Wortlaut

Le Code des obligations doit être modifié de manière à ce que les personnes morales (SA, SARL, etc.) puissent devenir des associés indéfiniment responsables des sociétés de personnes (sociétés en nom collectif, sociétés en commandite).

Begründung

1. La situation juridique actuelle exige qu'au moins un des associés indéfiniment responsables des sociétés de personnes soit une personne physique. Par conséquent, un entrepreneur qui ne veut pas assumer une responsabilité illimitée ne choisira par la forme juridique de la société de personnes. La limitation de la responsabilité détermine souvent le choix de la forme juridique lors de la création d'une nouvelle entreprise. La plupart des États de l'Union Européenne, à l'exception notable de l'Italie, reconnaissent la nécessité de la forme juridique de la société de personnes pour les petites et moyennes entreprises (PME) et admettent le principe d'une responsabilité limitée. Ces États autorisent donc que des personnes morales deviennent des associés indéfiniment responsables de sociétés de personnes.

2. La forme juridique de la société de personnes peut présenter des avantages fiscaux (plus de double imposition) ou autres (dispositions en matière de bilan, frais, etc.) pour les petites et moyennes entreprises suisses. La période difficile que nous traversons devrait pousser le législateur à permettre aux entrepreneurs de choisir la forme juridique la plus avantageuse pour eux. La prudence les empêche souvent de choisir la société de personnes car ils sont conscients que nombre de nouvelles entreprises font faillite. Le législateur devrait donc leur permettre d'opter pour la société de personnes sans qu'ils soient pour autant indéfiniment responsables. Lors de la constitution d'une société en commandite, l'entrepreneur devrait pouvoir désigner une S.A.R.L. comme associé indéfiniment responsable et devenir lui-même commanditaire. Il ne participerait alors aux bénéfices et aux pertes de la société que jusqu'à concurrence de la commandite. La S.A.R.L. serait dédommagée pour son travail de gestion et d'administration et pour la responsabilité qu'elle assume. L'entrepreneur serait imposé comme personne physique et ne serait soumis qu'à une faible double imposition puisque les bénéfices des S.A.R.L. sont modestes.

3. La forme juridique de la société de personnes peut présenter des avantages fiscaux très importants pour les entrepreneurs étrangers aussi. Ils ne choisissent pourtant jamais cette option, car un investissement quasiment illimité dans un pays étranger serait bien trop risqué. Il n'y a donc que deux qui s'offrent aux entrepreneurs étrangers : accepter les inconvénients fiscaux liés aux investissements dans des sociétés de capitaux ou s'implanter à l'étranger. Du point de vue fiscal, les étrangers ont tout intérêt à devenir associés d'une société de personnes plutôt que d'une personne morale pour les raisons suivantes : les conventions de double imposition conclues avec des États qui ont généré et généreront d'importants flux d'investissements directs dans notre pays, tels que l'Allemagne et la France, prévoient que les revenus des personnes qui résident à l'étranger, provenant d'une participation à une société de personnes suisses, ne soient imposés qu'en Suisse et exonérés à l'étranger (sous réserve de la progressivité). Ces conventions appliquent la même règle en matière d'impôt sur la fortune et d'impôt sur le capital pour la fortune investie dans des sociétés de personnes suisses. Pour autant qu'il existe à l'étranger une structure se rapportant à des personnes, les avantages fiscaux (impôts plus bas, allégements fiscaux relevant de l'économie nationale, réduction du service de l'intérêt ou autres mesures de promotion économique) peuvent bénéficier aux intéressés. Toutes les conventions de double imposition conclues par la Suisse prévoient d'autre part que les dividendes distribués par des sociétés de capitaux suisses à des résidents à l'étranger, pour leur participation à ces sociétés, peuvent être imposées à l'étranger. Pour l'investisseur étranger cela signifie que même si l'impôt qui frappe les sociétés de capitaux est moins élevé en Suisse, il ne bénéficiera que d'un report plutôt que d'une économie d'impôt à l'étranger. Du point de vue du fisc suisse, accorder des allégements fiscaux à des entreprises suisses contrôlées par des étrangers, aboutit à subventionner le fisc étranger, dans le cas d'un État qui connaît le système du crédit fiscal (USA, GB, Canada, etc.). Pour la Suisse il serait en outre intéressant que l'entrepreneur étranger opte pour la société de personnes car il devrait alors s'acquitter des cotisations AVS sur ses gains.

4. D'autres formes juridiques, telles que la GmbH&CoKG (société en commandite ayant pour associée une S.A.R.L.) et l'AG&CoKG (société en commandite ayant pour associée une S.A.), très répandues en Allemagne, pourraient également être envisagées.

5. Puisque la modernisation des dispositions relatives aux SARL est en suspens, le moment serait bien choisi pour mettre en chantier les modifications législatives nécessaires en vue de la constitution de sociétés en commandite ayant pour associée une S.A.R.L.

Antrag des Bundesrates

Le Conseil fédéral propose de transformer la motion en postulat.

Stellungnahme des Bundesrates

Le motionnaire demande que l'on permette aux personnes morales de devenir associé indéfiniment responsable de sociétés de personnes. En réduisant ainsi la responsabilité illimitée au seul patrimoine de la personne morale, l'attractivité des sociétés de personnes doit être accrue. De plus, le choix de cette forme d'organisation doit réduire la double imposition fiscale et offrir aux investisseurs étrangers des avantages fiscaux. Ces demandes méritent d'être examinées.

La société de capitaux & Cie ne constitue pas un forme juridique en soi, mais une combinaison de formes juridiques existantes, par laquelle deux sociétés commerciales sont utilisées pour l'organisation d'une entreprise. L'exemple le plus connu est celui de la GmbH & Co. KG, lui est répandue en Allemagne. Il s'agit d'une société en commandite dont l'associé indéfiniment responsable est une S.A.R.L. Les avantages et inconvénients de la GmbH & Co. KG peuvent être extrapolés autres formes de sociétés de capitaux et Cie.

Le droit allemand ne connaît pas de réglementation détaillée de la GmbH & Co. KG. Dans la pratique, cette forme d'organisation ne va pas sans soulever certains problèmes. Une partie non négligeable de la doctrine allemande qualifie l'admissibilité par la jurisprudence de la GmbH & Co. KG d'anomalie dans le droit des sociétés (elle est qualifiée de "monstre juridique", de "grotesque déformation de la société en commandite" et de "combinaison pervertie de formes"). En particulier, on met en garde contre les possibilités d'éluder les dispositions légales fiscales et civiles. La GmbH & Co. KG a, parmi toutes les possibilités d'organisation du droit des sociétés, la plus mauvaise réputation, car elle est fréquemment utilisée en relation avec la possibilité de causer des préjudices aux créanciers. En Allemagne, la GmbH & Co. KG n'a acquis de l'importance qu'avec l'introduction de la double imposition des sociétés et des associés.

La GmbH & Co. KG représente une forme d'organisation très complexe. Elle offre la possibilité de nombreuses variantes très différentes : la GmbH & Co. KG typique ne connaît qu'un seul associé indéfiniment responsable, à savoir la S.A.R.L., dont le seul but est d'assumer le rôle d'associé indéfiniment responsable dans la société en commandite qui lui est liée. La GmbH & Co. KG peut être fondée aussi bien en considération des personnes qui la composent (société de famille) que du capital (société publique avec de nombreux commanditaires). En outre, il faut distinguer les GmbH & Co. KG où les associés de la S.A.R.L. Avec la "Einheits-GmbH & Co. KG", la société en commandite est associé unique de la S.A.R.L. indéfiniment responsable. Enfin, une forme particulière de la GmbH & Co. KG est celle à deux ou plusieurs niveaux, où au moins trois sociétés sont combinées. Une S.A.R.L. est associée indéfiniment responsable d'une société en commandite, qui est elle-même associée indéfiniment responsable d'une autre société en commandite. Le même patrimoine sert alors deux ou plusieurs fois de substrat de responsabilité.

Es constellations relativement compliquées soulèvent nombre de questions juridiques épineuses, notamment en ce qui concerne la responsabilité des sujets qui y participent, le maintien du capital, l'exécution forcée, le droit des raisons de commerce, le pouvoir de représentation, le statut juridique des associés etc. En outre, la présence de différentes formes de sociétés aux côtés l'une de l'autre conduit à des problèmes de coordination. On doit éviter de rendre indépendants les rapports de participation à l'une ou l'autre des sociétés, les motifs de dissolution doivent être coordonnés et il faut garantir l'harmonisation de la formation de la volonté au sein des différentes sociétés. Par conséquent, la création d'une GmbH & Co. KAG pose des exigences supérieurs en ce qui concerne l'instrumentation du contrat par un notaire. Dès lors, il douteux que cette forme d'organisation soit adaptée aux petites et moyennes entreprises. La construction juridique de deux sociétés aux côtés l'une de l'autre pour l'exploitation d'une seule entreprise devrait en pratique s'avérer peu commode pour les petites entreprises.

En revanche, un des avantages de la GmbH & Co. KG consiste en la combinaison d'une société en commandite vasée sur des rapports personnels avec une personne morale, qui en tant qu'associé indéfiniment responsable assure la continuité de l'entreprise, alors que toutes les personnes physiques impliquées n'assument qu'une responsabilité limitée. Comme la gestion de la société en commandite doit être exercée par l'associe indéfiniment responsable, le gérant de la S.A.R.L. assume également la gestion de la société en commandite. Malgré le principe de la gestion et de la représentation de la société par les associés eux-mêmes (Selbstorangschaft), un commanditaire, ou même un tiers, intervient en tant que gérant dans la société en commandite. En raison de la limitation de la responsabilité de l'associé indéfiniment responsable au capital social, la GmbH & Co. KG pourrait être attractive, en particulier, pour de nouvelles constitution, car, selon l'expérience, c'est précisément à ce moment que le risque d'une perte est élevé ; c'est pourquoi, la limitation de la responsabilité relève d'une grande importance dans le choix de la forme juridique. La relation entre la limitation de la responsabilité et le traitement fiscal des sociétés de personnes (absence de double imposition) apparaît attractive pour les investisseurs. Dès lors, la GmbH & Co. KG pourrait également faciliter la participation de tiers investisseurs dans des sociétés de personnes, et ainsi servir d'instrument pour se procurer du capital-risque.

Eu égard aux critiques, en partie exacerbées, envers la GmbH & Co. KG en Allemagne, ainsi que d'en examiner de manière approfondie les avantages et inconvénients, de même que les autres moyens qui permettraient d'atteindre les objectifs énumérés par le motionnaire. Dès lors, la forme d'une motion pour cette intervention nous paraît trop contraignante. Par exemple, il faudrait examiner l'alternative de la création d'une société de personnes composée exclusivement de personnes physiques ayant une responsabilité limitée. Une telle démarche doit être minutieusement clarifiée, car celle-ci, tout comme l'introduction de la GmbH & Co. KG, occasionnerait une modification importante du système actuel du droit suisse des sociétés, et les problèmes qui en résulteraient ne doivent être sous-estimés. Les besoins invoqués, ainsi que les possibilité de solutions, peuvent être analysés dans le cadre de la révision du droit de la S.A.R.L. actuellement en préparation. Les questions ayant trait exclusivement au droit fiscal doivent être traités dans le cadre de la législation fiscale.

Le Conseil fédéral propose de transformer la motion en postulat.