'intégrité d'un enfant qui n'est pas vitale ou qui n'est pas absolument nécessaire afin d'écarter un risque considérable pour sa santé, en d'autres termes toute intervention qui peut être reportée sans grand danger, doit être interdite. La Commission nationale d'éthique dans le domaine de la médecine humaine l'a déjà recommandé en 2012 et l'a confirmé en 2020 (36/2020) . Dans les cas où il n'y a pas d'urgence temporelle mais une urgence matérielle, on peut envisager qu'une commission médico-éthique spécialisée se prononce sur la proportionnalité , l'ampleur et l'urgence des interventions.

Comme pour la mutilation des organes génitaux féminins avant l'entrée en vigueur de l'art. 124 du code pénal, la situation juridique actuelle (dispositions du code civil en relation avec le droit pénal) n'offre aucune sécurité juridique. Rien ne garantit aujourd'hui que des enfants présentant une variation des caractéristiques sexuelles ne soient pas soumis à un traitement médical ou chirurgical inutile. Les recommandations d'institutions internationales de défense des droits de l'homme sont restées lettre morte à ce jour.

Dans ses dernières recommandations, le Comité des droits de l'enfant de l'ONU a ainsi demandé une interdiction de tout traitement médical ou chirurgical sur des enfants intersexués qui peut être reporté en toute sécurité jusqu'à ce que l'enfant soit en mesure de donner un consentement éclairé. C'est la cinquième fois qu'un comité de l'ONU demande à la Suisse de prendre des mesures.

Le canton de Genève a été pionnier en Suisse en la matière : en 2019, le Grand Conseil a adopté deux motions (no 2491 et 2541) visant à interdire au niveau cantonal les interventions chirurgicales non vitales sur des enfants intersexués. Le problème ne peut et ne devrait cependant pas être traité canton par canton. D'autres pays ont également agi : le Bundestag allemand a ainsi adopté en mars 2021 une loi de protection des enfants présentant des variations du développement sexuel, qui crée une interdiction analogue.

Plusieurs raisons plaident pour interdire ces pratiques dans le code pénal, et non seulement en passant par les dispositions de protection de l'enfant relevant du droit civil :

- s'il est déjà possible d'agir au civil, les délais sont souvent prescrits avant que la personne ne dispose des informations et ressources nécessaires ;

- en introduisant une interdiction pénale, la société montre qu'il ne s'agit pas seulement d'une protection à faire valoir individuellement, mais d'une action qui n'est pas tolérée socialement, à l'instar de l'interdiction de la mutilation des organes génitaux féminins (art. 124 CP) ;

- les dispositions du droit civil font reposer les risques liés à la procédure et les risques financiers sur la personne à protéger, alors qu'avec le droit pénal il lui suffit de déposer plainte pour que l'État doive engager une poursuite pénale.

Antrag des Bundesrates

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

Stellungnahme des Bundesrates

Les « variations du développement sexuel » (ou DSD pour l'anglais « disorder of sex development ») couvrent un large éventail de diagnostics médicaux posés lorsque le développement sexuel chromosomique, gonadique et anatomique suit une trajectoire atypique. Alors que certaines malformations des organes génitaux féminins ou masculins n'empêchent pas l'assignation sexuelle, il existe de très rares cas dans lesquels il est impossible de clairement attribuer le sexe masculin ou féminin à un enfant. Actuellement, en Suisse, lorsqu'un enfant naît avec une variation du développement sexuel, il est suivi par une équipe DSD interdisciplinaire et hautement spécialisée qui se compose de représentants de toutes les spécialités médicales concernées (pédiatrie, endocrinologie, gynécologie de l'enfance et de l'adolescence, urologie, chirurgie) ainsi que du domaine de l'éthique médicale et de la psychologie. Ceux-ci examinent l'enfant de manière approfondie et aident les parents à gérer l'incertitude et à déterminer quels soins médicaux lui apporter.

Si, après ces examens, il n'est toujours pas possible de déterminer le sexe de l'enfant, selon la pratique actuelle en Suisse, on renonce à entreprendre des mesures chirurgicales et hormonales jusqu'à ce que l'enfant soit capable de discernement afin qu'il prenne sa propre décision. La décision relative à l'attribution d'un sexe est un droit strictement personnel (art. 19c, al. 2, du code civil ; RS 210), raison pour laquelle, dans ce contexte, un enfant ne peut pas être représenté par ses parents et ces derniers ne peuvent pas valablement consentir à une intervention médicale. Sont réservés les cas dans lesquels il est nécessaire de prendre une mesure pour sauver la vie de l'enfant ou pour prévenir des atteintes sévères à la santé, physique et psychique. Le consentement des parents serait alors valable et l'intervention médicale ne constituerait pas une lésion corporelle grave au sens de l'art. 122 du code pénal (RS 311.0). C'est d'ailleurs ce que recommande de la Commission nationale d'éthique pour la médecine humaine [NEK-CNE], en adéquation avec le droit pénal en vigueur (voir Questions éthiques sur l'« intersexualité », prise de position no 20/2012 de novembre 2012 de la NEK-CNE, en particulier la recommandation 3 et prise de position du Conseil fédéral du 6 juillet 2016 au sujet des recommandations de la CNE « Personnes aux caractéristiques sexuelles ambiguës : sensibiliser davantage »). Une interdiction pénale des interventions d'assignation sexuelle sur des enfants incapables de discernement, comme le demande la motion, existe déjà dans le droit en vigueur dans le cas où le sexe de l'enfant ne peut pas être déterminé.

Outre les cas susmentionnés, il en existe d'autres dans lesquels une prise en charge médicale individuelle peut s'avérer nécessaire voire indispensable dans l'intérêt de l'enfant. Le meilleur traitement dans l'intérêt de l'enfant est déterminé selon l'état des connaissances scientifiques et varie au cas par cas ; il doit être choisi en fonction des besoins, hautement spécifiques, de chaque enfant. Les équipes DSD et les parents d'enfants incapables de discernement doivent aussi peser les conséquences d'une absence de traitement, à moyen ou long terme. Une interdiction pénale systématique de tout traitement chirurgical ou hormonal rendrait impossible une prise en charge adaptée à chaque enfant.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.